Sentencia nº RC.000188 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 12 de Mayo de 2011

Fecha de Resolución12 de Mayo de 2011
EmisorSala de Casación Civil
PonenteYris Armenia Peña Espinoza
ProcedimientoRecurso de Casación

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. 2010-000646

Ponencia de la Magistrada: Y.A. PEÑA ESPINOZA

En la incidencia de medidas preventivas surgida en el juicio por nulidad de cláusulas contractuales y daños morales, seguido ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, por los ciudadanos FIDIAS JAYMEÉ OMAÑA RAMÍREZ, L.E. BUITRAGO GUERRERO, J.R.S.M., M.E.S.M. y G.Y.S.M., representados judicialmente por los abogados H.H.M., Patricia de la T.B.O. y W.J.M.G., contra la sociedad mercantil PROMOCIONES ROAN C.A., representada legalmente por el ciudadano E.E.R.O. y patrocinada judicialmente por las abogadas D.V.N. deA. y A.M.A.N.; el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Protección del Niño y del Adolescente, Agrario y Bancario de la misma Circunscripción Judicial, en fecha 9 de agosto de 2010, dictó sentencia mediante la cual declaró:

…PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación de fecha 9 de febrero de 2010 interpuesto por la abogada H.H.M. en su condición de co-apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión dictada el 5 de febrero de 2010 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR la oposición formulada por las abogadas D.N.A. y A.M.A.N., en su condición de co-apoderadas judiciales de la demandada “PROMOCIONES ROAN C.A.”, contra la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada el 17 de diciembre de 2009 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira. TERCERO: Se REVOCA PARCIALMENTE la decisión dictada el 5 de febrero de 2010 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en lo atinente a lo resuelto sobre la oposición a la medida. En consecuencia, SE MANTIENE EN PLENA VIGENCIA la limitación a la medida decretada por el a quo en ese mismo auto, consistente en la Prohibición (sic) de Enajenar (sic) y Gravar (sic) sobre un inmueble compuesto por un lote de terreno signado con el N° 1 con un área de tres mil seiscientos setenta metros cuadrados con siete decímetros cuadrados (3.670,07 M2), ubicado en la Avenida Principal de las Pilas, con carrera 2, Urbanización (sic) S.I., jurisdicción de la Parroquia San J.B. delM.S.C. del estado Táchira, participada al Registrador Público del Segundo Circuito del Municipio San C. del estado Táchira con oficio N° 101 de fecha 5 de febrero de 2010. CUARTO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada H.H.M. en su condición de co-apoderada judicial de la parte actora contra el auto dictado el 9 de febrero de 2010 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, registrado en el Libro Diario bajo el N° 6. QUINTO: Se REVOCA el auto dictado el 9 de febrero de 2010 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, registrado en el Libro Diario bajo el N° 6, y se le ORDENA al Juez de Primera Instancia decretar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada para la litisconsorte G.Y.S. (sic) MEJIAS (sic), con sujeción a lo dispuesto en esta sentencia.

SEXTO: En virtud de que en la incidencia cautelar la parte demandada y oponente a la medida no logró desvirtuar los supuestos de procedencia de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada el 17 de diciembre de 2009, SE CONDENA EN COSTAS de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida en tal incidencia…

. (Negritas del transcrito).

Contra el precitado fallo, la representación judicial de la parte demandada anunció recurso de casación, el cual fue admitido por el ad quem y presentado el escrito de formalización ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, el cual lo dio por autenticado y lo remitió a esta Sala, donde fue recibido en fecha 24 de noviembre de 2010.

Constata la Sala que habiendo sido oportunamente formalizado el recurso de casación, el mismo no fue impugnado.

Concluida la sustanciación del presente recurso y cumplidas las demás formalidades legales, esta Sala de Casación Civil pasa a dictar sentencia, bajo la ponencia de la Magistrada que con tal carácter la suscribe, en los términos siguientes:

CASACIÓN DE OFICIO

En resguardo del legítimo derecho que tienen las partes a la defensa y al libre acceso a los órganos de administración de justicia para ejercer el derecho a la tutela judicial efectiva de los mismos, conjuntamente con el derecho de petición, consagrados en los artículos 49, numerales 1, 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; esta Sala conforme con la disposición legal prevista en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, y al principio constitucional contemplado en el artículo 257 constitucional, referido a que al proceso es un instrumento para la justicia; tiene la prerrogativa para extender su examen hasta el fondo del litigio, sin formalismos, cuando detecte la infracción de una norma de orden público o constitucional.

En este sentido, con el objeto de aplicar una recta y sana administración de justicia, la Sala procede a obviar las denuncias articuladas en el recurso, por cuanto el vicio detectado no fue denunciado en casación por el recurrente.

De allí que, con fundamento en lo anterior y autorizada por la facultad establecida en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, hará pronunciamiento expreso, para casar el fallo recurrido con base en infracciones de orden público y constitucional, encontradas en el caso bajo estudio; en consecuencia, a los fines de obtener una mejor comprensión con respecto a lo observado, se considera pertinente resaltar de las actas procesales, lo siguiente:

En fecha 10 de diciembre de 2009, se interpuso demanda de nulidad de cláusulas contractuales y daños morales por parte de los ciudadanos FIDIAS JAYMEÉ OMAÑA RAMÍREZ, L.E. BUITRAGO GUERRERO, J.R.S.M., M.E.S.M.; al respecto se indica en el libelo de demanda que cursa de los folios 149 al 168 del presente expediente lo siguiente:

… Nosotros FIDIAS JAYMEÉ OMAÑA RAMÍREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-10.903.352 y L.E. BUITRAGO GUERRERO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 9.466.418, domiciliados en ésta ciudad de San Cristóbal, Estado (sic) Táchira asistidos por la (sic) abogado en Ejercicio (sic) W.J. (sic) M.G., venezolano, mayor de edad, hábil, titular de la cédula de identidad número V- 10156221, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 67025, J.R.S.M. (sic), venezolano, mayor de edad, de estado civil soltero, titular de la Cédula (sic) de Identidad (sic) N° V- 5.682.017 y M.E.S.M., Cédula (sic) de Identidad (sic) N° V- 5.682.018, domiciliados en la ciudad de San Cristóbal, Estado (sic) Táchira, asistidos por el abogado en Ejercicio (sic) G.J. (sic) MILIANI ZERPA, venezolano, mayor de edad, hábil, titular de la cedula (sic) de identidad numero (SIC) V- 3.736.599, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (sic) bajo el numero (sic) 26.200, con domicilio procesal en la carrera 3 con calle 4 Edificio (sic) Centro Colonial Toto G.P.B., oficina 06 San Cristóbal, Estado (sic) Táchira, de conformidad con los artículo (sic) 26, 49.1, 49.3, 257 Constitucionales, 1.159, 1.160, 1167 (sic) del Código civil (sic) y 338 del Código de Procedimiento Civil, respetuosamente ocurrimos a exponer:

(…Omissis…)

CAPITULO (sic) CUARTO

CUMPLIMIENTO POR EQUIVALENTE Y DAÑOS MORALES

Ciudadano Juez (sic), nuestra necesidad nos llevo (sic) a contratar en la forma impuesta, pero es necesario que la empresa “PROMOCIONES ROAN C.A.”, cumpla con las obligaciones pactadas, por lo que ante la imposibilidad legal de entregarnos los inmuebles por haberlos vendido a terceros solicitamos que esta cumpla por equivalente sus obligaciones y nos entregue de conformidad con el artículo 1264 (sic) del Código Civil inmuebles semejantes en ubicación, metros de construcción acabados, estacionamientos, habitaciones y precio al que le adquirimos.

Por otro lado, la impotencia que sentimos ante el desconocimiento del Poder Judicial como arbitro (sic) legalmente establecido para dirimir las controversia por parte de “PROMOCIONES ROAN C.A.”, al rescindir nuestros contratos, e incluso desconocer el procedimiento ante el INDEPABIS, generando angustia entre nuestras familias que sacrificaron sus ahorros, llegando a sacrificios personales para poder cumplir nuestras obligaciones, lo que incluso nos hace sentir que perdimos nuestro futuro nos ha causado tal dolor que solicitamos de conformidad con los artículos 1185 (sic) y 1167 (sic) del Código Civil se nos acuerde a cada uno de nosotros para la indemnización por daño moral equivalente a CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES PARA CADA UNO, estimación que hacemos solo (sic) a los fines de la presente demanda pues este Tribunal (sic) quien en definitiva establecerá tal monto.

MEDIDA PREVENTIVA

De conformidad con el artículo 588 del CPC solicitamos a fin de que la empresa “PROMOCIONES ROAN C.A,”, no se sustraiga igualmente como lo hizo el Poder Ejecutivo representado por el INDEPABIS de los mandados del Poder Judicial pues no teme a las consecuencias legales que ello les acarree se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un lote de terreno ubicado en la Avenida principal de las Pilas, con Carrera 2, sin número, Urbanización (sic) S.I. (sic), Jurisdicción (sic) de la Parroquia (sic) San J.B. delM.S.C. delE. (sic) Táchira, con una superfie de…”.

(…Omissis…)

Petitorio

Por las razones expuestas DEMANDAMOS A LA EMPRESA “PROMOCIONES ROAN C.A.”, representada por su representante (sic) legal Efrain (sic) E.R.O., venezolano, titular de la cedula (sic) de identidad n° 11.466.030; domiciliada en la ciudad de Mérida, Estado (sic) Mérida, con asiento en la Urbanización (sic) Parque Albarregas, Calle 1; Centro Comercial El Terminal, Nivel 2, Local 71-D, Mérida, Estado (sic) Mérida para que convenga o a ello se condene en:

PRIMERO: NULIDAD PARCIAL DE LAS CLAUSULAS (SIC) SEÑALADAS.

SEGUNDO EN CUMPLIR POR EQUIVALENTE SUS OBLIGACIONES CONTRACTUALES ENTREGANDO CUATRO INMUEBLES UNO PARA CADA UNO DE NOSOTROS CON LAS MISMAS CARACTERÍSTICAS DE PRECIO UBICACIÓN, ACABADOS Y DISPOSICIÓN DE INTERIORES.

TERCERO EN PAGAR LA SUMA DE CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES (SIC) A CADA UNO DE NOSOSTRO (SIC), PARA UN MONTO TOTAL DE UN MILLON SEISCIENTOS MIL BOLIVARES (SIC) POR DAÑO MORAL..

.

En fecha 17 de diciembre de 2009, el a quo decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un lote de terreno con una superficie aproximada de Ocho Mil Doscientos Treinta y Siete Metros Cuadrados (8.237 MTS), propiedad de la parte demandada.

En fecha 11 de enero de 2010, la parte demandada se opuso al decreto de la medida y ofreció fianza para el levantamiento de la misma.

En fecha 18 de enero de 2010, la parte demandada presentó escrito de pruebas las cuales fueron admitidas por auto de fecha 19 de enero de 2010.

En fecha 21 de enero de 2010, se presentó reforma del libelo de demanda en el agrega como demandante la ciudadana G.Y.S.M., lo cual corre inserto a los folios 175 al234, en el cual se señala lo siguiente:

… Yo, H.H.M., venezolana, mayor de edad, hábil, titular de la cedula (sic) de identidad numero (sic) V- 12.517.396, inscrita en el IPSA 89.903, en mi condición de apoderada de los ciudadanos de autos según consta el poder Apud Acta que riela a las actas procesales con domicilio procesal en la carrera 3, con calle 4 Edificio (sic) Centro Comercial Toto G.P.B., oficina 06 San Cristóbal, Estado (sic) Táchira, de conformidad con los artículo (sic) 26, 49.1, 49.3, 257 Constitucionales, 1.159, 1.160, 1167 (sic) del Código civil (sic) y 338 y 343 del Código de Procedimiento Civil, respetuosamente ocurrimos a REFORMAR EL LIBELO DEMANDA en los términos siguientes:

Yo, H.H.M., venezolana, mayor de edad, hábil, titular de la cedula (sic) de identidad numero (sic) V-12.517.396, inscrita en el IPSA 89.90, en mi carácter de apoderada judicial del los ciudadanos FIDIAS JAYMEÉ OMAÑA RAMÍREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-10.903.352, L.E. BUITRAGO GUERRERO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 9.466.418, J.R.S.M. (sic), venezolano, mayor de edad, de estado civil soltero, titular de la Cédula (sic) de Identidad (sic) N° V- 5.682.017, M.E.S.M. (sic), Cédula (sic) de Identidad (sic) N° V- 5.682.018, según consta en poder Apud Acta que riela de las actas procesales y representante judicial de la ciudadana G.Y.S. (sic) MEJIAS (sic), venezolana mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 5.649.577, según consta de instrumento poder otorgado ante la Notaría Pública Primera de san (sic) Cristóbal de fecha 13 de enero de 2010, inserto al N° 35 tomo 5 de los libros de autenticaciones, en carrera 3, con calle 4 Edificio (sic) Centro Comercial Toto G.P.B., oficina 06 San Cristóbal, Estado (sic) Táchira, de conformidad con los artículo (sic) 26, 49.1, 49.3, 257 Constitucionales, 1.159, 1.160, 1167 (sic) del Código civil (sic) y 338 del Código de Procedimiento Civil, respetuosamente ocurrimos a exponer:

(…Omissis…)

Para garantizar el cumplimiento por equivalente de las obligaciones contractuales, el pago de los intereses institucionales y la eventual indemnización por daños morales en el caso de mis representados FIDIAS JAYMEÉ OMAÑA RAMÍREZ, L.E. BUITRAGO GUERRERO, M.E.S.M. (sic) y J.R.S.M. (sic), de conformidad con el artículo 588 del CPC solicito a fin de que la empresa “PROMOCIONES ROAN C.A”, no se sustraiga igualmente como lo hizo del Poder Ejecutivo representado por el INDEPABIS de los mandatos del Poder Judicial pues no teme a las consecuencias legales que ello les acarree se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un lote de terreno ubicado en la Avenida Principal de las Pilas, con carrera 2, sin número, Urbanización (sic) S.I., jurisdicción de la Parroquia San J.B. delM.S.C., Estado (sic) Táchira, tiene una superficie aproximada de OCHO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE METROS CUADRADOS (8.237 mts2) que forma parte de la parcela CR4 del parcelamiento; y esta alinderado de la siguiente manera:

2. Para garantizar el cumplimiento en especie de las obligaciones contractuales, el pago de los intereses institucionales y la eventual indemnización por daños morales en el caso de mi representada G.Y.S. (sic) MEJIAS (sic), no se sustraiga igualmente como lo hizo del Poder Ejecutivo presentado por el INDEPABIS de los mandatos del Poder Judicial pues no teme a las consecuencias legales que ello les acarree se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble consistente en un (1) apartamento que forma parte del Conjunto Residencial VISTA ALEGRE, el cual según la realidad registral del Documento (sic) de Condominio, (sic) PROTOCOLIZADO ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio san (sic) C. delE. (sic) Táchira, bajo el número 2, folio 3 del tomo 21 del Protocolo (sic) de Transcripción (sic) respectivo, tiene un área aproximada de NOVENTA METROS CUADRADOS CON SETENTA Y CUATRO DECÍMETROS CUADRADOS (90,74 mts. 2) ubicado en el piso 0 nivel 10 de la TORRE “A” identificado con…”.

La parte demandante presentó escrito de pruebas en el cual indica como fecha de presentación 25 de “febrero” de 2010, lo cual considera la Sala que es un error material, pues, el mes debe ser enero, ya que se observa que las pruebas fueron admitidas por auto de fecha 26 de enero de 2010.

Mediante auto de fecha 5 de febrero de 2010, que cursa inserto a los folios 95 al 105, del presente expediente, el a quo declaró parcialmente con lugar la oposición formulada por la parte demandada limitando la medida, lo cual generó el levantamiento de la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el lote de terreno de 8.237 mts2, decretando en su lugar medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un área de terreno de Tres Mil Seiscientos Setenta Metros Cuadrados con Siete Decímetros Cuadrados (3.670,07 mts2), propiedad de la parte demandada, al respecto, indicó lo siguiente:

…En el presente caso, el Tribunal (sic) tomó en cuenta la presunción del derecho que se reclama, lo cual se desprende de los contratos de opción a compra insertos a los folios 175 al 180, 184 al 191, 225 al 229, 248 al 252 y 267 al 275 del cuaderno principal, a nombre de los ciudadanos FIDIAS JAYMEE OMAÑA RAMIREZ, L.E. BUITRAGO GUERRERO, JESUS (sic) R.S. (sic) MEJIAS (sic), M.E.S. (sic) MEJIAS (sic) y G.Y.S. (sic) MEJIAS (sic); asimismo el periculum in mora o riesgo de que quede ilusoria le ejecución del fallo, en base al alegato de la parte demandante de que los apartamentos objeto de los contratos de opción a compra fueron vendidos por la empresa Promociones Roan C.A., a terceros ciudadanos M.A. (sic) OROZCO GUERRERO, R.Y.E.D. (sic), M.C.N. y la Sociedad (sic) Mercantil (sic) INVER-RONI C.A., según documentos anexos a los folios 27 al 77 del cuaderno principal libelo de demanda, todo lo cual conllevó a la necesidad de decretar la medida en cuestión. Ahora bien, en los autos se encuentra inserto documento de lotificación del inmueble objeto de la medida, quedando anotado bajo el N° 13, tomo 087, protocolo I, folio 1/3, de fecha 31 de octubre de 2007 protocolizado ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San C. delE. (sic) Táchira, del cual se desprende que el terreno ubicado en la Avenida Principal de las Pilas, con carrera 2, sin número, Urbanización (sic) S.I., jurisdicción de la Parroquia San J.B. delM.S.C., Estado(sic) Táchira, tiene una superficie aproximada de OCHO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE METROS CUADRADOS (8.237 mts2) que forma parte de la parcela CR4 del parcelamiento, número catastral No. 20-23-04-U01-010-041-009-000-000-000, fue subdivido en tres (3) lotes, denominados Lote 1, Lote 2 y Lote 3. Asimismo fue consignado por la parte demandada informe de avalúo realizado por la arquitecto R.B.O., inscrita en el C.I.V bajo el N° 40907, sobre el Lote 1 del referido terreno y que arroja como valor del mismo, la cantidad de VEINTICINCO MILLONES CIENTO NOVENTA Y TRES MIL BOLIVARES (sic) (Bs. 25.193.000,oo) (F. 78 al 94), lo cual aunado al hecho de que la presente demanda fue estimada en treinta mil unidades tributarias, que equivale a CIENTO SESENTA Y CINCO MIL BOLIVARES (sic) (Bs. 165.000,oo), conlleva a que este Juzgador (sic) considere procedente y ajustada a derecho la solicitud de LIMITACION DE MEDIDA realizada por la parte demandada tal como dispone el artículo 586 ejusdem y así se decide. En consecuencia, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Táchira, administrando Justicia (sic) en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la oposición formulada por la parte demandada contra la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por este Juzgado en fecha 17 de diciembre de 2009 (f. 1 y 2 cuaderno de medidas) SEGUNDO: SE LEVANTA la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 17 de diciembre de 2009 (f. 1 del cuaderno de medidas), sobre un lote de terreno ubicado en la Avenida Principal de las Pilas, con carrera 2, sin número, Urbanización (sic) S.I., Jurisdicción (sic) de la Parroquia San J.B. delM.S.C. delE. (sic) Táchira, con una superficie aproximada de OCHO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE METROS CUADRADOS (8.237 MTS (sic), que forma parte de la Parcela CR-4 del parcelamiento y esta alinderado de la siguiente manera: NORTE: En 56,46 Mts, en línea recta con el parque A, propiedad de incasa; SUR: En línea de 63,00 Mts, con la Avenida Las Pilas, antiguo camino de P.N.; ESTE: Con terrenos de inversiones y construcciones S.A., en una extensión de 133,40 Mts, en línea recta, y OESTE: En línea recta de 158,40 Mts, linda con la Avenida Segunda de la Urbanización S.I., identificado Con el número Catastral 20-23-04-U01-010-041-009-000-000-000, adquirido por la demandada según consta de documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Segundo Circuito, Municipio San Cristóbal, Estado (sic) Táchira, de fecha 22 de junio de 2007, anotado bajo el N° 08, Tomo (sic) 052, Protocolo (sic) 01, folio 1/3. Ofíciese lo conducente al Registrador respectivo y en su lugar se DECRETA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre un inmueble consistente en un lote de terreno signado con el N° 1 con un área de tres mil seiscientos setenta metros cuadrados con siete decímetros cuadrados (3.670,07 mts2), ubicado en la Avenida Principal de las Pilas, con carrera 2, Urbanización (sic) S.I., jurisdicción de la Parroquia San J.B. delM.S.C. delE. (sic) Táchira, cuyas medidas y linderos son los siguientes: Por el NORTE: Mide cincuenta y seis metros con cuarenta y seis centímetros ( 56,46 mts) en línea recta con el Parque (sic) A, propiedad de Incasa; por el SUR: Mide cincuenta y seis metros con veinticinco centímetros (56,25 mts) con el lote 2, por el ESTE: Mide sesenta y cinco metros con noventa y dos centímetros (65,92) con terreno de Inversiones y Construcciones S.A., en línea recta y por el OESTE: Mide sesenta y cuatro metros con cuarenta y dos centímetros ( 64,42 mts) en línea recta colinda con la avenida segunda de la Urbanización (sic) S.I., según consta de documento protocolizado bajo el N° 13, tomo 087, protocolo I, folio 1/3, de fecha 31 de octubre de 2007, ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San C. delE. (sic) Táchira. Ofíciese lo conducente al Registrador respectivo, con la advertencia de que una vez se haya estampado la nota marginal correspondiente al decreto de medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el mencionado Lote N° 1, podrá procederse a estampar la respectiva nota marginal referida al levantamiento de medida acordado en el presente auto, todo ello con la finalidad de garantizar la tutela cautelar y preservar la seguridad jurídica…

.

Posteriormente mediante auto de fecha 9 de febrero de 2010, que riela al folio 111, el a quo negó la medida solicitada por la parte demandante en su reforma del libelo demanda, al respecto, señaló lo siguiente:

…Visto que en fecha 5 de febrero de 2010 (f. 95 al 105 del cuaderno de medidas), este Tribunal (sic) decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble consistente en un lote de terreno (….), visto el pedimento realizado por la parte actora en el escrito de reforma (f. 87 al 184 cuaderno principal), de que se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un apartamento que forma parte del lote 1 del Conjunto Residencial Vista Alegre, sector Las Pilas, Parroquia San J.B. delE. (sic) Táchira, ubicado en el piso 0 nivel 10 de la Torre A, identificado con el número y letra A-10-4, según documento de condominio protocolizado ante (….), visto igualmente que el inmueble sobre el cual recayó la medida decretada en autos fue valorado en la cantidad de Veinticinco Millones Ciento Noventa y Tres Bolívares (Bs. 25.193.000,oo) que a criterio de este Juzgador (sic) es suficiente para asegurar las resultas del presente juicio, en consecuencia, se hace innecesario acordar la medida solicitada por la parte demandante en el escrito de reforma de demanda y a sí se decide…

. (Resaltado de la Sala).

Mediante diligencia de fecha 9 de febrero de 2010, la parte demandante apeló del auto de fecha 5 de febrero de 2010, al respecto, expuso lo siguiente: “…En virtud de que la parte demandada ya se encuentra notificada de la decisión proferida por este tribunal en fecha 05/02/2010; me doy por notificada de la sentencia interlocutoria proferida por este Tribunal en fecha 05/02/2010, la cual riela a los folios 95 al 105 ambos inclusive, y así mismo apelo anticipadamente de la misma. Es todo se leyó y conformes firman…”. (Negritas en subrayado del transcrito).

El a quo por auto de fecha 18 de febrero de 2010, acordó oír la apelación interpuesta por la parte demandante, al respecto, indicó lo siguiente:

…Vista la apelación interpuesta por la abogado H.H.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 89.903, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante en la presente causa, contenida en la diligencia de fecha 09 (sic) de febrero de 2010 (F. 112) y ratificada en fecha 12 de febrero de 2010 (F. 113); contra el auto dictado por este Tribunal (sic) en fecha 09 (sic) de febrero 2010 (F. 111), este Tribunal (sic) de conformidad con lo establecido en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, OYE LA MISMA EN UN SOLO (sic) EFECTO y en consecuencia, dispone remitir original presente expediente al Juzgado Superior Distribuidor en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Bancario de esta Circunscripción Judicial, a los fines de su distribución y conocimiento de la misma…

. (Negritas y mayúsculas del transcrito).

Por auto de fecha 17 de marzo de 2010, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, acordó devolver el cuaderno de medidas al percatarse de un error cometido por el a quo al momento de oír la apelación de la parte demandante, al respecto, señaló lo siguiente:

“…Vistas y revisadas las actuaciones recibidas en esta alzada, concernientes a la apelación interpuesta por la abogada H.H.M., actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandante, observa esta juzgadora que el a quo al momento de oír la apelación expuso “Vista la apelación…contenida en la diligencia de fecha 09 (sic) de febrero de 2010 (F. 112) y ratificada en fecha 12 de febrero de 2010 (F. 113); contra el auto dictado por este Tribunal (sic) de fecha 09 (sic) de febrero de 2010 (F. 111)…”, siendo evidente el error cometido por el tribunal de instancia, ya que las dos diligencias a que hizo referencia, corresponden a apelaciones diferentes, es decir, cada una de dichas diligencias va en contra de un auto dictado por el tribunal de la causa diferentes el uno del otro; es así como la diligencia de fecha 09 (sic) de febrero de 2010, la precitada abogada apelante expuso “…me doy por notificada de la sentencia interlocutoria proferida por este tribunal en fecha 05/02/2010,…y así mismo apelo anticipadamente de la misma…”; y en la diligencia de fecha 12 de febrero de 2010 expresó “…visto el auto de fecha 9 de Febrero (sic) de 2010 el cual riela a los folios 111, Apelo (sic) del mismo…”. En tal virtud, evidenciándose que el juzgado (sic) segundo (sic) de primera (sic) instancia (sic) en lo civil (sic), mercantil (sic) y del tránsito (sic) esta Circunscripción Judicial, sólo oyó una de las dos (2) apelaciones, acuerda devolver el presente cuaderno de medidas al tribunal de origen, a fin de que se pronuncie sobre la apelación interpuesta contra el auto de fecha 05 (sic) de febrero de 2010; en consecuencia, en caso de oír la misma, deberá remitir al juzgado superior distribuidor, las actuaciones que considere conducentes en copia fotostática certificada, relacionadas con la apelación ejercida en contra del auto de fecha 05 (sic) de febrero del año en curso; a su vez remitir a esta alzada las copias fotostáticas certificadas correspondientes a la apelación incoada contra el auto de fecha 09 (sic) de febrero de 2010; y en virtud, de la existencia de dos (2) apelaciones contra autos distintos y que las mismas serán conocidas por tribunales superiores distintos, el tribunal de la instancia conservará el cuaderno de medidas original…”. (Resaltado del transcrito).

El a quo por auto de fecha 26 de abril de 2010, revocó el auto de fecha 18 de febrero de 2010, y acordó oír en un solo efecto las apelaciones interpuestas por la parte demandante, al respecto, indicó lo siguiente:

…Este tribunal en aplicación del artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, Revoca (sic) por contrario Imperio (sic) el auto de Dieciocho (18) de Febrero de 2010 (folios 115), OYE EN UN SOLO (sic) EFECTO DEVOLUTIVO las apelaciones interpuestas en fechas 09-02-2010 y 12-02-2010, por la abogada H.H.M. inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 89.903 actuando con el carácter de Apoderada (sic) Judicial (sic) de al parte demandante, contra los autos dictados por este Tribunal (sic) en fecha 05 (sic) de Febrero (sic) de 2010 y 09 (sic) de Febrero (sic) de 2010, (folios 95 al 105, y 111), respectivamente, remitiendo con oficio las copias fotostáticas certificadas de las actas conducentes que indiquen las partes y de aquellas que indique el Tribunal al Juzgado Superior Distribuidor en lo civil, Mercantil, del Tránsito, de Menores y Bancario de esta Circunscripción Judicial…

(Negritas en mayúsculas del transcrito. Cursivas en subrayado de la Sala).

De las actuaciones cursantes en autos, anteriormente reseñadas, se observa, que el a quo en fecha 17 de diciembre de 2009, decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un lote de terreno con una superficie aproximada de 8.237 mts2 y, que la parte demandada hizo oposición a la referida medida pidiendo se limitara la misma, cuya oposición, en fecha 5 de febrero de 2010, fue declarada parcialmente con lugar, por ende se limitó la medida a un lote de terreno con un área 3.670,07 mts2, propiedad de la parte demandada.

Asimismo, se evidencia que el a quo en fecha 9 de febrero de 2010, negó la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada en la reforma del libelo de demanda sobre un apartamento propiedad de la parte demandada, para garantizar las resultas del juicio a la litisconsorte G.Y.S.M., pues, observa la Sala que en la reforma del libelo de demanda que cursa a los folios 175 al 234, se señala lo siguiente:

“…2.- Para garantizar el cumplimiento en especie de las obligaciones contractuales, el pago de los intereses institucionales y la eventual indemnización por daños morales en el caso de mi representada Y.S. (sic) MEJIAS (sic), solicito (sic) a fin de que la empresa “PROMOCIONES ROAN C.A.”, no se sustraiga igualmente como lo hizo del Poder Ejecutivo representado por el INDEPABIS de los mandatos del Poder Judicial pues no teme a las consecuencias legales que ello les acarree se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble consistente en un (1) apartamento que forma parte del Conjunto Residencial VISTA ALEGRE, el cual según la realidad registral del Documento (sic) de Condominio (sic), PROTOCOLIZADO74 ante el Registro…”. (Resaltado del transcrito).

En el mismo orden de ideas, observa la Sala que ejercidos los recursos de apelación por la parte demandante, contra ambos pronunciamientos, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del T.B. y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, por auto de fecha 17 de marzo de 2010, acordó devolver el cuaderno de medidas al advertir un error cometido por el a quo, pues, éste no se había pronunciado respecto a la apelación de la decisión de fecha 5 de febrero de 2010, sino que sólo se pronunció en lo que respecta a la apelación del auto de fecha 9 de febrero de 2010, por tanto, el mencionado tribunal superior ordenó al a quo que se pronunciara sobre la apelación interpuesta contra el auto de fecha 5 de febrero de 2010.

Posteriormente, el a quo en fecha 26 de abril de 2010, oyó en un sólo efecto las apelaciones interpuestas por la parte demandante, y ordenó remitir las copias fotostáticas certificadas de las actas conducentes que indicaran las partes y el a quo al juzgado superior distribuidor.

Ahora bien, remitidas las actuaciones pertinentes, le correspondió conocer del asunto al Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Protección del Niño y del Adolescente, Agrario y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, el cual dictó decisión, hoy recurrida en casación, el 9 de agosto de 2010, mediante la cual declaró con lugar los recursos de apelación de la parte demandante y, en consecuencia, revocó tanto la decisión de fecha 5 de febrero de 2010, que había declarado parcialmente con lugar la oposición a la medida limitando la misma, así como el auto de fecha 9 de febrero de 2010, que había negado la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada en la reforma del libelo de demanda sobre un apartamento propiedad de la parte demandada, para garantizar las resultas del juicio a la litisconsorte G.Y.S.M., en tal sentido, estableció lo siguiente:

“…Esta Alzada para decidir observa:

.-APELACIÓN CONTRA LA INTERLOCUTORIA DEL 5 DE FEBRERO DE 2010.

Cabe citar que en sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en fecha 30 de abril de 2009 en el expediente N° 2008-000461, con ponencia de la Magistrada Isbelia P.V., se reiteró que:

“…, esta Sala en decisión del 29 de abril de 2004, caso: C.D.G. deL., contra M.J.B. deV., dejó expresamente establecido lo siguiente:

“…el embargo que se decreta en la vía ejecutiva es ejecutivo y no preventivo, razón por la que no procede la oposición del deudor, así lo ha determinado la doctrina patria sobre la materia, al señalar:

...En el embargo ejecutivo no cabe oposición de parte, pero sí oposición de tercero a tenor del Artículo (sic) 546 del Código de Procedimiento Civil; pues la oposición prevista para la Parte (sic) está consagrada en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, la cual debe fundamentarse sobre vicios formales como son el incumplimiento de los requisitos legales, o insuficiencia de la prueba o las pruebas para decretar la medida, o, bien sobre la ilegalidad en la ejecución, impugnación de avalúo, etc. Para los terceros, como queda dicho existe la oposición de terceros consagrada en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil en la cual dicho tercero debe probar la propiedad de la cosa cautelada con prueba fehaciente de ese derecho por acto jurídico válido, su tenencia legítima y que la cosa cautelada se encuentra realmente en poder de dicho tercero. En esta dirección se pronunció nuestra Casación (sic) en sentencia del 31 de mayo de 1989. La fehaciencia (haciendo fe) de una prueba significa que la prueba por sí misma, sin depender de otra, es suficiente...

. (Jiménez Salas, Simón. Medidas Cautelares. Kelran Editores, C.A., Caracas, 1999. Pág. 239). (Negrillas, subrayado y cursiva de la Sala).…”.(Resaltado de quien decide).

De la oposición planteada por la parte demandada se advierte que los alegatos expuestos no se refieren a vicios formales como el incumplimiento de requisitos legales, o sobre la insuficiencia de las pruebas para decretar la medida, o sobre la ilegalidad en la ejecución, sino que señala que los argumentos de la parte actora para obtener la medida son falsos de toda falsedad y que producen gravamen irreparable a la demandada y a 153 familias futuras propietarias de los apartamentos en construcción, lo cual no probó, y además basa su oposición en alegatos que importan al fondo de la controversia y sobre los cuales el juez de instancia no puede pronunciarse en la incidencia, pues ello implicaría una opinión adelantada sobre lo controvertido.

Ahora bien, se advierte que a los folios 61 al 64 corre escrito presentado por la parte demandada por el cual solicita que “se limite la medida de prohibición de enajenar y gravar”, y que en la interlocutoria apelada el juez de cognición hace una indebida mixtura entre la oposición y la solicitud de limitación de la medida cautelar, en base a lo cual declaró parcialmente con lugar la oposición planteada. Así las cosas, al no haberse desvirtuado los supuestos fácticos mediante los cuales en fecha 17 de diciembre de 2009 el a quo decretó la medida de prohibición de enajenar y gravar objeto de análisis, necesariamente debe declararse sin lugar la oposición formulada, y mantenerse la limitación de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada el 5 de febrero de 2010, por hallarse ajustada a lo previsto en el artículo 586 del Código de Procedimiento Civil el cual dispone que: “El Juez limitará las medidas de que trata este Título a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio. A tal fin, si se comprueba que los bienes afectados exceden la cantidad de la cual se decretó la medida, el Juez (sic) limitará los efectos de ésta a los bienes suficientes, señalándolos con toda precisión…”, Y ASÍ SE RESUELVE.

.-APELACIÓN CONTRA EL AUTO DE FECHA 9 DE FEBRERO DE 2010.

El a quo esgrimió en dicho auto apelado lo siguiente:

…visto el pedimento realizado por la parte actora en el escrito de reforma de demanda …, de que se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un apartamento que forma parte del lote 1 del Conjunto Residencial Vista Alegre, apartamento que forma parte del lote 1 del Conjunto Residencial Vista Alegre, sector Las Pilas, Parroquia San J.B. del estado Táchira, ubicado en el piso 0 nivel 10 de la Torre A, identificado con el número y letra A-10-4, …, visto igualmente que el inmueble sobre el cual recayó la medida decretada en autos fue valorado en la cantidad de veinticinco millones ciento noventa y tres mil bolívares (Bs. 25.193.000,00) que a criterio de este Juzgador (sic) es suficiente para asegurar las resultas del presente juicio, en consecuencia, se hace innecesario acordar la medida solicitada por la parte demandante en el escrito de reforma…

La representación judicial de la parte actora y apelante alegó que el a quo violó su derecho a la defensa por no realizar pronunciamiento expreso sobre lo peticionado para la litis consorte G.Y.S.M. (folio 138).

Descendiendo esta juzgadora a las actas en estudio observa del escrito de reforma de la demanda que efectivamente se incluyó como actora a la ciudadana G.Y.S.M., destacando que el objeto de su pretensión cautelar recae sobre el cumplimiento en especie de las obligaciones contractuales, el pago de los intereses institucionales y la eventual indemnización por daños morales con respecto a esta ciudadana, mientras que en el caso de los ciudadanos FIDIAS JAYMEÉ OMAÑA RAMÍREZ, L.E. BUITRAGO GUERRERO, J.R.S. (sic) MEJIAS (sic) y M.E.S. (sic) MEJIAS (sic), su pretensión cautelar persigue el cumplimiento por equivalente de las obligaciones contractuales, el pago de los intereses institucionales y la eventual indemnización por daños morales; razón por la cual al ser litisconsortes activos con pretensiones diferentes, necesariamente debió el a quo entrar analizar los supuestos de procedencia de la medida de prohibición de enajenar y gravar cuya procedencia se estudia, en virtud de que con la medida decretada y limitada, esta ciudadana G.Y.S.M. no tiene garantizadas las resultas de su pretensión.

En consecuencia, teniendo plena jurisdicción esta alzada sobre el asunto en cuestión, respecto a la procedencia de la medida peticionada para la ciudadana G.Y.S.M., observa esta juzgadora que están dados los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para decretarla, ya que del escrito de reforma de demanda se desprende que la ciudadana G.Y.S.M. demanda el cumplimiento en especie de las obligaciones contractuales, el pago de los intereses institucionales y la eventual indemnización por daños morales, con ocasión de la negociación realizada con la demandada sobre el apartamento que forma parte del lote 1 del Conjunto Residencial Vista Alegre, sector Las Pilas, Parroquia San J.B. del estado Táchira, ubicado en el piso 0 nivel 10 de la Torre A, identificado con el número y letra A-10-4, con lo cual se configura el fomus boni iuris o presunción de buen derecho y, el periculum in mora viene dado por el evidente riesgo que hay en su enajenación a un tercero.

Ahora bien, por cuanto no corre en las actas remitidas a esta alzada copia del contrato de adhesión denominado por la empresa ROANCA (sic) “promesa bilateral de futura compra venta”, tal y como lo indica la parte actora en su escrito de reforma de demanda, el juez de primera instancia deberá constatar su existencia en los autos y su relación con la litisconsorte G.Y.S.M., y de ser así, deberá decretar la medida peticionada, Y ASÍ SE RESUELVE.

IV

DECISIÓN

Este JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO, DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE, AGRARIO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, administrando justicia en Nombre (sic) de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley (sic), DECIDE:

PRIMERO

Se declara CON LUGAR el recurso de apelación de fecha 9 de febrero de 2010 interpuesto por la abogada H.H.M. en su condición de co-apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión dictada el 5 de febrero de 2010 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

SEGUNDO

Se declara SIN LUGAR la oposición formulada por las abogadas D.N.A. y A.M.A.N., en su condición de co-apoderadas judiciales de la demandada “PROMOCIONES ROAN C.A.”, contra la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada el 17 de diciembre de 2009 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

TERCERO

Se REVOCA PARCIALMENTE la decisión dictada el 5 de febrero de 2010 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en lo atinente a lo resuelto sobre la oposición a la medida. En consecuencia, SE MANTIENE EN PLENA VIGENCIA la limitación a la medida decretada por el a quo en ese mismo auto, consistente en la Prohibición (sic) de Enajenar (sic) y Gravar (sic) sobre un inmueble compuesto por un lote de terreno signado con el N° 1 con un área de tres mil seiscientos setenta metros cuadrados con siete decímetros cuadrados (3.670,07 M2), ubicado en la Avenida Principal de las Pilas, con carrera 2, Urbanización (sic) S.I., jurisdicción de la Parroquia San J.B. delM.S.C. del estado Táchira, participada al Registrador Público del Segundo Circuito del Municipio San C. del estado Táchira con oficio N° 101 de fecha 5 de febrero de 2010. CUARTO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada H.H.M. en su condición de co-apoderada judicial de la parte actora contra el auto dictado el 9 de febrero de 2010 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, registrado en el Libro Diario bajo el N° 6. QUINTO: Se REVOCA el auto dictado el 9 de febrero de 2010 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, registrado en el Libro Diario bajo el N° 6, y se le ORDENA al Juez de Primera Instancia decretar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada para la litisconsorte G.Y.S. (sic) MEJIAS (sic), con sujeción a lo dispuesto en esta sentencia.

SEXTO

En virtud de que en la incidencia cautelar la parte demandada y oponente a la medida no logró desvirtuar los supuestos de procedencia de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada el 17 de diciembre de 2009, SE CONDENA EN COSTAS de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida en tal incidencia…”. (Mayúsculas y negritas del transcrito. Cursivas en subrayado de la Sala).

Del texto de la recurrida ut supra transcrito, se evidencia que el juez de alzada declaró: Con lugar la apelación interpuesta por la parte demandante contra la decisión del a quo de fecha 5 de febrero de 2010, sin lugar la oposición a la medida interpuesta por la parte demandada y revocó parcialmente la referida decisión, en consecuencia mantuvo en plena vigencia la limitación a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por el a quo.

Asimismo, se evidencia que el juez de alzada declaró con lugar la apelación interpuesta por la parte demandante contra el auto de fecha 9 de febrero de 2010, dictado por el a quo, revocó dicho auto y le ordenó decretar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la litisconsorte G.Y.S.M., con sujeción a lo dispuesto en su sentencia y condenó en costas a la parte demandada.

Ahora bien, a los fines de evidenciar la infracción cometida por el ad quem, observa la Sala que el juez de alzada respecto a la apelación ejercida por la parte demandante contra el auto de fecha 9 de febrero de 2010, que negó la medida solicitada en la reforma del libelo de demanda consideró que “...al ser litisconsortes activos con pretensiones diferentes…”, el a quo debía entrar analizar los supuestos de procedencia de la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la ciudadana G.Y.S.M., pues, estableció que con la medida decretada y limitada “…no tiene garantizadas las resultas de su pretensión…”.

Por lo tanto, al considerar que tenía plena jurisdicción sobre el presente asunto, estimó que estaban dados los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para decretar la medida solicitada por la ciudadana G.Y.S.M., al respecto estableció que “…del escrito de reforma de demanda se desprende que la ciudadana G.Y.S.M. demanda el cumplimiento en especie de las obligaciones contractuales, el pago de los intereses institucionales y la eventual indemnización por daños morales, con ocasión de la negociación realizada con la demandada sobre el apartamento que forma parte del lote 1 del Conjunto Residencial Vista Alegre, sector Las Pilas, Parroquia San J.B. del estado Táchira, ubicado en el piso 0 nivel 10 de la Torre A, identificado con el número y letra A-10-4, con lo cual se configura el fomus boni iuris o presunción de buen derecho y, el periculum in mora viene dado por el evidente riesgo que hay en su enajenación a un tercero…”.

Ahora bien, observa la Sala que el juez de alzada, no obstante haber considerado que tenía plena jurisdicción sobre el presente asunto y que estaban dados los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para decretar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la ciudadana G.Y.S.M..

Sin embargo, no decretó la misma, sino que repuso la causa y ordenó al a quo decretar la referida medida, al respecto, señaló que: “…por cuanto no corre en las actas remitidas a esta alzada copia del contrato de adhesión denominado por la empresa ROANCA (sic) “promesa bilateral de futura compra venta”, tal y como lo indica la parte actora en su escrito de reforma de demanda, el juez de primera instancia deberá constatar su existencia en los autos y su relación con la litisconsorte G.Y.S. (sic) MEJIAS (sic), y de ser así, deberá decretar la medida peticionada, Y ASÍ SE RESUELVE…”.

Ahora bien, de lo antes expuesto, se evidencia que el juez de alzada, aún cuando tenía el conocimiento pleno de la materia cautelar controvertida, por efecto del recurso de apelación ejercido por la parte demandante contra el auto de fecha 9 de febrero de 2010, que negó la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada en la reforma del libelo de demanda, sólo se limitó a verificar que estaban dados los requisitos exigidos por la ley para decretarla, pues, ni en la parte motiva y dispositiva del fallo se evidencia que la haya decretada, sino que ordenó al a quo que la decretara, lo que denota que la decisión hoy impugnada no contiene una decisión expresa, positiva y precisa sobre la materia cautelar controvertida, razón por la cual adolece del vicio de incongruencia negativa, infringiendo, lo dispuesto en los artículos 12 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil.

Pues, es de resaltar que conforme a la sentencia N° RC-00407, del 21 de junio de 2005, proferida en el juicio seguido por Operadora Colona C.A. contra J.L.D.A. y otros contra las sociedades de comercio Frigorífico R.A. I C.A., Transporte R.A. C.A., y Frigorífico R.A. II C.A., esta Sala dejó sentado el criterio respecto a que, siempre que estén llenos los extremos de ley, el juez está en la obligación de decretar las medidas cautelares que considere pertinentes a los fines de garantizar tanto la ejecución de la sentencia que resuelva en definitiva el asunto principal, como el derecho de las partes a obtener una tutela judicial efectiva.

Ahora bien, el principio de congruencia obliga al juez a dictar el fallo sobre los hechos controvertidos sin que le esté permitido dejar de pronunciarse sobre alguno de ellos, ya que de hacerlo, ello da lugar al vicio de incongruencia negativa, tal y como sucedió en el caso de autos en el cual el juez de alzada, sólo se limitó a verificar que estaban dados los requisitos exigidos por la ley para decretarla y ordenó al a quo realizarla, pero, no se pronunció sobre si decretaba o negaba la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la litisconsorte G.Y.S.M., no obstante que ello constituía el asunto controvertido que fue sometido a su consideración. Así se declara.

Asimismo, considera la Sala que al juez de alzada al reponer la causa y ordenar al a quo decretar la medida de prohibición de enajenar, con fundamento en que: “…debió el a quo entrar analizar los supuestos de procedencia de la medida de prohibición de enajenar y gravar cuya procedencia se estudia, incumplió el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, que señala el deber del juez de segundo grado pronunciarse sobre el mérito de la controversia, aún cuando la sentencia apelada se halle viciada por defectos de forma pues; en ningún caso le es posible ordenar la reposición de la causa fundado en la nulidad de la sentencia apelada.

Ya que, el sentenciador de alzada tiene el deber de reexaminar la controversia corrigiendo los defectos de actividad advertidos en la sentencia de primera instancia, y si en definitiva incurre en los mismos vicios, éstos pueden ser denunciados en casación a través del correspondiente ordinal del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, como vicio formal de la sentencia del superior.

Pues, bajo el régimen del Código de Procedimiento Civil de 1916, tal declaratoria originaba la nulidad de la sentencia de primer grado y la consecuente reposición de la causa al estado de que el a quo dictara nueva decisión. Al modificar el legislador el sistema de la “Querella Nulitatis”, y establecer que la existencia de vicios en la decisión apelada no conduce a la reposición, restringió la posibilidad de declarar la nulidad, y consecuente reposición al supuesto de que se hubieren quebrantado formas procesales relacionadas con el íter procedimental que culmina con la sentencia de mérito.

Al respecto, la Sala se pronunció, entre otras, en sentencia de fecha 29 de julio de 1994, caso: Olivetti de Venezuela contra Arrendafin, reiterada en decisión N° 81, de fecha 30 de marzo de 2000, caso: B.C.R. y otros contra F.G.D. y otra, expediente Nº 99-312c, en la cual dejó sentado lo siguiente:

...De acuerdo al artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, la nulidad de la sentencia definitiva de la instancia inferior se hace valer mediante la apelación; la declaratoria del vicio de la sentencia por el Tribunal (sic) que conozca en grado de la causa, no será motivo de reposición, y éste decidirá el fondo del asunto.

En la legislación derogada, tal declaratoria conducía a la nulidad de la sentencia de primera instancia, y a la consiguiente reposición de la causa, al estado de que el a-quo dicte nueva sentencia. Esta decisión era el contenido de una sentencia definitiva formal, inmediatamente recurrible en casación. Al modificar el legislador el sistema, y establecer que la existencia de vicios en la decisión apelada no conduce a la reposición, restringió la posibilidad de nulidad a la existencia de quebrantamientos de formas procesales, cometidos en el íter que conduce a la sentencia; por tanto, carece de trascendencia en el curso del proceso el examen que al respecto realiza el Superior (sic).

Si bien, en nuestra legislación, y en la mayor parte de los ordenamientos procesales, está inmerso en el recurso de apelación el antiguo recurso ordinario de nulidad, el objeto de la sentencia pronunciada en grado de apelación no es la sentencia apelada, sino la controversia, de nuevo sometida a decisión de un juez, por el efecto devolutivo del recurso, y a ello debe referirse la Casación (sic), a menos que el recurso no se interponga contra una sentencia que resuelva el fondo de la apelación, sino contra una decisión de reposición al estado de que se vuelva a practicar alguna actividad procesal, ello dejando a salvo el control de la casación sobre la reposición preterida.

Por no tener en este caso trascendencia para la resolución de la apelación el examen de la sentencia apelada, en cuanto a los vicios que ésta pudiese contener, carecería de propósito útil el examen de esta Corte acerca de la apreciación realizada por el Juez (sic) sobre esa sentencia.

Al establecer el legislador que la nulidad de ésta no impediría a la Alzada (sic) resolver sobre el fondo, quiso poner punto final al examen de los requisitos de forma de la sentencia apelada, lo cual conduce a que no debe esta Corte examinar la denuncia planteada...

. (Negritas de la Sala).

Asimismo, esta Sala ha considerado que el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, es una disposición de orden público procesal, por lo tanto, no pueden los jueces subvertirla ni las partes convenir en ello, pudiendo la Sala por esa razón, proceder a casar de oficio el fallo recurrido.

Al respecto, en sentencia de fecha 23 de febrero de 1994, caso: Y.V.N. c/ Audio R.U., (reiterada entre otras en decisión Nº 125, de fecha 4 mayo de 2010, caso: A.M.M.L. contra A.S.S. y Otra, expediente N° 09-646), la Sala estableció el siguiente criterio:

...Ahora bien, el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, introdujo una importante modificación en el régimen de las reposiciones, consistentes en que, cuando el Superior (sic) encuentre, en el fallo apelado la existencia de los vicios censurados en el artículo 244 eiusdem y acuerde por ello la revocación del mismo, no ordenará la reposición sino que en su sentencia corregirá directamente lo que fuere el caso. Y esta es, a juicio de la Sala, una disposición de orden público procesal, dirigida a encauzar u ordenar el procedimiento, con vista del principio de celeridad que debe informarlo, por lo que no puede el Juez (sic) subvertirla ni las partes convenir en ello, y su examen y sanción pueden por esa razón ser objeto de análisis y decisión de oficio, por la Corte...

. (Resaltado de la Sala).

Ahora bien, en el presente caso, el juez de alzada con fundamento en que “…debió el a quo entrar analizar los supuestos de procedencia de la medida de prohibición de enajenar y gravar…”, solicitada por la ciudadana G.Y.S.M., sobre un apartamento propiedad de la parte demandada, revocó la decisión del a quo que había negado la medida, lo que acarrea evidentemente su nulidad; declaró con lugar la apelación de la parte demandante y ordenó al a quo decretar la referida medida, no obstante, haber considerado que estaban dados los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para decretarla.

Por lo tanto, considera la Sala que el ad quem no cumplió con el mandato del artículo 209 eiusdem, el cual lo obligaba a pronunciarse sobre el fondo del asunto controvertido y no limitarse a sólo considerar que estaban dados los requisitos previstos en el artículo 585 ídem, para que el a quo decretara la medida e imponerle la obligación de constatar previamente si cursaba en autos el contrato suscrito entre las partes, pues, señalo que “…por cuanto no corre en las actas remitidas a esta alzada copia del contrato de adhesión denominado por la empresa ROANCA (sic) “promesa bilateral de futura compra venta”, tal y como lo indica la parte actora en su escrito de reforma de demanda, el juez de primera instancia deberá constatar su existencia en los autos y su relación con la litisconsorte G.Y.S. (sic) MEJIAS (sic), y de ser así, deberá decretar la medida peticionada…”. (Negritas en subrayado de la Sala).

Por tales razones, el juez de alzada vulneró lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, el cual lo obligaba, luego de detectar que el a quo no analizó los supuestos de procedencia de la medida de prohibición de enajenar solicitada, conocer y decidir el mérito del asunto sometido a su consideración, en este caso, decretar la medida si consideraba que estaban llenos los extremos exigidos en el artículo 585 eiusdem, para decretarla, lo cual no ocurrió en este caso.

Pues, el juez de alzada, luego de determinar la existencia del error por parte del a quo, respecto a su falta de pronunciamiento por no analizar los supuestos de procedencia de la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada, sólo se limitó a considerar que estaban llenos los extremos exigidos en el artículo 585 eiusdem, para decretarla, sin embargo no la decretó, sino que revocó el auto que la negó y ordenó al a quo que decretara la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la litisconsorte G.Y.S.M., con sujeción a lo dispuesto en su sentencia.

Con fuerza a las anteriores consideraciones y en aplicación de la doctrina ut supra transcrita, habiéndose detectado en el presente caso la existencia de la subversión del proceso por parte de la recurrida, al abstenerse de decretar la medida, pese a considerar que estaban llenos los requisitos exigidos en el artículo 585 eiusdem para decretarla, la Sala, hace uso de la casación de oficio para corregir dicha subversión, dando así aplicación al contenido y alcance del artículo 320 eiusdem. Así se decide.

Ahora bien, establecido lo anterior, considera la Sala necesario referirse al trámite que se le dio en el sub iudice a las medidas cautelares.

Al respecto, de las actuaciones procesales reseñadas anteriormente, observa la Sala que el presente caso la parte demandante interpuso dos apelaciones; la primera, en contra de la decisión del a quo de fecha 5 de febrero de 2010, que declaró parcialmente con lugar la oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar y, limitó la medida a un lote de terreno con un área 3.670,07 mts2, propiedad de la parte demandada y, La segunda, en contra del auto de fecha 9 de febrero de 2010, que negó la medida de prohibición de enajenar y gravar, solicitada sobre un apartamento propiedad de la parte demandada.

Cuyas apelaciones fueron oídas por el a quo en el sólo efecto devolutivo y ordenó remitir copias certificadas al tribunal de alzada y no el original de cuaderno separado de medidas, tal como lo dispone el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil.

Por lo tanto, el juez de primera instancia, con tal modo de proceder, incumplió lo estipulado por la ley para la sustanciación de las medidas. Al mismo tiempo, se observa que el juez de alzada no se percató de la referida subversión del trámite de la medida, ni ejerció su función saneadora del proceso.

Pues, la Sala ha establecido la obligación que tienen los jueces de remitir el cuaderno original de medidas al juzgado superior, tanto en los casos en que se haya apelado la sentencia que declara con o sin lugar la oposición a la medida, así como también cuando se apela contra una sentencia que niega la medida.

Así pues, con relación a la obligación que tienen los jueces de instancia de remitir el cuaderno original de medidas, cuando se haya apelado la sentencia que declara con o sin lugar la oposición a la medida, esta Sala en sentencia N°RC.000133 de fecha 05-04-2011, caso: D.J.Z.G. contra Iindustrias Tigaven C.A. y los ciudadanos M.H.G. y L.J.B.R., expediente N° 09-652, estableció el siguiente criterio:

…Ahora bien, en el presente caso, observa la Sala que aún cuando la apelación se oye en un sólo efecto de acuerdo con lo previsto en el artículo 603 del Código de Procedimiento Civil, no obstante conforme al artículo 295 eiusdem, cuando la cuestión apelada se esté tramitando en cuaderno separado como ocurre en el presente caso, el a quo debe remitir al superior el cuaderno separado de las medidas en original y no las copias del mismo, salvo, que como ya se ha dicho el a quo justifique las razones por las cuales considera que no se debe remitir el cuaderno original de las medidas, sino la totalidad de las copias certificadas, cuya justificación no se evidencia de las actas.

Por lo tanto, considera la Sala que el a quo al oír la apelación en un sólo efecto y no remitir el cuaderno de medidas en original o en su efecto la totalidad de las copias certificadas del mismo, incurrió en un error, el cual no fue corregido por el juez de alzada.

Pues, el ad quem ha debido tomar en consideración que el juez de primera instancia estaba obligado a remitir el cuaderno separado de medidas en original o la totalidad de las copias certificadas del mismo, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 295 eiusdem, lo que obligaba al juez de alzada a declarar la subversión del trámite, y por vía de consecuencia ordenar al juez de primera instancia la remisión del cuaderno original de medidas o la totalidad de las copias certificadas del mismo. Sin embargo, contrario a ello, tramitó y decidió una apelación contraria al ordenamiento jurídico.

Pues, el ad quem a pesar de fundamentar su decisión en el artículo 295 ídem, no advirtió la subversión procesal en que habría incurrido el ad quo, al no remitir al tribunal de alzada el original del cuaderno de medidas o en su defecto la totalidad de las copias certificadas del mismo, ya que procedió a declarar renunciado o desistido el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de los demandados, por considerar que la parte recurrente no había acompañado en la alzada copia certificada del auto recurrido de fecha 6 de julio de 2006, ni tampoco había consignado las copias certificadas de las actuaciones pertinentes y necesarios para analizar la existencia del fumus bonis iuris y del periculum in mora, por ende, consideró que mal podía asumir el conocimiento de algo que desconoce.

En consecuencia, confirmó la sentencia interlocutoria dictada por el ad quo en fecha 20 de abril del 2007, la cual había declarado sin lugar la oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar.

Con fuerza a las anteriores consideraciones y en aplicación de la doctrina ut supra transcrita, habiéndose detectado en el presente caso la existencia de una subversión del trámite de la apelación a la oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar por parte de a quo, al no remitir a la alzada el cuaderno separado original de las medidas o la totalidad de las copias certificadas del mismo, lo cual fue avalado por el ad quem, ante la ausencia de requerimiento, pues, ha debido ordenar al juez de primera instancia la remisión del cuaderno original de medidas o la totalidad de las copias certificadas del mismo, por tanto, se subvirtió la obligación expresamente contenida en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, pues, si bien es cierto, que el artículo 603 del Código de Procedimiento Civil, establece que la sentencia que dicte el tribunal se oirá apelación en un sólo efecto, no es menos cierto que de conformidad con lo previsto en el artículo 295 eiusdem, el juez en caso de apelación debe remitir el cuaderno separado de medidas en original, salvo los casos de excepción debidamente justificado, lo cual no ocurrió el sub iudice.

Por tales razones, la Sala, hace uso de la casación de oficio para corregir dicha subversión, dando así aplicación al contenido y alcance del artículo 320 eiusdem.

En consecuencia, se anula el fallo recurrido y se repone la causa al estado en que el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, requiera del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial, la remisión del cuaderno separado original de las medidas o en su defecto la totalidad de las copias certificadas necesarias para que se pronuncie sobre la apelación del apoderado de los demandados contra la decisión del a quo de fecha 20 de abril de 2007, que había declarado sin lugar la oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar…

. (Resaltado de la Sala)

De acuerdo al criterio de esta Sala ut supra transcrito, el cual se ratifica en esta oportunidad, se evidencia que cuando la apelación se ejerce contra una decisión que declara con o sin lugar la oposición a la medida, el juez de primera instancia está en la obligación de remitir al juzgado superior el cuaderno original de las medidas, pues, aún cuando la apelación se oye en un sólo efecto de acuerdo con lo previsto en el artículo 603 del Código de Procedimiento Civil, no obstante conforme al artículo 295 eiusdem, cuando la cuestión apelada se esté tramitando en cuaderno separado, el a quo debe remitir al superior el cuaderno separado de las medidas en original y no las copias del mismo, salvo, que justifique las razones por las cuales considera que no se debe remitir el original, sino las copias certificadas de la totalidad del mismo, cuya justificación se debe evidenciar de las actas, ya que, es factible que el juez de primera instancia requiera el cuaderno original de medidas para realizar alguna diligencia para continuar con la práctica o ejecución de algún acto o providencia pendiente y que sean necesarios para que se materialicen los mismos, a los fines de darle cumplimiento a la decisión que haya declarado con o sin lugar la oposición.

Con relación a la obligación que tienen lo jueces de primera instancia de remitir el original del cuaderno de medidas cuando se haya apelado contra la sentencia que niegue el decreto de las medidas, esta Sala en sentencia N°000170 de fecha 14-04-2011, caso: Distribuidora de Alimentos y Lácteos de Venezuela Dalca, C. A., contra Cooperativa Colanta Ltda de Colombia, expediente N° 2010-000577, estableció lo siguiente:

“…Ahora bien, estima esta Sala que a pesar que el Código de Procedimiento Civil, no contempla el mecanismo de impugnación que debe ejercerse contra el auto que niegue la medida, debe entenderse que en caso que el a quo niegue el decreto de las medidas se debe admitir el recurso de apelación, ya que, el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil, establece que las sentencias interlocutorias tienen apelación cuando produzcan un gravamen irreparable, lo cual ocurre en este supuesto, ya que la negativa del a quo en decretar las medidas le causaría un gravamen irreparable al demandante, pues, además que esa decisión hace imposible la continuación del procedimiento autónomo de las medidas, el gravamen que se causa no podrá ser reparado por la sentencia que se dicte en el juicio principal.

Por tales razones, las sentencias de los tribunales que conocen en primera instancia, mediante las cuales se niega el decreto de las medidas preventivas por considerar que no se cumplieron con los requisitos previstos en el artículos 585 y 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, se consideran como una sentencia interlocutoria con carácter de definitiva, por ende, los recursos de apelación que se interponen contra las referidas sentencias se oyen en ambos efectos, es decir, en el efecto suspensivo y devolutivo, por ello, se debe remitir al tribunal superior que conozca en apelación el cuaderno original de las medidas.

Ahora bien, determinado lo anterior, considera la Sala necesario precisar cuando surge la obligación para el apelante de consignar las copias certificadas en la alzada a los fines de evitar que se declare renunciada o desistida la apelación.

Al respecto, el artículo el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo que se transcribe a continuación:

...Admitida la apelación en el sólo (sic) efecto devolutivo, se remitirá con oficio al Tribunal de alzada copia de las actas conducentes que indiquen las partes, y de aquellas que indique el Tribunal (sic), a menos que la cuestión apelada se esté tramitando en cuaderno separado, en cuyos casos se remitirá el cuaderno original...

. (Resaltado de la Sala).

Es decir, que de acuerdo al artículo 295 eiusdem, sólo surge la obligación para el apelante de consignar las copias certificadas ante la alzada, cuando la apelación es en el efecto devolutivo, pues, la regla general prevista en esta norma, es que una vez admitida la apelación se remiten con oficio al tribunal de alzada copia de las actas conducentes que indiquen las partes y de aquellas que indique el tribunal.

Sin embargo, esta regla general según el mencionado artículo tiene su excepción, ya que, cuando la cuestión apelada se esté tramitando en cuaderno separado, debe ser remitido en original al tribunal de alzada y no las copias que indiquen las partes o el tribunal.

Ahora bien, advierte la Sala que, el Código de Procedimiento Civil, ni en su libro tercero referente al procedimiento cautelar y otras incidencias, ni en el capítulo concerniente al recurso de apelación, exige que en el caso de la apelación contra las sentencias que nieguen el decreto de las medidas, debe el apelante consignar las copias certificadas del libelo de demanda y los medios de prueba que cursen en el cuaderno principal, ya que siendo la decisión una interlocutoria con carácter de definitiva, al ejercerse el medio de impugnación surge en el juez la obligación de remitir el cuaderno original de las medidas.

Pues, tal como antes se ha dicho, sólo surge la obligación para el apelante de consignar las copias certificadas ante la alzada, cuando la apelación es en el efecto devolutivo, lo cual constituye una carga procesal para el apelante, pues, su conducta omisiva trae como consecuencia el que se le declare desistido o renunciado el recurso de apelación, al respecto, ha dicho la Sala que: “…apelar de un fallo de instancia y oído en un solo efecto dicho recurso, y no tratar de que éste se haga efectivo en la alzada, al no producir legalmente las copias certificadas pertinentes y no incluir entre ellas la correspondiente al fallo apelado, para que pueda conocer el superior del mismo, equivale también, a renunciar o desistir de la misma apelación…”. (Sentencia No. 74, de fecha 13 de abril del año 2000, Exp. 00-014), cuyo criterio sólo es aplicable, cuando la cuestión apelada sea una decisión interlocutoria que se dicta en el cuaderno principal y no cuando la decisión se dicta en el cuaderno separado de medidas, el cual se debe remitir en original al tribunal que conozca en alzada.

Por tales razones, observa esta Sala que no existe en el Código de Procedimiento Civil, una carga procesal, respecto a la obligación de consignar la copia certificada del libelo de demanda y los medios probatorios en el cuaderno de medidas, cuando éste ha sido enviado en original al tribunal superior por haberse apelado de la sentencia que niega el decreto de las medidas…”. (Resaltado del transcrito).

Conforme al criterio de esta Sala ut supra transcrito, el cual se ratifica en esta ocasión, se observa que cuando la apelación se interpone contra una decisión que niega el decreto de las medidas, el juez de primera instancia siempre estará en la obligación de remitir el cuaderno original de las medidas, en virtud de la naturaleza jurídica de la sentencia que niega el decreto de la medida, pues, se considera como una sentencia interlocutoria con carácter de definitiva, por ende, los recursos de apelación que se interponen contra la referida sentencia se oyen en ambos efectos, es decir, en el efecto suspensivo y devolutivo, por ello, se debe remitir al tribunal superior que conozca en apelación el cuaderno original de las medidas.

Ahora bien, en el presente caso, observa la Sala que no fue remitido ni el original del cuaderno de medidas ni todas las copias certificadas del mismo, pues, sólo fueron remitidas al juzgador superior, algunas copias certificadas del cuaderno de medidas, en las cuales se tramitaron tanto la oposición al decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada en el libelo de demanda, como la apelación del auto que negó el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada en la reforma del libelo de demanda.

Lo cual trajo como consecuencia que en el presente expediente no cursen todas las pruebas, pues, tal como el propio juez de alzada lo reconoce “…no corre en las actas remitidas a esta alzada copia del contrato de adhesión denominado por la empresa ROANCA (sic) “promesa bilateral de futura compra venta”, tal y como lo indica la parte actora en su escrito de reforma de demanda…”.

Cuyos documentos considera la Sala que son necesarias para que el ad quem pueda verificar si se cumplen o no los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para decretar o no la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada en la reforma del libelo de demanda o para que efectúe un examen de los elementos propios que justifiquen el decreto o la modificación de la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada en el libelo de demanda, todo ello a los fines de garantizar una justicia idónea, sin dilaciones indebidas y sin sacrificarla por formalidades no esenciales, conforme a los postulados constitucionales previstos en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por lo tanto, advertido el error, considera la Sala que el Juzgado Superior que resulte competente, debe requerir del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, la remisión del cuaderno separado original de las medidas o en su defecto la totalidad de las copias certificadas del mismo los cuales son necesarias para que éste se pronuncie tanto de la apelación de la parte demandante contra la decisión del a quo de fecha 5 de febrero de 2010, que había declarado parcialmente con lugar la oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada en el libelo de demanda, así como también sobre la apelación del auto de fecha 9 de febrero de 2010, que negó el decreto de la medida solicitada en la reforma del libelo de demanda. Así se decide.

Por otro lado, la Sala en su función de unificar la jurisprudencia y que sus fallos sean tomados en cuenta por los tribunales de la República, considera oportuno destacar el criterio que tiene establecido respecto al recurso de casación interpuesto contra las sentencias dictadas en segunda instancia que acuerdan medidas preventivas negadas por el a quo, al respecto en sentencia N° 352, de fecha 11 de mayo de 2007, caso: D.R.M. contra A.D.G., expediente Nº 2006-294, con ponencia de quien suscribe el presente fallo, estableció lo siguiente:

…El presente recurso de casación ha sido ejercido contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 7 de febrero de 2006 por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la apelación interpuesta por el representante judicial de la parte actora contra el auto proferido por el a quo, Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial, el 12 de agosto de 2005, que negó las solicitudes cautelares que la parte demandante realizara en su oportunidad. Lo que quiere decir que, en el sub iudice se ha ejercido recurso de casación contra la sentencia de segunda instancia que declaró con lugar la apelación y, en consecuencia, ordenó decretar las medidas cautelares, por lo cual revocó el auto que negó dichas cautelas en la instancia inferior.

Ahora bien, en materia de medidas cautelares, nuestro ordenamiento jurídico procesal estipula en su artículo 601, que si el tribunal “…hallase bastante la prueba, decretará la medida solicitada…dicho decreto deberá dictarse en el mismo día en que se haga la solicitud, y no tendrá apelación...”, en tal sentido, estas son decretadas por el juez ante el cual se presenta la solicitud, inaudita altera parte.

Así pues, en aplicación del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, para impugnar dicho decreto, aquélla parte contra quien obre la cautela, podrá oponerse exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.

Y más allá de lo anterior, también contempla dicho artículo que “…Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos…”.

Así que, conforme a lo dispuesto en las normas in comento, una vez decretadas las medidas preventivas solicitadas, se contemplan dos supuestos, estos son: 1) Que la parte afectada por la cautela se oponga a ella y, 2) que no lo haga. Supuestos ante los cuales imperativamente, por mandato expreso de la ley adjetiva, debe abrirse, ope legis, un lapso de ocho días para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos, e igualmente ejerzan el control y contradicción sobre las que fueran incorporadas.

Posteriormente, dentro de los dos días, a mas (sic) tardar, de haber expirado el termino (sic) probatorio, sentenciará el tribunal la articulación, sentencia contra la cual se oirá apelación en un solo (sic) efecto, tal y como lo expresa el artículo 603 del Código de Procedimiento Civil.

Dicho lo anterior, debe destacar esta Sala que en el caso examinado, el juzgador de la segunda instancia -tal como se dejó señalado precedentemente- revocó el auto del a quo que negó las cautelares solicitadas, y ordenó decretar las mismas, por considerar que según su criterio, sí quedaron demostrados los extremos de ley para dictarlas, decisión contra la cual la parte demandada, ejerció el recurso de casación objeto del presente análisis.

Ese pronunciamiento del ad quem constituye, a criterio de la Sala, una interlocutoria que no pone fin a la incidencia de medidas cautelares, ya que al ser ordenado por el juez superior el decreto de aquellas cautelas negadas por el a quo, por considerar que se cumplen los extremos exigidos por la ley para su procedencia, se está dictando una decisión que según el procedimiento ut supra señalado, debe producirse inicialmente, inaudita altera parte, pudiendo los intervinientes interesados, una vez remitido el cuaderno respectivo al tribunal de primera instancia; interponer su oposición, a los fines de la tramitación de la incidencia, en la cual se producirá decisión que puede ser impugnada a través del recurso de apelación.

Ahora bien, ésta Sala, en varias oportunidades ha conocido del recurso de casación interpuesto contra este tipo de decisiones, es decir, contra sentencias dictadas en segunda instancia que acuerdan medidas preventivas negadas por el a quo, siendo éstas unas interlocutorias que no ponen fin a la incidencia de medidas cautelares. (Ver Sentencia Nº 276 dictada el 31 de marzo de 2004, caso D.E.S.B. contra DELICATESES RICO PAN C.A. y los ciudadanos N.M.C.A. y J.P.M.M., relativa a incidencia de medidas preventivas surgida en el juicio por resolución de contrato de compra venta; Sentencia Nº 632 dictada el 8 de agosto de 2006, caso: VENEZUELAN HEAVY INDUSTRIES, C.A. (VHICOA) contra MERCAYAG, C.A., en la cual se resolvió el recurso de casación interpuesto contra la decisión del ad quem que revocó el auto del a quo que negaba la medida preventiva solicitada, y en consecuencia, acordó la misma; Sentencia de fecha 6 de febrero de 2006, caso: D.J. RONDON R. contra la sociedad mercantil SAMPIERI & FORTUNATO S.A., en incidencia de medidas surgidas en juicio por cobro de Bolívares, en la cual se admitió el recurso de casación.

De igual manera se ha establecido, que las decisiones que surjan producto de la solicitud de decreto de medida cautelar, en las cuales se acuerda la medida tienen carácter provisional debido a que tal pronunciamiento puede ser revisado e incluso modificado por el mismo juez que la dictó, y que por ello el medio de impugnación es la oposición y no la apelación, de conformidad con lo estipulado en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil. (Ver: Sentencia Nº 128 de fecha 13 de abril de 2005, Caso: TRANSPORTE CENTAURO EXPRESS, C.A, CONTRA CORIMON PINTURAS, C.A).

Así pues, la Sala, evidencia que a pesar de que se trata de decisiones que por sus características propias, constituyen interlocutorias que no concluyen la incidencia cautelar, y tienen carácter provisional, ya que pueden ser modificadas posteriormente por el mismo juez que las decretó, y contra ellas, una vez decretadas, nace por mandato de la propia ley, la posibilidad de oponerse o no, lo cual genera la sustanciación del procedimiento pautado a tales efectos; se les ha permitido el acceso a casación en contravención a lo estipulado en el ordinal 1º del artículo 312 ejusdem.

En atención a lo anterior, esta Sala luego de analizado el punto detenidamente, estima conveniente modificar el criterio imperante hasta la fecha, en cuanto a la admisibilidad del recurso contra este tipo de decisiones, que por su naturaleza constituyen interlocutorias que no ponen fin a la incidencia cautelar ni impiden su continuación, por el contrario, permiten que se siga sustanciando la incidencia cautelar, así pues se abandona expresamente la jurisprudencia que hasta ahora había prevalecido. En tal sentido, a partir de la publicación del presente fallo, no serán conocidos en casación los recursos interpuestos contra dichas decisiones, lo que implica que anunciado el recurso de casación debe ser declarado inadmisible. Así se decide. De modo que, ante una sentencia mediante la cual el superior haya ordenado decretar la cautela negada por el a quo, lo procedente en derecho, es la oposición ante el tribunal de la cognición, y subsiguientemente de acuerdo a lo establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, haya habido o no la interposición de la misma, lo conducente es darle curso a la correspondiente articulación probatoria que permita a los interesados promover y evacuar las pruebas que convengan a sus derechos, así como controlarlas y contradecirlas, lo cual generará de conformidad al 603 ejusdem, a mas tardar dentro de los dos días siguientes al término de la articulación probatoria, la sentencia que pone fin a la incidencia cautelar, y contra la cual se oirá apelación…

. (Resaltado del transcrito).

El cambio de criterio precedentemente expuesto impide el acceso a casación de aquellas decisiones dictadas en segunda instancia que hayan declarado con lugar la apelación interpuesto contra la sentencia del a quo que haya negado las medidas cautelares y, en consecuencia, ordenado decretar las mismas, y que por ende, revocan la decisión que negó las cautelas en la instancia inferior, pues, se considera que las mismas son interlocutorias que no ponen fin a tal incidencia ni impiden su continuación.

Por lo tanto, conforme al referido criterio, ante una sentencia mediante la cual el superior haya ordenado decretar la cautela negada por el a quo, lo procedente en derecho, es la oposición ante el tribunal de la cognición, y de acuerdo a lo establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, haya habido o no oposición, lo procedente es darle curso a la correspondiente articulación probatoria que permita a los interesados promover y evacuar las pruebas que convengan a sus derechos, así como controlarlas y contradecirlas, lo cual originará de conformidad al artículo 603 ejusdem, a más tardar dentro de los dos días siguientes al término de la articulación probatoria, la sentencia que pone fin a la incidencia cautelar, y contra la cual se oirá apelación y subsiguientemente el recurso de casación de ser procedente.

Ahora bien, como antes se ha dicho, en el sub iudice se ha ejercido también un recurso de apelación contra una decisión del a quo que negó la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada en la reforma del libelo de demandada. Por tanto, considera la Sala que el criterio jurisprudencial antes expuesto, es conveniente que el juez de alzada lo tome en consideración al proferir la decisión correspondiente, pues, ante el supuesto que éste declare con lugar el recurso de apelación y decrete la referida medida, debería remitir el correspondiente cuaderno de medidas al a quo a los fines de que se continúe con el trámite respectivo de acuerdo al criterio jurisprudencial antes señalado.

Pues, estima la Sala que se debe evitar un retardo que podría perjudicar al solicitante de la medida, al no lograr con prontitud que se ejecute el decreto que acuerda la misma, ya que un eventual anunció del recurso de casación paralizaría su ejecución hasta que el mismo sea decidido, máxime cuando en el presente caso la parte demandante está constituida por varias personas que aspiran a que se les reconozca su derecho a obtener una vivienda digna.

Pues, alegan en la reforma del libelo de demanda que: “… celebraron un CONTRATO DE ADHESIÓN denominado por la empresa ROANCA (sic) “PROMESA BILATERAL DE FUTURA COMPRA VENTA”, para la adquisición de un bien de primera necesidad considerado como un derecho Fundamental (sic) para la familia venezolana, nos referimos “UNA VIVIENDA”…” y, que “…el propósito negocial concreto era la compra venta de un inmueble que a futuro la empresa ROANCA (sic) construiría en el Conjunto Residencial “VISTA ALEGRE”…” (Resaltado del transcrito).

Sostienen que: “…son parcialmente nulas las clausulas (sic) QUINTA, SEXTA y SEPTIMA de los contratos suscritos por mis (sus) representados al establecer un incremento al precio de venta calculado aplicando el denominado INDICE (sic) NACIONAL DE PRECIOS AL CONSUMIDOR (INPC) POR LAS RAZONES SIGUIENTES…”. (Resaltado del transcrito).

Asimismo, alegan haber pagado más del 30% del precio del inmueble y que la demandada rescindió unilateralmente el contrato suscrito por las partes.

Todo lo cual, hace presumir a esta Sala –sin que ello prejuzgue sobre el fondo del asunto debatido- que nos encontramos ante la existencia de contratos que pudiesen revelar una desventaja para la parte demandante que pretende obtener su vivienda, ya que estos contratos resultan excesivamente onerosos al incrementarse el precio de venta del inmueble debido a la aplicación del denominado Índice Nacional de Precios al Consumidor (INPC).

Razón por la cual, considera la Sala que los jueces de instancia deben procurar que en estos casos se dicten –de ser procedente- las medidas cautelares a que haya lugar con la mayor prontitud y urgencia debida, pues, está en juego el derecho a la vivienda, el cual goza de una protección legal y constitucional, todo ello a los fines de garantizar una justicia idónea, sin dilaciones indebidas y sin sacrificarla por formalidades no esenciales, conforme a los postulados constitucionales previstos en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

Pues, el estado debe proteger a través de sus poderes, en este caso el poder judicial, a las personas que bajo esta modalidad aspiran obtener su vivienda, por ello, los jueces deben garantizar a través de las medidas cautelares que sean procedentes la ejecución del fallo, al cual tienen derecho los demandantes que bajo esta modalidad han suscrito este tipo de contratos, quienes hacen un gran sacrifico para no ver frustradas sus aspiraciones a obtener un vivienda digna que les permita una mejor calidad de vida a la cual tienen derecho todos lo venezolanos, máxime cuando el Poder Ejecutivo Nacional, ha venido realizando grandes esfuerzos al implementar políticas que buscan frenar este tipo de actividad, llegando al extremo de tener que expropiar complejos habitacionales para poder garantizarle el derecho a la vivienda a las personas que han suscrito este tipo de contratos.

Pues, algunas empresas que se dedican a desarrollar complejos habitacionales implementan esta modalidad, en la cual a través del cobro del Índice Nacional de Precios al Consumidor (INPC) hacen casi imposible que los personas puedan pagar el precio convenido en el contrato de promesa bilateral de compra-venta, debido a lo oneroso que resulta la aplicación del referido índice, pues, en ocasiones el precio convenido al inicio del contrato es duplicado al momento en que se ha de otorgar el documento definitivo de venta.

Estas consideraciones, se repite no tienen como finalidad el prejuzgar sobre el fondo del asunto debatido, pero si de un exhorto a los jueces de instancia, quienes en ocasiones retardan injustificadamente la decisión sobre las solicitudes de las medidas cautelares con el grave perjuicio que ello significa para los justiciables quienes esperan del poder judicial una justicia expedita en la obtención de una medida cautelar que les garantice una tutela judicial efectiva, el cual debe ser el norte de un estado social de derecho y de justicia, cuyos valores propugna nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por las consideraciones antes expuestas, la Sala hace uso de la casación de oficio para corregir los vicios detectados, dando así aplicación al contenido y alcance del artículo 320 eiusdem. En consecuencia, se anula el fallo recurrido y se ordena al Tribunal Superior que resulte competente, proceda a dictar sentencia que resuelva el fondo de la controversia cautelar, conforme con lo previsto en el mencionado artículo 209 ibidem, tal como se declarará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de este fallo. Así se decide.

D E C I S I Ó N

Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA DE OFICIO el fallo dictado en fecha 9 de agosto de 2010, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Protección del Niño y del Adolescente, Agrario y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Táchira. En consecuencia, se declara la NULIDAD de la decisión recurrida y se ORDENA al Juez Superior que resulte competente, dicte nueva sentencia corrigiendo los vicios referidos.

Queda de esta manera CASADA la sentencia impugnada.

No hay condenatoria en costas procesales dada la naturaleza del fallo.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al tribunal superior de origen ya mencionado

Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los doce (12) días del mes de (mayo) de dos mil once. Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

Presidenta de la Sala-Ponente,

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Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

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ISBELIA P.V.

Magistrado,

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A.R.J.

Magistrado,

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C.O. VÉLEZ

Magistrado,

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L.A.O.H.

Secretario,

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C.W. FUENTES

Exp: Nº. AA20-C-2010-000646

Nota: Publicada en su fecha a las

Secretario,

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