Decisión nº 2014-061 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 7 de Marzo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

**Sentencia Definitiva

Exp. Nº 2013-2048

En fecha 01 de agosto de 2013, el abogado I.D.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 75.235, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana LOSSAIRES DEL RÍO VÉLEZ PADRÓN, titular de la cédula de identidad Nº V-15.681.362, consignó ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, a través de la DEFENSORÍA DEL PUEBLO.

Previa distribución efectuada en fecha 01 de agosto de 2013, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibida en fecha 02 de agosto de 2013, quedando signada con el número 2013-2048.

En fecha 06 de agosto de 2013, éste Tribunal Superior dictó auto mediante el cual se admitió la presente querella funcionarial y a tales efectos se ordenó librar las notificaciones de Ley.

En fecha 28 de noviembre de 2013, los abogados M.Á.C.Z. y P.E.C.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 71.220 y 44.240, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ente querellado, consignó escrito de contestación de la presente causa.

Luego de ello, en fecha 10 de diciembre de 2013, se celebró la audiencia preliminar, mediante la cual se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes quienes solicitaron la apertura del lapso probatorio.

Posteriormente en fecha 12 de diciembre de 2013, la representación judicial de la parte querellada promovió pruebas y en fecha 19 de diciembre de 2013 la parte querellante consignó escrito de promoción de pruebas.

En fecha 07 de enero de 2014, la parte querellada se opuso a las pruebas promovidas por la parte actora.

En fecha 14 de enero de 2014, este Tribunal mediante sentencia interlocutoria se pronunció acerca de la oposición de las pruebas promovidas por la querellante así como también de los medios probatorios presentados por ambas partes.

Posteriormente en fecha 06 de febrero de 2014 se celebró la audiencia definitiva, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes.

En fecha 14 de febrero de 2014 este Tribunal dejó constancia que la publicación del dispositivo del fallo se realizaría conjuntamente con el extenso del fallo.

Ello así, pasa este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital a pronunciarse sobre la presente causa de conformidad con 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en los siguientes términos:

-I-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La parte recurrente fundamentó la presente querella bajo los siguientes argumentos:

Explicó que desde su incorporación a la Defensoría del Pueblo realizó sus esfuerzos y cumpliendo a cabalidad las labores como defensora que le correspondían.

Que fue destituida sin que mediare causa que justifique tal decisión, manifestó que la decisión de destituir a un funcionario por falta de probidad e incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo debe tomarse en función del desempeño dentro de la administración pública.

Que su nivel de desempeño durante su permanencia en el cargo de Defensor I de la Defensoría del Pueblo no justificaba la adopción de la decisión, ya que se ajustó y superó los estándares e indicadores de desempeño cuantitativos y cualitativos dentro de la Institución en cuanto al horario, respeto a las autoridades, al acatamiento de las ordenes impartidas y el cumplimiento de las metas establecidas.

Que el acto administrativo de destitución resulta nulo, tras la interpretación armónica e integral de los artículos 83, 86, 87, 89 numeral 5 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que contemplan el derecho a la salud y a la seguridad social, la intangibilidad de los derechos laborales, la discriminación y la estabilidad en el trabajo.

Alegó que el acto administrativo se encuentra inmotivado de conformidad con el artículo 19 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la administración sólo señaló como motivación las alegaciones del ciudadano E.I.P. en su carácter de Defensor Delegado del estado Apure, las cuales fueron valoradas a plenitud por la Defensoría, “…dejando a un lado la mayoría de las pruebas promovidas por mi dentro del procedimiento”.

Que las pruebas no valoradas por la administración fueron las siguientes:

Actas cursantes en el expediente administrativo donde consta toda la remisión de las comunicaciones suscritas por su persona donde notificó e informó a la Defensoría Delegada sobre su enfermedad los primeros días de enero de 2013, así como su reposo.

Comunicación enviada vía intranet de fecha 8 de febrero de 2013 suscrito por el ciudadano E.P., -elaborado por la querellante- enviado a la Dirección de Planificación de la Defensoría del Pueblo remitiendo informe de gestión mensual y ejecución física correspondiente al mes de enero de 2013, en el cual se observó que dicho informe fue elaborado y remitido a esa Dirección.

Exámenes de laboratorio con el fin de demostrar que se ausentó a sus labores motivado a la realización de dichos exámenes.

Copia simple de los reportes quincenales de asistencia del mes de enero de 2013 elaborado por la querellante y suscrito por el ciudadano E.P. enviado vía fax a la Dirección de Recursos Humanos, División de HCM de la Defensoría del Pueblo de fecha 15 de febrero de 2013, donde se demuestra que tales documentos fueron remitidos a dicha dirección.

Copia simple de Reporte de Ipostel elaborado por la querellante suscrito por E.P., enviado vía fax a la Dirección de Secretaría de la Defensoría del Pueblo, recibido por la Licenciada Máyela Ramírez, donde se demuestra que tal informe fue laborado.

Acta de enlace telefónico en original donde se demuestra que la hoy querellante sostuvo comunicación con la peticionaria E.d.R.E.R., en cual se deja constancia de las circunstancias relacionadas al caso, lo que a su decir demuestra que cumplió cabalmente a las labores asignadas.

Acta de comparecencia del ciudadano F.A.G.R., de fecha 04 de febrero de 2013 relacionado con el expediente P-11-00484 en cual se deja constancia de las circunstancias relacionadas al caso, lo que a su entender demuestra que cumplió con sus labores.

Constancia médica de fecha 01 de enero de 2013, donde se evidencia que la hoy querellante presentó un Síndrome Diarreico Febril para esa fecha indicándole reposo absoluto.

Que el acto administrativo impugnado “…no hace referencia alguna a mi desempeño en el cargo, a la eficiencia exigidas, al respeto a las normas internas, sino a la circunstancia, hechos y denuncias esgrimidas por el ciudadano E.P., ya identificado, quien planifico y desencadeno todo un cumulo (sic) de circunstancias de hecho (totalmente infundadas y promovidas con el animus de perjudicar mi trayectoria dentro de la institución Defensoría del Pueblo) sin tomar en cuenta, la valoración de mis argumentos y medios probatorios en el ejercicio de mi función pública…” .

Que por todo lo expuesto estimó que existe una “…inmotivación en el acto administrativo ante tales hecho, que se traduce en un estado de indefensión, es decir en una violación al debido proceso y al derecho a la defensa, ya que se me ha impedido conocer los motivos objetivos y materiales…” que llevaron a destituirla.

Que el acto administrativo viola la “…jurisprudencia administrativa…” de conformidad con el artículo 19 numeral 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Manifestó la violación de derecho a la discriminación y la igualdad de conformidad con el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que dicho acto resulta nulo ya que a su decir es discriminatorio ya que quebrantan, anulan y menoscaban, el goce y ejercicio en condiciones de igualdad jurídica, ya que a su decir, en casos análogos las administración actuó de manera diferente.

Denunció la violación del la expectativa plausible o expectativa legítima ya que se generó una situación o condición igual pero que la administración actuó de manera distinta.

Denunció que el acto administrativo fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Que el acto administrativo impugnado “…descansa sobre una “media verdad”, es decir, un hecho incierto, descansa sobre hechos falsos…”, ya que fundamentó su decisión en hechos inexistentes, falsos con lo que a su decir se patentizó el falso supuesto.

Finalmente solicitó la nulidad de la Resolución DdP-2013 de fecha 03 de mayo de 2013, notificada en fecha 14 de mayo de 2013 emanado del Despacho de la Defensora del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela y como consecuencia de ello se ordene la reincorporación de su mandante al cargo de Defensor I adscrita a la Defensoría Delegada del estado Apure, el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha de su retiro hasta la fecha efectiva de su reincorporación y que se incluya todos los aumentos, beneficios y mejoras patrimoniales laborales, y que se tomen los conceptos de sueldo básico mensual, prima de antigüedad, prima profesional, prima por cargo, bono vacacional, bono especial de fin de año y su asignación complementaria, bono de evaluación de desempeño y todas aquellas bonificaciones que no impliquen la prestación efectiva del servicio, que se incluya la incidencia de la caja de ahorro, que deberán ser abonados en cuenta de haberes que posee en su cuenta y los haberes que posee como asociada en la caja de ahorro.

La parte recurrida fundamentó su escrito de contestación bajo los siguientes argumentos:

Por su parte los abogados M.A.C.Z. y P.E.C., inscritos en el Instituto de Previsión Social bajo los Nros. 71.220 y 44.240, actuando en su carácter de apoderada judicial de la DEFENSORÍA DEL PUEBLO, bajo los siguientes términos:

Como punto previo expresó que el acto administrativo adolece al vicio del falso supuesto de hecho por cuanto en uno de los motivos en que se fundamenta al indicar que la hoy querellante se encontraba incursa en falta de probidad e incumplimiento de los deberes inherentes al cargo o a las funciones encomendadas, pero que el cargo imputado referido a la falta de probidad no pudo serle atribuido, ya que no se demostró su autoría en el hecho, por lo que reconocen la falsedad de ese motivo.

Explicó que ello no vicia al resto de los motivos imputados y demostrados en los cuales se sustentó el acto administrativo de destitución.

Como defensa de fondo negó rechazó y contradijo todas y cada una de las denuncias esbozadas por la parte actora en los términos siguientes:

En cuanto a que el acto recurrido carezca de razones materiales que justificaran la destitución al cargo que desempeñaba por la violación del principio de proporcionalidad administrativa y racionalidad de las medidas administrativa, explicó que el acto administrativo está ajustado a derecho, por cuanto contiene los motivos que justificaron la destitución pues se apreciaron y calificaron los presupuestos fácticos siendo subsumidos en los tipos legales de la norma aplicable.

Que las faltas cometidas por la hoy querellante fueron susceptibles a la aplicación de la sanción de destitución ya que a su decir, fue comprobado que la actora incurrió en las faltas previstas y sancionadas en el numeral 3 del artículo 198, artículo 19 y numerales 1, 2 y 3 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo.

Narró que no existe violación al principio de la proporcionalidad administrativa, por cuanto la Dirección de Fiscalización, Disciplina y Seguimiento de la Defensoría del Pueblo, inició y sustanció un procedimiento administrativo disciplinario de destitución contra la querellante por encontrarse incursa en la falta de probidad e incumplimiento reiterado de las obligaciones y los deberes inherentes al cargo o las funciones encomendadas.

Resaltó que la hoy actora no cumplió con las ordenes emanadas del superior inmediato, por cuanto a su decir, le había girado instrucciones específicas y de forma escrita para realizar el Informe de Gestión, Ejecución Física, reporte quincenal de asistencia y el informe mensual de IPOSTEL correspondiente al año 2013 quebrantando de esa manera sus obligaciones, agregó que incumplió el horario de manera reiterada al faltar injustificadamente el día 2 de enero de 2013, incumpliendo a su vez con la guardia a la cual estaba designada conforme al cronograma de guardias del mes de enero 2013, faltó a la sede defensorial en la mañana sin justificación y sin aviso al superior jerárquico los días 11 de enero y 5 de febrero de del año 2013.

Que en base a esos hechos a la hoy querellante se le aplicó la causal de incumplimiento reiterado de las obligaciones y de los deberes inherentes al cargo o a las funciones encomendadas, así como a las obligaciones y de los deberes establecidos en los artículos 18 y 19 del Estatuto del Personal de la Defensoría del Pueblo, por lo que no se configura la violación del principio de proporcionalidad administrativa de la actividad administrativa, ya que tales situaciones se adecuaron a las infracciones cometidas por la querellante.

En cuanto al vicio de inmotivación alegado por la querellante referido a que no se tomaron en cuenta los argumentos y los medios probatorios aportados en el curso del procedimiento, señaló que su representada realizó una síntesis de los hechos y expuso las razones que llevaron a la apertura del procedimiento y a la decisión de destituirla “…en el artículo 108 numerales 2º y 3º del Estatuto del Personal de la Defensoría del Pueblo, relativas a la falta de probidad e incumplimiento reiterado de las obligaciones y de los deberes inherentes al cargo o a las funciones encomendadas, así como las obligaciones y de los deberes establecidos en los artículos 18 y 19 numerales 1º, 2º y 3º eiusdem, evidenciando de esa forma, que el acto administrativo cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no verificándose el vicio de inmotivación alegado por la parte querellante, dado que las faltas atribuidas la ciudadana LOSSAIRES DEL RIO VELEZ PADRON, se materializaron y la sanción no le fue aplicada a prior, sino que fue el resultado de un procedimiento administrativo sancionatorio garantista del debido proceso y el derecho a la defensa, siendo debidamente encuadrado dichas causales disciplinarias en la normativa legal aplicable al caso…”.

Que la querellante no logró demostrar con las pruebas aportadas algún hecho o circunstancia que le favoreciera o que justificara sus faltas.

Que no hubo prescindencia del procedimiento legalmente establecido y que se ajustó a las normas que rigen a los funcionarios de la Defensoría del Pueblo de conformidad con los artículos 103 y siguientes del Estatuto Funcionarial de la Defensoría del Pueblo.

En cuanto a la violación de los derechos constitucionales referidos al debido proceso y al derecho a la defensa, explicó que el procedimiento no le fue cercenado derecho alguno, ya que tras de la revisión del expediente se observó que la hoy actora tuvo acceso al expediente, tuvo oportunidad para presentar sus alegatos, promover y evacuar pruebas, siendo las mismas apreciadas y valoradas.

Que es falso que le acto administrativo sea nulo de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en primer lugar por cuanto el señalamiento de la parte actora resulta ambiguo al referirse omitió la identificación de la supuesta jurisprudencia administrativa que se violó.

Que “…en todo caso se indica que el supuesto acto administrativo generador de “jurisprudencia administrativa” que la querellante alega como supuesto de nulidad del acto que recurre, emana de un órgano distinto a la Defensoría del Pueblo (supuestamente Ministerio Público), por lo que se debe concluir que estamos en presencia de un caso distinto al de la presente causa, y cuya decisión en ningún momento puede considerarse vinculante para la administración Pública…”.

Señaló que la causal de nulidad invocada por la querellante a su decir, se refiere a lo que se conoce como cosa juzgada administrativa, pero que a su decir la referida cosa juzgada administrativa no ocurre en el presente caso por lo que no vulnera las garantías establecidas en el numeral 1º del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que es falso que el acto administrativo recurrido viola el derecho al debido proceso y el derecho a la estabilidad y en consecuencia resulta nulo de conformidad con el artículo 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

La representación de la Defensoría del Pueblo ratificó que se instauró el procedimiento respectivo, establecido en el Estatuto del Personal de la Defensoría del Pueblo, la cual se le garantizó el debido proceso y el derecho a la defensa, siendo debidamente notificada del inicio del procedimiento de destitución, indicándole los cargos imputados encuadrados dentro de las causales disciplinarias establecidas en la norma, se le señaló los lapsos para interponer sus escritos de descargos, así como para la promoción y evacuación de pruebas.

En cuanto a la violación del derecho a la estabilidad laborar referido a la función pública, señaló que la estabilidad no constituye un derecho absoluto

Finalmente solicitó que se declarara SIN LUGAR la presente querella.

1. Puntos Previos

I.1.- Del acto administrativo de destitución

Observa quien decide que en el acto administrativo de destitución la administración usa de manera indistinta el término de remoción y el término de destitución de igual manera la parte querellante también incurre en el mismo error en su querella.

En virtud de ello, se hace necesario aclarar que si bien, la destitución y la remoción, separan al funcionario de un cargo ejercido en la Administración, no es menos cierto que se trata de dos figuras completamente distintas.

Así, el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, implica que no es necesario un procedimiento de destitución para dar fin a la relación funcionarial, sino que, basta con la decisión de la Administración de prescindir de los servicios de dicho funcionario, mientras que la destitución supone que se trata de una decisión motivada, producto de un procedimiento administrativo que arrojó elementos suficientes para determinar que la conducta del funcionario está incursa en uno de los supuestos que da lugar a la sanción de destitución.

Ahora bien, visto que a la hoy actora se le inició un procedimiento administrativo y culminó con la sanción de destitución debe indicarse que la forma correcta de identificar la Resolución DdP-2013 de fecha 03 de mayo de 2013, contiene un acto administrativo de destitución y no una remoción. Así se establece.

II- Del fondo del presente asunto

Para sustentar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° DdP-2013-031 de fecha 03 de mayo de 2013, señaló que el mismo adolece de los vicios de inmotivación y silencio de pruebas en virtud de no haber valorado las pruebas determinantes que a su decir demostraban que su desempeño, eficiencia y eficacia en el cargo de Defensora I, por lo que el acto administrativo adolece a su vez de falso supuesto, al fundamentarse en circunstancias que ocurrieron de forma distinta a la apreciación efectuada por la Defensoría del Pueblo, denunciando de igual manera la violación al principio a la proporcionalidad, a la discriminación e igualdad, a la expectativa legítima y prescindencia total absoluta del procedimiento legalmente establecido. Siendo cada uno de estos vicios rebatidos por la parte querellada en la oportunidad de la contestación de la demanda.

II.1.- De la vulneración del derecho a la defensa y al debido proceso

Observa este Tribunal que la parte actora denunció la violación del derecho a la defensa al debido proceso con base a varios argumentos.

En este orden la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 27 de enero del 2011, con ponencia de la Magistrada Trina Omaira Zurita, (caso: Administradora de Planes De S.C.R., C.A., contra la sentencia Nº 2008-01968 de fecha 31 de octubre de 2008 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo) Exp. Nº 2010-0517 estableció lo siguiente:

“…acorde con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha señalado reiteradamente esta Sala Político-Administrativa que dentro de las garantías que conforman el debido proceso se encuentra el derecho a la defensa, el cual es interpretado como un derecho complejo, destacándose entre sus distintas manifestaciones: el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ejercidos en su contra; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa que proceden contra los actos dictados por la Administración.

Así, esta Sala, ha precisado que el derecho a la defensa constituye una manifestación del derecho al debido proceso (vid., entre otras, sentencia N° 01628 del 11 de noviembre de 2009, caso: MMC Automotriz, C.A. vs. Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social). (Negrillas y Subrayadas del Tribunal)

De la sentencia parcialmente transcrita se tiene que dentro de las garantías del debido proceso se encuentra un derecho complejo, el llamado derecho a la defensa y éste se puede manifestar de distintas maneras, tales como ser oído, ser debidamente notificado de la decisión administrativa, a los fines de ejercer de manera clara las defensas y presentar las pruebas pertinentes para poder desvirtuar cualquier argumento realizado en su contra. Tales normas afectan directamente en el principio que garantiza que ningún individuo pueda ser juzgado a priori -prejuzgamiento- es decir, (presunción de inocencia).

Ahora bien recuerda esta Juzgadora que la denuncias de violación al derecho a la defensa y debido proceso se relaciona con los siguientes argumentos:

II.1.1.-) La prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Por su parte, la parte querellada manifestó que se cumplió el procedimiento dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En tal sentido la Ley del Estatuto de la Función Pública consagra específicamente en el artículo 89 el procedimiento disciplinario aplicable a los funcionarios de carrera que puedan estar incursos en algunas de las causales de destitución consagradas en la referida Ley.

Así pues este procedimiento consta de tres fases, la primera de ellas la de iniciación, la segunda de ellas la sustanciación o instrucción del procedimiento y la tercera la decisión, el cumplimiento de estas tres fases es de vital importancia para que la sanción que se aplique tenga validez.

Ello así, este Tribunal para decidir observa que las actas que conforman el expediente administrativo disciplinario traído por la Administración, las cuales no fueron atacadas en la oportunidad procesal correspondiente y en concordancia con el principio de comunidad de la prueba, este Juzgado les otorga pleno valor probatorio respecto de su contenido (Vid. la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01-885 de fecha 16 de mayo 2003, recaída en el caso: H.J.P.V. c/ R.G.R.B. y decisión Nº 01257, publicada en fecha 12 de julio de 2007, recaída en el caso: Sociedad Mercantil Eco Chemical 2000, C.A.), en tal sentido conviene traer a colación las siguientes documentales:

 Cursa a los 02 al 06 del expediente administrativo en copia certificada, solicitud de averiguación disciplinaria a la hoy querellante, de fecha 14 de febrero de 2013, por parte del funcionario E.P., Defensor Delegado del estado Apure de la Defensoría del Pueblo.

 Riela al folio 31 del expediente administrativo en copias certificadas, acta suscrita por la Defensora del Pueblo mediante el cual autorizó la “apertura del procedimiento disciplinario de DESTITUCIÓN”, de fecha 19 de febrero de 2013.

 Consta a los folios 32 al 34 del expediente disciplinario en copias certificadas, notificación de fecha 27 de febrero de 2013, dirigida a la hoy querellante y recibida el día 05 de marzo de 2013 mediante la cual, se indicó que se le instruyó un procedimiento administrativo de destitución, así pues en el mismo acto se procedió a la FORMULACIÓN DE CARGOS IMPUTADOS en tal sentido la referida comunicación se puede leer lo siguiente.

…vistos los cargos formulados y a los fines de garantizarle el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, le notifico que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 111 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, usted, tienen acceso a las actas que conforman el expediente, pudiendo solicitar las copias simples que estime necesario; siendo que en este mismo acto se le remite anexo constante de veintiocho (28) folios útiles, recaudos que fundamentan el presente auto de imputación, informándole de igual modo, que de conformidad con el procedimiento establecido en el Capítulo V del Título X del Estatuto de Personal, ya referido, cuenta usted con un lapso de cinco (05) días hábiles siguientes a la presente notificación, para consignar ante este oficina, ubicada en Mezzanina del edificio Sede, Calle Villaflor, Sabana Grande, Caracas, el ESCRITO DE DESCARGO que tenga a bien alegar en sus defensas, y vencido el mismo, se abrirá un lapso de cinco (05) días hábiles para la promoción de pruebas y otro de cinco (05) días hábiles para su evacuación. Este último lapso podrá ser prorrogado de oficio a solicitud del funcionario investigado. Se deja constancia que los lapsos establecidos contaran con el término de la distancia, tomando en cuenta que los trayectos de poblado a poblado y las facilidades de la comunicaciones que ofrezcan las vías existentes, de conformidad con lo establecidos en el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil, correspondiéndole dos (02) días adicionales, es decir que el lapso correspondientes será de siete días (07) hábiles, para que presente el respectivo escrito de descargo…

.

 Riela a los folios 36 al 51 del expediente disciplinario escrito de descargo presentado por la hoy querellante en fecha 14 de marzo de 2013.

 Cursa a los folios 56 al 59 del expediente disciplinario consta escrito de promoción de pruebas consignado por la Defensoría del Pueblo.

 Cursa a los folios 62 al 72, escrito de promoción de pruebas realizado por la hoy querellante, presentado en fecha 26 de marzo de 2013.

 Riela a los folios 91 al 98 del expediente disciplinario, “AUTO DE ADMISIÓN DE PRUEBAS” de fecha 27 de marzo de 2013.

 Consta al folio 158 del expediente disciplinario en copia certificada solicitud de prórroga del lapso para la evacuación de las pruebas, realizada por la hoy querellante en fecha 04 de abril de 2013.

 Riela al folio 178 del expediente disciplinario diligencia de fecha 08 de abril de 2013, la Dirección de Fiscalización, Disciplina y Seguimiento mediante la cual se dejó constancia de la prorroga del lapso de evacuación de pruebas.

 Consta a los folios 183 al 190 escrito de ratificación de descargos realizado por la parte actora.

 Riela a los folios 201 al 227 Informe Conclusivo, contenido de las recomendaciones realizado por la Dirección de Fiscalización Disciplina y Seguimiento del procedimiento de destitución, de fecha 29 de abril de 2013, dirigido a la Defensora del Pueblo.

 Consta a los folios 228 al 239 del expediente disciplinario notificación de fecha 13 de mayo de 2013, dirigida a la hoy querellante de la Resolución DdP-2013-031 de fecha 03 de mayo de 2013, mediante la cual acordó la destitución de fecha 13 de mayo de 2013.

De lo anteriormente narrado se evidencia que, la administración teniendo en cuenta el procedimiento de destitución contenido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública realizó las siguientes actuaciones:

En primer lugar el funcionario de mayor jerarquía en fecha 14 de febrero de 2013 hizo la solicitud de apertura del procedimiento administrativo de destitución a la hoy querellante en virtud de los hechos acontecidos, cumpliendo así con el numeral 1 del referido artículo, en segundo lugar, se observa que mediante acta suscrita por la Defensora del Pueblo autorizó la apertura del procedimiento en fecha 19 de febrero de 2013, luego de ello en fecha 27 de febrero de 2013, la administración procedió a notificarle a la actora de forma personal -05 de marzo de 2013- de la apertura del procedimiento administrativo y de la formulación de los cargos y en ese sentido se le informó que tenía acceso al expediente para poder ejercer su derecho a la defensa, otorgándole 05 días hábiles para presentar el escrito de descargos y que vencido el mismo, se abriría un lapso de 05 días hábiles para la promoción de pruebas y 05 días para la evacuación, así como también se le otorgó el término de la distancia y se dejó constancia de que el lapso de evacuación de pruebas podría ser prorrogado a solicitud del funcionario investigado, todo en atención al numeral 5 y 6 del artículo 89 ejusdem en concordancia con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, luego de ello, las partes promovieron pruebas, así como también se admitieron, en fecha 04 de abril de 2013, siendo la misma acordada por la Dirección de Fiscalización Disciplina y Seguimiento en fecha 08 de abril de 2013, posteriormente en fecha 29 de abril de 2013 la Dirección de Fiscalización Disciplina y Seguimiento, emitió informe consultivo –opinión jurídica- tal como lo preceptúa el numeral 7 del tantas veces mencionado artículo 89 y finalmente se observa la decisión tomada por la máxima autoridad, mediante la Resolución Nº DdP-2013-031, de fecha 03 de mayo de 2013, todo ello de conformidad con el numeral 8 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al ser todo ello así, observa quien decide, que la administración cumplió con el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, así pues, la notificó del inicio del procedimiento y le otorgó los lapsos que allí se establecen para que pudiera ejercer su derecho a la defensa, como lo es ejercer el escrito de descargo y promover pruebas tal como efectivamente ocurrió, al ser todo esto así mal puede alegar la parte querellante que hubo prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, pues como quedó plasmado en los párrafos que anteceden la administración dio cumplimiento con el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

II.1.2.-) Estimó que existe una “…inmotivación en el acto administrativo ante tales hecho, que se traduce en un estado de indefensión, es decir en una violación al debido proceso y al derecho a la defensa, ya que se me ha impedido conocer los motivos objetivos y materiales…” que llevaron a destituirla, visto tales argumentos debe indicarse que los mismos van referidos a la configuración del vicio de inmotivación motivo por el cual este Tribunal deja expresa constancia que el mismo se resolverá en los acápites subsiguientes. Así se establece.

2. II Del Vicio de Inmotivación.

   Recuerda quien decide que la parte actora denunció la configuración del vicio de inmotivación ya que a su decir, se le destituyó por falta de probidad e incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo. Al respecto quien decide estima necesario realizar unas consideraciones previas al respecto:

   A la ciudadana LOSSAIRES DEL RÍO VÉLEZ PADRÓN se le destituyó por las siguientes causales “…falta de probidad e incumplimiento reiterado de las obligaciones y de los deberes inherentes al cargo o a las funciones encomendadas, así como de las obligaciones y de los deberes establecidos en los artículo 18 y 19 numerales 1, 2 y 5 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo…”

   Por su parte, la administración manifestó en su escrito de contestación que la causal referida a la falta de probidad fue descartada, ya que no se le pudo comprobar la autoría del hecho, resultando falso entonces la imputación referida a la falta de probidad, en cuanto a tal argumento, debe indicarse que a la administración le está vedado convalidar o subsanar los actos administrativos que se impugnan mediante la contestación de los recursos jurisdiccionales, ya que la misma resultaría o constituiría una motivación sobrevenida del acto.

   En virtud de lo anterior, este Tribunal considera pertinente traer a colación el contenido del acto administrativo impugnado para determinar efectivamente cuales fueron las causales que se dieron por configuradas para acordar la destitución de la hoy actora. Así pues, cursa a los folios 240 al 256 del expediente disciplinario, Resolución N° DdP-2013-031 contentiva de la destitución mediante la cual se lee lo siguiente:

   …En el presente caso, fue imputada la falta de probidad a la funcionaria LOSSAIRES DEL RÍO VELEZ PADRÓN, por cuanto la misma presuntamente alteró listados de asistencia, utilizando para ello corrector líquido y asentado horas distintas a las que a juicio del Defensor Delegado Estadal eran las verdaderas. Ahora bien, a los efectos de pronunciarse este Despacho en torno a la causal alegada, observa los siguientes elementos

   (…)

   Si bien es cierto que existe un señalamiento directo del Defensor Delegado de estado Apure, E.P., en contra de la ciudadana LOSSAIRES DEL RÍO VELEZ, al indicar que fue la persona que utilizó el corrector líquido para alterar una supuesta realidad en el horario de llegada en la planilla de control de asistencia diaria, no es menos cierto que de la declaración del mismo Defensor Delgado del estadop Apure, E.p. t de los funcionarios A.M.F.C., RAFEL (SIC) G.M.C. y J.A.V., no hay fundamento, ni elementos serios que permitan responsabilizar a la funcionaria LOSSAIRES VELEZ, del hecho. Por lo que resulta forzoso concluir, que el cargo imputado de Falta de Probidad a la ciudadana investigada, debe ser descartado, y no puede serle atribuido al no haberle sido demostrada la autoría del hecho. Así se resuelve.

   (…)

   RESUELVE

   PRIMERO: DESTITUIR a la ciudadana LOSSAIRES DEL RÍO VELEZ PADRÓN

   , (…) por estar incursa en las faltas disciplinaria (sic) contenidos en el artículo 108 numerales 2, y 3, del estatuto de personal de la Defensoría del pueblo, que establecen como causales de destitución, haber incurrido el funcionario en falta de probidad e incumplimiento reiterado de las obligaciones y de los deberes inherentes al cargo o a las funciones encomendadas, así como de las obligaciones y de los deberes establecidos en los artículo 18 y 19 numerales 1, 2 y 3 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo…

   Del acto administrativo parcialmente transcrito se desprende que si bien fue descartada la causal referida a la falta de probidad por insuficiencia de pruebas, no es menos cierto que en líneas abajo la administración dio por configurada dicha causal, al ser así se observa que los argumentos se contraponen y se destruyen unos con otros en igual intensidad y fuerza, siendo entonces que la referida motivación fue realizada en forma contradictoria.

   Al respecto, debe indicarse que la motivación contradictoria se constituye como una modalidad del vicio de inmotivación y éste no sólo se produce cuando faltan de manera absoluta los fundamentos del acto administrativo, sino que incluso se puede verificar en casos en los que se hayan expresado las razones del acto pero que las mismas presentan características que inciden negativamente en la motivación haciéndola incomprensible y contradictoria (Sentencia emanada de la Sala Política Administrativa N° 1.930 de fecha 27 de julio de 2006).

   En virtud de las consideraciones precedentes, estima esta Juzgadora que ambos pronunciamientos, vale decir, el descarte de la falta de probidad en primer término y posteriormente la destitución de la querellante por incurrir en la referida causal se desvirtúan entre sí y de esta forma, se afecta el fundamento jurídico del acto, configurando pues, una motivación contradictoria, que vulnera preceptos establecidos en nuestra Carta Magna, relacionados a las garantías judiciales y administrativas. Así se decide.

   En virtud de ello, quien decide pasará a conocer la causal de destitución referida al incumplimiento reiterado de las obligaciones y de los deberes inherentes al cargo o a las funciones encomendadas, así como de las obligaciones y de los deberes establecidos en los artículo 18 y 19 numerales 1, 2 y 5 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo. Así se establece.

   Por otra parte, indicó la actora que la administración sólo tomó en cuenta las alegaciones del Defensor Delegado del estado Apure, las cuales fueron valoradas a plenitud y que las pruebas presentadas por ella en su mayoría no fueron valoradas por la administración, existiendo un “…inmotivación en el acto administrativo (…) ya que se me ha impedido conocer los motivos objetivos y materiales que llevaron al Despacho a…” destituirla. De lo anterior se desprende que en atención al principio iura novit curia la hoy actora denuncia la configuración de la insuficiente motivación, en tal sentido pasa quien decide a resolver la anterior denuncia.

   En cuanto a la denuncia referida al vicio de inmotivación los artículos 9 y 18, numeral 5º, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establecen los requisitos de la motivación de los actos administrativos y en tal sentido indican que “los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados, excepto los de simple trámite, o salvo disposición expresa de la Ley. A tal efecto, deberán hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto…”; y dispone que “todo acto administrativo deberá contener: (…) expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas, y de los fundamentos legales pertinentes (…)”.

   En conexión a lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 12 de diciembre de 2006 (caso: C.A.A. contra la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial) entre otras, ha sostenido en cuanto a la motivación de los actos lo que de seguidas se expresa:

   …Al respecto, es importante aclarar que la insuficiente motivación de los actos administrativos, sólo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de la sucinta motivación, se cumple la finalidad de esta última, esto es, conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por la Administración. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 1.132 del 4 de mayo de 2006, entre otras.)…

   Del extracto de la sentencia parcialmente transcrita, se observa que la nulidad del acto administrativo por la escasa motivación sólo tendrá lugar cuando no permita conocer al interesado las razones de hecho y de derecho que le sirvieron a la Administración para dictar el acto administrativo, aún y cuando sea poco extensa exprese los fundamentos tanto fácticos, como jurídicos que conllevaron a la Administración tomar la decisión.

   Al revisar el acto impugnado que cursa a los folios 240 al 256 del expediente, se observa que el fundamento de la destitución del querellante fue la corroboración de los hechos investigados, vale decir, los referidos al incumplimiento reiterado de las obligaciones y de los deberes inherentes al cargo o a las funciones encomendadas, así como las obligaciones y los deberes establecidos en los artículos 18 y 19 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo numerales 1, 2 y 5 del artículo 19 ejusdem, referidos a prestar sus servicios personalmente, con eficiencia, idoneidad y diligencias requeridas en el cumplimiento de tareas actividades encomendadas; acatar las órdenes e instrucciones emanadas de los superiores jerárquicos y cumplir con el horario de trabajo en la Defensoría sea cual fuere su jerarquía o nivel profesional:

   “…En cuanto al segundo de los cargos imputado por el órgano instructor se establece que existen elementos suficientes para determinar que la funcionaria LOSSAIRES DEL RÍO VELEZ PADRÓN; ha incurrido en faltas por el incumplimiento reiterado de las obligaciones y de los deberes inherentes al cargo, específicamente al no prestar sus servicios como lo establece la norma, no acatar órdenes y el incumplimiento reiterado del horario, previsto y sancionado en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 108 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo; toda vez que el día 2 de enero del 2013, la prenombrada ciudadana faltó a su sitio de trabajo, sin justificar la falta (…) incurrió en retardos injustificados los días 11 de enero, 04 y 05 de febrero, incumpliendo con el deber de notificar al Defensor Delegado y obvió llenar la solicitud de permiso que implementó la Dirección de Recursos Humanos en fecha 17 de octubre del 2011 (…) incumpliendo así la guardia que se le había asignado mediante cronograma de guardias, de la Defensoría Delegada del estado Apure.

   (…)

   considera este Despacho que fue demostrada la inobservancia reiterada en el horario que debía cumplir la ciudadana LOSSAIREZ (sic) DEL RÍO VELEZ PADRON (sic), siendo parte del personal que está adscrito a la Defensoría Delegada del estado Apure, cuando existen lineamientos específicos de hora de entrada a la Institución de las ocho de la mañana (8:00 am) a cuatro treinta de la tarde (04:30 pm) (…) horario que no estaba siendo cumplido por la prenombrada ciudadana como se evidencia de las actas y controles de asistencia diario del personal adscrito a la Defensoría delegada del estado Apure.

   (…)

   había girado instrucciones específicas y de forma escrita para realizar el Informe de Gestión, Ejecución Física, Reporte Quincenal de Asistencia y el Informe Mensual de Ipostel correspondiente al 2013 (…) que se reenvió el informe de gestión correspondiente al mes de enero, el día ocho (08) de febrero de 2013.

   (…)

   Del cúmulo de entrevistas cursantes en el expediente sustanciado por la Dirección de Fiscalización, Disciplina y Seguimiento, se puede dejar por sentado que la funcionaria LOSSAIRES DEL RÍO VELEZ PADRÓN, quebrantaba constantemente con el deber que tenia (sic) establecido de ser diligente y eficiente con el cumplimiento de sus obligaciones, cuando son contestes las declaraciones de la funcionaria Z.L.T.A., A.M.F.C., de las ciudadanas B.E.P.B. y P.D.A., y de los funcionarios R.G.M. y J.A.M., al indicar, que la prenombrada ciudadana, era la encargada de realizar el Informe de Gestión y la Ejecución Física, y puede corroborarse del memo que le fue dirigido a la funcionaria LOSSAIRES VELEZ, por parte del Defensor Delegado E.P., quien le asignó actividades especificas (sic) a cumplir dentro de la Defensoría Delegada en virtud de las vacaciones de la funcionaria que estaba encargada de hacer las actividades y puede observarse en la remisión de los correos que el Informe de Gestión y la Ejecución física fueron remitidos a la Dirección de Planificación y Presupuesto, el día 8 de febrero de 2013.

   (…)

   si bien es cierto que la funcionaria LOSSAIRES VELEZ, consignó para ser agregado al expediente en el decurso del procedimiento disciplinario y como medio de prueba los exámenes de laboratorio realizados en fecha 02 de enero de 2013, y se recibió Informe del Médico Cirujano, L.M., donde expresa que efectivamente atendió en consulta a la ciudadana antes mencionada, y le indicó reposo por 48 horas, es decir por los días 02 y 03 de enero de 2013, se resalta la obligación que tenía la misma de realizar llamada a su superior jerárquico y de no lograr comunicación, en su defecto llamar a la sede para advertir lo que le estaba pasando y alertar al personal a tomar la (sic) previsiones laborales por la falta del personal defensorial, el cual realiza actividades que no pueden ser realizadas por el personal administrativo, como el cubrir guardias y otras actividades que son propias de los Defensores, no prestando sus servicios con diligencia y eficacia, trastocando por ende el normal funcionamiento de la Defensoría delegada estadal y la prestación del servicio público.

   (…)

   Por otro lado la funcionaria LOSSAIRES VELEZ, niega haber faltado a sus labores de trabajo el día cinco (05) de febrero de 2013, en horas de la mañana y que lo demuestra con la Planilla de Audiencia N° P-13-00034, que consignó al efecto, observándose aquí que la funcionaria no firmó en el control de asistencia diaria en el horario de la mañana y que efectivamente está consignada en las actas procesales la copia de la planilla de audiencia antes descrita, sin embargo puede observarse que la planilla P-13-00034 registra fecha de recepción y hora la siguiente: “Mar, 05 de febr (sic) 2013, 12:08:30 VET”; generándose la interrogante del por qué de haber asistido la peticionaria en horas de la mañana la misma fue atendida en horas del mediodía, como lo indica la planilla de audiencia.

   (…)

   carece de credibilidad el hecho de haber faltado los días 03 y 04 de febrero de 2013, por presentar “evacuaciones líquidas, fétidas con expulsión de flatos, en número incontable”, toda vez que la ciudadana LOSSAIRES VELEZ, alude haber acudido a la Clínica Centro Médico del Sur en la ciudad de San Fernando a la (sic) 5:30 de la mañana, consigna constancia suscrita por el Dr. J.B., a quien al tomársele entrevista dejó claro el nexo de afinidad que le une a la ciudadana LOSSAIRES, por ser el hijastro de la pareja de la prenombrada ciudadana (…) consta en las actas procesales y consignada por la ciudadana LOSSAIRES, Reporte de Enfermería, Emergencia, del Centro Médico del Sur, en el cual se refleja en la casilla 4 el nombre de Lossaires Vélez, pero en ninguna casilla se refleja hora…”

   Del acto parcialmente transcrito se observa los motivos de hecho y de derecho que conllevó a la administración a destituir a la hoy querellante del cargo de DEFENSORA I, siendo expresadas de manera clara lo que permitió al hoy querellante tener conocimiento de los mismos, en razón por al cual este Tribunal considera, que el acto administrativo que hoy se pretende impugnar, se encuentra motivado. Así se decide.

2. III.- Del falso supuesto

   Recuerda quien decide que la parte actora alegó la configuración del vicio de falso supuesto por cuanto la administración sólo señaló como motivación las alegaciones del ciudadano E.I.P. en su carácter de Defensor Delegado del estado Apure, las cuales fueron valoradas a plenitud por la Defensoría, pero sin embargo la Defensoría del Pueblo dejó “…a un lado la mayoría de las pruebas promovidas por mi dentro del procedimiento”. Ahora bien en atención al principio iura novit curia este Juzgado observa que tal argumento va dirigido a denunciar la configuración del vicio falso supuesto de hecho.

   Agregó que el acto administrativo impugnado “…no hace referencia alguna a mi desempeño en el cargo, a la eficiencia exigidas, al respeto a las normas internas, sino a la circunstancia, hechos y denuncias esgrimidas por el ciudadano E.P., ya identificado, quien planifico (sic) y desencadeno (sic) todo un cumulo (sic) de circunstancias de hecho (totalmente infundadas y promovidas con el animus de perjudicar mi trayectoria dentro de la institución Defensoría del Pueblo) sin tomar en cuenta, la valoración de mis argumentos y medios probatorios en el ejercicio de mi función pública…” . Que por todo ello el acto administrativo impugnado “…descansa sobre una “media verdad”, es decir, un hecho incierto, descansa sobre hechos falsos…”.

   Por su parte, la representación judicial de la Defensoría del Pueblo negó todas y cada una de las alegaciones y explicó que el acto administrativo se encuentra debidamente motivado y que se valoraron todas las pruebas promovidas en el expediente administrativo.

   En virtud de ello, y en aras de resolver la anterior denuncia es menester explicar que en cuanto a la configuración del vicio de falso supuesto, la reiterada jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencias No. 01640 y 01811, de fechas 3 de octubre de 2007 y 10 de diciembre de 2009, respectivamente. Decisiones ratificadas en sentencia Nº 00409, de fecha 12/05/2010, ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz. Caso: M.T.J.G.V.. Ministerio de la Defensa) ha señalado que el mismo se patentiza de dos maneras, a saber:

   …Cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión; caso en el cual se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho (…) cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; se trata en este caso de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto…

   .

   De la sentencia anterior se tiene que el vicio de falso supuesto de hecho se configura cuando la Administración fundamenta su decisión en hechos falsos, no relacionados o que no existieron.

   En tal sentido pasa este Tribunal a verificar la denuncia planteada por la parte recurrente, así pues se observa que los hechos que dieron lugar a la denuncia del supervisor inmediato de la querellante al inicio del procedimiento de destitución y posteriormente a la sanción aplicada, según el Memoradum remitido por el Defensor Delegado del estado Apure E.P., el cual consta en el expediente disciplinario a los folios 2 al 6 son los siguientes:

   “…Remitir a su distinguida persona como máxima autoridad de nuestra institución, este informe justificado y sustentado, y con sus respectivas pruebas documentales, relacionado con la conducta perjudicial, irresponsable e irrespetuosa de la funcionaria: LOSSAIRES DEL RIO (sic) VELEZ PADRON (sic), C.I. N° 15.681.362 quien desempeñaba el cargo de Defensora I, adscrita a la Sede San F.d.A., conducta esta perjudicial (…) El día 02 de Enero 2013, falto (sic) injustificadamente a su lugar de trabajo, teniendo la responsabilidad de cubrir la guardia de ese día, según el cronograma de guardias en nuestra Sede para el mes de Enero 2013, (se anexa copia del acta levantada por la inasistencia injustificada, copia de la planilla de control diario de asistencia y copia del cronograma de guardias del mes de enero 2013), el Jueves 03 de Enero 2013, tampoco se presento (sic) a su lugar de trabajo, durante estos dos (02) días no se comunico (sic) con migo (sic) como su supervisor inmediato, para justificar su ausencia a su lugar de trabajo, si no (sic) que este día 03/01/13, a las 4:30 P.M. ya elaboradas las actas de inasistencias, se presento (sic) un familiar de la funcionaria en cuestión, entregando un reposo medico (sic) por 72 horas, con récipe de Clínica privada, denominada Centro Medico (sic) del Sur C.A. lo preocupante de dicho reposo, es que fue emitido por el Medico (sic) Cirujano J.B., quien es hijastro de la funcionaria y vive con ella en su misma residencia ( se anexa copia del acta de inasistencia elaborada por mi persona, y copia del reposo medico (sic) recibido el jueves 03/01/13 a las 4:30 P.M.), el Viernes 11 de Enero de 2013, tampoco se presento (sic) a su lugar de trabajo, durante toda la jornada de la mañana (8:00 A.m. (sic) - 12:00 m.), no se reporto (sic) con su superior inmediato en ningún momento del turno de la mañana, siendo la 1:00 P.m. se presento (sic) al despacho de la Defensoría alegando que no había podido ubicar las llaves de su vehiculo (sic), y que por lo tanto no pudo trasladarse a su lugar de trabajo.

   (…)

   He hablado en varias oportunidades con ella para que reflexione y recapacite, y todos los intentos han sido infructuosos, no ha querido cambiar su conducta negativa y continua (sic) con las faltas; el día 28 de Enero de 2013, no se presento (sic) a su lugar de trabajo en el horario de la tarde, sin notificar a su supervisor inmediato (a mi persona), procedía a rayarle la planilla de control diario de asistencia, y coloque (sic) las observaciones respectivas en dicha planilla.

   (…)

   Se incorpora el día Lunes 04 de febrero 2013, cumple su horario normal de trabajo en la mañana y me informa que se retira (sic) almorzar siendo las 12:35 pm, (sic) incorporándose este día del reposo, se va (sic) almorzar y no se presenta en el horario normal de trabajo en la tarde, si no (sic) hasta las 4:36 pm, (sic) le hice un llamado de atención en ese momento por el retardo injustificado, en el área de recepción, en presencia del funcionario R.G.M., responsable de la recepción, y también del funcionario J.Á.V., asistente al defensor, le coloque (sic) en la planilla de control de asistencia de este día 04/02/13 la hora de llegada, 4:36 pm. (sic) Y (sic) le coloque (sic) en las observaciones retardo injustificado, por cuanto no se reporto (sic) en ningún momento con su superior inmediato, ella se altero (sic) y fue.

   (…)

   El Martes 05 de Febrero de 2013, tampoco se presento (sic) a trabajar en la jornada de la mañana, apareciéndose a las 11:30am, (sic) sin justificar su retardo y sin comunicarse con su supervisor inmediato, procedí a rayarle la planilla en el turno de la mañana y a colocarles (sic) las observaciones respectivas a la planilla de control de asistencia de este día (se anexa copia de la planilla).

   Aunado a los hechos anteriormente narrados, se desprende de la FORMULACIÓN DE CARGOS IMPUTADOS, a la hoy querellante el cual cursa a los folios 32 al 34 del expediente administrativo que también se le adjudicó lo siguiente:

   …Así mismo consta en actas memo N° DdP/DDAP/2013-00001, de fecha 08 de enero de 2013, suscrito por el Defensor Delegado del estado Apure, E.P., en el cual se le asignaron (sic) la ejecución del informe de gestión, ejecución física, reportes de asistencias y reporte de Ipostel correspondientes al mes de enero, actividad que su persona aparentemente no realizó, desobedeciendo así las órdenes emanadas del superior en el ejercicio de su cargo y en razón de la actividad que le correspondía realizar por el cargo que ostenta y razón por la cual la Dirección de Recursos Humanos remitió memorando N° DdP/Recursos Humanos 0500-2013, de fecha 19 de febrero de 2013, recordándole a la Defensoría delegada del estado Apure el deber que tiene de remitir quincenalmente el reporte de asistencia del personal adscrito a la sede y poder llevar el correcto control de la asistencia del personal de la institución.

   (…)

   Según los hechos que se imputan, se cuenta con elementos suficientes para presumir, que son reiteradas las faltas a su sito de trabajo sin presentar constancias que justifiquen su ausencia laboral, siendo que su superior inmediato ha hecho de su conocimiento la obligación que tiene de notificar a la brevedad posible los motivos de las inasistencias anexando las pruebas. Ahora bien, la conducta anterior, está tipificada como falta en el numeral 3 del artículo 108 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, que expresa: “…El incumplimiento reiterado de las obligaciones y de los deberes inherentes al cargo o a las funciones encomendadas, así como de las obligaciones y de los deberes establecidos en los artículos 18 y 19 del presente estatuto… 1. Prestar sus servicios personalmente, con la eficiencia, idoneidad y diligencia requeridas, en el cumplimiento de las tareas y actividades encomendadas… 2. Acatar las órdenes e instrucciones emanadas de los superiores jerárquicos. 3. Cumplir con el horario de trabajo establecido en la defensoría del pueblo fuere cual fuere su jerarquía o nivel profesional…”.

   Del Memoradum anteriormente transcrito así como del acta de formulación de cargos y una serie de documentales consignadas por el Defensor Delegado del estado Apure las cuales cursan en el expediente disciplinario a los folios 7 al 30, fueron los elementos que dieron lugar al inicio del procedimiento que concluyó con la decisión de destitución de la querellante, en tal sentido y tras la lectura del acto administrativo se observó que los hechos allí narrados, a juicio de la Administración se encuentran plenamente verificados y encuadran en la causal de destitución referidas al incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas, contemplada en el artículo 86 numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo contemplado en los artículos 18 y 19 del estatuto del Personal de la Defensoría del Pueblo numerales 1, 2 y 5, referidos a “Prestar sus servicios personalmente, con eficiencia, idoneidad y diligencias requeridas, en el cumplimiento de las tareas y actividades encomendadas; acatar las órdenes e instrucciones emanadas de los superiores jerárquicos; cumplir con el horario de trabajo establecido en la Defensoría del Pueblo, sea cual fuere su jerarquía o nivel profesional.”

   Ahora bien, “…es oportuno destacar que la Administración debe comportar actuaciones que correspondan y se encuentren ajustadas a las disposiciones legales que la regulan, pues de lo contrario, los actos dictados por ella estarán irremediablemente viciados de nulidad (…) Concordantemente con lo anterior, las verificaciones realizadas por la Administración sobre cualquier situación fáctica con miras a calificarla jurídicamente para emitir correctamente un acto administrativo, deben estar sometidas a varias reglas, a saber: a) La Administración debe verificar los hechos realmente ocurridos, sin omitir ninguno, ni distorsionar su alcance y significación, b) La Administración debe encuadrar tales hechos en los presupuestos de la norma adecuada al caso concreto, aplicando la consecuencia jurídica correspondiente” (Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia Nº 124, de fecha 7 de febrero de 2011).

   Esta verificación de hechos se realiza a través del análisis, valoración y apreciación de la prueba, atendiendo a los preceptos contemplados en el Código de Procedimiento Civil, vale decir, que el órgano decisor debe valorar las pruebas a través de las reglas de la tarifa legal, libre convicción y la sana crítica ésta última dispuesta en el 506 de dicho cuerpo normativo. En relación a ello el procesalista Devis Echandia señala que:

   El Juez… [debe] determinar cuáles son los principios que debe tenerse en cuenta para apreciar las pruebas aportadas en el proceso de una manera u otra, y cuáles los efectos que puede sacar de cada uno de los medios de pruebas

   Del párrafo parcialmente transcrito se desprende que el Juez debe apreciar las pruebas ya admitidas en el proceso, que fueron debidamente promovidas por las partes en la oportunidad correspondiente, dándole pleno valor o desechando las mismas, verificando que efectos puede tener cada una de ellas al momento de la decisión.

   Asimismo el Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en su libro Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre dijo lo siguiente: “La finalidad de la prueba es convencer al Juez a fin de que fije en la sentencia unos hechos como sucedidos o no, para que pueda impartir justicia; el Juez, admitiendo [la prueba] queda en libertad de apreciarla o no cuando llegue el momento de dictar la sentencia correspondiente”, ello quiere decir que el Juez posee la libertad de apreciar o no las pruebas que fueron admitidas durante el proceso, siendo ello así aquellas pruebas que valore y aprecie pueden ser consideradas al momento de dictar sentencia.

   Así pues, el ente administrativo a través de una actividad intelectual debe de analizar y valorar las pruebas aportadas por las partes, de acuerdo con los sistemas de valoración de la prueba, bien sea la tarifa legal, la libre convicción o la sana critica, a los fines de fundar una decisión ese proceso intelectual, conlleva a resolver si la prueba efectivamente permite o no dilucidar lo controvertido.

   Aclarado lo anterior, la causal de destitución referida al incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo, deben ser en forma frecuente o periódica es decir, no puede tratarse de conductas aisladas, circunscritas a un episodio en específico, sino que la característica esencial para su existencia, es la comprobación incumplimiento de las funciones asignadas es un asunto frecuente, al punto de poder catalogarse como abandono. (Vid. Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo 2013-2272 de fecha 16 de diciembre de 2013 con Ponencia de la Dra. M.E.M.C.: E.J.B.Z.V.. Contraloría General del Estado Bolívar).

   Así pues, en el presente caso, se observó que unas de las conductas para encuadrar el tantas veces mencionada causal de destitución referida al incumplimiento de los deberes inherentes del cargo fue “…Prestar sus servicios personalmente, con la eficiencia, idoneidad y diligencia requeridas, en el cumplimiento de las tareas y actividades encomendadas y atacar las órdenes e instrucciones de los superiores jerárquicos…”. Por su parte la querellante expresó que sí cumplió con las tareas encomendadas y envió los reportes en tiempo hábil, al respecto, la parte querellada negó tal aseveración.

   En tal sentido, la referida causal pone de manifestó el principio de jerarquía dentro de la organización administrativa, ya que se desprende que el funcionario público tiene el deber de cumplir a cabalidad con las órdenes, instrucciones o directrices emanadas de sus superiores jerárquicos referidas a las tareas encomendadas, ya que en caso de no hacerlo estará incurso en una causal de destitución, cuando tales órdenes hayan emanado del funcionario competente y que no “…constituyan una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto constitucional o legal…” (Vid. Sentencia Nº 2007-483, Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 6 de marzo de 2007, caso: C.A.D.R.C. el Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas).

   En tal sentido se desprende del acto administrativo que acordó la destitución de la hoy querellante específicamente a la causal aquí analizada lo siguiente:

   Se observa por otro lado, que la ciudadana LOSSAIRES DEL RÍO VELEZ PADRÓN, no cumplió con las órdenes emanadas del superior inmediato en razón de sus obligaciones, por cuanto se le había girado instrucciones específicas y de forma escrita para realizar el Informe de Gestión, Ejecución Física, Reporte Quincenal de Asistencia y el Informe Mensual de Ipostel correspondiente al 2013, y consta en el expediente memo emanado de la Dirección de Recursos Humanos donde hacen un llamado al Defensor Delegado del estado Apure, en virtud del retraso en la remisión del Control de asistencia y en la remisión del Informe de Gestión la cual fue realizada después de los días exigidos, debiendo ser remitido los primeros cinco (05) días de cada mes otorgándose una prórroga de cinco días más si el informe es corregido y evidentemente se observa en la copia de los correos enviados de la Defensoría del Pueblo del estado Apure que se reenvió el informe de gestión correspondiente al mes de enero, el día ocho (08) de febrero de 2013, existiendo un retraso en el envío del mismo, habiéndosele encomendado por escrito mediante memo N° Memorando N° DdP/DDAP/2013-00001, de fecha 08 de enero 2013, suscrito por el superior jerárquico Defensor Delegado del estado Apure E.P..

   (…)

   Del cúmulo de entrevistas cursantes en el expediente sustanciado por la Dirección de Fiscalización, Disciplina y Seguimiento, se puede dejar por sentado que la funcionaria LOSSAIRES DEL RÍO VELEZ PADRÓN, quebrantaba constantemente con el deber que tenia (sic) establecido de ser diligente y eficiente con el cumplimiento de sus obligaciones, cuando son contestes las declaraciones de la funcionaria Z.L.T.A., A.M.F.C., de las ciudadanas B.E.P.B. y P.D.A., y de los funcionarios R.G.M. y J.A.M., al indicar, que la prenombrada ciudadana, era la encargada de realizar el Informe de Gestión y la Ejecución Física, y puede corroborarse del memo que le fue dirigido a la funcionaria LOSSAIRES VELEZ, por parte del Defensor Delegado E.P., quien le asignó actividades especificas (sic) a cumplir dentro de la Defensoría Delegada en virtud de las vacaciones de la funcionaria que estaba encargada de hacer las actividades y puede observarse en la remisión de los correos que el Informe de Gestión y la Ejecución física fueron remitidos a la Dirección de Planificación y Presupuesto, el día 8 de febrero de 2013, y reenviado a la precitada dirección el día 13 de febrero, es decir ya la funcionaria se encontraba en atraso en el cumplimiento de sus funciones, por cuanto existe normativa interna de entregar el informe de gestión los primero cinco (05) días de cada mes como exigencia de la Dirección general de Administración por la importancia que reviste la presentación oportuna

   Ahora bien, de lo anterior se puede concluir que: A la hoy querellante se le asignó previamente la realización del Informe de Gestión, Ejecución Física, Reporte Quincenal de Asistencia y el informe Mensual de Ipostel correspondiente al 2013, que hubo un llamado de atención por parte de la Dirección de Recursos Humanos al Defensor Delegado del estado Apure en virtud del retraso en la remisión del Control de Asistencia y el Informe de Gestión y por último que tales remisiones fueron enviadas el día 8 de febrero de 2013, superando lo establecido en la normativa interna, es decir, tal información debía ser remitida los primeros 5 días de cada mes.

   Visto lo anterior, debe quien decide remitirse a las documentales que componen el expediente disciplinario todo ello con el fin de corroborar si efectivamente la querellante incumplió reiteradamente con la tarea encomendada y si la misma fue debidamente asignada y en tal sentido:

    Riela al folio 29 del expediente disciplinario, MEMORANDO emanado de la Directora de Recursos Humanos de fecha 19 de febrero de 2013, dirigido al Defensor Delegado del estado Apure, recibido por este en fecha 25 de febrero de 2013 en el que se puede leer lo siguiente:

   Me dirijo a usted, (…) a su vez indicarle que hemos observado que la Delegada a su cargo no remite de manera constante y oportuna el listado quincenal de asistencia del personal a su cargo.

   En tal sentido y a los fines de llevar un correcto control, deberá enviar de manera quincenal los listados arriba señalados…

    Cursa al folio 30 del expediente administrativo, MEMORANDO emanado del Defensor Delegado del estado Apure, dirigido a la hoy querellante en fecha 08 de enero de 2013, recibido en esa misma fecha, mediante la cual se lee lo siguiente:

   …Tengo a bien en dirigirme a usted, en la ocasión de informarle que le corresponde la realización del Informe de gestión, Ejecución Física, reporte Quincenal de Asistencia y Reporte Mensual de Ipostel correspondiente al mes de enero de 2013, así como la impresión de la asistencia del personal y realización del cronograma de guardias del mes de febrero de 2013…

    Riela al folio 52 del expediente disciplinario en copia certificada la remisión del Informe de Gestión y Ejecución Física correspondiente al mes de enero de 2013, hecha mediante correo electrónico, la cual se observa que fue enviado en fecha 08 de febrero de 2013.

    Riela al folio 83 y 84 del expediente disciplinario “REPORTE QUINCENAL DE CONTROL DE ASISTENCIA” períodos 01 al 15 y del 16 al 31 ambos del mes de enero de 2013, de la misma se observa la firma del Defensor Delegado, sin embargo, no se observa de forma legible la fecha de remisión del mismo.

    Consta al folio 85 “Reporte acerca del servicio IPOSTEL” del mes de enero de 2013, tal informe está suscrito por el Defensor Delegado, sin embargo, no se observó ni la fecha de elaboración ni la fecha de recibido por la oficina correspondiente.

   De las documentales anteriores se desprende que efectivamente que: a) En fecha 08 de enero de 2013 el Defensor Delegado del estado Apure le asignó de manera escrita la realización del Informe de Gestión, Ejecución Física, reporte quincenal de asistencia y reporte mensual de Ipostel correspondiente al mes de enero de 2013, a pesar de la asignación de las referidas tareas no se observó en el Memorando la fecha de entrega de la misma, b) Que en fecha 08 de febrero de 2013 fue enviado el Informe de Gestión y Ejecución Física correspondiente al mes de enero de 2013, mediante correo electrónico, sin embargo, aunque fueron elaborados tanto el reporte quincenal de control de asistencia del mes de enero de 2013 como el reporte acerca del servicio de Ipostel, no se observó de manera clara cuándo fueron remitidos, c) Que la Dirección de Recursos Humanos mediante Memorado de fecha 19 de febrero de 2013 el cual se le indicó al Defensor Delegado que la Defensoría que llevaba a su cargo no remitía de manera constante y oportuna el listado quincenal de asistencia del personal a su cargo.

   Ahora bien, se puede concluir de lo anterior, que tal como lo apuntó la administración la hoy actora se le asignó realización del Informe de Gestión, Ejecución Física, reporte quincenal de asistencia y reporte mensual de Ipostel correspondiente al mes de enero de 2013, siendo las mismas realizadas por la querellante, sin embargo, la administración determinó en el acto administrativo de destitución que las tareas encomendadas no fueron entregadas de manera oportuna ya que en primer lugar el Informe de Gestión, Ejecución Física según normativa interna debía entregarse los primeros 5 días de cada mes y en segundo lugar por el memorando de apercibimiento realizado por la Dirección de Recursos Humanos a la Defensoría Delegada por la demora constante del referido listado.

   De lo anterior, debe indicar este Tribunal que si bien la administración indicó que el Informe de Gestión, Ejecución Física, debía ser remitido los primeros 5 días de cada mes, no se observó en la asignación de tareas -al folio 30 del expediente disciplinario- fecha de entrega de tal requerimiento ni tampoco se evidencia la referida normativa interna que permita corroborar a este Juzgado que ese Informe de Gestión debía ser entregado esos días, aunado al hecho de que se verificó que la tarea fue debidamente realizada y enviada el día 8 de febrero de 2013, es decir, al sexto día hábil de ese mes.

   Con respecto a la remisión del control del reporte quincenal de control de asistencia del mes de enero de 2013, se observa que la referida tarea fue encomendada, pero no se desprendió la fecha en la cual la misma debía ser entregada, y a pesar que la Dirección de Recursos Humanos expresó que había una demora en su entrega la referida Dirección manifestó que esa demora era constante y visto que la tarea fue encargada en el mes de enero, mal puede el órgano administrativo imputar las “demoras constantes” a la hoy actora por cuanto la asignación de esa tarea sólo se verificó a partir del mes de enero de 2013.

   En virtud de las consideraciones anteriores, visto el análisis pormenorizado de las pruebas que constan en el presente expediente se desprende en primer lugar, que las tareas encomendadas por el superior jerárquico, esto es, el Defensor Delegado del estado Apure a la hoy querellante, fueron realizadas en su totalidad, no pudiendo demostrar la administración el retraso en la entrega de las mismas, de modo que la conducta descrita, no se corresponde con lo que debe entenderse por incumplimiento de los deberes inherentes del cargo, por cuanto la hoy querellante prestó sus servicios personalmente, con la diligencia requerida y cumplió las tareas y actividades encomendadas, motivo por el cual y respecto a este punto analizado el órgano administrativo incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, por erronea valoración de las pruebas que cometió la Administración al momento de fundamentar su decisión en. Así se establece.

   Por otra parte, se desprende que unas de las conductas para encuadrar la tantas veces mencionada causal de destitución referida al incumplimiento de los deberes inherentes del cargo fue “…Cumplir con el horario de trabajo establecido en la defensoría del pueblo cual fuere su jerarquía o nivel profesional…”. Por su parte la querellante expresó que la administración no tomó en cuenta las pruebas que demuestran -a su decir- que cumplió su horario de trabajo. Por otra parte la administración expresó que la hoy actora no cumplió con la normativa respecto a la solicitud de los permisos ya que los mismos debían realizarse ante el superior jerárquico, agregó que tampoco informaba de sus ausencias.

   Para decidir, este Tribunal observa que de la Resolución DdP-2013 de fecha 03 de mayo de 2013, que acordó la destitución respecto al incumplimiento del horario y el incumplimiento de la normativa para solicitar permiso lo siguiente:

   …si bien es cierto que la funcionaria LOSSAIRES VELEZ, consignó para ser agregado al expediente en el decurso del procedimiento disciplinario y como medio de prueba los exámenes de laboratorio realizados en fecha 02 de enero de 2013, y se recibió Informe del Médico Cirujano, L.M., donde expresa que efectivamente atendió en consulta a la ciudadana antes mencionada, y le indicó reposo por 48 horas, es decir por los días 02 y 03 de enero de 2013, se resalta la obligación que tenía la misma de realizar llamada a su superior jerárquico y de no lograr comunicación, en su defecto llamar a la sede para advertir lo que le estaba pasando y alertar al personal a tomar la (sic) previsiones laborales por la falta del personal defensorial, el cual realiza actividades que no pueden ser realizadas por el personal administrativo, como el cubrir guardias y otras actividades que son propias de los Defensores, no prestando sus servicios con diligencia y eficacia, trastocando por ende el normal funcionamiento de la Defensoría delegada estadal y la prestación del servicio público.

   (…)

   Por otro lado la funcionaria LOSSAIRES VELEZ, niega haber faltado a sus labores de trabajo el día cinco (05) de febrero de 2013, en horas de la mañana y que lo demuestra con la Planilla de Audiencia N° P-13-00034, que consignó al efecto, observándose aquí que la funcionaria no firmó en el control de asistencia diaria en el horario de la mañana y que efectivamente está consignada en las actas procesales la copia de la planilla de audiencia antes descrita, sin embargo puede observarse que la planilla P-13-00034 registra fecha de recepción y hora la siguiente: “Mar, 05 de febr (sic) 2013, 12:08:30 VET”; generándose la interrogante del por qué de haber asistido la peticionaria en horas de la mañana la misma fue atendida en horas del mediodía, como lo indica la planilla de audiencia.

   (…)

   carece de credibilidad el hecho de haber faltado los días 03 y 04 de febrero de 2013, por presentar “evacuaciones líquidas, fétidas con expulsión de flatos, en número incontable”, toda vez que la ciudadana LOSSAIRES VELEZ, alude haber acudido a la Clínica Centro Médico del Sur en la ciudad de San Fernando a la (sic) 5:30 de la mañana, consigna constancia suscrita por el Dr. J.B., a quien al tomársele entrevista dejó claro el nexo de afinidad que le une a la ciudadana LOSSAIRES, por ser el hijastro de la pareja de la prenombrada ciudadana (…) consta en las actas procesales y consignada por la ciudadana LOSSAIRES, Reporte de Enfermería, Emergencia, del Centro Médico del Sur, en el cual se refleja en la casilla 4 el nombre de Lossaires Vélez, pero en ninguna casilla se refleja hora…”

   Ahora bien, de lo anterior se puede concluir que: a) La querellante faltó de forma injustificada el día 02 de enero de 2013 y que presentó en el decurso del procedimiento disciplinario justificativo médico donde a su decir consta que acudió a un centro asistencial, sin embargo, la administración no la tomó en cuenta ya que la misma se presentó en forma extemporánea, b) faltó de forma injustificada el día 5 de febrero de 2013, ya que del acta que consignó se evidenció que se encontraba en su puesto de trabajo a las 12:03 p.m., pero que referida acta no justificaba la ausencia de toda la mañana, c) en cuanto a las ausencias de los días 03 y 04 de enero de 2013 las cuales fueron justificadas por reposo médico la administración no le otorgó valor aludiendo la falta de “credibilidad” con fundamento a ya que el referido reposo fue elaborado por el hijastro de la querellante.

   En tal sentido y visto el contenido del acto administrativo debe este Tribunal, remitirse a las documentales que componen el expediente disciplinario todo ello con el fin de corroborar si efectivamente la querellante infringió con el horario establecido e incumplió con el deber de notificar a su superior jerárquico de las ausencias o permisos.

    De la ausencia del día 02 de enero de 2013

    Consta ACTA, al folio 8 del expediente disciplinario suscrita por el Defensor Delegado del estado Apure, de fecha 02 de enero de 2013, mediante la cual se dejó constancia de la inasistencia de la hoy querellante a su sitio de trabajo y que a su vez tenía la responsabilidad de cubrir la guardia de ese día, según el cronograma de guardias.

    Riela al folio 9 del expediente disciplinario el CRONOGRAMA DE GUARDIAS DEL MES DE ENERO DE 2013, donde se observa que la hoy querellante tenía guardia el día 02 de enero de 2013.

    Riela al folio 36 al 51 del expediente disciplinario escrito de descargos de la hoy querellante, mediante la cual señala que el día 02 de enero de 2013, acudió a un Centro Asistencial en Apure.

    Consta a los folios 156 y 157 del expediente disciplinario en ocasión a la prueba de informe requerida por la hoy querellante al Director de la Coordinación Regional Laboratorio, respuesta de el Licenciado Miguel Rodríguez, donde expresa que la hoy querellante asistió al Centro Ambulatorio, específicamente en el área del Laboratorio y se realizó “…Hematología completa, Química sanguínea, Uroanalisis y examenes de Heces…”.

   De las documentales se desprende que la hoy actora faltó a su puesto de trabajo en fecha 02 de enero de 2013 y que luego de ello en el procedimiento disciplinario explicó que su falta fue debido a la asistencia a un Laboratorio en el estado Apure.

   En tal sentido, y luego del análisis de las anteriores documentales se desprende que efectivamente y tal como lo señaló la administración la hoy querellante no informó al Defensor Delegado del estado Apure, su superior jerárquico, la ausencia a su puesto de trabajo del día 02 de febrero de 2013, así como tampoco consignó en tiempo oportuno la justificación de su ausencia, pues como quedó asentado consignó los análisis médicos en el decurso del procedimiento administrativo, al ser ello, así se tiene que el día 02 de enero de 2013, la hoy actora faltó a su lugar de trabajo de forma injustificada. Así se establece.

    De las ausencias de los día 03 y 04 de enero de 2013

    Consta ACTA, al folio 10 del expediente disciplinario suscrita por el Defensor Delegado del estado Apure, de fecha 03 de enero de 2013, mediante la cual se dejó constancia de la inasistencia de la hoy querellante a su sitio de trabajo, asimismo también se dejó constancia en la referida acta que a las 4:30 p.m. se presentó al despacho de la Defensoría un familiar de la ciudadana entregando un reposo médico por 72 horas, firmado por el médico cirujano J.B., quien es hijastro de la hoy actora.

    Cursa al folio 11 del expediente disciplinario, récipe médico de fecha 03 de enero de 2013, emanado del CENTRO MEDICO DEL SUR c.a, mediante el cual se desprende que a la hoy querellante se le ordenó “…Paciente femenina de 33 años la cual acude a la consulta de este centro por presentar evacuaciones líquidas, fetidos (sic) con expulsión de flatos, en numero incontable por lo que se le indica tratamiento ambulatorio y reposo por 72 horas a partir de la fecha…”

    Riela al folio 36 al 51 del expediente disciplinario, escrito de descargos de la hoy querellante, mediante la cual señala que el ciudadano J.B. quien le emitió el reposo por las 72 horas es el hijastro de la actora, pero que eso en nada incidía en el otorgamiento del reposo.

    Consta al folio 168 del expediente disciplinario, respuesta del ciudadano J.B.R., con ocasión a la prueba de informe solicitada por la hoy actora, donde ratificó el reposo otorgado a la hoy querellante.

   De las documentales se verifica lo siguiente: a) Que la hoy querellante le acordaron un reposo de 72 horas a partir del día 03 de enero de 2013, en virtud de presentar “…evacuaciones líquidas, fetidos (sic) con expulsión de flatos, en numero incontable…”,b) Que la persona que le otorgó el reposo médico era su hijastro.

   En tal sentido, debe indicarse que la administración no le otorgó “credibilidad” al reposo médico consignado por ser emitido por el hijastro de la hoy actora, y en consecuencia tales ausencias fueron consideradas como injustificadas, al respecto, debe indicar quien decide que el hecho de que el reposo haya sido emitido por el hijastro de la hoy querellante –hecho no controvertido- no demuestra que el mismo carezca de validez por cuanto se presume que fue emitido por una persona competente, ya que se desprende que el ciudadano es médico cirujano, inscrito en el Colegio de Médicos del estado Apure bajo el Nº 1.994, en todo caso la administración en su momento debió ordenar la convalidación del mismo, siendo lo anterior así y visto que se consignó reposo en fecha 03 de enero de 2013 –tiempo oportuno- para justificar tanto ese día como el día 04 de enero del año 2013, en virtud de un padecimiento médico, debe indicarse que la administración incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, al no otorgarle valor por supuesta falta de “credibilidad” al reposo consignado, siendo entonces tal prueba valorada en forma errónea. Así se establece.

    De la ausencia en horas de la mañana del día 11 de enero de 2013

    Riela al folio 13 del expediente administrativo PLANILLA DE CONTROL DE ASISTENCIA, donde se desprende que la hoy querellante llegó a su jornada laboral a las 10:45 a.m.

    Riela al folio 36 al 51 del expediente disciplinario escrito de descargos de la hoy querellante, mediante la cual manifestó que se ausentó ese día en virtud de que su esposo se llevó las llaves de su vehículo de forma equivocada.

    Riela al folios a los folios 117 al 122 del expediente disciplinario la entrevista del ciudadano E.P., titular de la cédula de identidad N° V-14.219.308, quien se desempeña como Defensor Delegado del estado Apure adscrito a la Defensoría del P.D. del estado Apure en tal sentido se lee que:

   “…PRIMERA: DIGA EL ENTREVISTADO ¿Cuál es el cargo que usted desempeña en la Defensoría Delegada del estado Apure y desde que (sic) tiempo? CONTESTÓ: “Defensor Delegado del estado Apure…” (…) TERCERA: DIGA EL ENTREVISTADO, como (sic) ha sido el comportamiento de la funcionaria LOSSAIRE (sic) DEL RÍO VELEZ PADRON (sic) en la Defensoría Delegada del estado Apure, y el tiempo que tiene laborando en la referida sede? CONTESTÓ: (…) el viernes 11 de enero del 2013, la funcionaria tampoco se presentó a su jornada de trabajo es decir de 8 a 12 no se comunicó con el superior inmediato, es decir conmigo, en ningún momento se comunicó para justificar su ausencia o retardo, y siendo aproximadamente la 1 de la tarde ella se presenta a la sede, alegando que no conseguía la llave de su vehiculo (sic), y por eso no llegó al lugar de trabajo a la hora, o sea la justificación fue que no conseguí las llaves…”

   De las documentales anteriormente esbozadas se puede concluir que: La querellante en fecha 11 de enero de 2013 llegó a su puesto de trabajo a las 10:45 a.m. b) Que según su superior jerárquico no notificó la ausencia, c) En el escrito de descargo la hoy actora explanó que notificó a su superior de la ausencia ya que ese día su esposo se llevó las llaves de su vehículo.

   En tal sentido, y luego del análisis de las anteriores documentales se desprende que la hoy querellante no demostró mediante prueba alguna que haya notificado al Defensor Delegado del estado Apure, su superior jerárquico, la ausencia en horas de la mañana a su puesto de trabajo del día 11 de enero de 2013, al ser ello, así se tiene que el retardo del día 11 de enero de 2013 en horas de la mañana, fue de forma injustificada. Así se establece.

    Del retardo injustificado en horas de la tarde del día 04 de febrero de 2013

    Cursa a los folios 02 al 06 del expediente disciplinario solicitud de inicio de averiguación administrativa realizada por el Defensor Delegado del estado Apure, donde manifestó

    Riela al folio 19 del expediente disciplinario PLANILLA DE CONTROL DE ASISTENCIA, donde se desprende que el Defensor Delgado manifestó que la hoy querellante se retardó injustificadamente a su lugar de trabajo en la jornada de la tarde, sin embargo no se observa en el mismo hora legible de llegada.

    Riela al folio 86 del expediente administrativo “ACTA DE ENLACE TELEFÓNICO” de fecha 04 de febrero de 2013, donde se observa que la hoy querellante a las 02:20 p.m. se comunicó con la peticionaria E.d.R.E.R..

    Consta al folio 87 del expediente disciplinario “ACTA DE COMPARECENCIA” de fecha 04 de febrero de 2013, a las 03:30 p.m. donde la hoy querellante deja constancia que el ciudadano F.A.G.R., acudió a la Defensoría a los fines de conocer las actuaciones desplegadas por la misma ante la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, de la misma se observa la firma del referido ciudadano.

    Riela al folios a los folios 117 al 122 del expediente disciplinario la entrevista del ciudadano E.P., titular de la cédula de identidad N° V-14.219.308, quien se desempeña como Defensor Delegado del estado Apure adscrito a la Defensoría del P.D. del estado Apure en tal sentido se lee que:

   …se incorpora el 04 de febrero, cumple su horario normal de la mañana y a las 12:35 p.m. me informa que ella se iría a almorzar, con todo y que se venia (sic) incorporando de reposo se va a almorzar y se presenta a las 4:36 de la tarde venia (sic) llegando yo y me la conseguí subiendo la escalera y le reclame (sic) en presencia del funcionario R.G.M. y J.Á.V. asistente del Defensor (…) otra vez por esa conducta tuvimos un choque laboral me insultó y me dijo que me iba a mandar a botar…

    Riela a los folios 126 al 130 del expediente disciplinario la entrevista del ciudadano R.G.M., titular de la cédula de identidad N° V-11.242.492, quien se desempeña como Asistente Administrativo adscrito a la Defensoría del P.D. del estado Apure en tal sentido se lee que:

   Pregunta de la Defensoría del Pueblo:

   “…DECIMA (sic) SEPTIMA: DIGA EL ENTREVISTADO porque el Defensor Delegado señaló en su entrevista que había realizado llamado de atención a la funcionaria LOSSAIRES VELEZ el día 4 de febrero por llegar tarde luego del almuerzo al reintegrarse a las 4 y 36 de la tarde y había colocado en la casilla de hora de llegada la 1 y 36 de la tarde. Llamado de atención que presuntamente usted observó? CONTESTO (sic): “ Me remito a decir que observe (sic) en recepción que el Defensor Delegado venia (sic) diciéndole algo lo cual no pude escuchar a que (sic) se refería se (sic) que él le decía algo y ella respondía con sonrisas, pero no vi contrariedad ni observé ira…”

    Consta a los folios 131 al 135 del expediente disciplinario la entrevista del ciudadano J.Á.V., titular de la cédula de identidad N° V-14.219.308, quien se desempeña como Asistente al Defensor en al Defensoría del P.D. del estado Apure en tal sentido se lee que:

   Pregunta de la Defensoría del Pueblo:

   “…PRIMERA: DIGA EL ENTREVISTADO ¿Cuál es el cargo que usted desempeña en la Defensoría Delegada del estado Apure? CONTESTÓ: “Asistente al Defensor” (…) DECIMA (sic) : DIGA EL ENTREVISTADO ¿si tiene conocimiento de los llamados de atención a la funcionaria LOSSAIRES VELEZ por retardos y faltas a su sitio de trabajo por parte del superior inmediato, Dr. E.P.? CONTESTO (sic) : “Bueno tengo entendido que el Dr. Eloy le hizo un llamado de atención en presencia del señor GUILLERMO” (…) DECIMA (sic) SEPTIMA (sic): DIGA EL ENTREVISTADO, porque (sic) el Defensor Delegado señaló en su entrevista que había realizado llamado de atención a la funcionaria LOSSAIRES VELEZ el día 4 de febrero por llegar tarde luego del almuerzo al reintegrarse a las 4 y 36 de la tarde y había colocado en la casilla de hora de llegada la 1 y 36 de la tarde. Llamado de atención que presuntamente usted observó? CONTESTO (sic) : “Era lo que le estaba mencionando anteriormente porque fue delante del funcionario GUILLARMO que esta (sic) en recepción, manejo la información porque estaba aquí en la defensoría…”

   Preguntas de la hoy querellante:

   “…TERCERA: DIGA EL ENTREVISTADO si estuvo presente al momento del supuesto llamado de atención realizado por el Dr. E.P. a la funcionaria LOSSAIRES VELEZ? CONTESTO (sic): “Como ya dije antes (sic) me encontraba en la sede de la Defensoría por ese motivo tuve conocimiento de esa situación” CUARTA: DIGA EL ENTREVISTADO en relación a la pregunta anterior fue en su presencia? CONTESTÓ: “Como dije anteriormente fue en presencia del señor GUILLERMO pero por encontrarme en la sede tuve conocimiento de la situación (…) SEXTA DIGA EL ENTREVISTADO según respuesta anterior que (sic) logró escuchar? CONTESTÓ: “El llamado de atención que le hizo el Dr. Eloy a LOSSAIRES”. SEPTIMA DIGA EL ENTREVISTADO si recuerda el día que (sic) ocurrió eso? CONTESTÓ: “Tengo entendido que fuel (sic) día 4 de febrero…”.

   De las documentales anteriormente esbozadas se puede concluir que: La querellante en fecha 04 de febrero de 2013 en horas de la tarde, vale decir, 02:20 y 03:30, se encontraba en su puesto de trabajo en virtud que dejó constancia mediante actas de un enlace telefónico y de la atención a un peticionario y así quedó plasmado en las documentales que componen el presente expediente, aunado a ello, si bien no se observa de manera legible la hora de llegada después de almuerzo de la actora por cuanto la misma aparece alterada, con las documentales anteriormente esbozadas se determina que efectivamente la querellante laboró en horas de la tarde en dicha Defensoría.

   Es de hacer notar que el Defensor Delegado manifestó en la testimonial que la ciudadana había llegado a las 04:36 p.m. y que hubo un contratiempo entre ellos y que tal hecho fue observado por los ciudadanos R.G.M. y J.Á.V., sin embargo de las declaraciones anteriormente esbozadas no se desprende algún altercado o situación irregular que hayan presenciado dichos ciudadanos.

   Al ser todo ello, debe indicarse en primer lugar que la administración no observó las pruebas aquí analizadas ya que la hoy actora sí asistió a su puesto de trabajo en horas de la tarde, por lo menos desde las 02:20 p.m., y sólo fue valorado el control de asistencia de ese día, siendo ello así no se da por configurado el incumplimiento del horario establecido en el día 04 de febrero de 2013, ya que la administración no logró demostrar que la actora acudió a la Defensoría del Pueblo del estado Apure a las 04:36 p.m., incurriendo así la administración en el vicio de falso supuesto de hecho, por basarse en hechos falso. Así se decide.

    De la ausencia en horas de la mañana del día 05 de febrero de 2013

    Riela al folio 20 del expediente disciplinario PLANILLA DE CONTROL DE ASISTENCIA, donde se desprende que el Defensor Delgado manifestó que la hoy querellante no se presentó a su lugar de trabajo en toda la jornada de la mañana y sin notificar.

    Consta al folio 191 del expediente disciplinario documental donde se observa fecha de recepción de una audiencia ante dicha sede defensorial en la que asistió la ciudadana querellante en virtud de un caso presentado por la ciudadana M.Z.M.M., la hora de la misma es de 05 de febrero de 2013, hora 12:08 p.m., todo ello se desprende de tal hoja de ruta.

   De las anteriores documentales anteriores se desprende que: Según el control de asistencia, la hoy querellante no asistió en horas de la mañana a la sede defensorial y que sólo asistió a partir de las 02:00 p.m. sin embargo de la documental consignada por ella se observa que atendió a un peticionario a las 12:08 p.m.

   Respecto a la prueba consignada por la hoy querellante la administración explicó que “…la funcionaria no firmó en el control de asistencia diaria en el horario de la mañana y que efectivamente está consignada en las actas procesales la copia de la planilla de audiencia antes descrita, sin embargo puede observarse que la planilla P-13-00034 registra fecha de recepción y hora la siguiente: “Mar, 05 de febr (sic) 2013, 12:08:30 VET”; generándose la interrogante del por qué de haber asistido la peticionaria en horas de la mañana la misma fue atendida en horas del mediodía, como lo indica la planilla de audiencia…”

   En este sentido, con tal probanza no se demuestra que la hoy querellante haya asistido a su lugar de trabajo en horas de la mañana, en todo caso lo que se verificó es que la misma se encontraba en su puesto de trabajo a las 12:08 p.m., al ser así se tiene que el retardo del día 05 de febrero de 2013 en horas de la mañana, fue de forma injustificada. Así se establece.

   De todo lo anterior se desprende que la querellante si bien faltó de forma injustificada el día 02 de enero de 2013, no asistió a sus labores en horas de la mañana de los 11 de enero y 05 de febrero de 2013, sin notificar su ausencia previamente, tales ausencias en su conjunto no representan un lapso de tiempo significativo para la apertura y la culminación de un procedimiento de destitución, que si bien la conducta de la funcionara no es meritoria, tampoco resultaba suficiente para dar por configurada la causal de destitución inserta en el numeral 2 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en todo caso, atendiendo al principio de proporcionalidad, según el cual la administración debe guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, podía dar cabida a un procedimiento de amonestación y eventualmente, si la conducta se mantenía, dar paso a un procedimiento administrativo de destitución.

   Por las consideraciones anteriormente esbozadas este Tribunal debe declarar la nulidad del acto administrativo contenido en Resolución DdP-2013 de fecha 03 de mayo de 2013, notificada en fecha 14 de mayo de 2013 emanado del Despacho de la Defensora del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, mediante la cual acordó la DESTITUCIÓN de la hoy actora, de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 19 numeral 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haberse configurado el vicio de falso supuesto de hecho por errónea valoración de las pruebas. Así se establece.

   Visto la anterior declaratoria este Tribunal considera inoficioso pronunciarse acerca de las demás denuncias esbozadas. Así se establece.

   Como consecuencia de la anterior declaratoria, y en virtud de la justicia material, entendida no solo como la labor de aplicar el contenido de una disposición normativa o del conjunto de normas a una situación particular, se ordena a la Defensoría del Pueblo, la reincorporación de la ciudadana LOSSAIRES DEL RÍO VÉLEZ PADRÓN, titular de la cédula de identidad Nº V-15.681.362, al cargo de Defensor I, adscrito a la Defensoría del P.D. del estado Apure o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos.

   En razón de ello se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde el ilegal destitución, esto es, 14 de mayo de 2013, fecha en la cual fue notificada hasta la efectiva reincorporación y el pago de los demás conceptos que correspondan al mismo y que no requieran la prestación efectiva del servicio.

   A los fines de realizar el cálculo respectivo, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

   En cuanto al pago de “…los aumentos, beneficios y mejoras patrimoniales laborales, y que se tomen los conceptos de sueldo básico mensual, prima de antigüedad, prima profesional, prima por cargo, bono vacacional, bono especial de fin de año y su asignación complementaria, bono de evaluación de desempeño y todas aquellas bonificaciones que no impliquen la prestación efectiva del servicio, que se incluya la incidencia de la caja de ahorro, que deberán ser abonados en cuenta de haberes que posee en su cuenta y los haberes que posee como asociada en la caja de ahorro…” al respecto debe indicarse que tal solicitud fue realizada de manera genérica e indeterminada, sin embargo, en el punto anterior se ordenó el pago de aquellos beneficios que no requieran la prestación efectiva del servicio para su pago, en razón de lo cual, de reunir algún concepto tal requisito, deberá ser cancelado por la Administración. Así se decide.

   En consecuencia, notifíquese a la Procuraduría General de la República de conformidad con el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor, y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley la Procuraduría General de la República, a la Defensora del Pueblo.

   -II-

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. - PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella funcionarial interpuesta.

   1.1 Se declara NULO el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DdP-2013 de fecha 03 de mayo de 2013, notificada en fecha 14 de mayo de 2013 emanado del Despacho de la Defensora del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, mediante la cual acordó la DESTITUCIÓN de la hoy actora

   1.2 Se ordena la reincorporación al cargo que venía desempeñando, esto es Defensor I o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración el cual reúna los requisitos.

   1.3 Se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal destitución hasta el momento de su efectiva reincorporación al cargo.

   1.4 Se ordena practicar una experticia complementaria del fallo en los términos expuestos en la parte motiva.

   1.5 Se niega la solicitud de pago “…los aumentos, beneficios y mejoras patrimoniales laborales, y que se tomen los conceptos de sueldo básico mensual, prima de antigüedad, prima profesional, prima por cargo, bono vacacional, bono especial de fin de año y su asignación complementaria, bono de evaluación de desempeño y todas aquellas bonificaciones que no impliquen la prestación efectiva del servicio, que se incluya la incidencia de la caja de ahorro, que deberán ser abonados en cuenta de haberes que posee en su cuenta y los haberes que posee como asociada en la caja de ahorro..” de conformidad con la presente motiva.

   Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuraduría General de la República de conformidad con el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor, y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley la Procuraduría General de la República, a la Defensora del Pueblo.

   Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría. Cúmplase con lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los siete (07) días del mes de marzo del año dos mil catorce (2014). Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación.

   LA JUEZA PROVISORIA,

   LA SECRETARIA,

   G.L.B.

   C.V.

   En la misma fecha, siendo las tres y veinticinco post meridiem (03:25 p.m), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº__________.-

   LA SECRETARIA,

   C.V.

   **EXP. Nº 2013-2048