Decisión de Tribunal Décimo Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 15 de Abril de 2011

Se inició la presente causa por libelo de demanda presentado en fecha 03 de noviembre de 2010, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, por J.G. abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 26.992, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano LOUISMARIEL BARAZARTE GARCIA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 15.167.243, en contra de la sociedad mercantil CITIBANK, inscrita en el Registro de Comercio llevado por el Juzgado de Comercio del Distrito Federal en fecha 13 de noviembre de 1917, bajo el N° 293, y ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 21 de mayo de 1976, bajo el N° 21, Tomo 70-A-Pro. En fecha 05 de noviembre de 2010 fue admitido el libelo de demanda por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. En fecha 26 de enero de 2011 (folio 43), el Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia de sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dio por concluida la audiencia preliminar, luego de varias prolongaciones, en consecuencia se ordenó la incorporación al expediente de las pruebas promovidas por las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En fecha 02 de febrero de 2011, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Expedientes, escrito de contestación de la demanda (folio 230). El 03 de febrero de 2011 se ordenó la remisión del presente expediente a los Juzgados de Juicio. En fecha 10 de febrero de 2011 (folio 257), este Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia de Juicio, dio por recibido el expediente y en fecha 17 de febrero de 2011, se admitieron las pruebas promovidas por las partes y se reprogramó la celebración de la audiencia de juicio para el día 04 de abril de 2011 a las 9:00 a.m., fecha en la cual se suspendió previo acuerdo entre las partes, siendo fijado de nuevo para el día 08 de abril de 2011, en dicha fecha se llevó a cabo la celebración de la audiencia de juicio, y se procedió a diferir el dispositivo del fallo para el día 08 de abril del año en curso, fecha en la cual este Tribunal dictó el dispositivo oral del fallo, mediante el cual declaro PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por la ciudadana LOUISMARIEL BARAZARTE contra la sociedad mercantil CITIBANK C.A. En virtud de lo antes expuesto, este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos:

-II-

DE LOS ALEGADOS DE LAS PARTES

ALEGATOS PARTE ACTORA:

Alega la representación judicial de la parte actora en su demanda que la ciudadana LOUISMARIEL BARAZARTE prestó servicios en forma continua e ininterrumpida para la institución financiera CITIBANK, a partir del 01 de septiembre de 2006 hasta el 29 de septiembre de 2010, fecha en la cual renunció en forma voluntaria, siendo su último puesto de trabajo como Asistente de Servicios, teniendo de esta manera un tiempo de servicio de 04 años, 0 meses y 20 días, siendo su último salario de Bs. 2.584; Que debía percibir como salario encubierto 15 días de salarios fijos como aportes mensuales según lo establece el Artículo 42 de la Convención Colectiva abril 2005, y 44 de la Convención de mes de mayo del año 2009, pagando sólo 4 días de salario fijo, desde su fecha de ingreso hasta la finalización de la relación laboral; Que a partir de mayo del año 2005 la empresa demandada viola la Cláusula 42 de la Convención Colectiva basada en 2 convenios modificatorios del Fondo de Ahorros, los cuales establecen que los trabajadores oficiales no recibirán los 15 días que tenían estipulados, sino una cantidad menor, al no encontrarse amparados por la convención colectivo, reduciendo el pago mensual de los trabajadores encubiertos mediante Fondo de Ahorro a 7 días de salario encubiertos o aportes mensuales al Fondo, posteriormente para el año 2006 se redujo a 4 días de salario encubierto de las dos reducciones antes mencionadas; Que los 11 días de salario encubiertos eliminados por la empresa demandada como aportes mensuales al Fondo de Ahorro, le fueron convertidos a los trabajadores oficiales en salario fijo mensual, lo que denota la naturaleza salarial de los aportes mensuales del fondo de ahorro; Que los aportes que percibían los trabajadores como salario encubierto eran percibidos en forma regular bimensual y directa en sus cuentas de nómina, y luego cada 4 meses mediante la figura de un porcentaje de su salario fijo; Que los trabajadores oficiales y empleados aportan el 5% de sus salarios fijos mensualmente al Fondo de Ahorro; Que la parte demandada realizaba a todos sus trabajadores un aporte ordinario mensual de 12 % de sus salarios fijos mensuales, que cada 2 meses le era cancelado como aportes extraordinarios al Fondo de ahorros a todos sus trabajadores un 58 % de sus salarios mensuales, es decir el 29 % mensual; Que cada 2 meses Citibank les depositaba en sus cuentas nómina a todos sus trabajadores el 80 % de la totalidad de sus haberes existentes en el Fondo de Ahorro, por lo que es salario el 100 % de los haberes, ya que el remanente del 25 % que no era retirado el primer bimestre, formaba partes del segundo retiro bimestral y luego de depositados en sus cuentas de nómina de todos sus trabajadores, los aportes bimensuales provenientes de sus fondos de ahorro encubiertos eran dispuestos libremente a todos sus trabajadores; Que su representada al ingresar a trabajar en septiembre del año 2006 sólo percibió como salario mensual la cantidad de Bs. 1.150, los cuales no contienen los 11 días de aportes mensuales al FEPAC. Finalmente solicita el pago de las prestaciones sociales pretendidos por la actora, en su escrito de demanda desde el 01 de septiembre de 2006 hasta el 2010, en razón de los salarios encubiertos mensuales disimulados mediante la figura de Fondo de Ahorro o Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional, previsto en la cláusula 42 de la Contratación Colectiva firmada en abril del año 2005 y en la Cláusula 44 de la Convención Colectiva del mes de mayo del año 2009, así como el pago de los 11 días de su salario encubierto o aportes mensuales al Fondo de Ahorro o FEPAC desde septiembre del año 2006 hasta septiembre del año 2010, y sus respectivos intereses

ALEGATOS PARTE DEMANDADA

En su debida oportunidad legal la representación judicial de la parte demandada, procedió a dar contestación a la demanda, en los siguientes términos: Aduce como punto previo la cosa Juzgada, luego de finalizada la relación de trabajo en fecha 20 de septiembre de 2010, en razón de la transacción judicial celebrada en fecha 20 de septiembre de 2010, la cual a su decir, cumple con los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, tras no existir ningún vicio de consentimiento entre las partes, al establecerse claramente que dicho convenio estaba suscrito sin ningún tipo de coacción; Que la parte actora pertenecía a la nómina de oficiales dentro del organigrama interno de Citibank, los cuales se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de la Convención Colectiva Vigente; Que el plan de ahorro en cuestión no está dirigido a remunerar la labor de los trabajadores, sino a fomentar el ahorro de los mismos, en razón que es un programa diseñado para estimular el ahorro sistemático y voluntario de los trabajadores, a fin de fortalecer sus hábitos económicos y de previsión social; Que se eliminó la figura del Fondo de Ahorro establecida en la Cláusula 41 de dicha contratación colectiva sustituyéndola por el Fondo Especial de Prestación de antigüedad convencional prevista en el artículo 42 de la convención Colectiva de Citibank.

HECHOS ADMITIDOS:

-Admite la existencia de la relación de trabajo, así como la prestación de servicio de la ciudadana LOUISMARIEL BARAZARTE, en el cargo de Asistente de Servicios desde el 01 de septiembre de 2006 hasta el 20 de septiembre de 2010; Que su representada no tomó en cuenta el Fondo de ahorro en cuestión, a los fines de realizar el cálculo de sus liquidaciones para el pago de sus conceptos laborales, tras no tener carácter salarial, que su representaba aportaba sólo el 12 % del salario básico del trabajador; Que los trabajadores de dicha institución financiera podían retirar el 80 % del aporte extraordinario efectuada por la empresa demandada, previa notificación escrita al Departamento de Recursos Humanos, que deposite en dicho plan por lo menos una cantidad equivalente al 5 % de su salario, que la actora no tenía libre disponibilidad de los aportes extraordinarios ni ordinarios de la parte demandada, visto que previamente debía notificar por escrito al Departamento de Recursos Humanos el retiro de las cantidades de dinero; Que podían ser con ocasión a remodelación o adquisición de vivienda, pensiones escolares, gastos médicos y liberación de hipotecas, que una vez concluida la relación laboral, le fue pagada a la parte actora la totalidad de sus haberes y sus intereses.

HECHOS NEGADOS:

-Niega rechaza y contradice que el salario de la accionante esté conformada por una parte fija y otra encubierta, visto que el Fondo de Ahorro y el Fondo Especial de Prestación de Antigüedad no tienen carácter salarial, dado que el mismo no es libremente disponible, no ingresa a su patrimonio y su objetivo es estimular al ahorro.

-Niega que el Fondo de Ahorro sea parte del salario de la parte actora, dado que no posee las características que debe tener todo salario, tales como inmediatez, proporcionalidad, libre disponibilidad y certeza.

-Niega que los dos aportes realizados por su representada relativo al Fondo de Ahorro, sean salario encubierto, visto que no revisten carácter salarial.

-Niega que la parte actora pudiera retirar libremente sus haberes acreditados al Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional, dado que sólo podían retirar hasta un 75 % de sus haberes en un máximo 3 veces al año.

-Niega que se le adeude suma alguna por concepto de diferencia de prestaciones sociales, en razón de la incidencia por concepto del Fondo Extraordinario de Prestación de Antigüedad Convencional; y finalmente niega todos y cada uno de los conceptos laborales pretendidos por la parte accionante en su escrito libelar.

-III-

TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA

Vista la pretensión formulada por la parte actora y las defensas opuestas por la parte demandada en su contestación, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en relación al establecimiento de los límites de la controversia y a la distribución de la carga de la prueba dependiendo de los términos en que la parte demandada haya contestado la demanda, observa este Tribunal que lo controvertido se circunscribe principalmente en determinar al initio: 1) La existencia o no de la cosa juzgada aducida por la parte demandada en su escrito de contestación, 2) Determinar si el Fondo Especial de Prestación Antigüedad Convencional se encuentra revestido o no de naturaleza salarial, en caso de considerar tal concepto como parte del salario, determinar la procedencia o no en derecho de su incidencia en los conceptos de: Vacaciones, días pagados por concepto de vacaciones, utilidades, antigüedad y intereses, así como la procedencia o no del pago de los 11 días de salario encubiertos desde su ingreso hasta septiembre del año 2010, recayendo la carga de la prueba en la parte demandada. Así se establece.-

-IV-

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES

Expuestos como han sido los alegatos de cada una de las partes, este Juzgador estima prudente señalar, que de conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la demandada en su escrito de contestación al fondo de la demanda deberá determinar con claridad cuáles de los hechos invocados por el actor admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, debiendo expresar así mismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar, quedando en consecuencia admitidos aquellos sobre los cuales no se hubiere hecho la requerida determinación. Lo antes señalado estriba en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el p.l.. Así se Establece.-

Igualmente en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, cabe destacar la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 29 de marzo de 2006, caso Asociación Cooperativa de Carga Z.d.G.d.V. (COOZUGAVOL), declaró:

Es doctrina de la Sala que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

La circunstancia como el accionado dé contestación a la demanda fijará la distribución de la carga de la prueba en el p.l..

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el p.l., y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-. Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros, que no es el caso bajo examen.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

Sin embargo, en criterio de esta Sala, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (Sentencias N° 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia N° 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias N° 35 de 5 de febrero de 2002; N° 444 de 10 de julio de 2003; N° 758 de 1° de diciembre de 2003, N° 235 de 16 de marzo de 2004, entre otras y que en esta oportunidad se reiteran).

(Cursivas de este Tribunal de Juicio)

Así pues, conforme a la sentencia sub examine antes explanado, se considera que el punto a resolver en el presente caso no sólo es de mero derecho sino también de hecho, por lo que este Tribunal en consecuencia, procederá a analizar el material probatorio traído por las partes al presente juicio, de conformidad con lo previsto en los artículos 1354 del Código Civil y 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Así como las reglas para valoración de las pruebas en el P.L. contenidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Todo ello a los fines de que este Juzgador pueda emitir su decisión definitiva con ocasión del juicio que aquí se debate, cuya valoración se realizará en la siguiente forma:

Pruebas de la Parte Actora:

Documentales:

Cursante a los folios 51 al 72 de la pieza Nro. 1, Contratos Colectivos del Trabajo celebrados entre la sociedad mercantil Citibank y el Sindicato Único de Trabajadores Bancarios “SUTRABEC” y “SUTRABANC” de fechas 23 de febrero de 1999, 23 de febrero de 2001, 10 de julio de 2003, 21 de abril de 2005 y año 2009-2010. Este Juzgador la reconoce de oficio dado su naturaleza normativa, conforme a lo previsto en el 6 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, que prevé que las Convenciones Colectivas son fuente de derecho laboral y en razón del principio “iura novit curia”. Así se Establece.

Cursante a los folios 73 al 82 de la pieza Nro. 1, documental identificada “Beneficios para oficiales 1ro. De octubre del 2005”, de fecha 01 de octubre de 2005 emitido por la empresa Citibank, dentro del cual se desprende el beneficio de Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional (FEPAC). Este Juzgador observa que dicha documental no está suscrita por persona natural alguna que represente a la demandada, y en virtud de ello, no le puede ser opuesta a la parte contraria y se desestima su valor. Así se establece.-

Cursantes al folio 83 de la pieza N° 1 planilla de liquidación de prestaciones sociales de la ciudadana LOUISMARIEL BARAZARTE GARCÍA mediante la cual se desprende el pago de los siguientes conceptos: Salario básico, utilidades, días adicionales, pago de intereses antigüedad, vacaciones pendientes, Doceavos Art. 108 LOT acumulados, Retiros pagos Fepac, Pago Intereses Fepac, prestación extra convencional, anticipo utilidades, así como las deducciones de Ley Ince, Paro Forzoso, Política Habitacional, HCM oficiales-Básica Hombre, HCM Oficiales exceso hombres, lo que totaliza la cantidades de Bs. 66.601.79. Este Juzgador le otorga valor probatorio a los fines de determinar los conceptos cancelados por la empresa demandada, al momento de la finalización de la relación de trabajo. Así se establece.-

Cursantes a los folios 84 al 95 de la pieza Nro. 1, recibos de pago emanados de Citibank a nombre de la ciudadana LOUISMARIEL BARAZARTE, mediante el cual se desprende el pago de conceptos de: Sueldo, incentivo, anticipo de prestaciones sociales, anticipo de sueldo, días adicionales Art. 108 LOT, pago de intereses de antigüedad, pago de intereses Fepac, así como las deducciones de ley correspondiente a Seguro Social Obligatorio, Política Habitacional, Accidentes Personales, Citibank Club, Gimnasio Citibank, se le otorga valor probatorio al no haber sido impugnado ni desconocido por la parte demandada. Así se establece.-

Cursante al folio 96 de la pieza N° 1 Impresión de la página Web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde se evidencia Cuenta Individual de la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero de la parte accionante, este Juzgador desestima su valoración al no cumplir con los requerimientos necesarios establecidos en la Ley de Datos y Firmas Electrónicas. Así se establece.-

Cursante a los folios (97 al 99) de la pieza Nro. 1 relación de ingresos y retenciones de la parte actora, años 2006, 2007 y 2008, dichas documentales no aportan nada al proceso, motivo por el cual se desestima su valoración. Así se establece.-

Cursante al folio 100 de la pieza N° 1, comunicación de fecha 21 de mayo de 2010, emitida por el ciudadano F.Z. y dirigida a la parte actora, mediante el cual notifica su nuevo sueldo por la suma de Bs. 2.584, así como el incremento de cesta tickets en 44,44 %, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

Cursante al folio 101 de la pieza Nro. 1 Constancia de trabajo para el I.V.S.S., de la parte actora en la empresa Citibank, se desestima su valoración tras resultar impertinente al caso debatido. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Documentales:

Marcada “B” cursante al folio 107 de la pieza Nro. 1, carta de renuncia de fecha 20 de septiembre de 2010, emitida por la ciudadana Louismariel Barazarte y dirigida a la empresa demandada, quien decide observa que tal documental posee firma autógrafa de la trabajadora, así como constancia de recibo de fecha 20 de septiembre de 2010, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de ello se tiene como cierto que la demandante renunció voluntariamente a su cargo dentro de la empresa demandada. Así se establece.-

Marcada “C” inserta al folio (108) de la pieza Nro. 1, planilla de liquidación de prestaciones sociales emanado de la empresa Citibank, a nombre de la trabajadora ciudadana LOUISMARIEL BARAZARTE GARCÍA, mediante el cual se desprende el pago de los siguientes conceptos: Salario básico, utilidades, días adicionales Art. 108 LOT, pago de intereses antigüedad, vacaciones pendientes, Doceavos Art. 108 LOT acumulados, Retiros pagos Fepac, Pago Intereses Fepac, prestación extra Convencional, anticipo utilidades, así como las deducciones de ley Ince, Paro Forzoso, Seguro Social Obligatorio, Política Habitacional, Hcm oficiales-Exceso Hombre, Hcm Oficiales básico hombres. Este Juzgador reitera el criterio antes expuesto, por lo que se tiene como cierto que la demandante recibió dichos pago por los conceptos allí señalados. Así se establece.-

Marcada “D” cursante al folio (109 al 112) de la pieza N° 1 Acuerdo de fecha 20 de septiembre de 2010, celebrado entre la parte actora y la sociedad mercantil Citibank N.A., Sucursal Venezuela, donde se desprende firma autógrafa de la accionante y del representante de la empresa demandada. Se le otorga valor probatorio al no haber sido impugnada ni desconocida por la parte actora en la audiencia de juicio. Así se establece.-

Marcada “E” inserta a los folios 113 al 114 comunicación de fecha 1 de septiembre de 2006 dirigida a la ciudadana Louismariel Barazarte, debidamente suscrita por el Vicepresidente de Recursos Humanos, ciudadano F.T. y la parte actora, mediante el cual informa que la referida ciudadana disfruta del beneficio social de carácter no remunerativo denominado Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional (FEPAC), en el cual deposita a sus trabajadores una prestación de antigüedad, adicional a la prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Este Juzgador le otorga pleno valor a dicha documental y de ella se tiene como cierto y reconocido por la demandada que a la demandante le pagaba sumas de dinero adicionales a la de antigüedad. Así se establece.-

Marcada “E.1” inserta a los folios 115 al 116 de la pieza Nro. 1, relación del Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional, emitida por la empresa demandada, de la ciudadana Louismariel Barazarte, de los años 2006 al 2010, quien decide le otorga pleno valor probatorio a los determinar el salario base devengado por la parte actora, el aporte de la empresa y su aporte total mensual por concepto de Fondo Especial. Así se establece.-

Marcadas “F” y “G” cursante a los folios 117 al 121, 122 al 131 de la pieza Nro. 1, se desprenden los siguientes documentos: Contrato Colectivo de Trabajo de fecha 21 de abril de 2005, celebrado entre la empresa Citibank y el Sindicato Único de Trabajadores Bancarios “SUTRABANK” y “Beneficios para oficiales 1ro. De octubre del 2005”, de fecha 01 de octubre de 2005 emitido por la empresa Citibank, dentro del cual se desprende el beneficio de Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional (FEPAC), al respecto se reitera el criterio antes expuesto. Así se establece.-

Marcada “H” cursante a los folios (132 al 229) de la pieza Nro. 1, Detalle de pago histórico de nómina de la empresa demandada, a nombre de la ciudadana LOUISMARIEL BARAZARTE donde se desprende el pago de los conceptos de sueldo básico, anticipo de sueldo, pago de intereses Fepac y las deducciones correspondientes a Seguro Social Obligatorio, paro forzoso, aporte de fondo de ahorro, política habitacional, accidentes personales, Citibank club, Gimnasio Citiclub y HCM, se le otorga valor probatorio a los fines de determinar los concepto laborales cancelados a la demandante. Así se establece.-

Informes: Dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), a la Dirección de Inspectoría Nacional y otros asuntos colectivos del Trabajo del Sector Privado, al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT).

En relación a la prueba de informes dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), dicha resulta no constan a los autos, en tal sentido este Juzgador no emite pronunciamiento alguno. Así se establece.-

En cuanto a la prueba de informes dirigido a la Dirección de Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos del Trabajo, cuyas resultas constan a los folios (288 al 289) de la pieza N° 1, mediante la cual informa que no reposa en dicho organismo Convención Colectiva del trabajo suscrita entre la empresa demandada y el Sindicato Único de Trabajadores Bancarios (SUTREBANK y SUTREBEC) y la prueba de informes dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuyas resultas constan a los folios (291 al 299) de la pieza Nro. 1, mediante la cual informa que la parte actora Louismariel Barazarte se encuentra registrada ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales desde el 01 de septiembre de 2006 hasta 20 de septiembre de 2010 por la sociedad mercantil First National City Bankeste, este Juzgador desestima su valoración al no aportar nada al caso que se esta debatiendo. Así se establece.-

DECLARACION DE PARTE

De conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el ciudadano, Juez procedió a interrogar a la ciudadana LOUISMARIEL BARAZARTE presente en este acto, la cual señala lo siguiente: Que podía disponer del fondo de ahorro sin previa solicitud, donde se justificaba la misma, la cual básicamente era por remodelación de vivienda, luego de realizado el referido trámite, la cantidad era depositada a través de cuenta de nómina, donde disponía de su saldo libremente, que el salario mensual estaba en un fondo aparte y jamás le fue negada tal solicitud. Finalmente señala que el fondo de ahorro se utilizaba cada 4 meses hasta un 75% del fondo. Este Juzgador le otorga valor a dicha declaración pues coincide con lo alegado en su libelo de demanda.- Así se establece.-

-V-

PUNTO PREVIO COSA JUZGADA

Corresponde a este Sentenciador entrar a analizar el punto previo invocado por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, relativo a la cosa juzgada, luego de finalizada la relación de trabajo en fecha 20 de septiembre de 2010, en razón de la transacción judicial celebrada en fecha 20 de septiembre de 2010, la cual a su decir, cumple con los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, tras no existir ningún vicio de consentimiento entre las partes, al establecerse claramente que dicho convenio estaba suscrito sin ningún tipo de coacción. Al respecto este Juzgador considera pertinente traer a colación los artículos 10 y 11 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo que establecen lo siguiente:

…Artículo 10.- Transacción laboral:

De conformidad con el principio de irrenunciabilidad de los derechos que favorezcan al trabajador y trabajadora, contemplado en el numeral 2 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, las transacciones y convenimientos sólo podrán realizarse al término de la relación laboral y siempre que versen sobre derechos litigiosos o discutidos, consten por escrito y contengan una relación circunstanciada de los hechos que las motiven y de los derechos en ellas comprendidos.

En consecuencia, no será estimada como transacción la simple relación de derechos, aun cuando el trabajador o trabajadora hubiere declarado su conformidad con lo pactado. En este supuesto, el trabajador o trabajadora conservará íntegramente las acciones para exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la relación de trabajo.

Artículo 11.- Efectos de la transacción laboral:

La transacción celebrada por ante el Juez, Jueza, Inspector o Inspectora del Trabajo competente, debidamente homologada, tendrá efectos de cosa juzgada.

Parágrafo Primero: Cuando la transacción fuere presentada para su homologación, el funcionario o funcionaria competente deberá constatar el cumplimiento de los extremos del artículo anterior y cerciorarse que el trabajador o trabajadora actúa libre de constreñimiento alguno.

Parágrafo Segundo: El Inspector o Inspectora del Trabajo procederá a homologar o rechazar la transacción que le fuere presentada, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes.

En el supuesto de negativa, deberá indicar los motivos de la decisión y, si fuere el caso, precisar los errores u omisiones en que hubieren incurrido los interesados, brindándosele a éstos el lapso de subsanación a que se refiere el artículo 50 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…

De los dispositivos antes expuesto se puede concluir que cuando se lleva a cabo una transacción laboral, la misma deberá ser homologada ante una autoridad competente del trabajo, vale decir, Juez (transacción judicial) o Inspector del Trabajo (transacción “extrajudicial”), a los fines que la misma adquiera la eficacia de cosa juzgada, porque al ser presentada ante cualesquiera de las autoridades del trabajo ya indicadas, éstas verificarán conforme lo establecen los artículos 9 y 10 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, si la misma cumple o no con los requerimientos legales para que de esta manera adquiera el carácter de cosa juzgada.

En este orden de ideas, resulta pertinente destacar la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 17 de marzo de 2005, con ponencia del Magistrado Alfonzo Valbuena Cordero, el cual señala lo siguiente:

Omissis…

Así tenemos, que el Código Civil en su artículo 1.713 define la transacción como “un contrato por el cual las partes mediante recíprocas concesiones, terminan un litigio pendiente o precaven un litigio eventual”. (Cursivas de la Sala)

En este sentido, la doctrina civilista ha sostenido que la transacción junto con la conciliación constituyen modos de autocomposición bilaterales, lo que quiere significar que al lado de la solución judicial de la litis por acto del juez, existe la solución convencional, mediante la cual las partes se elevan ellas mismas a jueces de sus respectivas peticiones y ponen fin al proceso, dejando resuelta la controversia con el efecto de cosa juzgada propio de la sentencia. Igualmente, ha señalado la doctrina que por interpretación conjunta de los artículos 1.717 y 1.718 del Código Civil no debe excluirse el efecto de cosa juzgada de las transacciones extrajudiciales, puesto que la segunda de las disposiciones en comento establece indistintamente que “la transacción tiene entre las partes la misma fuerza que la cosa juzgada”. En sintonía con lo anterior, la Exposición de Motivos del Código de Procedimiento Civil vigente, distingue “claramente la transacción extrajudicial, que tiene efectos de cosa juzgada, de la transacción procesal, celebrada en el juicio, la cual tiene los mismos efectos y requiere la homologación para ser admitida su ejecución por los medios apropiados. La primera es un contrato que surte efectos entre las partes y tiene el valor de cosa juzgada, pero que por no haber sido realizada en el juicio y no estar homologada, carece de la calidad de acto del proceso susceptible de ejecución como todo fallo ejecutoriado y sólo puede hacerse valer por vía de excepción en caso de plantearse de nuevo la controversia o de solicitarse la continuación de aquella sujeta a la transacción”. En este sentido, la transacción desde el punto de vista de su relación con el proceso, puede clasificarse, según Alcalá-Zamora y Castillo, en “autocomposición extra-procesal, que puede transformarse en pre-procesal, cuando se discuta más tarde su eficacia en juicio (en cuyo caso su existencia y validez habrán de ser opuestas como excepción por la parte a quien interese invocarla), una intra-procesal, que ofrece a su vez dos variantes, según se produzca entre las partes sólo o mediante la intervención favorecedora de la autoridad judicial (conciliación posterior, en vez de anterior, a la promoción del proceso) y otra post-procesal, cuando se produzca después de recaída sentencia firme y afecte a la ejecución de lo juzgado, desde la renuncia total del acreedor ejecutante, hasta concesiones, cambios o acuerdos de menor alcance y ello, tanto en el área de la ejecución singular, como en el de la colectiva o concursuaria”. De lo expuesto se sigue que la transacción extra-procesal, celebrada fuera de juicio precisamente para precaver un litigio eventual, si bien no puede ser ejecutada, por carecer de homologación, puede hacerse valer en cuanto a su efecto de cosa juzgada, por vía de excepción en la contestación de la demanda, si se discute más tarde su eficiencia en juicio.” (A. Rengel Romberg. Tratado de Derecho Civil Venezolano. Pág. 329. Teoría General del P.I.).

Ahora bien, por razones de carácter social la transacción en el Derecho Laboral, desde el punto de vista de su relación con el proceso, evidentemente ofrece elementos peculiares que la distingue de la transacción civil, muy especialmente la transacción laboral realizada por ante el inspector del trabajo competente y que muchos han llamado transacción “extrajudicial” laboral.

En este sentido, es necesario definir la naturaleza de la transacción laboral partiendo del estudio del artículo 3° de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual expresa textualmente lo siguiente:

En ningún caso serán renunciables las normas y disposiciones que favorezcan a los trabajadores.

Parágrafo Único: La irrenunciabilidad no excluye la posibilidad de conciliación o transacción siempre que se haga por escrito y contenga una relación circunstanciada de los hechos que la motiven y de los derechos en ella comprendidos. La transacción celebrada por ante el funcionario competente del trabajo tendrá efecto de cosa juzgada

. (Negrillas y subrayado de la Sala).

De lo anterior podemos inferir, que de conformidad con lo previsto en el artículo 3°, Parágrafo Único, de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando se lleva a cabo una transacción laboral que es homologada por la autoridad competente del trabajo, vale decir, Juez (transacción judicial) o Inspector del Trabajo (transacción “extrajudicial”), la misma adquiere la eficacia de cosa juzgada referida en el citado Parágrafo Único del artículo 3° de la Ley Orgánica del Trabajo, porque al ser presentada ante cualesquiera de las autoridades del trabajo ya indicadas, éstas verificarán conforme lo disponen los artículos 9º y 10 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, si la misma cumple o no con los requerimientos para que tenga validez y el carácter de cosa juzgada. La transacción laboral que es homologada por el juez del trabajo, efectivamente tendría los mismos efectos procesales de una transacción judicial civil, en el sentido que: 1º) pondría fin al litigio pendiente; 2º) tendría entre las partes la misma fuerza de cosa juzgada como una sentencia y 3º) se tendría como título ejecutivo.

Ahora bien, la transacción laboral “extrajudicial” efectuada por ante la autoridad administrativa (Inspector del Trabajo), adquiere el carácter de norma o de un mandato jurídico individual y concreto con fuerza de ley entre las partes, la cual además está investida, por establecerlo expresamente el artículo 3°, Parágrafo Único, del carácter de cosa juzgada, que al ser homologada por el funcionario administrativo competente (Inspector del Trabajo), adquiere la condición de acto susceptible de ejecución. Por lo tanto, al adquirir el carácter de ley entre las partes y al estar homologada, para que pueda ser admitida su ejecutabilidad, dicha transacción también adquiere fuerza ejecutiva, capaz de exigir su cumplimiento siguiendo la vía o la fase de ejecución de la sentencia, aún y cuando en su constitución no haya mediado intervención judicial.

Por otro lado, es menester señalar que, siendo la transacción, a la vez, una sentencia que las partes se dictan y un contrato que requiere interpretación, cabe observar, que para que se de dicha interpretación, no sería procedente remitir a las partes a un litigio ordinario sobre algo acerca de lo cual existe la cosa juzgada resultante del mismo instrumento transaccional. En otras palabras, el fallo que las partes se dictaron se hizo irrevocablemente firme en sus conclusiones, esto es, se transformó en una presunción juris et de jure, la misma que constituye lo esencial de la cosa juzgada que se produce mediante decisión judicial. En este sentido, en cuanto a la ventilación en juicio de este tipo de transacciones, cuando no se cuestione su validez, lo intrínseco de ellas, sino el cumplimiento de sus cláusulas, como es el caso que nos ocupa, procede la actuación en fase de ejecución de sentencia y no a través de un procedimiento ordinario. (Subrayado de la Sala).

En este orden de ideas, podríamos entonces señalar que con la transacción laboral suscrita por ante la autoridad administrativa (Inspector de Trabajo) las partes, por intermedio de tal contrato, aprecian y juzgan las diferencias que las dividen, transacción que reemplaza en su intención a la sentencia que decidiría si no hubiesen llegado a entenderse. Por eso, la transacción, como medio de autocomposición procesal, viene a ser un sustituto de la sentencia judicial equiparada por disposición del artículo 1.718 del Código Civil y 3° de la Ley Orgánica del Trabajo a una sentencia firme, ya que ello equivale el atribuirle la autoridad de cosa juzgada.

Así las cosas, tomando en cuenta los artículos antes expuestos, así como la sentencia ya precitada, quien decide observa en el presente caso, que si bien cursa a los folios (109 al 112) de la pieza N° 1, transacción de fecha 20 de septiembre de 2010, celebrado entre la parte actora y la sociedad mercantil Citibank N.A. Sucursal Venezuela, no se evidencia que la misma haya sido debidamente homologada por un Juez Laboral o en su defecto por un Inspector del Trabajo, en tal sentido al no haberse cumplido en el referido acuerdo celebrado entre las partes, con los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con los artículos 10 y 11 eiusdem, mal puede pretender la parte accionada la fuerza de cosa juzgada sobre el referido acuerdo transaccional, por lo que se considera que la suma de dinero recibida por la actora en dicho documento es un anticipo de prestaciones sociales. Así se decide.-

-VI-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Luego de estudiados los argumentos de las partes en su escrito de demanda y de contestación, así como los alegatos expuestos por cada una de ellas en la audiencia de juicio, y la declaración de partes realizada al accionante, quien decide observa que la parte demandada reconoció la existencia de la relación de trabajo de la ciudadana LOUISMARIEL BARAZARTE, para con la empresa demandada en el cargo de Asistente de Servicios desde el 01 de septiembre de 2006 hasta el 20 de septiembre de 2010. De igual forma reconoció la figura del Fondo de Ahorro establecida en la Cláusula 41 de dicha contratación colectiva sustituyéndola por el Fondo Especial de Prestación de antigüedad Convencional prevista en el artículo 42 de la convención Colectiva de Citibank; así mismo admitió que no tomó en cuenta el Fondo de ahorro en cuestión, a los fines de realizar el cálculo de sus liquidaciones para el pago de sus conceptos laborales, tras no tener carácter salarial, teniendo como punto controvertido: Determinar si el Fondo Especial de Prestación Antigüedad Convencional se encuentra revestido o no de naturaleza salarial, en caso de considerar tal concepto como parte del salario, determinar la procedencia o no en derecho de su incidencia en los conceptos de: Vacaciones, días pagados por concepto de vacaciones, utilidades, antigüedad y intereses, así como la procedencia o no del pago de los 11 días de salario encubiertos desde su ingreso hasta septiembre del año 2010.Así se establece.-

En cuanto al Fondo de Ahorro en cuestión, la demandante adujó en su escrito libelar que desde que ingresó a la empresa hasta su egreso percibía un salario encubierto o disimulado, señala que debía percibir como salario encubierto 15 días de salarios fijos como aportes mensuales según lo establece el artículo 42 de la Convención Colectiva abril 2005 y 44 de la Convención del mes de mayo del año 2009, pagando la parte demandada sólo 4 días de salario fijo, desde su fecha de ingreso hasta la finalización de la relación laboral, que a partir de mayo del año 2005 la empresa demandada viola la Cláusula 42 de la Convención Colectiva basada en 2 convenios modificatorios del Fondo de Ahorros, los cuales establecen que los trabajadores oficiales no recibirán los 15 días que tenían estipulados, sino una cantidad menor, al no encontrarse amparados por la convención colectiva, reduciendo el pago mensual de los trabajadores encubiertos mediante Fondo de Ahorro a 7 días de salario encubiertos o aportes mensuales al Fondo y posteriormente para el año 2006 se redujo a 4 días de salario encubierto, que los 11 días de salario encubiertos eliminados por la empresa demandada como aportes mensuales al Fondo de Ahorro, le fueron convertidos a los trabajadores oficiales en salario fijo mensual, lo que denota la naturaleza salarial de los aportes mensuales del fondo de ahorro, tras ser percibidos en forma regular bimensual y directa en sus cuentas de nómina, y luego cada 4 meses mediante la figura de un porcentaje de su salario fijo; Que los trabajadores oficiales y empleados aportan el 5 % de sus salarios fijos mensualmente al Fondo de Ahorro, que la parte demandada realizaba a todos sus trabajadores un aporte ordinario mensual de 12 % de sus salarios fijos mensuales, que cada 2 meses le era cancelado como aportes extraordinarios al Fondo de ahorros a todos sus trabajadores un 58 % de sus salarios mensuales, es decir el 29 % mensual, que cada 2 meses Citibank les depositaba en sus cuentas de nómina a todos sus trabajadores el 80 % de la totalidad de sus haberes existentes en el Fondo de Ahorro, por lo que es salario el 100 % de los haberes, ya que el remanente del 25 % que no era retirado el primer bimestre, formaba partes del segundo retiro bimestral y luego de depositados en sus cuentas de nómina de todos sus trabajadores los aportes bimensuales provenientes de sus fondos de ahorro encubiertos eran dispuestos libremente a todos sus trabajadores; Señala finalmente que la parte actora al ingresar a trabajar en septiembre del año 2006, sólo percibió como salario mensual la cantidad de Bs. 1.150, los cuales no contienen los 11 días de aportes mensuales al FEPAC. Por al contrario la parte demandada negó rechazó y contradijo que el salario de la accionante esté conformada por una parte fija y otra encubierta, visto que el Fondo de Ahorro y el Fondo Especial de Prestación de Antigüedad no tienen carácter salarial, dado que el mismo no es libremente disponible, no ingresa a su patrimonio y su objetivo es estimular al ahorro, no posee las características que debe tener todo salario, tales como inmediatez, proporcionalidad, libre disponibilidad y certeza, dado que sólo podía retirar hasta un 75 % de sus haberes en un máximo 3 veces al año. Al respecto este Juzgador considera necesario traer a colación la Cláusula 41 de los Contratos Colectivos de Trabajo celebrados entre la empresa Citibank y el Sindicato Único de Trabajadores Bancarios “Sutrabanc” y “Sutrabec”, suscritos en los años 1999 y 2000, que establece indistintamente:

“EL BANCO conviene en aportar mensualmente el doce por ciento (12%) del salario básico de cada trabajador que forma parte del Plan de Ahorros siempre que el trabajador haya depositado en dicho Plan no menos del cinco por ciento (5%) de su sueldo. Cada trabajador que forma parte del Plan de Ahorros y Previsión comunicará al BANCO, por escrito, el porcentaje de sueldo que desea ahorrar.

Las cantidades arriba mencionadas serán administradas por el BANCO. El trabajador no podrá hacer cambios en el porcentaje de contribución más de una vez en cada período de seis (6) meses. La retención autorizada por cada trabajador puede ser revocada por éste por comunicación escrita dirigida al BANCO. EL NACO efectuará la retención de los fondos destinados al Plan de Ahorros y Previsión mensualmente en la segunda quincena de pago.

Tanto el BANCO como los trabajadores podrán hacer aportes extraordinarios al Plan. Estos aportes extraordinarios del banco serán efectuados bimestralmente, de los cuales el trabajador podrá disponer hasta EL 80% de sus haberes cada dos meses, previa notificación escrita a Recursos Humanos

El trabajador podrá hacer un retiro anual del 100% de sus haberes para gastos imprevistos.

Es entendido que los aportes al Plan de Ahorros establecido en esta Cláusula, no forman parte del salario, de acuerdo a lo establecido en el artículo 671 de la Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, para el cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fueren de fuente legal o convencional

De igual forma resulta necesario resaltar el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual señala lo siguiente:

“Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

PARÁGRAFO PRIMERO.- Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial.

Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones.

Del mismo modo este Juzgador considera pertinente destacar la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, de la Sala de Casación Social, de fecha 30 de julio de 2003, el cual hace alusión a la sentencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, de fecha 13 de agosto de 2002, el cual señala lo siguiente:

No es desconocido para quienes de alguna manera intervinieron o tuvieron conocimiento del desarrollo de las relaciones de trabajo bajo la vigencia del artículo 133, Parágrafo Único, literal c), de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, que bajo la figura de "aportes al ahorro del trabajador" se solían encubrir aportes de naturaleza salarial, de manera de evitar que los incrementos en la remuneración del trabajador influyeran de alguna manera en el cálculo de los restantes beneficios, prestaciones e indemnizaciones previstos en la legislación del trabajo.

Entonces, no todo lo que el patrono entregaba al trabajador como aporte al ahorro constituía verdaderamente tal aporte, pudiendo ser una mera forma de simular entrega de cantidades salariales en fraude a la ley. Corresponde al aplicador de la ley, escudriñar en la realidad de los hechos para determinar en cada caso concreto cuándo se está verdaderamente en presencia de un aporte al ahorro del trabajador.

Entonces, si lo que el artículo 133, Parágrafo Único, lite¬ral c), de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, excluía del salario eran los aportes del patrono al ahorro del trabajador, debe considerarse que quien debe guardar dinero en previ¬sión de necesidades futuras, cercenándolo o apartándolo de sus in¬gresos salariales, es el trabajador y toda vez que el salario tiene natu¬raleza alimentaria y con el se satisfacen las necesidades del trabajador y de su familia, se sabe por máximas de experiencia que la posibilidad de ahorro del trabajador en cajas de ahorro, fondos de ahorro y planes especiales de ahorro es de aproximadamente un 10% de su salario. El sentenciador de la recurrida lo estableció entre el 5% y el 10% del salario, lo que en cualquier caso implica una coincidencia en que el ahorro del trabajador compromete una parte pequeña de la retribución salarial

Si el trabajador hace un aporte de su salario dependiendo de los aportes del patrono, los cuales no conoce de antemano pero que son bastantes superiores a su salario, en realidad no está ahorrando monto alguno porque el trabajador no sabe cuánto va a apartar de su salario sino que en realidad está autorizando al patrono para que deposite en una cuenta distinta, montos de su salario.

…los haberes del trabajador en las cuentas de su plan de ahorro se logra acordando con el patrono una limitación a la disponibilidad de dicho dinero por parte del trabajador. Usualmente, aunque no exclusivamente, está limitación implica que el trabajador no puede retirar sus haberes de las cuentas donde están depositados, hasta la terminación de la relación de trabajo y que sólo ante necesidades específicas puede solicitar préstamos garantizando su pago con los montos que tuviera depositados.

En el diseño del Plan de Ahorro del Banco demandado se indica que el trabajador puede pedir préstamos de hasta el 90% de lo depositado garantizando con sus haberes, tales préstamos, y aunque no consta que no pudiera hacer retiros de iguales montos, tal posibilidad resulta contraria a la idea misma del plan de ahorro, por cuanto si el trabajador puede retirar dinero sin limitaciones no hay ahorro ninguno y no tiene sentido un plan de ahorro que conlleve un ahorro programado; además, si el trabajador puede retirar libremente las cantidades depositadas, al final no tendría monto alguno con el cual garantizar el préstamo que eventualmente requeriría de presentarse una necesidad imprevista.

Por tales razones acertó el Juez de alzada cuando consideró que los denominados aportes del patrono al Plan de Ahorro son de naturaleza salarial, por cuanto en realidad no van asignados a Plan de ahorro alguno.

Entonces, se puede llegar a la conclusión de la inexistencia en la realidad de plan de ahorro alguno en la relación del Banco demandado y la demandante y en consecuencia las asignaciones que con dicho título se hacían tienen naturaleza salarial.

(R&G, Tomo 201, pp. 720 y ss.)

Tomando en consideración la sentencia antes descrita, así como el acerbo probatorio promovido por cada una de las partes, quien decide observa que riela al folio 108 de la pieza Nro. 1, planilla de liquidación de prestaciones sociales emanado de la empresa Citibank, a nombre de la trabajadora ciudadana LOUISMARIEL BARAZARTE donde claramente se desprende el pago Retiros pagos Fepac, Pago Intereses Fepac, aunado a ello, se evidencia a los folios 132 al 229 de la pieza Nro. 1, detalle de pago histórico de nómina de la empresa demandada, a nombre de la ciudadana LOUISMARIEL BARAZARTE, donde se desprende el pago de los conceptos de intereses FEPAC y aporte de fondo de ahorro, tras haber sido cancelados en forma continua regular y permanente, en consecuencia se ordena el recálculo mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un (1) solo experto, de los conceptos pagados por el patrono con ocasión de la finalización de la relación laboral, pero agregando el salario aportado por el patrono, establecido en la Cláusula 41 del Contrato Colectivo del trabajo, relativo al Plan de Ahorros, deduciendo en ello la cantidad recibida por la parte actora por concepto de prestaciones sociales, el cual riela al folio 108 de la pieza N° 1. Así se establece.-

En lo concerniente al pago de los 15 días de salario encubiertos establecidos en la Cláusula 41 de la Convención Colectiva año 2003, reducido a sólo cuatro (04) días de aporte mensual, este Sentenciador trae a colación el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo que establece lo siguiente:

Las estipulaciones de las Convenciones Colectivas beneficiaran a todos los trabajadores de la empresa, explotación o establecimiento, aún cuando ingresen con posterioridad a la celebración

.

Así las cosas, tomando en cuenta el dispositivo antes expuesto, y dado que no es posible desmejorar al trabajador, visto que sus derechos son irrenunciables, este tribunal ordena a la demandada a cancelar los días de aportes al FEPAC indebidamente desincorporados a razón del convenio señalado, a 11 días de salario básico por mes. Así se Decide.

Con respecto a la corrección monetaria, cabe destacar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro.1841, de fecha 11 de noviembre de 2008, en el caso del ciudadano J.S., en contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., referente a la indexación judicial o corrección monetaria y los intereses moratorios han señalado lo siguiente:

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta Sala en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones.

En sexto lugar, en lo que respecta a las acciones de mero certeza o de mera declaración, en las que no se pide una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica, las cuales no requieren ejecución, debe señalarse que a las mismas es inaplicable la institución de la indexación.

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

Por lo tanto se ordena el pago de los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y cuyo cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo de la actora, los cuales serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Así se Decide.-

Igualmente se ordena la indexación de la prestación de antigüedad la cual deberá ser calculada desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta la oportunidad en que se haga la materialización del pago efectivo. Asimismo se ordena la indexación de los demás conceptos derivados de la relación de trabajo los cuales serán calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y por vacaciones judiciales. Por ultimo, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, se ordena la aplicación de lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo relativo a la ejecución forzosa. Así se Establece.-

-VII-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos este JUZGADO DUODECIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: