Decisión nº IG012012000271 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 5 de Junio de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 5 de Junio de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2013-000141

ASUNTO : IP01-R-2013-000141

JUEZA PONENTE: G.Z.O.R.

Identificación de las Partes Intervinientes:

IMPUTADO: L.A.H., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 5.379.626, de estado civil divorciado, de ocupación u oficio Lindero, trabajador adscrito a la Empresa CORPOELEC, domiciliado en el sector S.E., calle principal, casa S/N°, vía Taparo, Punto Fijo, estado Falcón.

DEFENSOR: ABOGADO R.N., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 26.355, sin domicilio procesal en las actas procesales.

MINISTERIO PÚBLICO: ABG. Y.M., Fiscalía Séptima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, con competencia en materia contra la Corrupción.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO DE EFECTOS SUSPENSIVOS. Artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.078, en fecha 15/06/2012.

Se ha dado ingreso en este Tribunal Colegiado a las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, Extensión Punto Fijo, por v.d.R.d.A. ejercido en Audiencia Oral de Presentación conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por la Representación de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, regentada para ese acto por la Abogada Y.M., contra la decisión que pronunciara el Abogado J.A.G.C., Juez del mencionado Tribunal, en fecha 30 de Mayo de 2013, que decretó la imposición de la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano L.A.H., consistente en su detención domiciliaria, conforme a lo previsto en el artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto en el artículo 52 de la Ley contra la Corrupción, en perjuicio del Estado Venezolano.

En fecha 03 de junio de 2013, se dio entrada al asunto, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien con tal carácter suscribe.

La Corte de Apelaciones para decidir observa:

En atención a lo establecido en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 374, esta Corte de Apelaciones es competente para resolver el Recurso de Apelación que, con efecto suspensivo, interponga el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, al verificarse que dicho artículo dispone:

Artículo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

Desde este enfoque legal, el Recurso de Apelación que se resuelve ha sido ejercido por quien está legitimada para ello, al ser la Fiscal Séptima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, “parte” en el proceso que recién inicia y quien ostenta la titularidad del ejercicio de la acción penal; asimismo, el recurso de Apelación fue interpuesto conforme a lo previsto en la norma antes citada inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial que impuso la Libertad restringida al imputado y antes de que concluyera la audiencia de presentación, lo que evidencia que, efectivamente, se está en presencia del Recurso de Apelación con efectos suspensivos que consagra el citado artículo 374 del texto penal adjetivo, verificándose también que la decisión que se recurre está contemplada dentro de los supuestos de impugnabilidad objetiva, conforme al artículo 439.5 del Código Orgánico Procesal Penal, al tratarse de una decisión que acordó la libertad restringida del imputado en concordancia con lo previsto en el señalado artículo 374 eiusdem.

En tal sentido, de la revisión de las actuaciones se observa que en fecha 30 de mayo del presente año el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Control de la mencionada extensión jurisdiccional celebró la Audiencia Oral para oír al imputado anteriormente identificado, a los fines de resolver sobre una petición de imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad que, en contra del mismo, solicitara el representante de la señala Fiscalía, por la presunta comisión de los delitos de Peculado Doloso Propio y Asociación Ilícita para Delinquir, verificándose del acta levantada en la audiencia de presentación que la representante Fiscal hizo su exposición oral en cuanto a los fundamentos de su solicitud y de que se siguiera el proceso por los trámites del procedimiento ordinario, manifestando ratificar la solicitud presentada, entre otras consideraciones, porque presentaba al imputado ante el Tribunal, imputándole los señalados delitos, previstos y sancionados en el artículo 52 de la Ley contra la Corrupción y en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, “… por encontrarse llenos los extremos legales del mencionado precepto legal, de igual manera solicitó: “… se decrete la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano imputado…, decrete igualmente la flagrancia de conformidad con lo previsto en el artículo 234 y el procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 262, al expresar:

… solicitar de conformidad con el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión de los delitos de: PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en e! artículo 52 de la Ley contra la corrupción y el delito de ASOCIACIÓN ILICITA PARA DELINQUIR, prevista y sancionada artículo 37 de la Ley Orgánica contra la diligencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del (EMPRESAS CORPOELEC) EL ESTADO VENEZOLANO, por encontrarse llenos los extremos legales del mencionado precepto legal ya que estamos en presencia de un hecho punible que merece Pena Privativa de Libertad y que por la reciente data de su comisión no se encuentra evidentemente prescrita, verifica esta representación fiscal que existen suficiente elementos de convicción para estimar la autoría en la participación de un hecho punible y de los recaudos anexos, lo que hace estimar que el ciudadano imputado han participado en la realización de este hecho punible y en base a las circunstancias que rodean este caso especifico, dada la precalificación realizada por esta Representación Fiscal, ratifica en todo y cada una de sus partes el escrito Fiscal, se decrete la Privación Judicial Preventiva de Libertad, del ciudadano imputado, por cuanto evidentemente no se encontraban con que se encuentren llenos los Articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Decreta igualmente la aprehensión en flagrancia de conformidad con el artículo 234 y el procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal penal. Es todo”.

Sobre este punto vale la pena acotar que el Ministerio Público consignó junto a su petición o solicitud de imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, los siguientes recaudos:

1. - Acta Policial de aprehensión levantada en fecha 27/05/2013, por funcionarios adscritos a la Policía Municipal del Municipio Carirubana; en la que dejan constancia de lo siguiente:

   … Siendo aproximadamente las 12:00 horas de la tarde de hoy lunes 27/05/13, encontrándome en labores inherentes al Servicio Policial, a bordo de la unidad radio patrullera signada con las siglas P-016, conducida por el OFICIAL A.C., titular de la cedula de identidad numero V-16.439085 y como auxiliar el OFICIAL J.C.L., titular de la cedula de identidad numero V-20.795.478, Es el caso que en horas de la mañana se recibió llamada telefónica de una persona que no quiso identificarse manifestando que en una finca ubicada en el sector San P.d.S.E., específicamente donde reside un ciudadano de nombre L.H. había ingresado una (01) camioneta propiedad de este mismo ciudadano de color azul con blanco, con dos (02) transformadores monofásicos de distribución, en el cajón de referida camioneta, motivo por el cual le manifesté a mis superiores de la novedad recibida, quienes me ordenaron que realizara un patrullaje vehicular y verificara la información, al llegar al sector San P.d.S.E. específicamente en la calle principal, pudo observar una finca la cual poseía una cerca de ésta estaba elaborada con material de tendido eléctrico (guayas) y estantillos de madera, por lo que llamó mi atención y realice el llamado del propietario de referida finca, atendiendo el llamado un ciudadano de tez blanca de avanzada edad, a quien me identifique como funcionario, en ese momento el ciudadano abrió el portón de entrada y de inmediato nos Instó y autorizó el ingreso a la referida finca, donde pude notar entre otras cosas SEIS (06) ROLLOS DE TENDIDO ELÉCTRICO (GUAYAS), DOS (02) CARRETES GRANDES DE TENDIDO ELÉCTRICO, CINCO (05) PÉRTIKAS FIJAS TRES (03) COLOR NARANJADO Y DOS (02) COLOR AMARILLO, SEIS (06) LÁMPARAS DE ELECTRICIDAD PARA POSTES DE ALUMBRADO PUBLICO, UNA (01) ESCALERA EXTENSIBLE COLOR NARANJA, UNA (01) CIZALLA SIN MARCA VISIBLE, UNA (01) SEÑORITA DE CADENA DE 3/4 DE TONELADAS, DOS (02) TRANSFORMADORES MONOFÁSICOS DE DISTRIBUCIÓN, UNO SIN SERIAL, NI MARCA VISIBLE Y EL OTRO CON UN SERIAL DE RECONSTRUCCIÓN QUE SE PUEDE LEER 8240810 CON UNA ETIQUETA ADHERIDA QUE PUEDE LEER CADAFE, UNA (01) LLAVE FUSIBLE DE ALTA TENSIÓN, UN (01) PORTA FUSIBLE DE ALTA TENSIÓN, manifestante el ciudadano que esos objetos habían sido regaladas por algunos superiores de la empresa CORPOELEC en virtud de que estaban en mal estado y habían cumplido su vida útil, entre ellos el INGENIERO E.F., el INGENIERO C.R., así como el INGENIERO JEFE DE ZONA DE PUNTO FIJO de nombre ILDEMARO LEAL entre otros. Seguidamente identifique al ciudadano como LUIS ANIBAL HERNÁNDEZ… asimismo le ordene al OFICIAL J.L. le realizo una inspección personal al ciudadano aprehendido actuando de acuerdo a lo estipulado en el Articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal exhibiendo para el momento un carnet de la empresa CORPOELEC en el cual se lee entre otras cosas L.H.C. I N° 5.379.626 y UN TELÉFONO CELULAR LABORAOO EN MATERIAL SINTÉTICO, COLOR NEGRO CON PLATEADO, MARCA NOKIA, MODELO C2-01.5. SERIAL IMEI: 352874105/284565/0, CON UNA TARJETA SIM MARCA MOVISTAR, SERIAL. N° 895804120001334688, CON SU BATERIA MARCA NOKIA, SERIAL N° BL-5C.

   Seguidamente le informé al ciudadano que quedaría detenido a la orden de a Fiscalia Séptima del Ministerio Público. Acto seguido le hice lectura de los Derechos como imputado de acuerdo a lo estipulado en el artículo 49 de nuestra Carta Magna concatenado con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal. Vistas y colectadas las evidencias procedí a embarcar al ciudadano aprehendido en la unidad Radio Patrullera para trasladado hasta el Centro de Coordinación Policial Carirubana, al llegar le hice del conocimiento a nuestros Jefes naturales, quienes me indicaron que culminara con las actuaciones del caso, posteriormente le hice entrega del ciudadano detenido al OFICIAL R.A.d. la Sala de Guarda y C.d.P.D.. En ese sentido le realicé llamada telefónica al c1udadano Fiscal Séptimo abogado F.F.d.M. Público…

2. - Planilla contentiva del Registro de Cadena de C.d.E. físicas sobre los objetos incautados y colectados.

3. - Acta de entrevista al testigo instrumental R.J.R.G., de la que se extrae:

   … En el día de hoy lunes 27 de mayo de 2013, aproximadamente a la 01:30 horas de la tarde, me encontraba por la Avenida Principal de Bellavista, fui abordado junto con otra persona por unos funcionarios de Policarirubana, quienes nos informaron que íbamos a estar presentes en un procedimiento nos trasladamos hasta el sector S.E., Calle San Pedro, estando en el sitio llegamos a una casa grande, como una finca, donde hay animales como chivos, marranos y ovejos, pero además de estos dentro de la finca habían materiales de esos que usan CORPOELEC como son unas Guayas de aluminio que se encontraban enrollados y con plásticos en unos carretes, además habían cuchillas y dos (02) trasformadores, seis (06) postes, lámparas bombillos, una escalera al igual que una cizalla y una herramienta denominada señorita, que sirve para tensar las guayas y la finca era protegida por una cerca de guaya de aluminio y amarrada con cobre y estaba vigilada por un señor que desconozco su nombre y luego los funcionarios comenzaron a recoger todo el material como evidencia y lo montaron en tres (03) patrullas de Policarirubana. Es todo…

4. - Acta de entrevista al testigo instrumental J.Y.B.C., quien manifestó:

   … En el día de hoy lunes 27 de mayo de 2013 aproximadamente a la 01:30 horas de la tarde, me encontraba caminando por a Avenida Principal de Bellavista junto un vecino cuando fuimos abordados por una comisión de Policarirubana, quienes nos informaron que íbamos a estar presentes en un procedimiento y nos trasladaron hasta el sector S.E., calle San Pedro, ya estando en el sitio vimos una casa grande, como especie de una finca donde había animales, tales como chivos, cochinos y unos ovejos y además adentro de la finca habían unos materiales eléctricos como unas Guayas de aluminio en unos carretes también habían unas cuchillas y dos (02) trasformadores, seis (06) potes lámparas bombillos, una escalera al igual que una cizalla y una herramienta denominada señorita, que sirve para tensar las guayas y la finca era protegida por una cerca de hecha con guaya de aluminio y estaba amarrada con cobre y vigilada por un señor que so se su nombre y luego los funcionarios comenzaron a recoger todo el material como evidencia y lo montaron en unas patrullas de Policarirubana. Es todo…

5. - Fijaciones Fotográficas a los objetos colectados;

6. - Acta de Investigación Penal colocando el procedimiento ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas;

7. - Acta de INSPECCIÓN TÉCNICA al sitio de los hechos en el sector San P.d.S.E., Finca San Juan, estado Falcón; de la que se extrae:

   … El lugar a inspeccionar se trata de un sitio de suceso mixto, de iluminación natural clara y temperatura ambiental fresca, todos estos elementos presentes para el momento de practicar la presente Inspección; correspondiente a una contratista, ubicado en la dirección antes descrita. Dicho finca presenta primeramente un cercado perimetral conformado por estantillos de metal y malla elaborada en metal, del tipo ciclón, con un portón en su centro de dos alas tipo batiente, donde una vez dentro se observa un área amplia, con suelo natural tipo tierra, la cual funge como área de siembra delimitada por estantillos de madera y alambre de púa, asimismo se logra observar un carrete de gran tamaño, elaborado en maderas en ambos de sus lados, contentivos de cables de metal de color gris del utilizado para el tendido eléctrico, siendo este lugar específico a inspeccionar, lugar por donde previo rastreo no se logro colectar ninguna evidencia de interés criminalístico…

8. - Experticia de Reconocimiento Legal a los objetos incautados, de cuyo informe se extrae:

   … 01.- Dos (02) carretes grandes elaborado en madera y enrollado en su cilindro un cable de metal de color plateado del comúnmente utilizado como conductor de energía eléctrica uno de los cuales se encuentra en mal estado de uso y conservación.

2. - Seis (06) segmentos de cable de metal de color plateado del comúnmente utilizado como conductor de energía eléctrica los cuales se encuentran en regular estado de uso y conservación.

3. - Dos (02) aparatos en forma cilíndrica elaborados en metal y pintados de color gris, los cuales por su forma y diseño reciben el nombre de Transformadores, a los cuales se les observa dos electrodos o terminales en su parte superior, examinados cuidadosamente s pudo constatar que uno de los mencionados no se le observa marca ni serial alguno y el restante posee una lamina de metal donde se le observa el serial 8240810 en bajo relieve y una inscripción donde se l.C..

4. - Seis (06) lámparas elaboradas en metal y vidrio a la cuales se les observa en su parte interna un sócate, los cuales se encuentra desprovistos de bombillo, la misma es de las comúnmente utilizadas para el alumbrado público.-

5. - Cinco (5) varas de dos metros treinta centímetros aproximadamente elaboradas en material sintético, tres de las cuales pintadas de color naranja y el restando pintadas de color amarillo, de igual forma se le observa en uno de sus extremos un apéndice en forma de “Y” y el mismo está elaborado en metal.

6. - Una (01) escalera plegable elaborada en metal y material sintético de color naranja, la cual se encuentra en regular estado de uso y conservación.—

7. - Una (01) herramienta de corte elaborada en metal y con signos de corrosión la cual por su forma y diseño recibe el nombre de cizalla, la cual se encuentra en regular estado de uso y conservación.

8. - Una (01) herramienta mecánica, elaborada en metal la cual por su forma y diseño recibe el nombre de señorita la cual es comúnmente utilizada para levantar y/u trasladar de mayor tamaño, la cual se encuentra en regular estado de uso y conservación.

   09- Una (01) llave de fusible de alta tensión elaborada en metal con su respectiva porta llaves.

   CONCLUSION

   Para los efectos del presente Peritaje, se pudo constatar lo siguiente: lo descrito en el punto 01 resultó ser una herramienta para transportar con comodidad cableado, lo descrito en el punto número 02, resultó ser cable conductor de electricidad, lo descrito en el punto número 03, resultó ser transformadores de corriente alterna, lo descrito en el punto número 04, resulto ser lámparas para el alumbrado público, lo descrito en el punto número 05 varas para manipular fusibles de alta tensión, lo descrito en el punto número 06, resulto ser Una escalera utilizada para acceder a lugares de mayor altura, correspondientes al tamaño de la misma, 1o descrito en el punto número 07, resulto ser una herramienta de corte, lo descrito en el punto número 08, resulto ser una herramienta para subir y trasladar objetos de gran tamaño y lo descrito en el punto número 09, resulto ser una llave para fusibles. Es todo…

   Se observa del acta levantada en la audiencia de presentación que el Tribunal impuso al imputado de la n.C. contenida en el artículo 49 ordinal 5° que lo exime de declarar en causa que se siga en su contra y de desear hacerlo lo haría libre de apremio y coacción y sin juramento sin que su negativa se tomara como elemento en su contra, explicándole los derechos que tiene como imputado, procediendo a rendir declaración, exponiendo:

   … lo que traen ahí es verídico, yo tenía el material, ese material es desecho es un cable guardia que están cambiado las líneas y esta semana hubo un corte de 10 horas es la líneas que pasan de Judibana, planta J.C. y la refinería, un material que es desecho, está dañado ese conductor pueden ir más inteligencia y están instalando fibra óptica y en todo Falcón, todo a nivel de Venezuela, eso lo están tirando ya que es un material de desechable y me dicen que me lo lleve, yo se que es un material que ha sido de la empresa desechable, es un material para sostener de las torres y si cae unas líneas de esas hace corte. Ese conductor lo pedí yo y le dije que lo necesitaba por el alambre ya que esta caro, yo lo pedí y esa es una familia de CADAFE hasta este momento yo no voy a pegar a mi mamá somos los mismos una familia todos los que trabajamos en CADAFE y tengo 26 años de la empresa y primera vez que veo esta consecuencia por economizar ciertas cosas, pero reitero ese material es desechable, Es todo”. Acto seguido pregunta la representación fiscal de la siguiente manera: P: diga cuantos años tiene en la empresa CORPOELEC R. 26 años P; usted es liniero R; si pero no estoy funcionando porque no puedo subir P; que función tiene un liniero en la empresa R, de trabajar tirar sus líneas, reparaciones o si se cae una línea se repara depende de los linieros de alta y de baja P: que entiende usted por materiales de desechables R, que no se pueden utilizar otra vez el acero cuanta no es material de conducción de corriente P; usted esta certificado para establecer que es material de desechable R;: lo contempla los estatutos de la empresa. P; que funcionarios están calificados para determinar si es un material desechable o no R, los jefes, supervisores y caporales ese material no sirve a la hora de hacer cualquier cosa se va, lo que esta pasando es la escasez de material y en ocasiones montamos la misma chatarra que no sirve se lo digo sincero P; cuanto se saca un material de la empresa CORPOELEC existen pasos previos para autorizar si se saca el material R, si se hace a través de un Memorando, y le dan una orden de trabajo a uno y después viene el retiro de material, queda uno en vigilancia y uno en el almacén P; el ciudadano E.F., C.R. E ILDEMARO LEAL están autorizados por la empresa CORPOELEC, para dar regalías a funcionarios de CORPOELEC R, no están autorizados ellos son los jefes de la zona. Es todo. Acto seguido pregunta la defensa técnica de la siguiente manera: P: usted de ese material que usted habla habrá alguien que pueda decir que usted lo ha vendido R; no nadie ese material no se puede vender, nosotros vemos personas que están vendiendo y los reportamos, ese es un material que no compra nadie y hay que llevarlo no sirve para ningún uso P; ha estado involucrado antes en un delito como este R; no P: le permitió la entrada a los funcionarios a su casa R, ellos se metieron arbitrariamente lo que pasa que hay unas empresas que votan material por hay (sic) y agarran los pedazos el hecho que vaya el señor juez al sitio es la mejor forma de que el apreciaría lo función del material desecho P: ese tipo de material ya no se usa R, lo que hemos hablado se esta metiendo una fibra óptica, entre refinería y CORPOELEC, Es todo. Seguidamente el Juez de este Tribunal pregunta de la siguiente manera: P: ese material que localizaron los funcionarios en su casa lo sacó usted de donde R; en las líneas que esta tirado por el Cardón y yo dije vamos un buen uso, como el alambre esta caro era para sostener a mis animalitos P; dice que esta a lo largo de los tendidos eléctricos de las líneas solicito permiso para llevárselo R; no, me lo llevé porque estaba tirado en el piso yo me lo lleve porque estaba botado tanto tiempo, eso me lo llevé yo desde el otro año. P. Desde cuándo tiene ese material ahí? R. Desde noviembre. Es todo.

   Acto seguido lo hizo la Defensa, representada por el Abogado R.N., en su condición de Defensor Privado del imputado, señalando:

   … Obviamente no estamos en presencia de un delincuente, la ley contra la corrupción establece una serie de normas de los materiales del estado, ocurre por ingenuidad un material que está a la vista del público este ciudadano nunca pensó que pudiera poner en riesgo su libertad y los 26 años en la empresa y tal vez algún compañero le diría no te vas a meter en problemas y viene el problema con la norma, la constitución tiene un artículo que es una cuestión filosófica y profunda que la República Bolivariana de Venezuela se constituye por estado de derecho y de justicia, será de justicia que vaya preso por un montón de años será eso de justicia, un señor casi de 60 años de edad dedicado a la empresa, no tengo dudas que ninguna de esas personas que nombre en su declaración son corruptos, yo obviamente solicito que continúe la averiguación, que si hubo o no la permisología y solicito que se de una medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinal 1° del COPP, arresto domiciliario y consigno es este acto porque el señor tuvo problemas con su pareja, consigno informe para que este señor sea evaluado por un medico forense para determinar su estado de salud, Es todo

   .

   Seguidamente expuso la Representante Legal de la Empresa CORPOELEC, Abogada NOREYMA MORA ORIA, quien destacó:

   Seguidamente se le concede la palabra a la Representante legal de la Empresa CORPOELEC quien manifiesta lo siguiente estoy en el sector desde hace 12 años y conozco los procedimientos administrativos de la empresa en función de lo que he escuchado quiero hacer hincapié sobre el daño que causa este tipo de situación, sabemos como está el servicio de electricidad en nuestra Península de Paraguaná. Ahora cuando escucho el relato de mi compañero de trabajo en cuanto a decir que ese material es desecho, ese material no es desecho, es un material de aluminio, se usa en transmisión pero todo lo que dijo el ciudadano fue referido a ese tipo de material no solamente había conductor sino que también existe (n) otros materiales que no son conductores, también existen dentro de lo que se incautó transformadores que tienen el sello de CADAFE existe el delito de materiales estratégicos, eso es parte de lo que nosotros como víctima, lo que tiene que ver como regalías, existen procedimiento muy espacialísimos para la desincorporación de material, se tiene que reemplazar pero el conductor que se baja no es material desechable es material de chatarra y sabemos que esa chatarra tiene un valor, y ese material se lleva a los almacenes y según la ley se autoriza para ver que se hace con ese material existe en Venezuela una empresa REMACA que se le vende o se hace una permuta, por ejemplo todo el conductor de la Coro y Punto Fijo, fue reemplazado y permutado a la empresa antes mencionada, la empresa CADAFE no da ningún tipo de regalía, el ciudadano mencionó unos compañeros de trabajo, por lo tanto ninguno de nosotros en condición de gerente (s) tenemos facultad para entregar a nadie material, el conductor se usa, sigue siendo cobre y pierde la conectividad pero no deja de ser cobre, los otros materiales se usa para prestar servicio, como los transformadores, en función de eso queremos hacer ver aspectos técnicos. Solicito copias simples de la totalidad del expediente. Es todo”.

   Se verifica del acta que se analiza y en el auto motivado objeto del recurso, que el Tribunal, luego de oír los planteamientos de ambas partes, resolvió acordar la detención domiciliaria del encausado por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, desestimando la calificación jurídica dada por el Ministerio Público respecto al delito de asociación ilícita para delinquir; estimando que existían fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del señalado delito previsto en la Ley Orgánica contra la Corrupción; los cuales describió, pero estableciendo que no existía ni peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de la investigación y del proceso, esto es, que no se encontraban presentes ambos extremos del numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal sobre la base de las consideraciones que siguen:

   … Con relación al delito de ASOCIACION ILICLTA PARA DELINQUIR, los que manejamos las materias del derecho y sobre todos nosotros los operadores de justicia, sabemos que todo delito tiene sus presupuestos y tiene que llenar unos elementos para que se constituya como tal, y para verificar si una conducta es punible, se debe verificar que estén dados los elementos constitutivos del delito, y que esos elementos tienen que ser actuales o presentes para el momento del hecho, de manera que no pueden ser elementos a futuro. El delito de ASOCIACIÓN ILICITA PARA DELINQUIR, establece como condición sine qua non, la acción u omisión de dos o más personas que en tiempos, circunstancias y espacios diferentes, se asocien con la finalidad de cometer delitos, en el presente procedimiento tenemos un solo imputado, y por el hecho que según el acta policial, el ciudadano L.A.H., haya nombrado a unos trabajadores de CORPOELEC, no podemos hablar en este momento de ASOCIACIÓN ILICITA PARA DELINQUIR, por cuanto lo que hay es un señalamiento en un acta policial, de unas personas funcionarios de CORPOELEC, las cuales evidentemente no han sido imputadas, motivo por el cual este Tribunal no admite la precalificación del delito de ASOCIACIÓN ILICITA PARA DELINQUIR, en el presente asunto, por cuanto en los actuales momentos de la investigación es un delito inexistente. Ahora bien; el Estado venezolano se constituye en un Estado de Derecho y de Justicia, según lo manifestado por el ciudadano defensor y que muchas veces los operadores de justicia tenemos en la aplicación de la Constitución y a las leyes, deslindar lo justo del derecho, es cierto que estamos en presencia de un presunto delito que fue precalificado como PECULADO DOLOSO PROPIO, y también es cierto que existen elementos de convicción en el presente asunto para estimar que el imputado de autos sea al presunto autor del mismo, hasta allí se llenan los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pero en el caso del ciudadano L.A.H., una persona de casi 60 años de edad, que tiene 26 años de servicio en la empresa CORPOELEC, estamos en presencia del peligro de fuga?, estamos en presencia de la obstaculización de la justicia?, existe realmente un gran daño a la empresa CORPOELEC, con la sustracción de estos materiales, que en los actuales momentos no podemos determinar si están operativos, para ser utilizados o no en el suministro de energía eléctrica?, podemos considerar que es el ciudadano L.A.H., al llevarse a su propiedad un material que esta siendo sustituido por la empresa, el culpable de la falta de generación de electricidad en todo el Estado Falcón, y que amerite tal conducta privarlo de su libertad?.

   Por otra parte considera el Tribunal que en el presente asunto están llenos los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para considerar en primer lugar, que estamos en presencia de un delito de acción Publica, la cual no se encuentra evidentemente prescrita por lo reciente de su data y que fue precalificado por la vindicta publica como PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley contra la corrupción, en segundo lugar, que existen suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado de autos es el presunto autor del mismo y que fueron explanados en el cuerpo de la presente resolución, pero a criterio de este Tribunal, no esta configurado en el presente asunto, EL PELIGRO DE FUGA, por cuanto el ciudadano L.A.H., es una persona de 58 años de edad, que presenta una hoja de servicios en la empresa CORPOELEC, de 26 años, que tiene arraigo en la Península de Paraguaná, donde tiene el asiento principal de sus intereses, valga decir, trabajo y residencia familiar. En cuanto al PELIGRO DE OBSTACULIZACION, tampoco se evidencia que el imputado pueda con su accionar, obstaculizar el desarrollo de la investigación, por cuanto el mismo en su declaración como un medio de defensa, asumió que los hechos narrados por la Fiscal son verídicos y que el nunca pensó que estaba cometiendo algún delito, aunado a que las evidencias físicas, fueron incautadas por la comisión policial y el imputado no tiene forma de destruirlas o modificarlas. Considera igualmente quien aquí decide, que el imputado al haber asumido su conducta, no tiene forma de influenciar a expertos o a los testigos del procedimiento, que en la entrevista manifiestan no conocer al imputado de autos. EL DAÑO CAUSADO. De igual manera considera quien aquí decide, anteponiendo la Justicia ante el derecho, que aún cuando estemos en presencia de un delito, no debe ser procedente una medida PRIVATIVA DE LIBERTAD, contra del ciudadano L.A.H., una persona que presenta una hoja de servicios en la Empresa CORPOELEC, de 26 años y que por el hecho cometido, se le pretenda endosar todos los males y fallas que viene presentando la Estatal CORPOELEC desde hace años, sin que se haya determinado silos objetos incautados en el procedimiento, son necesarios para la generación de electricidad, o por el contrario, son materiales de desecho y en desuso. De igual manera que considera este Tribunal que el imputado presente en sala, no tiene conducta predelictual negativa, al no existir peligro de fuga, tiene arraigo en la península de paraguaná, es trabajador activo de la empresa CORPOELEC, no hay peligro de la obstaculización de la justicia por cuanto las investigaciones se pueden desarrollar efectivamente estando el imputado privado o no de su libertad…

   RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR EL MINISTERIO PÚBLICO EN LA AUDIENCIA ORAL

   Conforme se extrae del acta levantada en la audiencia oral de presentación, la representación del Ministerio Público ejerció el Recurso de Apelación que consagra el artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal en los siguientes términos:

   … por cuanto considera esta representación fiscal que existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad del ciudadano L.A.H., ya que estamos en presencia de la comisión de los delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley contra la corrupción en perjuicio del (EMPRESAS CORPOELEC) EL ESTADO VENEZOLANO y el delito de ASOCIACIÓN ILICITA PARA DELINQUIR, prevista y sancionada artículo 37 de la Ley Orgánica contra la diligencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del (EMPRESAS CORPOELEC) EL ESTADO VENEZOLANO, tomando en consideración que si el ciudadano tiene 26 años de servicio como trabajador de CORPOELEC, tal como lo manifestó el ciudadano juez en su decisión, estamos en presencia del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley contra la corrupción en perjuicio del (EMPRESAS CORPOELEC) EL ESTADO VENEZOLANO, tal como lo manifestó el ciudadano juez la conducta del mismo se subsume en el delito antes mencionado, ahora bien en cuanto al delito de ASOCIACIÓN ILICITA PARA DELINQUIR, prevista y sancionada artículo 37 de la Ley Orgánica contra la diligencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del (EMPRESAS CORPOELEC) EL ESTADO VENEZOLANO, que el juez se apartó de la precalificación jurídica que hace la presentante fiscal de las actas policiales se evidencian que existen otras personas nombradas y otras personas que estamos por investigar que pudieran estar incurso en este delito, ya que sabe muy bien cuales son las personas que están asociados con el ciudadano, pudiéramos estar en presencia que estas personas se han asociado para cometer el delito, tomando en consideración igualmente que el como conocedor 1e los procedimientos de cómo sale el material de la empresa, considera esta representación fiscal que es factible el peligro de obstaculización que si bien es cierto que va permanecer en su lugar de habitación, ese lugar es susceptible a la comunicación con los demás involucrados, por esta razón ejerce el Recurso de apelación en efecto suspensivo…

   DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DE LA DEFENSA

   …“Para esta defensa este tipo de efecto suspensivo es un aberración jurídica, primero porque la presunción de la inocencia es un principio universal, además de ellos que va pareja con el derecho a ser juzgado en libertad sino que además que esos principios han sido consagrados por el estado venezolano a nivel internacional, esos principios consagrados en convenios internacionales y siendo ratificados por un juez de la república, y siempre he considerado que no debería ser una competencia a la fiscalía del Ministerio Público, ejercer funciones judiciales por eso pido que no se admita por principio constitucional , por otra parte en verdad con honestidad digo que Venezuela se constituye en un estado de derecho y de justicia, como puede mi defendido obstaculizar la investigación si mi defendido quisiera acceder a los compañeros de trabajo lo puede hacer, mi defendido vive en esta península de paraguaná, con 26 años de servicio, y comparto decisión del ciudadano Juez, solicito ciudadano juez queda contestado el presente Recurso..

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   De las transcripciones que preceden observa esta Corte de Apelaciones que, habiendo quedado en estos términos trabada la controversia entre el Ministerio Público y la Defensa del procesado con ocasión a la interposición del recurso de apelación, se observa que el recurso se ejerció por aplicación del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el fin que conlleva el ejercicio del recurso de apelación por parte del Ministerio Público contra la decisión que acuerda la libertad del imputado es que la misma se suspenda en sus efectos, esto es, que la libertad acordada por el Tribunal de control no se haga efectiva hasta tanto la Corte de Apelaciones resuelva dentro del lapso de 48 horas que previene la misma norma.

   En torno al efecto suspensivo que produce la apelación que en la sala de audiencias ejerza el Ministerio Público contra la decisión que dicte el Tribunal de Control ordenando la libertad del imputado, bien sea plena o restringida (por la imposición de medida cautelar sustitutiva), ha sido objeto de análisis por la doctrina y por ambas Salas del Tribunal Supremo de Justicia (de Casación Penal y Constitucional), siendo pertinente destacar las siguientes opiniones doctrinarias:

   En primer término, P.S. (2004) en su obra “Los Recursos en el Proceso Penal Venezolano”, considera que este supuesto del efecto suspensivo que consagra el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal es inconstitucional, por las razones siguientes:

   El establecimiento de éste efecto suspensivo es contrario al e.d.C. por dos razones esenciales. La primera, por que contraviene la forma en que el COPP trata el problema de la libertad decretada en audiencia, ya que si echamos una ojeada a los artículos 250, 366, 458 y 469, observaremos que la libertad del imputado, acordada por el Tribunal luego de una audiencia, se hace efectiva de inmediato; y la segunda, porque el COPP exige que los recursos sean interpuestos por escrito y debidamente fundados (ver arts. 448 y 453), por lo que difícilmente podrá ser bien motivado un recurso que debe presentarse en el mismo acto donde se notifica la decisión que se pretende recurrir. Esta forma bizarra de recurso tendrá efectos grotescos en la practica, pues o bien los fiscales no recurrirán en absoluto, o su recursos serán desestimados por inmotivados, o los jueces terminarán desaplicándola por inconstitucional, ya que, una interpretación a fortiori et a complitudine del artículo 44, numeral 1, de la Constitución, nos revelaría la endonorma que establece la primacía Constitucional sobre el dispositivo del artículo 374 del COPP…

   Conforme a esta opinión doctrinaria se extrae que se considera inconstitucional la aplicación del efecto suspensivo que contempla el artículo 374 del texto adjetivo penal, toda vez que este mecanismo de apelación irrumpe contra los postulados que, sobre la libertad, consagra el Código Orgánico Procesal Penal, amén de tener los jueces que darle primacía a la disposición Constitucional que regula el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela antes que a dicho dispositivo legal.

   En segundo término, la Sala de Casación Penal del M.T. de la República ha señalado que:

   … Conforme al artículo 439 la interposición de un recurso suspenderá la ejecución, salvo que expresamente se disponga lo contrario, se colige que esta no debe ser aplicada si existe dentro del ordenamiento jurídico una norma o mandato expreso que produzca la no aplicación de dicho efecto suspensivo y dentro de nuestro ordenamiento jurídico existe el mandato contenido en el artículo 44, numerales 1 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prevé: “ … ninguna persona continuará en detención después de dictada una orden de excarcelación por la autoridad competente…” .

   El artículo Constitucional, norma rectora sobre la libertad y su restricción, es clara en determinar que sin orden judicial no existe sustento legal para la privación de libertad y si existe orden de excarcelación, ésta debe ser ejecutada… de allí que… mantener la privación por el efecto suspensivo de la apelación contra el auto que acuerda la libertad, previsto en el artículo 374 de la Ley penal adjetiva, sería colocar el derecho a la impugnación por encima del derecho fundamental a la libertad, protegido Constitucionalmente (Sentencia N° 370 del 04-07-2007).

   Esta doctrina de la Sala plantea la preeminencia de la N.C. respecto al mantenimiento de la libertad después de decretada por la autoridad competente. Sin embargo, se ha visto en la práctica judicial que ante los casos de aplicación del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, donde rige el efecto suspensivo para la ejecución de la decisión que acuerda la libertad o medida cautelar sustitutiva, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al momento de resolver sobre amparos constitucionales ejercidos contra dichos pronunciamientos judiciales, resolvió que:

   … En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor:

   (...)

   Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen.

   Ahora bien, esta Sala observa que el presente amparo constitucional se ejerció contra la decisión de aplicar el efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, visto que dicho efecto tiene un carácter meramente provisional, mientras se resuelve el mérito del asunto, y visto además que corresponderá a la Corte de Apelaciones que conozca en alzada la ratificación o revocatoria de tal suspensión, esta Sala debe concluir que el amparo solicitado resulta inaccedible en derecho, toda vez que tal acción no puede ejercerse contra medidas instrumentales. En consecuencia, esta Sala estima que la sentencia sometida a consulta debe ser revocada, por cuanto el a quo declaró la improcedencia del amparo interpuesto...”. (Sent. Nº 1082 del 01-06-2007)

   Según la cita parcial que precede se dispone la constitucionalidad de esta disposición legal prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que tiene un carácter provisional hasta tanto se resuelva el fondo del asunto discutido ante la Corte de Apelaciones para la ratificación o revocación de los efectos suspensivos de dicha apelación, situación que se mantiene en la misma disposición en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, al otorgarle el mismo carácter suspensivo a los efectos de la decisión o auto que acuerde la libertad del imputado o medida cautelar sustitutiva por motivo de la apelación que ejerza el Ministerio Público inmediatamente después de producida o emitida tal decisión judicial, al disponer: “…En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones”

   Así, analizando el caso de autos, verificó esta Corte de Apelaciones de la revisión de las actas procesales, que la Representante de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público presentó ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Extensión de Punto Fijo del Circuito Judicial Penal del estado Falcón al ciudadano L.A.H., por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO Y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, luego de que resultara aprehendido por funcionarios adscritos a Policarirubana, por los hechos anteriormente descritos en el Acta Policial de Aprehensión, realizándose la audiencia oral de presentación para oírlo, acordando el Tribunal su juzgamiento bajo medida cautelar sustitutiva, al estimar que sólo estaban acreditados los numerales 1° y 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no existían contra el mismo el numeral 3°, esto es, ni el peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de la investigación y del proceso; por lo cual el Ministerio Público ejerció el recurso de apelación, por estimar que sí existían suficientes elementos de convicción para la acreditación de ambos delitos, por cuanto si el propio Juez apreció los 26 años de servicio del imputado en la Empresa CORPOELEC, se están ante la presencia del delito de peculado doloso propio, tipificado en el artículo 52 de la Ley contra la Corrupción y en cuanto al delito de Asociación Ilícita para Delinquir, , calificación de la cual se apartó el Juzgador, el Ministerio Público argumentó que de las propias actas procesales se desprende que existen otras personas nombradas y otras que están por investigar, que pudieran estar incursas en dicho delito, estimando además que existe el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de la investigación y del proceso, al poder estar en comunicación con los otros involucrados.

   Sobre el particular realizará esta Corte de Apelaciones las presentes consideraciones: León de Visani (1997), en su Obra: “Delitos de Salvaguarda”, al analizar el delito de Peculado Doloso Propio, señala que el mismo comporta un ultraje u ofensa al deber de fidelidad del funcionario con la administración pública, que sólo puede ser cometido por alguna de las personas a que se refiere la Ley especial, donde el sujeto o agente tiene los bienes de los que se apropia en su poder y en posibilidad de disponer de ellos, esto es, que implica la disposición material de los bienes que le han sido confiados al sujeto activo, como si éste revistiese la calidad de propietario de los mismos. (Págs. 8-9-10)

   Asimismo, ilustra que la segunda acción alternativa prevista como peculado, se caracteriza por el vocablo “distraer”, referida a los bienes recibidos en confianza, modificando el destino de la cosa o empleándolo para un objeto o fin distinto del que estaba destinado. (pág.11)

   Así, cita opinión de Antolisei, cuando expresa que la administración confía al sujeto activo las cosas, objetos o bienes para que los emplee en la consecución de determinados fines, siendo que la desviación de ese destino final es lo que puede constituir la distracción a que se refiere la Ley. (Pág. 11)

   Ambas modalidades del tipo penal anteriormente descritas aparecen tipificadas en el artículo 52 de la Ley contra la Corrupción en los términos siguientes:

   Cualquiera de las personas señaladas en el artículo 3 de la presente Ley que se apropie o distraiga, en provecho propio o de otro, los bienes del patrimonio público o en poder del algún organismo público, cuya recaudación, administración o custodia tenga por razón de su cargo, será penado con prisión de tres a diez años, y multa del veinte por ciento (20%) al sesenta por ciento (60%) del valor de los bienes objeto del delito. Se aplicará la misma pena si el agente, aun cuando no tenga en su poder los bienes, se los apropie o distraiga o contribuya para que sean apropiados o distraídos, en beneficio propio o ajeno, valiéndose de la facilidad que le proporciona su condición de funcionario público.

   En el presente caso se aprecia que en las actas procesales quedó acreditada la condición del imputado L.A.H. como trabajador de CORPOELEC, con un tiempo de 26 años de servicios, quien resultó aprehendido por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Carirubana (POLICARIRUBANA), cuando se encontraba en su residencia, en posesión de bienes presuntamente pertenecientes a dicha empresa, consistentes en SEIS (06) ROLLOS DE TENDIDO ELÉCTRICO (GUAYAS), DOS (02) CARRETES GRANDES DE TENDIDO ELÉCTRICO, CINCO (05) PÉRTIKAS FIJAS TRES (03) COLOR NARANJADO Y DOS (02) COLOR AMARILLO, SEIS (06) LÁMPARAS DE ELECTRICIDAD PARA POSTES DE ALUMBRADO PUBLICO, UNA (01) ESCALERA EXTENSIBLE COLOR NARANJA, UNA (01) CIZALLA SIN MARCA VISIBLE, UNA (01) SEÑORITA DE CADENA DE 3/4 DE TONELADAS, DOS (02) TRANSFORMADORES MONOFÁSICOS DE DISTRIBUCIÓN, UNO SIN SERIAL, NI MARCA VISIBLE Y EL OTRO CON UN SERIAL DE RECONSTRUCCIÓN QUE SE PUEDE LEER 8240810 CON UNA ETIQUETA ADHERIDA QUE PUEDE LEER CADAFE, UNA (01) LLAVE FUSIBLE DE ALTA TENSIÓN, UN (01) PORTA FUSIBLE DE ALTA TENSIÓN, tal como se evidencia del Acta Policial anteriormente descrita, de las actas de entrevistas de los testigos que asistieron en el procedimiento policial, del Informe Pericial, de las fijaciones fotográficas que rielan en las actuaciones y de la propia declaración rendida en Sala por el imputado de autos, por lo cual, no hay duda que se encuentran presentes y suficientemente acreditados fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del señalado hecho punible.

   Ahora bien, con relación a la existencia o acreditación de que el imputado ha sido autor o partícipe del delito de Asociación Ilícita para Delinquir, el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo preceptúa: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación, con prisión de seis a diez años”.

   Este artículo hay que concatenarlo con el contenido en el artículo 4 eiusdem, el cual define en su cardinal 9 la delincuencia organizada como:

   La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley.

   Es de advertir que el delito de Asociación Ilícita para Delinquir es cometido por grupos de delincuencia organizada, en cuyos rasgos característicos prevalecen la transnacionalización de las actividades, la estructura de los grupos, el establecimiento de códigos de honor, variabilidad de las formas delictivas ejecutadas, plataforma económica, tecnológica y operacional, entre otras.

   En el caso que se analiza, de las diligencias de investigación consignadas por el Ministerio Público para sustentar la precalificación jurídica dada a los hechos, así como los elementos de convicción que materializan ambos delitos, no encontró esta Alzada un solo elemento de convicción que haga estimar la materialización del delito de Asociación Ilícita para Delinquir por parte del imputado de autos, por cuanto éste asume ante el Tribunal haberse apropiado de algunos de los materiales pertenecientes a la empresa, como cables, por resultar desechos y encontrarse que los estaban cambiando en todo el estado Falcón y en el país por fibra óptica y otros, porque se los llevó desde hace tiempo porque estaban botados y los necesitaba porque el alambre es muy costoso; materiales que en todo caso se encontraban en un inmueble de su propiedad, con uso y destino como cerca perimetral, según se evidencia de las fijaciones fotográficas y otros colocados en el aludido inmueble, por lo que hasta ese momento de la investigación no acreditó el Ministerio Público diligencias de investigación que hagan estimar siquiera la sospecha de que existen otras personas involucradas en los hechos, ya que no puede valorar o apreciar esta Corte de Apelaciones lo asentado por los funcionarios aprehensores en el acta policial, cuando reflejan que el imputado presuntamente les manifestó que; “…esos objetos habían sido regalados por algunos superiores de la empresa CORPOELEC en virtud de que estaban en mal estado y habían cumplido su vida útil, entre ellos el INGENIERO E.F., el INGENIERO C.R., así como el INGENIERO JEFE DE ZONA DE PUNTO FIJO de nombre ILDEMARO LEAL entre otros…”, por cuanto no estaba asistido de un Abogado de su confianza o Defensor, por lo tanto, carece de validez legal tal alegato presuntamente esgrimido ante la comisión policial por el procesado de autos.

   En esta óptica, Granadillo Colmenares (2009), en su Obra “La Delincuencia Organizada en el Ordenamiento Jurídico Venezolano”, al analizar el delito de Asociación para Delinquir, opina:

   … El delito de asociación previsto en esta norma resulta una incorporación realmente innecesaria que podría conducir sólo a la oscuridad en la aplicación de la ley, pues en esencia pretende sancionar la conducta que el Código Penal venezolano vigente tipifica en el artículo 286 bajo la denominación de “agavillamiento”, cuya redacción es del siguiente tenor: “cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por el sólo hecho de la asociación, con prisión de dos a cinco años.”

   Ahora bien, el legislador en el Código Penal venezolano vigente hace referencia a “cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos”, mientras que la Ley Orgánica in comento establece “quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o más delitos”; en ambos casos se sanciona la ASOCIACION para delinquir, pero la diferencia de supuestos que contempla cada una de las normas in comento conduce a considerar que este artículo no deroga el delito de agavillamiento previsto en el Código Penal venezolano vigente.

   En el orden de las ideas expuestas, quien suscribe estima relevante acotar que el gran problema de este artículo está en dirimir entonces cuándo resulta aplicable cada una de las normas en referencia tomando en cuenta, como veremos más adelante, que el artículo 16 de la Ley Orgánica in comento hace referencia a un catálogo de conductas previstas en leyes especiales y en el Código Penal venezolano, que también serán consideradas como delitos de delincuencia organizada.

   A tal efecto cabría preguntarse ¿bajo cuál criterio podría considerarse correcta la aplicación del delito de asociación previsto en la Ley Orgánica y cuándo es aplicable el delito de agavillamiento previsto en el Código Penal venezolano vigente?; a modo de ver de quien suscribe, esta respuesta está supeditada a los niveles de conexión que pueden verificarse entre los grupos de delincuencia organizada respecto a la ejecución de los diversos delitos.

   En tal sentido, habrá que determinar previamente si un delito ha sido cometido por una persona actuando en su propio interés, o si ha sido ejecutado por una persona actuando como miembro de un grupo de delincuencia organizada, o si ha sido cometido por dos personas que eventualmente se asociaron para la ejecución de un delito determinado, o si ha sido cometido por tres o más personas que forman un grupo permanente y organizado de delincuencia; en fin, cada caso arrojará los elementos particulares de la naturaleza asociativa bajo la cual obraron sus autores y ello nos diferencia cuándo un delito es calificado como delincuencia organizada y con tal elemento podríamos determinar si la norma aplicable es la del código penal venezolano vigente o aquella prevista en la Ley Orgánica in comento.

   Por otra parte es relevante acotar que el delito de agavillamiento además resultará vigente y aplicable para aquellos delitos no previstos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada que se encuentran sancionados en el Código Penal Venezolano u otras leyes, motivo por el cual es criterio de la autora considerar que respecto al particular no cabe la derogatoria de uno respecto al otro… (Págs. 36 y 37)

   Esta opinión doctrinaria resulta relevante en la resolución del presente recurso, si se toma en consideración la etapa del proceso donde se plantea, ya que a pesar de que la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público contra el imputado fue por la presunta comisión de los delitos de peculado doloso propio y Asociación Ilícita para Delinquir, el Juez de Control, al momento de analizar la procedencia o no de las medidas de coerción personal, debía indagar sobre la existencia en el caso concreto de tales hechos punibles sobre la base de las diligencias de investigación soportadas en las actas procesales por la representación Fiscal, de allí que en dicho análisis deba de pronunciarse sobre la existencia de cada uno de los hechos punibles imputados pero con sustento en las actuaciones procesales, lo cual, tal como se ha efectuado en el presente asunto, de las actas procesales contenidas en el presente asunto no encontró el Juez de Control ni esta Corte de Apelaciones un solo elemento de convicción que haga estimar o ponderar la participación del imputado en el señalado delito de Asociación Ilícita para Delinquir, motivo por el cual se declara sin lugar este motivo del recurso de apelación alegado por el Ministerio Público, cuando señaló que “…de las actas policiales se evidencia que existen otras personas nombradas y otras personas que estamos por investigar que pudieran estar incursas en este delito, ya que sabe muy bien cuáles son las personas que están asociadas con el ciudadano, pudiéramos estar en presencia que estas personas se han asociado para cometer el delito…”, porque la única acta policial que hace referencia a tal presunta circunstancia es la de aprehensión, la cual, se insiste, no puede valorarse o apreciarse por contener un presunto alegato del imputado, efectuado sin la asistencia de un defensor o Abogado de su confianza.

   En cuanto al alegato del Ministerio Público en la apelación que en el presente caso está presente el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de la investigación y del proceso por cuanto la permanencia del imputado en su residencia permitiría la comunicación con los demás involucrados”, se aprecia que en el presente expediente no consta que existan más personas involucradas en los hechos, por lo cual se amerita de la fase investigativa para su determinación; no obstante, verificó esta Sala tanto en la decisión proferida oralmente en la audiencia como en el auto fundado que el Juez de Control estimó que no concurrían dichos extremos que establece el artículo 236 en su cardinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por estimar que no había ni peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de la investigación y del proceso y aún así se impone al procesado la medida cautelar sustitutiva contemplada en el cardinal 1 del artículo 242 eiusdem, al estimar el Juez que:

   • el ciudadano L.A.H., es una persona de 58 años de edad, que presenta una hoja de servicios en la empresa CORPOELEC, de 26 años, que tiene arraigo en la Península de Paraguaná, donde tiene el asiento principal de sus intereses, valga decir, trabajo y residencia familiar.

   • Que no se evidencia que el imputado pueda con su accionar, obstaculizar el desarrollo de la investigación, por cuanto el mismo en su declaración como un medio de defensa, asumió que los hechos narrados por la Fiscal son verídicos y que el nunca pensó que estaba cometiendo algún delito,

   • Que las evidencias físicas fueron incautadas por la comisión policial y el imputado no tiene forma de destruirlas o modificarlas.

   • Que el imputado al haber asumido su conducta, no tiene forma de influenciar a expertos o a los testigos del procedimiento, que en la entrevista manifiestan no conocer al imputado de autos.

   • En cuanto al DAÑO CAUSADO, consideró el Juez que, anteponiendo la Justicia ante el derecho, que aún cuando se esté en presencia de un delito, no debe ser procedente una medida PRIVATIVA DE LIBERTAD, contra el ciudadano L.A.H., por ser una persona que presenta una hoja de servicios en la Empresa CORPOELEC, de 26 años y que por el hecho cometido, se le pretenda endosar todos los males y fallas que viene presentando la Estatal CORPOELEC desde hace años, sin que se haya determinado si los objetos incautados en el procedimiento, son necesarios para la generación de electricidad, o por el contrario, son materiales de desecho y en desuso.

   • Que el imputado no tiene conducta predelictual negativa, al no existir peligro de fuga, tiene arraigo en la Península de Paraguaná, es trabajador activo de la empresa CORPOELEC, no hay peligro de la obstaculización de la justicia por cuanto las investigaciones se pueden desarrollar efectivamente estando el imputado privado o no de su libertad

   Dentro de este contexto, aprecia esta Sala que si el Juzgador estimó que no concurrían los extremos del numeral 3° del señalado artículo 242 del texto penal adjetivo, atinentes al peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de la investigación y del proceso, al apreciar las circunstancias descritas anteriormente, sin embargo impuso la medida cautelar sustitutiva de detención domiciliaria, desconociendo que cualquiera de las medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad que aparecen reguladas en el artículo 242 del texto penal adjetivo, sólo proceden siempre que estén satisfechos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por expreso mandato legal contenido en el encabezamiento del artículo 242 eiusdem, cuando expresa:

   Art. 242. “Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes…”

   Esta exigencia de la norma también aparece ratificada por doctrinas reiteradas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como la que se extrae de la sentencia N° 1.383, de fecha 12/07/2006, que dispuso:

   … Observa esta Juzgadora que los jueces de alzada obviaron el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que preceptúa que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución que sea debidamente motivada, algunas de la medidas cautelares sustitutivas que establece la referida disposición legal.

   Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem, si el juez estimara que las finalidades del proceso –que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem- pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privativa de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida. Así se declara…

   En consecuencia, se hace un llamado de atención al Juez J.A.G.C., Juez de Primera Instancia de Control Estadal y Municipal de este Circuito Judicial Penal, para que observe estos postulados de la norma contenida en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal y la doctrina parcialmente citada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al momento de resolver sobre la imposición de medidas de coerción personal a los imputados, por lo cual se ordena remitirle copia certificada del presente fallo, a los fines de su ilustración.

   Por ser los puntos anteriormente expuestos en el presente fallo los esgrimidos en la apelación del Ministerio Público, delimitando la competencia de esta Sala para su única resolución, conforme a lo previsto en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, concluye esta Alzada con la declaratoria de que debe revocarse la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal, que acordó imponer al procesado medida cautelar sustitutiva menos gravosa, como la contenida en el artículo 242.1 del Código Orgánico Procesal Penal a pesar de considerar que no existían ni el peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de la investigación y del proceso, por cuanto al no concurrir uno solo de los cardinales contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal no procede la imposición o decreto de medida cautelar sustitutiva alguna, por lo cual, lo procedente en derecho es ordenar el juzgamiento en libertad del ciudadano L.A.H., por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Así se decide.

   DISPOSITIVA

   En suma de todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Y.M., en su condición de Fiscal Séptima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, contra la decisión que pronunciara el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Control Estadal y Municipal de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, en fecha 30 de Mayo de 2013, que decretó la imposición de la medida cautelar sustitutiva al ciudadano L.A.H., por la presunta comisión del delito de Peculado Doloso Propio. DE OFICIO SE REVOCA el mencionado fallo, ordenándose el juzgamiento en libertad al mencionado ciudadano. Cúmplase. Líbrese orden de excarcelación al Jefe del Comando Policial N° 2 con sede en Punto Fijo, estado Falcón. Remítase copia certificada del presente fallo al Juez Tercero de Primera de Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal Extensión Punto Fijo, para su observancia. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación y de excarcelación.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones, a los 5 días del mes de junio de 2013.

   MORELA F.B.

   JUEZA PROVISORIA PRESIDENTA

   G.Z.O.R.

   JUEZA TITULAR Y PONENTE

   CARMEN NATALIA ZABALETA

   JUEZA PROVISORIA

   JENNY OVIOL RIVERO

   SECRETARIA

   En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

   La Secretaria

   Resolución IG012012000271