Decisión nº 1396 de Tribunal Superior del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio de Barinas, de 4 de Junio de 2013

Fecha de Resolución 4 de Junio de 2013
EmisorTribunal Superior del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio
PonenteCarmen Griselda Martínez de Macabeo
ProcedimientoApelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Primero Superior del Trabajo del Nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial Laboral del Estado Barinas

Barinas, cuatro de junio de dos mil trece

203º y 154º

ASUNTO: EP11-R-2013-000033

I

DETERMINACIÓN DE LAS PARTES Y DE SUS APODERADOS

DEMANDANTE: L.E.M., titular de la cédula de identidad N° V-. 4.925.542, civilmente hábil y de este domicilio.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogados C.A., Y.G., E.M. y DIOSY LOVERA, titulares de la cédula de identidad Nº V-14.711.134, V-18.560.893, V- 19.518.773 y V- 19.882.330 en su orden e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matriculas números 101.818, 146.178, 179.515 y 177.095 respectivamente.

DEMANDADO: Sociedad mercantil SERVICIOS SAN A.I., C.A., anteriormente denominada PRIDE INTERNATIONAL C.A., originalmente domiciliada en Ciudad Ojeda, e inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 12 de enero de 1982, bajo el número 1 Tomo 2-A, posteriormente inscrita por cambio de su domicilio a la ciudad de Caracas, ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 27 de diciembre de 2004, anotada bajo el N° 15, Tomo 1020-A.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados C.A.R.A., C.D.C.S., D.E.R.Z. y A.P.R.M., titulares de la cédula de identidad Nº V- 3.121.950, V- 11.502.376, V- 14.551.629 y V- 17.358.795 e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matriculas números 14.830, 74.436, 97.420 y 152.553 respectivamente.

MOTIVO: Apelación.

II

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

Se inicia el presente juicio por demanda interpuesta por el abogado en ejercicio C.Á., titular de la cédula de identidad números V.- 14.711.134 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matricula número 101.818, actuando para ese acto con el carácter de apoderado judicial del ciudadano L.E.M., titular de la cédula de identidad Nº V-. 4.925.542, civilmente hábil y de este domicilio, en fecha 11 de junio del año 2012, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, correspondiéndole el conocimiento de la presente causa al Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, admitida por auto de fecha 26 de junio del año 2012; celebrada la audiencia preliminar se da por concluida la misma en virtud de no ser posible la mediación, remitiéndose el expediente a la fase de juicio.

III

SENTENCIA APELADA

El Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha ocho (08) días del mes de abril de dos mil trece (2013), dicta sentencia mediante la cual declara: “PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano, L.E.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-. 4.925.542 contra la Sociedad mercantil SERVICIOS SAN A.I. C.A. (…)”; contra dicha decisión la parte demandante y demandada interpusieron recurso de apelación, oído en la oportunidad legal correspondiente, siendo fijada por esta alzada la audiencia oral y pública, por auto de fecha 29 de abril de 2013, para el décimo quinto (15°) día de despacho siguiente a las nueve de la mañana (09:00 a.m.).

IV

DE LA LITIS Y LA CARGA DE LA PRUEBA

Es criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que la distribución de la carga probatoria se establecerá conforme a lo que la accionada exponga en sus defensas; por consiguiente, estando admitida la relación laboral y la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera, le corresponde a la parte demandante demostrar que existe una diferencia entre lo pagado y lo que en derecho le corresponde, correspondiéndole a la parte demandada la causa de terminación de la relación de trabajo y que con el pago efectuado a través de la oferta real consignada ante esta Coordinación Laboral le fueron satisfechos todos los conceptos derivados de la relación laboral que existió entre ella y el demandante de autos.

V

DE LAS PRUEBAS

Pruebas de la parte demandante.

En el escrito de promoción de pruebas la parte demandante promueve el merito favorable de autos; ahora bien, el mérito favorable de los autos, no es un medio de prueba sino una solicitud de aplicación del Principio de la Comunidad de la Prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar aun de oficio , sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, este juzgador considera que es improcedente valorar tales alegaciones; por no ser un medio de prueba. Así se establece.

Documentales.

1.-) Riela a los folios 34 al 69 marcada con la letra “B” Copia Certificada de las actas procesales del expediente Nº EP11-S-2011-000036 llevado por ante esta Coordinación Laboral, que al ser un documento público esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, del cual se desprende que en fecha 02 de septiembre de 2011 el abogado D.R., en su carácter de apoderado judicial de la empresa San A.I.C.A., presenta ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de esta Coordinación Laboral, Oferta Real de Pago a favor del ciudadano L.M., siendo recibida por auto en fecha 23 de septiembre de 2011 y admitida por auto de fecha 26 de septiembre de 2011, en fecha 28 de septiembre de 2011, se recibió diligencia suscrita por el ciudadano L.M., asistido para ese acto por el abogado W.M., mediante la cual se da por notificado de la oferta real de pago que existe a su favor, que esta conforme y acepta el pago que se le esta realizando, y solicita se fije una audiencia especial para que se haga efectiva la entrega del cheque; en fecha 30 de septiembre de 2011 el Tribunal de la causa fija por auto la audiencia, la cual se celebró el 04 de octubre de 2011 y el ciudadano L.M. recibió el cheque consignado por la empresa, dándose por terminado el procedimiento. Así se establece.

2.-) Riela a los folios 146 al 183 marcado con la letra “A” recibos de pagos, los cuales al no ser atacados ni desvirtuados por prueba en contrario por la contra parte, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, desprendiéndose de ellos, el logo y nombre de la empresa demandada, el Rif, la identificación del demandante de autos, la fecha de ingreso, el cargo que ocupaba, el salario que devengaba, el periodo de pago, los conceptos y cantidades pagadas, las asignaciones y deducciones que le realizaban, así como el monto acumulado por concepto de utilidades. Así se establece.

3.-) Riela al folio 184 marcado con la letra “C” copia simple de comunicación de fecha 16 de agosto de 2011, suscrita por el ciudadano D.M. Coordinador Integral de RRHH San A.I. C.A., Barinas-Apure, dirigida al ciudadano M.L., asunto TERMINACIÓN DE OBRA; documental que al no ser atacada ni desvirtuada por prueba en contrario por la contra parte, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio y del contenido de la misma se desprende que la empresa SERVICIOS SAN A.I. C.A., le comunica al demandante que recibió notificación de su cliente PDVSA Servicios, en fecha 15-08-2011en la cual da por terminada las operaciones del Taladro SAI 710, en las áreas operacionales de Barinas a partir del 15-08-2011, que en virtud de lo anteriormente relatado se procederá a la finalización de la relación de trabajo a partir del 16-08-2011, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, considerando lo establecido en el Contrato Colectivo Petrolero Vigente. Así se establece.

4.-) Riela a los folios 185 al 187 marcada con la letra “D” escrito dirigido al GERENTE DE RELACIONES LABORALES (CENTRO DE ATENCIÓN INTEGRAL DE CONTRATISTA) DE PETROLEO DE VENEZUELA (PDVSA), suscrito por el abogado en ejercicio C.A., actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano L.M.; comunicación a la cual se le otorga valor probatorio en razón de que aun cuando la parte demandada solicitó no se tomara en cuenta dicha prueba, el medio de ataque no fue el idóneo; ahora bien de dicha documental se desprende que en fecha 17 de enero de 2012 fue recibido por ante relaciones laborales División Boyacá PDVSA, escrito suscrito por el abogado en ejercicio C.Á. mediante el cual participa que la empresa SAN A.I., C.A., incurrió en un retardo en el pago de las prestaciones sociales del ciudadano C.A.d. 51 días; incurriendo está en la penalización establecida en la cláusula 70 numeral 11. Así establece.

5.-) Riela a los folios 188 al 190 marcado con la letra “E” documental suscrita por el ciudadano J.G.U.H., actuando en su condición de Representante Sindical del Taladro 710 ante la Empresa San A.B., dirigida al GERENTE DE RELACIONES LABORALES (CENTRO DE ATENCIÓN INTEGRAL DE CONTRATISTA) DE PETROLEO DE VENEZUELA SOCIEDAD ANONIMA (PDVSA), documental a la cual esta Alzada no le otorga valor probatorio, en virtud que versa sobre un documento suscrito por un tercero ajeno al proceso. Así se establece.

Prueba de Exhibición.

Solicita la exhibición de los recibos de pago 04/04/2011-10/04/2011 (folio 146); 13/06/2011-19/06/2011 y 16/08/2011-22/08/2011 (folio 147); 23/05/2011-29/05/2011 y 06/06/2011-12/06/2011 (folio148); 30/05/2011-05/06/2011 (folio 149); 08/08/2011-14/08/2011 (folio 152); 25/04/2011-01/05/2011 y 20/06/2011-26/06/2011 (folio 153); 04/07/2011-10/07/2011 y 27/06/2011-03/07/2011 (folio 169); así mismo solicita sea exhibido Comunicación de fecha dieciséis (16) de agosto de 2.011, suscrita por el ciudadano D.M., Coordinador Integral RRHH, San A.I., C.A., Barinas-Apure, y dirigida al ciudadano L.M. (folio 184).

Ahora bien, en la audiencia de juicio oral y pública se observa que no fueron exhibidos los respectivos Recibos de Pago, ni la Comunicación de fecha dieciséis (16) de agosto de 2.011; por lo tanto de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no exhibirse los documentos se tiene como cierto la existencia y el contenido de los datos afirmados y aportados por el actor; por lo tanto se le otorga valor probatorio. Así se establece.

Prueba Testimonial.

Se promovió la testimonial de los ciudadanos: R.A.R.N., N.D.C.S.C., A.R.M., A.D.M.V., quienes no hicieron acto de presencia el día y la hora en que se llevo a cabo audiencia oral y pública de Juicio, por consiguiente no hay elementos que valorar. Así se establece.

Pruebas de la parte demandada.

Documentales.

1.-) Riela a los folios 199 al 258 recibos de pagos, los cuales al no ser atacados ni desvirtuados por prueba en contrario por la contra parte, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, desprendiéndose de ellos, el logo y nombre de la empresa demandada, el Rif, la identificación del demandante de autos, la fecha de ingreso, el cargo que ocupaba, el salario que devengaba, el periodo de pago, los conceptos y cantidades pagadas, las asignaciones y deducciones que le realizaban, así como el monto acumulado por concepto de utilidades. Así se establece.

2.-) Riela a los folios del 259 al 262 Oferta Real de Pago y planilla de liquidación consignada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 02 de septiembre de 2011 tal como se desprende del sello húmedo (folio 261), oferta real de pago por la cantidad de Bs. 27.720 a favor del ciudadano L.M. quien es el demandante de autos, así como de la liquidación se desprende la identificación del trabajador, el logo de la empresa, la identificación del demandante, la fecha de ingreso y egreso, el motivo de la liquidación, tiempo de servicio, el salario básico, los conceptos y cantidades demandadas, entre los que se observan preaviso, antigüedad legal, adicional y contractual, vacaciones vencidas, bono vacacional vencido, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades 2011, examen medico post-empleo, el salario que se tomo como base para el calculo de los conceptos, la cantidad total Bs. 27.720 y dos firmas ilegibles. Así se establece.

4.-) Inserta del folio 264 al 267 copia certificada de acta de audiencia que ya fue valorada con las pruebas de la parte demandante en el punto 1 por lo que resulta inoficioso volver a valorarlos. Así se establece.

5.-) Copia certificada de P.A. Nº 1046-2011, dictada por la Inspectoría del Trabajo del estado Barinas, en fecha dieciséis (16) de diciembre de 2.011, en el expediente Nº 004-2011-01-00492 (folio 268 al 277). Observa este sentenciador que dichas documentales, constituyen un documento público administrativo, y de acuerdo con lo tratado ampliamente por la jurisprudencia, se fundamenta en que los actos escritos emanados de la Administración Pública gozan de una presunción de veracidad y legitimidad, lo que es característico de la autenticidad; en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose con ellas, la sustanciación del procedimiento que declaro Sin Lugar la solicitud de Reenganche, y Pago de Salarios dejados de Percibir, incoada por el ciudadano L.M. contra la sociedad mercantil San A.I., C.A.; sin embargo, dicha providencia no es suficiente para demostrar que el despido haya sido injustificado o no; sino que de la misma se aprecia que el ciudadano L.M. recibió el pago de las prestaciones sociales, según el Acta levantada por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Coordinación Laboral del Estado Barinas; es decir, que esa aceptación implicó la terminación del procedimiento, por lo que se declaró Improcedente dicha solicitud. Así se establece.

VI

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Oída la exposición del recurrente y analizada la sentencia apelada, esta Alzada evidencia que el recurso de apelación sometido a su consideración, se fundamenta en lo siguiente:

Alegatos del apoderado judicial de la parte demandante apelante:

Como fundamento de su apelación, esgrime el recurrente en la audiencia oral y publica de apelación lo expuesto a continuación de manera textual:

El caso es que el Tribunal de la recurrida incurrió en una falta de aplicación de la Clausula 23, literal D, numeral 1 de la Convención Colectiva de la Industria Petrolera 2009-2011 ya que no condenó el pago de las diferencias de los días feriados no pagados a mi defendido aun y cuando la parte demandada en su escrito de contestación tal y como riela en el folio 291 el mismo acepta que efectivamente se le adeuda a mi defendido las diferencias por los días feriados trabajados por mi defendido y no cancelados por la parte de la Empresa pero que dicha deuda corresponde cancelarlos a la industria PDVSA la cual es un tercero ajeno a la presente causa aun y cuando mi defendido prestó sus servicios laborales para la Empresa demandada ese es el primer punto, en cuanto al segundo punto el juez de la recurrida también incurrió en una falta de aplicación de la cláusula 70, numeral 11 de la Convención Colectiva Petrolera 2009-2011, al no condenar la indemnización por el retardo del pago de las prestaciones sociales, aun y cuando quedo evidentemente demostrado con el expediente consignado de una Oferta Real de Pago realizada efectuada por la Empresa demandada marcado con la letra B y que riela de los folios 34 al 69 donde la empresa demandada incurrió en un retardo en el pago de las prestaciones sociales de mi defendido ocurrido desde el 15 de Agosto del año 2011 hasta el 04 de Octubre del año 2011 cuando recibe las prestaciones sociales, o si es el caso según el criterio de este Tribunal como lo señalo en caso análogo donde se tomo hasta el momento de la notificación del Oferido.

Alegatos del apoderado judicial de la parte demandada apelante:

Expone que el motivo de la apelación es en cuanto a que se realice una revisión exhaustiva de todos y cada uno de los conceptos a los que se condenó la Empresa por cuanto considera que con la oferta Real de Pago consignada por ante esta Coordinación Laboral nada le adeudaban al trabajador , específicamente en cuanto a los particulares establecidos allí por cuanto se tomo el salario normal básico cuando lo correcto es que se tomara a salario básico para determinar algunos conceptos que están determinados en el cuerpo de la sentencia.

Y en cuanto a la replica o contestación a la apelación efectuada por la parte demandante señala solicita que sea declarada sin lugar y ratificada en cuanto a los conceptos que se están reclamando contenidos en la cláusula 24 y 70 tanto por las argumentaciones de hecho y de derecho explanados en la sentencia recurrida por cuanto quedo suficientemente claro y demostrado la fundamentación explanado por la sentencia dictada por el Tribunal Tercero de Juicio lo cual solicita sea ratificada por cuanto en su oportunidad procesal correspondiente se explico que el ciudadano se negó a recibir la cantidad de dinero, por lo que no lo puede hacer acreedor de que sea condenada la empresa de acuerdo a la clausula 70, numeral 11 de la Convención Colectiva del petrolero vigente para la fecha de la terminación de la relación laboral 2009-2001.

REPLICA DEL DEMANDANTE APELANTE:

Señala que en cuanto a lo alegado por el demando no existe prueba en el expediente que el trabajador se haya negado a recibir el pago de sus prestaciones sociales y que su representado fue notificado en fecha 28 de septiembre de la oferta real de pago y recibió el pago en fecha 04 de Octubre del año 2011, lo que se evidencia es que no le fue cancelado oportunamente aun cuando existen canales regulares como los administrativos que aun y cuando este el tribunal laboral de vacaciones existen canales administrativos como lo es las Inspectorías del trabajo y no que no reposa en el expediente ningún tipo de ofrecimiento efectuado por ante ese órgano administrativo y en cuanto a lo alego por la parte demandada con respecto a la mora establecida en la cláusula 70 numeral 11, al respecto señala sentencia de la sala de casación social de fecha 04 de Mayo del año 2010, que establece que no es un requisito indispensable la verificación por ante el centro de atención integral de contratistas para la procedencia de la penalización, sino que exista el despido y que el retardo sea por parte de la Empresa, lo cual argumenta que quedo demostrado dada la consignación de la Oferta Real de pago en fecha posterior al despido injustificado.-

Esta Alzada para decidir realiza las siguientes consideraciones:

Alega el apoderado judicial de la parte actora en los fundamentos de la apelación celebrada por ante esta Alzada que el Juez de la recurrida incurre en falta de aplicación de la cláusula 23 literal d numeral 1 de la Convención Colectiva Petrolera del año 2009 – 2011, por cuanto no condenó el pago de las diferencias de los días feriados laborados por el trabajador y no cancelados por la empresa demandada.

Establece la cláusula 23 literal d numeral 1 de la Convención Colectiva Petrolera del año 2009 – 2011 lo que a continuación se transcribe:

CLÁUSULA 23: PAGOS

(Omissis)

d) Por Trabajo Efectuado en Día de Descanso y Día Feriado Nómina Diaria y Mensual Menor

La EMPRESA pagará al TRABAJADOR de la NÓMINA DIARIA y NÓMINA MENSUAL MENOR, en los días de descanso semanal, legal o contractual, domingos y en los días feriados 1° de enero, jueves y viernes santo, 19 de abril, 1° de mayo, 24 de junio, 5 y 24 de julio, 12 de octubre y 25 de diciembre, así como en los declarados festivos dentro de los términos, condiciones y límite total establecidos en el literal “d” del artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, según hubiesen laborado o no en 40 cualesquiera de dichos días, de acuerdo con las siguientes especificaciones:

Nómina

Diaria Nómina

Mensual

NUMERO DE SALARIOS A PAGAR

No

Trabajado

*

Trabajado

Total

**

Trabajado

1) Descanso Semanal Legal o

Contractual que es Domingo.

1 S.N.

1 ½ S.N.

2 ½

1 ½ S.N.

2) Domingo que no es Día de

Descanso Legal o Contractual.

_____

2 ½ S.N.

2 ½

½ S.N.

3) Desc anso Semanal Legal o

Contractual que no es

Domingo.

1 S.N.

1 S.B.

2

1 ½ S.B.

4) Día Festivo de los

Mencionados.

1 S.N.

1 ½ S.N.

2 ½

1 ½ S.N.

5) Día Festivo que Coincide con

Domingo y Día de Descanso

Legal o Contractual.

2 S.N.

1 ½ S.N.

3 ½

2 S. N.

6) Día Festivo que Coincide con

Día de Descanso Legal o

Contractual y no es Domingo.

2 S.N.

1 ½ S.N.

3 ½

2 S.N.

7) Día Festivo que Coincide con

Domingo y no es Día de

Descanso Legal o Contractual.

1 S.N.

1 ½ S.N.

2 ½

1 ½ S.N.

8) Dos Días Festivos que

Coinciden.

2 S.N.

1 ½ S.N.

3 ½

1 ½ S.N.

9) Dos Días Festivos que

Coinciden con Día de

Descanso Legal o Contractual.

3 S.N.

1 ½ S.N.

4 ½

1 ½ S.N.

* ADICIONAL AL SALARIO INDICADO EN LA COLUMNA NO TRABAJADO, INCLUYE EL SALARIO BASICO DEL DÍA TRABAJADO Y NO INCLUYE LOS CONCEPTOS QUE SE GENEREN DENTRO Y FUERA DE LA JORNADA EFECTIVAMENTE TRABAJADA.

CON RELACIÓN AL NUMERAL 2, QUE DESCRIBE EL PAGO DEL DOMINGO QUE NO ES DÍA DE DESCANSO LEGAL O CONTRACTUAL, EL CÓMPUTO INDICADO INCLUYE EL SALARIO COMPRENDIDO EN LA REMUNERACIÓN DEL TRABAJADOR Y, ADICIONALMENTE, EL CORRESPONDIENTE AL DÍA LABORADO CON UN RECARGO DEL 50%.

** ADICIONAL AL SALARIO BASICO INCLUIDO EN SU SUELDO MENSUAL.

S. N.= SALARIO NORMAL.

S. B.= SALARIO BASICO.

Se desprende de la cláusula parcialmente transcrita y específicamente enfocado bajo la perspectiva del caso bajo estudio, que la empresa conviene en pagar al trabajador por cada domingo laborado que no sea día de descanso legal o contractual a razón de 2 ½ S.N., haciendo la acotación que ya se encuentra incluido el salario básico del día trabajado, es decir se entiende que se debe aplicar un recargo adicional de 1½ S.N.

Con relación a los domingos laborados la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 0449 de fecha 31/03/2009, caso Asociación Metropolitana de Expendedores de Gasolina del Distrito Federal (hoy, Distrito Capital) y Estado Miranda (METROGAS) estableció lo siguiente:

(Omissis)

b.2) En cuanto al día domingo laborado por el trabajador, como el mismo forma parte de su jornada normal de labores, no será necesario resarcirlo con un descanso compensatorio en la semana siguiente, debido a que no habrá afectado su día de descanso semanal. En cuanto a la remuneración del servicio prestado ese día, conforme al artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, tendrá derecho a un día completo de salario si laboró durante 4 horas o más, o a medio día de salario si lo hizo por menos de 4 horas –adicional al comprendido en su remuneración-. Asimismo, conteste con el artículo 88 del Reglamento de dicha Ley, será aplicable el recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley, lo cual se explica porque el día domingo no deja de ser un feriado; entonces, si a pesar de ser un día inhábil para el trabajo, el mismo está incluido en la jornada del laborante por cuanto no puede interrumpirse la labor de la empresa, él tendrá derecho a cobrar el recargo indicado.”.

(Omissis).

Ahora bien, tal y como fue sentado por al Sala de Casación Social de nuestro m.T., cuando el día domingo forme parte de la jornada normal de labores del trabajador de “Nómina Mensual Menor” categoría a la que pertenece el actor, esté (el trabajador) tendrá derecho a cobrar el recargo respectivo, en virtud que el día domingo trabajado no deja de ser feriado; por consiguiente sobre la base jurisprudencial citada, y habiendo quedado admitido el horario y días de trabajo evidenciándose que dos semanas al mes laboraba de 7 a.m a 3:00 p.m de miércoles a domingo ambos inclusive, por lo tanto de conformidad con la cláusula 23 literal d en su primer aparte le corresponde al trabajador a razón de un día y medio de salario normal. Así se establece.

Así las cosas; de un estudio exhaustivo de las actas procesales, se observa que la empresa demandada en su escrito de contestación a la demanda negó y rechazó que al actor se le adeudara por el concepto de días feriados no pagados la cantidad de Bs. 6.386,10, por que a su decir “(…) este concepto esta claramente determinado que le corresponde cancelarlo es a la empresa (…) estatal petrolera PDVSA (…)”; ahora bien, conforme al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, corresponde la carga de la prueba a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, en consecuencia, dado que la parte demandada negó y rechazó deber diferencia alguna por este concepto, alegando que era responsabilidad de la empresa Petrolera PDVSA su cancelación, no demostrando con hechos su pretensiones, se tiene como cierto que la empresa demandada no canceló al trabajador la diferencia por el recargo de los días domingos trabajados, dejando sentado esta Alzada que la responsable de realizar el pago por diferencia de días feriados laborados corresponde a la empresa demandada de autos y no la empresa Petrolera PDVSA. Así se establece.

Alega el apoderado judicial de la parte actora como segundo punto de su apelación que la sentencia recurrida incurrió en falta de aplicación de la Cláusula 70, numeral 11 de la Convención Colectiva Petrolera 2009-2011, al no condenar la indemnización por el retardo del pago de las prestaciones sociales.

Al respecto tenemos que en cuanto a la Penalización prevista en la cláusula 70, numeral 11 de la Convención Colectiva Petrolera 2009-2011, la misma establece:

Cláusula 70: CONTRATISTA –Condiciones Específicas.

La EMPRESA, además de cumplir y hacer cumplir a las CONTRATISTAS las disposiciones de esta CONVENCIÓN, también se obliga a cumplir y hacerlas cumplir las siguientes normas, las cuales se consideran como de excepción:

(Omissis)

11. Cuando por razones imputables a la CONTRATISTA un trabajador no pueda recibir su pago de acuerdo con las disposiciones de la Cláusula 38 de la CONVENCIÓN, la CONTRATISTA le pagará a razón de SALARIO NORMAL tres (3) días adicionales por cada día que inviertan en obtener dicho pago. En todo caso de terminación del contrato individual de trabajo y si por causas imputables a la CONTRATISTA, no se le paga al trabajador en la misma fecha del despido, las prestaciones legales y contractuales que pudieran corresponderle o diferencias de las mismas, verificadas por el respectivo Centro de Atención Integral de Contratista de Relaciones laborales de la EMPRESA y que no sean objeto de convenimiento del trabajador con la CONTRATISTA correspondiente, ésta le pagara una indemnización sustitutiva de los intereses de mora equivalente a tres (3) SALARIOS NORMALES, por cada día de retardo en el pago de dichas prestaciones.

Así tenemos que del contenido de la cláusula transcrita se desprende que se le debe pagar al trabajador en la misma fecha del despido, las prestaciones legales y contractuales que pudieran corresponderle, estando el patrono en la obligación una vez que despide al trabajador proceder a cancelar todos y cada uno de los conceptos generados con ocasión a la relación laboral, de manera inmediata ya que ello forma parte del objeto de la obligación de la Empresa (patrono) frente a sus trabajadores, por lo tanto responsable directa de los pasivos laborales del demandante.

Ahora bien; determinado lo anterior, y en virtud que se observa que la Empresa efectúo Oferta Real de Pago; este tribunal estima procedente traer a colación Sentencia de la Sala de Casación Social con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ de fecha quince 15/03/07 en el procedimiento de oferta real de pago formulada por la empresa LABORATORIO POLICLÍNICA SAN FELIPE, C.A. y la ciudadana M.A.J.G., estableció lo siguiente:

“…Finalmente, dada la naturaleza del asunto planteado, aprovecha la Sala la situación para precisar que la “oferta de pago” es un mecanismo que puede tener cabida en el proceso laboral, pero con un tratamiento y consideración particular respecto al establecido en la Ley adjetiva común, en el entendido de que puede el patrono ante los Tribunales Laborales ofrecer el pago de las cantidades que considera le adeuda al trabajador, bien por prestaciones o por otros conceptos laborales al término de la relación, sin que ello signifique un menoscabo de la potestad que tiene éste-el trabajador- de accionar de conformidad con el procedimiento laboral ordinario los derechos que tenga a bien reclamar, y menos aun implique o genere una violación al principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales.

Tal como lo ha determinado la Sala de Casación Social la misma tiene cabida en el Derecho Laboral y la misma se traduce en un procedimiento de jurisdicción voluntaria en el cual se obviara la etapa contenciosa contenida en los artículos 823 y siguientes referidos al depósito.

Así tenemos; el procedimiento para la Oferta Real de pago no está pautado en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pero en uso de las facultades concedidas por le legislador a los jueces, se estableció un procedimiento ágil, seguro y definitivo para lograr su implementación en los casos de terminación de la relación de trabajo, pero que se distingue diametralmente del contemplado en las disposiciones adjetivas civiles. La institución de la oferta real y el subsiguiente depósito está contemplada dentro de las posibilidades que tiene el patrono de liberarse de una obligación, sin esperar a que se le demande, evitando el recargo por la corrección monetaria y por el pago de los intereses de mora, de tal manera que debe determinarse hasta que momento surte sus efectos dicha oferta Real de pago.

Se evidencia en el caso de autos que la Oferta Real de Pago fue consignada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de esta Coordinación Laboral en fecha: 02 de Septiembre del año 2011, cabe destacar que en esta fecha se encontraban los Tribunales del País en receso judicial tal como se evidencia en resolución emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, por tanto se constata una situación excepcional, y si bien es cierto, fue recibida la Oferta Real de Pago, no es menos cierto que por ser un proceso de jurisdicción voluntaria y no estando despachando los Tribunales el trabajador no estaba al tanto de la intención del patrono de querer pagarle por cuanto no se había efectuado la notificación respectiva, ni siquiera estaba recibida ni admitida observándose al folio la misma fue distribuida y recibida por ante el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución en fecha: 28 de septiembre del año 2011 motivado a labores de mantenimiento efectuada al servidor; observándose que en el 29 de septiembre el Oferido mediante diligencia inserta al folio cincuenta (50) comparece de manera voluntaria a darse por notificado y manifiesta expresamente que acepta el pago, con lo cual se observa la disposición del trabajador a recibir lo ofertado lo cual se materializó en fecha: cuatro (04) de Octubre del año 2011 tal como se evidencia de los folios 20 al 22, no cursando en actas procesales ningún acto capaz de demostrar que el trabajador se rehusara a recibir el pago tal como lo ha señalado el Apoderado de la parte demandada, por lo tanto este Tribunal considera que la oferta real de pago libera al patrono de la penalización por retardo en el pago a partir de la notificación del trabajador, por cuanto es a partir de allí cuando el trabajador tiene conocimiento del pago ofrecido por el patrono; extinguiendo la penalización en el tiempo. Resultando forzoso para esta Juzgadora establecer como fecha de inicio para el computo de la penalización por retardo en el pago establecido en la cláusula 70 numeral 11 de la convención colectiva petrolera a partir de la fecha del despido el cual ocurrió el día 15 de Agosto del año 2011 hasta la debida notificación del trabajador, siendo esta el día 28 de Septiembre de 2011. En este sentido de conformidad con lo establecido en el numeral 11 de la cláusula 70, la contratista le pagará una indemnización sustitutiva de los intereses de mora equivalente a tres (3) Salarios Normales por cada día de retardo en el pago de dichas prestaciones y visto que la empresa tardó en pagarle al demandante sus prestaciones sociales desde el 15 de agosto de 2011 hasta el 28 de septiembre de 2011, es decir 44 días, que multiplicado por tres (3) resultan 132 días de penalización multiplicado por el ultimo salario normal devengado por el trabajador el cual era de Bs. 173,45 diarios resulta la cantidad de Bs. 22.895,40, cantidad que se ordena a la demandada a cancelar. Así se establece.

Ahora bien una vez determinado lo anterior esta Alzada pasa a pronunciarse con respecto a lo denunciado por el apoderado judicial de la parte demandada.

Alega el recurrente que el motivo de la apelación es en cuanto a que se realice una revisión exhaustiva de todos y cada uno de los conceptos a los que se condenó la Empresa, por cuanto considera que con la oferta Real de Pago consignada por ante esta Coordinación Laboral nada se le adeuda al trabajador, específicamente en cuanto a los particulares establecidos allí por cuanto se tomo el salario normal básico cuando lo correcto es que se tomara a salario básico para determinar algunos conceptos que están determinados en el cuerpo de la sentencia.

Ahora bien, aun cuando el apelante no especifica concretamente sino que solicita la revisión de todos y cada uno de los conceptos, esta alzada realiza un estudio exhaustivo de los conceptos condenados por el Juez A quo de conformidad con la normativa legal aplicada como lo es la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera 2009-2011, se verifica de la sentencia la condenatoria de conceptos sobre la base del siguiente salario:

PREAVISO: cláusula 25, numeral 1 literal “a” de la Convención Colectiva Petrolera:

Le corresponden treinta (30) días de Preaviso, los cuales al ser calculado por el último salario diario (…).

ANTIGÜEDAD LEGAL: cláusula 25, numeral 1 literal “b”, son treinta (30) días de salario por cada año o fracción superior a seis meses de servicios ininterrumpidos:

Al tener un año y cinco meses, de servicios ininterrumpidos, le corresponden sesenta (30) días de Antigüedad Legal, los cuales al ser calculado por el último salario integral (…).

ANTIGÜEDAD ADICIONAL: cláusula 25, numeral 1 literal “c”, son quince (15) días de salario por cada año o fracción superior a seis meses de servicios ininterrumpidos:

Al tener un año y seis meses, de servicios ininterrumpidos, le corresponden quince (15) días de Antigüedad Adicional, los cuales al ser calculado por el último salario integral (…).

ANTIGÜEDAD CONTRACTUAL: cláusula 25, numeral 1 literal “d”, son quince (15) días de salario por cada año o fracción superior a seis meses de servicios ininterrumpidos:

Al tener un año y seis meses, de servicios ininterrumpidos, le corresponden quince (15) días de Antigüedad Adicional, los cuales al ser calculado por el último salario integral (…).

VACACIONES VENCIDAS 2.010-2.011: cláusula 24, literal “a” de la Convención Colectiva Petrolera 2.009-2.011: “(…) la empresa conviene en conceder a sus trabajadores vacaciones anuales (…) remunerados (…)”

Le corresponden al trabajador treinta y cuatro (34) días que al ser multiplicado por el salario normal (…).

AYUDA VACACIONAL VENCIDA 2.010-2.011: cláusula 24, literal “b” de la Convención Colectiva Petrolera (2009-2011): “(…) la empresa conviene en pagarlas a 55 días de salario básico (...)”. Por el bono vacacional le corresponden al trabajador cincuenta (55) días de salario básico (…).

VACACIONES FRACCIONADAS: cláusula 24, literal “c” de la Convención Colectiva Petrolera (2009-2011), le corresponden dos punto ochenta y tres (2.83) días de salario normal (…).

AYUDA VACACIONAL FRACCIONADO: cláusula 24, literal “b” de la Convención Colectiva Petrolera (2.007-2.009), la empresa conviene en pagarlas a 55 días de salario básico y también será pagada de manera fraccionada.

UTILIDADES: (Omissis)

(…) el salario normal diario de Bs. 173,45, para un salario normal mensual era Bs. 4. 856, 60, lo cual asciende a la cantidad de Bs. 82.562,20 (…).

Ahora bien, se evidencia de la sentencia parcialmente transcrita que el Juez de la recurrida tomó los salarios para condenar los diferentes conceptos laborales del cual es acreedor el trabajador de conformidad con los salarios; según sea el concepto a cancelar; con los establecidos en la Convención Colectiva de la Industria Petrolera, por consiguiente sobre la base del análisis realizado se observa una total congruencia entre los conceptos determinados en la sentencia y la precitada convención en consecuencia esta Alzada declara improcedente la solicitud planteada por el apoderado judicial de la parte demandada apelante. Así se establece.

Una vez resuelto lo anterior esta Alzada pasa a calcular las acreencias laborales que le corresponden al trabajador por ley.

En cuanto el salario tenemos, que estamos en presencia de un trabajador que laboraba bajo el sistema ( 5-5-5-6), por lo que este juzgador para establecer el salario que le corresponde al demandante toma los recibos de las ultimas cuatro (04) semanas en que fueron generados los diferentes conceptos que forman parte del salario normal al estar activamente laborando por no tener ninguna incapacidad o suspensión por enfermedad, que se desprende de los folios 243 al 246, que comprende los conceptos de: Tiempo de Viaje diurno, mixto, nocturno, y los excesos, bono nocturno, bono nocturno por jornada mixta, tiempo extra nocturno, tiempo extra nocturno por guardia mixta , prima especial por el sexto (6to) día programado trabajado, prima dominical, como a continuación se establece:

Semana folio Prima dominical Tiempo de viaje 1.5 Hrs. diurno mixto nocturno Tiempo de viaje Exceso. diurno mixto nocturno Bono por tiempo de viaje nocturno Bono nocturno jornada nocturna y mixta Tiempo extra, nocturno, mixta (6to) día trabajado programado

Folio 243 96,09 154,96 120,29 28,25 290 244,29 79,29

Folio 244 78,72 120,52 93,56 23,54 152,16 91,67

Folio 245 63,19 112,99 87,71 4,71

Folio 246 89,49 129,13 100,25 23,54 245,43 206,71

Lo anterior arroja un total de DOS MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLIVARES CON CUARENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs.2.636,49) que divididos entre veintiocho (28) días resulta la cantidad de NOVENTA Y CUATRO BOLIVARES CON DIECISEIS CENTIMOS (Bs. 94,16), más el salario básico diario para el momento de la culminación de la relación laboral de SETENTA Y NUEVE BOLIVARES CON VEINTINUEVE CENTIMOS (Bs. 79,29) lo que da un total de un salario normal diario de CIENTO SETENTA Y TRES BOLIVARES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 173,45). Así se establece.

En razón de lo anteriormente establecido, este juzgador determina que el ciudadano L.E.M., mantuvo una relación laboral a tiempo indeterminada desde el quince (15) de marzo de 2.010 hasta el quince (15) de agosto de 2.011, teniendo un tiempo de servicio de un (01) año, cinco (05) meses, con el salario normal diario de CIENTO SETENTA Y TRES BOLIVARES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 173,45), motivados a un despido injustificado. Así se establece.

El salario integral se conforma por el salario normal diario devengado que es igual a Bs. 173,45, más la alícuota diaria de utilidades 33.33% (Bs. 57.81) y la alícuota del Bono Vacacional 55 días de salario (Bs.26.50) todo lo cual permite concluir, y dejar por establecido que el Salario Integral Diario es igual a Bs. 257,76. Así se establece.

Preaviso Cláusula 25 numeral 1 Literal a de la Convención Colectiva Petrolera 2009-2011.

La cláusula 25 de la convención colectiva petrolera establece las indemnizaciones que corresponden al trabajador al término de la relación de trabajo señalando en su numeral primero que en todo caso de terminación de la relación de trabajo la empresa garantiza el pago de:

El preaviso legal a que se refieren los artículos 104 y 106 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en consideración el tiempo de servicio del demandante le corresponde 30 días calculados a salario normal como lo establece la citada cláusula, entendiendo por salario normal la contenida en la cláusula cuarta que trata de las definiciones, en la cual se define a este como la remuneración que percibe el trabajador en forma regular y permanente, como contraprestación al servicio que presta y que comprende el salario básico, horas extras, primas, bono, ayudas y todos los demás conceptos contenidos en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y cualquier otro que perciba, y dicho salario se debe calcular tomando en consideración lo devengado en el último mes efectivamente trabajado, antes de la terminación de la relación de trabajo, correspondiéndole al trabajador por este concepto lo que se especifica a continuación:

Bs. 173,45 x 30 = Bs. 5.203,50

En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Preaviso Legal la cantidad de Cinco Mil Doscientos Tres Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 5.203,50). Así se establece.

Indemnización por Antigüedad Legal.

De conformidad con lo establecido en el literal b de la cláusula 25 le corresponde 30 días de salario por cada año o fracción superior a seis meses, debiendo señalar que el concepto salario de acuerdo a las definiciones previstas en la cláusula 4 se refiere a todas la remuneraciones que recibe el trabajador a cambio del servicio que presta, integrado por el salario básico, horas extras, primas, bono, ayudas y todos los demás conceptos contenidos en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y cualquier otro que perciba, incluidos el bono vacacional y las utilidades de acuerdo con los términos de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo en consecuencia un termino mas amplio al de salario normal, por cuanto en aquel no se toma en consideración lo correspondiente al bono vacacional y las utilidades que si son considerados en la noción de salario, por lo que en consecuencia le corresponde al trabajador lo que se especifica a continuación:

Bs. 257,76 x 30 días = Bs. 7.732,80

En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Antigüedad Legal la cantidad de Siete Mil Setecientos Treinta y Dos Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 7.732,80). Así se establece.

Indemnización por Antigüedad Adicional.

De conformidad con lo establecido en el literal c de la cláusula 25 le corresponde 15 días de salario por cada año o fracción superior a seis meses de servicio interrumpido, se dan por reproducidas las consideraciones expuestas en el punto anterior en lo que respecta al salario, por lo que el monto del mismo es de Bs. 257,76 y en razón de que la vigencia de la relación laboral que fue de 1 año y 5 meses le corresponden 15 días resultando la cantidad de Bs. 3.866,40.

En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Antigüedad Adicional la cantidad de Tres Mil Ochocientos Sesenta y Seis Bolívares con Cuarenta Céntimos (Bs. 3.866,40). Así se establece.

Indemnización por Antigüedad Contractual.

De conformidad con lo establecido en el literal d de la cláusula 25 le corresponde 15 días de salario por cada año o fracción superior a seis meses de servicio interrumpido, por las razones anteriormente expuestas la base de cálculo es igualmente de Bs. 267,35 y en razón de que la vigencia de la relación laboral que fue de 1 año y 5 meses le corresponden 15 días resultando la cantidad de Bs. 3.866,40.

En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Antigüedad Contractual la cantidad de Tres Mil Ochocientos Sesenta y Seis Bolívares con Cuarenta Céntimos (Bs. 3.866,40). Así se establece.

Vacaciones.

De conformidad con lo establecido en la cláusula 24 de la citada convención colectiva corresponden 34 días remunerados a salario normal de acuerdo a la definición del artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, entendiendo que cuando hace referencia al citado articulo 145 lo que se quiere significar es que debe tomarse en consideración el promedio del salario normal devengado en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día al que nació el derecho a la vacación, por consiguiente le corresponde al trabajador lo que se especifica a continuación:

Año Días Salario Promedio Total

2010-2011 34 Bs.173,45 Bs. 5.897,30

Total Bs. 5.897,30

En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Vacaciones la cantidad de Cinco Mil Ochocientos Noventa y Siete con Treinta Céntimos (Bs. 5.897,30). Así se establece.

Vacaciones Fraccionadas 2011.

El literal c de la Cláusula 24 de la Convención Colectiva Petrolera establece que la empresa conviene en pagar al trabajador las vacaciones fraccionadas en razón de 2.83 días por mes completo de servicio prestado en base al salario normal por lo que al haber laborado por un tiempo de 1 año y 5 meses, le corresponde por la fracción de los cinco meses completo 14.15 días en base al salario normal que para la fecha era de Bs. 173,45 resultando la cantidad de Bs. 2.454,32.

En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Vacaciones Fraccionadas la cantidad de Dos Mil Cuatrocientos Cincuenta y Cuatro Bolívares con Treinta y Dos Céntimos (Bs. 2.454,32). Así se establece.

Ayuda vacacional.

Conforme a lo dispuesto en el literal b de la citada cláusula 24 tiene derecho al pago de 55 días de salario básico, ayuda esta que comprende el bono vacacional previsto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, debiendo aclarar que de conformidad con las definiciones establecidas en la citada cláusula 4 se entiende por salario básico la suma fija que devenga el trabajador a cambio de su labor ordinaria, sin bonificaciones o primas de alguna especie, correspondiéndole de la siguiente manera:

Año Días Salario Promedio Total

2010-2011 55 Bs.79,29 Bs.4.306,95

Total Bs. 4.306,95

En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Ayuda Vacacional la cantidad de Cuatro Mil Trescientos Seis Bolívares con Noventa y Cinco Céntimos (Bs. 4.306,95). Así se establece.

Ayuda Vacacional Fraccionada 2011.

De conformidad con el literal c de la Cláusula 24 de la Convención Colectiva Petrolera establece que la empresa conviene en pagar al trabajador las vacaciones y la ayuda vacacional fraccionadas en razón de 2.83 días por mes completo de servicio prestado en base al salario normal por lo que al haber laborado por un tiempo de 1 año y 5 meses le corresponde por la fracción de los cinco meses completo 22.92 días en base al salario básico que para la fecha era de Bs. 79.29 resultando la cantidad de Bs. 1.817,06, tal como se especifica a continuación:

55 / 12 = 4,58 X 5 = 22,92 X Bs. 79,29 = Bs.1.817,06.

En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Ayuda Vacacional Fraccionada la cantidad de Un Mil Ochocientos Diecisiete Bolívares con Seis Céntimos (Bs. 1.817,06). Así se establece.

Utilidades.

Siendo que para este concepto no se encuentra presente la totalidad de los recibos, que permita establecer de manera efectiva el monto acumulativo por parte del patrono para este concepto solicitado, que incluso se puede observar que se han presentado recibos repetido, tanto por el patrono como por el trabajador, como se observa de los folios 246, 256, 257, 258 lo que se hace notar con relevancia y énfasis, cuando lo hace el patrono, quien por una filosofía gerencia y para sus propios intereses, para contrarrestar de lo que pudiera pensarse alguna evasión por parte de este, pues, es quien tiene la mayor obligación de mantener todos estos recaudos en sus archivos, y es así, por lo que se debe tomar en consideración para las utilidades solicitadas, el salario normal diario de Bs. 173,45, para un salario normal mensual era Bs. 4. 856, 60, lo cual asciende a la cantidad de Bs. 82.562,20, bajo los siguientes cálculos:

Salario Normal Tiempo Total

Bs. 4.856,60 12 meses Bs.58.279,20

Bs. 4.856,60 05 meses Bs. 24.283,00

Total Bs.82.562,20

A la cantidad antes indicada, es lo que nos da un total de bonificación por un año y cinco meses, que al aplicarle lo del 33,33%, resulta la cantidad de VEINTISIETE MIL QUINIENTOS DIECISIETE BOLIVARES CON NOVENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 27.517,98), suma esta que se ordena a la demandada a cancelar. Así se establece.

Indemnización por despido injustificado

En cuanto a la reclamación del despido como injustificado, esta alzada comparte el criterio de la recurrida el cual reproduce en el presente fallo; la cual señalo lo siguiente. “aunque la demandada en el presente caso admite en su contestación que no existió un contrato de trabajo escrito para la ejecución de una obra determinada, los mismos alegan que la relación de trabajo dependía de la vigencia de un contrato suscrito con PDVSA, lo que deja ver un contrato de servicios por tiempo indeterminado. Más sin embargo la empresa según alega fue notificada por la estatal petrolera de la culminación de contrato el día 15 de Agosto de 2011 y en la misma fecha procedió al despido.

En virtud a lo expuesto es menester estudiar la procedencia del despido, es decir si el mismo fue injustificado o justificado, siguiendo nuestra legislación laboral en cuanto a la inversión de la carga probatoria, ha sido criterio pacifico y reiterado por nuestra Sala de Casación Social, que siempre corresponderá a la parte demandada cualquiera que fuere su posición en la relación de trabajo probar las causas del despido, ante ello ya se dijo anteriormente que la parte admite que no existió un contrato escrito de trabajo para una obra determinada, y ante esta admisión tan clara necesario es recordarle a la parte accionada que el contrato de trabajo a tiempo determinado es la excepción, mas no la regla, y que ello es así en atención a que lo que se busca es darle garantía de estabilidad al trabajador y es por ello que Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sido precisa al establecer que los contratos de trabajo a tiempo determinado deben ser escritos, por que el trabajador debe estar consiente de esa situación a la hora de aceptar una relación de trabajo por un tiempo determinado.

Si bien es cierto, cuando concluye definitivamente la actividad comercial de una empresa, concluye por ende la relación de trabajo, debemos tener claro que la actividad comercial de una empresa concluye cuando ya no puede ejecutar actividad alguna, no en el caso de que concluya un contrato de servicios pero mantenga su actividad comercial en el tiempo, en estos casos, se evidencia que no ha concluido la actividad comercial.

En el presente caso lo que se vislumbra es que la demandada concluyó su relación con PDVSA en lo atinente a un taladro en particular, mas no sus operaciones dentro del proceso social trabajo, por ende mal puede alegar la demandada que el trabajador dependía de las labores para con ese taladro, sin que medie un contrato escrito suscrito voluntariamente por el trabajador que así lo estipulara.

Por ende, tenemos entonces que lo que existió fue una relación de trabajo a tiempo indeterminado, en este sentido si bien es cierto que ha quedado demostrado que la causa de terminación de la relación de trabajo fue por despido injustificado, no es menos cierto que la cláusula 25 de la Convención Colectiva Petrolera 2009-2011 establece en su penúltimo aparte que las indemnizaciones allí previstas incluyen las prestaciones e indemnizaciones legales que pudieren corresponderle al trabajador por la aplicación del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que lo reclamado por este concepto no puede prosperar. Así se establece.

Diferencias de recargo por Días Domingos Trabajados.

Tal y como quedó establecido en el presente fallo al trabajador le corresponde una diferencia por días Domingos Trabajados de conformidad a lo desglosado en el siguiente recuadro:

Período Salario diario

Bs. N° de días domingos trabajados Recargo contractual N° de días con recargo contractual Total

Bs.

Mar 2010 44.29 2 1 ½ 3 132.87

Abr 2010 44.29 2 1 ½ 3 132.87

May 2010 44.29 2 1 ½ 3 132.87

Jun 2010 69.22 2 1 ½ 3 207.66

Jul 2010 69.22 2 1 ½ 3 207.66

Agt 2010 69.22 2 1 ½ 3 207.66

Sep 2010 69.24 2 1 ½ 3 207.72

Oct 2010 69.24 2 1 ½ 3 207.72

Nov 2010 69.24 2 1 ½ 3 207.72

Dic 2010 69.24 2 1 ½ 3 207.72

Ene 2011 79.24 2 1 ½ 3 237.72

Feb 2011 79.24 2 1 ½ 3 237.72

Mar 2011 79.24 2 1 ½ 3 237.72

Abr 2011 79.24 2 1 ½ 3 237.72

May 2011 79.24 2 1 ½ 3 237.72

Jun 2011 79.24 2 1 ½ 3 237.72

Jul 2011 79.24 2 1 ½ 3 237.72

Agt 2011 79.24 2 1 ½ 3 237.72

Total 2 1 ½ 3 3.754,23

En consecuencia, resulta a favor del trabajador la cantidad de Tres Mil Setecientos Cincuenta y Cuatro Bolívares con Veintitrés Céntimos (Bs. 3.754,23), por concepto de diferencia en el recargo de días domingos trabajados. Así se establece.

En cuanto al pedimento de los excesos legales; es decir, lo solicitado por el trabajador como horas extras diurnas y nocturnas, día feriado por los domingos, tiempo de viaje nocturno, bono nocturno, prima dominical cláusula 61; esta juzgadora se acoge a lo establecido en reiterada doctrina sentada por la Sala de Casación Social: “(…) Ha establecido esta Sala, que cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia. Es decir, no está obligada a fundamentar una negativa pura y simple”. En dichos casos, para que pueda ser declarada procedente la reclamación, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales. Así las cosas, acoge la Sala la motivación precedente y declara improcedente el reclamo por horas extras. Así se decide (…)”.

Por lo que es carga del demandante probar lo argumentado, y no existiendo prueba por parte del demandante que estos le correspondía bajo la argumentación explanada, se debe tomar en cuenta como aparecen en los recibos de pagos que rielan en el expediente de la causa, forman parte del salario, pero fueron cancelados debidamente; por lo tanto, no se debe nada por los concepto de horas extras diurnas y nocturnas, día feriado por los domingos, tiempo de viaje nocturno, bono nocturno, prima dominical cláusula 61. Así se establece.

Respecto a lo solicitado por tiempo de ir y venir, bien sea en el día o en la noche, igualmente se tiene que forma parte del salario, a pesar que es carga del demandante probar lo argumentado, y no existiendo prueba por parte del demandante que estos le correspondía bajo la argumentación explanada, se debe tomar en cuenta como aparecen en los recibos de pagos que rielan en el expediente del causa, y que fueran cancelados debidamente, por lo tanto no se debe nada por este concepto. Así se establece.

Para lo solicitado por media hora de reposo y comida, que establece el actor que dicho concepto le es aplicable; ya que, por ordenes de la empresa debía continuar laborando durante la media hora de reposo y comida, lo cual fue negado, rechazado por la demandada estableciendo que el mismo disfrutaba del descanso y la ingesta de los alimentos diariamente, siendo carga del demandante probar lo argumentado, y no existiendo prueba de que el trabajador por ordenes de la empresa debía continuar laborando durante la media hora de reposo y comida, sin disfrutar del descanso y la ingesta de los alimentos diariamente, no es procedente lo solicitado. Así se establece.

De lo solicitado por indemnización sustitutiva de vivienda, cláusula 23, literal “i” de la Convención Colectiva Petrolera (2009-2011), que la demandada negó estableciendo que este concepto corresponde a una indemnización y por lo tanto no forma parte del salario normal, por lo que este juzgador considera, que este concepto no forma parte del salario normal, por no estar comprendido entre los conceptos que forman parte del mismo, de conformidad a lo establecido en la cláusula 4 numeral 17 de la Convención Colectiva Petrolera (2009 -2011). Así se establece.

En cuanto lo solicitado por ayuda y única especial de ciudad que solicita el actor cláusula 23, literal “j” de la Convención Colectiva Petrolera (2009-2011), la misma es procedente sino es cancelado lo establecido en el punto precedente, como aparecen en los diferentes recibos de pagos que rielan en el expediente de la causa, y que fueran cancelados debidamente, por lo que no puede pretender el solicitante que se le cancelen los dos conceptos, el de indemnización sustitutiva de vivienda y este, por lo que se hace necesaria transcribir parcialmente la cláusula 23, literal “j” de la Convención Colectiva Petrolera (2009-2011), que establece:

(…) La bonificación establecida en este Literal no será aplicable al TRABAJADOR que reciba la indemnización sustitutiva de alojamiento a que se refiere el literal i) de esta cláusula; a los que ocupen viviendas suministradas por la EMPRESA; a los que habiéndoseles ofrecido alojamiento lo hubieren rechazado; (…)

.

Por lo que al ser acordado la indemnización sustitutiva de vivienda, de conformidad a la cláusula transcrita, la ayuda y única especial de ciudad solicitada no es procedente, y como consecuencia, no puede formar parte del salario. Así se establece.

De la sumatoria total de los conceptos condenados en el presente fallo resulta lo siguiente:

Concepto Total (Bs.)

Preaviso Bs. 5.203,50

Antigüedad Legal Bs. 7.732,80

Antigüedad Adicional Bs. 3.866,40

Antigüedad Contractual Bs. 3.866,40

Vacaciones Bs. 5.897,30

Vacaciones Fraccionadas Bs. 2.454,32

Ayuda Vacacional Bs. 4.360,95

Ayuda Vac. Fraccionado Bs. 1.817,06

Utilidades Bs. 25.517,98

Penalización Pago Prest. Sociales Bs. 22.895,40

Diferencia Recargo Día D.T.B.. 3.754,23

Total Bs. 89.366,34

Ahora bien, del monto condenado por esta Alza.O. y Nueve Mil Trescientos Sesenta y Seis Bolívares con Treinta y Cuatro Céntimos (Bs. 89.366,34) menos las siguientes cantidades que ya fueron canceladas: por concepto de prestaciones, la cantidad de Bs. 15.326,16; por concepto de Vacaciones, la cantidad de Bs. 9.837,54 y por concepto de Utilidades, la cantidad de Bs. 6.318,61, según se evidencia del folio 262 del presente expediente, lo que da un total de CINCUENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON TRES CÉNTIMOS (Bs. 57.884,03), cantidad que en definitiva se condena a la demandada a cancelar. Así se establece.

Con respecto a la corrección monetaria acogiendo criterio sentado en la Sentencia 1.841 del 11 de noviembre del 2008, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, deberá ser calculada de la siguiente manera:

Desde la fecha de la notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo los lapsos en los cuales la causa se hubiese paralizado por acuerdo entre las partes, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, y a falta de cumplimiento voluntario el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución aplicará lo preceptuado en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estos cálculos serán realizados igualmente mediante experticia complementaria por un solo experto designado por el Tribunal al que le corresponda ejecutar la presente decisión si las partes no lo pudieren acordar, para lo cual el tribunal de la causa deberá en la oportunidad de la ejecución de la sentencia definitivamente firme o lo que es lo mismo de la materialización del pago efectivo, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al trabajador. Así se decide.

En consecuencia de lo decidido esta Alzada declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora, SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada, en contra de la decisión de fecha ocho (08) de abril del año 2013, por consiguiente se MODIFICA la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. Así se decide.

VII

DECISIÓN

Este Juzgado Primero Superior del Trabajo tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación intentado por la parte demandante apelante contra la decisión de fecha ocho (08) de abril del año 2013, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas y SIN LUGAR el Recurso de Apelación intentado por la parte demandada apelante contra la decisión de fecha ocho (08) de abril del año 2013, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas.

SEGUNDO

Consecuencia de lo decidido por este Tribunal, SE MODIFICA la decisión de fecha ocho (08) de abril del año 2013, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas,

TERCERO

No hay condenatoria en costas.

CUARTO

Remítase el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, a los efectos de que sea distribuida la presente causa, al Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta misma Circunscripción Judicial, a los fines que continúe el curso legal correspondiente.

Dado y firmado en la Sala de Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, a los cuatro (04) días del mes de junio del dos mil trece (2013), 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

La Jueza;

Abg. Carmen G Martínez

La Secretaria;

Abg. A.M..

En la misma fecha, se publicó la presente Sentencia, siendo las 11:08 a.m. bajo el No 0063. Conste.-

La Secretaria;

Abg. A.M..

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