Decisión nº KP02-N-2012-000236 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 24 de Septiembre de 2013

Fecha de Resolución24 de Septiembre de 2013
EmisorJuzgado Superior Civil Contencioso Administrativo
PonenteMarilyn Quiñonez Bastidas
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

EXP. Nº KP02-N-2012-000236

En fecha 09 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano L.E.R.Q., titular de la cédula de identidad Nº 12.797.244, asistido por la abogada M.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 108.640, contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DE VALERA, ESTADO TRUJILLO.

En fecha 14 de mayo de 2012, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito y el día 21 de mayo de 2012, se admitió a sustanciación, dejando a salvo su apreciación en la definitiva, ordenando con ello las citaciones y notificaciones correspondientes; todo lo cual fue librado en fecha 23 de julio de 2012.

En fecha 23 de noviembre de 2012, se dejó constancia que la parte querellada no presentó escrito de contestación.

Por auto de la misma fecha, 23 de noviembre de 2012, se fijó al quinto (5º) día de despacho siguiente para la realización de la audiencia preliminar.

En fecha 03 de diciembre de 2012, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar la audiencia preliminar, se llevó a cabo la misma con la presencia de la representación judicial de las dos partes. En la misma se solicitó la apertura a pruebas, lo cual fue acordado por este Juzgado.

En fecha 10 de diciembre de 2012, se recibió escrito de promoción de pruebas, presentado por el ciudadano J.G.U., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 51.937, actuando en su condición de apoderado judicial de la Contraloría Municipal de Valera, cuya acreditación consta en autos.

En la misma fecha, 10 de diciembre de 2012, se recibió escrito de promoción de pruebas por parte de la ciudadana B.S.V.d.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 26.033, actuando en su condición de Síndico Procuradora de Valera, Estado Trujillo, cuya acreditación consta en autos.

En fecha 12 de diciembre de 2012, la ciudadana M.E.M.H., ya identificada, actuando en su condición de apoderada judicial del ciudadano L.E.R.Q., supra identificado, presentó escrito de promoción de pruebas.

En fecha 19 de diciembre de 2012, este Juzgado providenció las pruebas presentadas por las partes.

Por auto de fecha 23 de enero de 2013, se fijó al cuarto (4º) día de despacho siguiente para la realización de la audiencia definitiva.

En fecha 30 de enero de 2013, siendo la oportunidad fijada para ello, se realizó la audiencia definitiva del presente asunto con la presencia de la representación judicial de las dos partes. En dicha audiencia, dada la complejidad del asunto, se difirió el pronunciamiento del dispositivo del fallo.

En fecha 06 de febrero de 2013, se declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.

Por auto de fecha 27 de febrero de 2013, se difirió el pronunciamiento del fallo por diez (10) días de despacho.

Finalmente, revisadas las actas procesales y llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito consignado en fecha 09 de mayo de 2012, la parte actora alegó como fundamento de su recurso contencioso administrativo funcionarial, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que el ciudadano L.E.R.Q., fue removido a partir del 29 de febrero de 2012 del cargo de Asistente de Auditor Fiscal, adscrito a la Dirección de Control Posterior del Poder Público Municipal y Entes Descentralizados, después de haber cumplido once (11) años de servicios ininterrumpidos al Órgano Municipal, en apego y respeto a los principios y ejercicio ético de la profesión.

Indicó que constitucional y legalmente tiene derecho a ser debidamente notificado del cambio o status del cargo que fue realizado por la Contralora Municipal de Valera.

Hizo referencia al siguiente cuestionamiento que “porque (sic) la omisión de la Contralora Municipal de notificarle por escrito o en la misma Resolución N° 22-2011, que el cargo de Asistente Auditor Fiscal, adscrito a la Dirección de Control Posterior del Poder Público Municipal y Entes Descentralizados, le otorgaba al funcionario administrado, COMO ES EL CASO del Ciudadano L.R. cierta "ESTABILIDAD RELATIVA" o bien, ESTABILIDAD TRANSITORIA O TEMPORAL, por ser de "Confianza" dejando en un estado de incertidumbre e indefensión. ¿Cual fue la verdadera intención de la Contralora?”.

Indicó que el acto administrativo de remoción impugnado se encuentra afectado del vicio de desviación de poder, lo cual lo convierte en nulo debido a que “el ciudadano L.R. solicitó el respeto de sus reivindicaciones sociales, conllevando esta situación, posteriormente a que la Contralora Municipal dictara un Acto de Remoción nulo por incurrir en Desviación de Poder”.

Que “el acto administrativo de remoción dictado en fecha 29 de febrero de 2012 está afectado del vicio de Desviación de Poder, por cuanto la Contralora Municipal, al emanarlo actuó con fines distintos de aquellos para los cuales explicita o implícitamente, la ley confiere a la administración pública la facultad o el deber de dictarlos.

Que “Se desprende sin duda alguna, que por haber solicitado el respeto a [sus] derechos laborales por ante las autoridades competentes siendo esta última el 13 de febrero de 2012, [fue] objeto de una remoción inconstitucional e ilegal por parte de la Contralora Municipal. Valiéndose además de una Resolución en la cual se desprende claramente que no se indicó ni por escrito ni en ninguno de los considerándoos que son la motivación de los mismos, ni el Resuelve que la Resolución N° 22-11 de fecha 01 de junio, recibida por [su] persona el 14 del mismo mes y ano, se señalara que el cargo ha desempeñar era de los considerados Cargos de "Confianza".

Solicitó la nulidad del acto administrativo constituido por la Resolución Nº 02-2012, el cual resolvió remover al ciudadano L.R. del cargo de Asistente de Auditor Fiscal.

Que “Como consecuencia de las declaratorias de nulidad ante solicitada (sic), ordene la REINCORPORACION INMEDIATA en el cargo de Asistente de Auditor Fiscal adscrito a la Dirección de Control Posterior del Poder Publico Municipal y Entes Descentralizados”.

Peticionó que “se solicite el expediente personal del ciudadano L.R., a fin de verificar las evaluaciones de desempeño realizadas por la Dirección al cual se encontraba adscrito”

Asimismo peticionó que “se ordene el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir, desde la fecha de [su] Inconstitucional e llegal Remoción y Retiro, hasta la fecha efectiva de su reincorporación al cargo incluidas en ellas, todos los aumentos, beneficios y/o mejoras patrimoniales laborales, debiendo tomarse en cuenta los siguientes conceptos: Sueldo Básico mensual, Prima de Antigüedad Empleados, P.P., Prima por Cargo, Bono Vacacional, Bono Especial de Fin de Ano y su Asignación Complementaria, y el Bono de Evaluación de Desempeño Laboral, y todas aquellas bonificaciones y/o remuneraciones que no impliquen la prestación efectiva del servicio (…) [y] se ordene a reintegrar en un lapso perentorio, al ciudadano L.R. que fue removido, para el cargo Asistente de Auditor Fiscal, adscrito a la Dirección de Control Posterior del Poder Publico Municipal y Entes Descentralizados. La Contraloría Municipal se adecue su obligación constitucional, debido al vicio por Desviación de Poder en que incurrió la ciudadana Contralora el cual quedo plenamente demostrado. Por último, pid[e] que la presente demanda sea admitida, sustanciada conforme a derecho y declarada Con Lugar en la definitiva, con los pronunciamientos del caso.”

II

DE LA COMPETENCIA

Cabe resaltar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37 482, de fecha 11 de julio de 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su Título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.

En efecto, la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

Ahora bien, mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “(…) demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública (…)”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 -ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En efecto, al constatarse de autos que el ciudadano, mantuvo una relación de empleo público para la Contraloría del Municipio Valera del Estado Trujillo, cuya culminación dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, tal y como fuera apreciado precedentemente, se estima que se encuentran configurados los supuestos para que este Tribunal entre a conocer y decidir la presente causa.

En consecuencia, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, se declara competente para conocer y resolver el presente asunto, y así se decide.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano L.E.R.Q., titular de la cédula de identidad Nº 12.797.244, asistido por la abogada M.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 108.640, contra la Contraloría Municipal de Valera, Estado Trujillo.

Se evidencia de las actas procesales que por medio de la presente acción el querellante pretende la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 02-2012, de fecha 29 de febrero de 2012, dictada por la ciudadana X.R.Q., Contralora Municipal de Valera, Estado Trujillo, a través de la cual se removió al ciudadano L.E.R.Q.d. cargo de Asistente de Auditor Fiscal adscrito a la Dirección de Control Posterior de los Órganos del Poder Público Municipal y Entes Descentralizados, desempeñado en la Contraloría Municipal del Valera, Estado Trujillo. De igual modo, se pretende la “reincorporación inmediata” al cargo desempeñado con el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha de su “remoción y retiro”.

Este Juzgado debe a pronunciarse con relación a los vicios imputados al acto administrativo impugnado los cuales se centran en la omisión de notificación del cambio de status del cargo desempeñado por el querellante; ya que a decir del recurrente la Administración no se adecuó al numeral 1 del artículo 19 Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y por obviar el procedimiento de evaluación de desempeño laboral a objeto de estudiar su remoción que configuraría –según sus dichos- la violación del numeral 4 del artículo 19 eiusdem, es decir, por haber sido dictado el acto administrativo con prescindencia del procedimiento legalmente establecido. De igual modo, la parte recurrente alegó el vicio de desviación de poder.

Ahora bien, tratándose el presente asunto de un acto administrativo emanado de la Contraloría del Municipio Valera del Estado Trujillo, este Juzgado debe entrar a realizar ciertas consideraciones con relación a la Contraloría Municipal y sus potestades de administración de personal.

  1. De la Contraloría Municipal y de las potestades de administración de personal.

    Por tratarse de un asunto en el cual el cual la Contralora Municipal de Valera removió al hoy querellante, considera este Juzgado oportuno precisar las potestades de administración de personal que posee dicha Contraloría.

    Así se observa que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, indica entre otras circunstancias que:

    Artículo 100. En cada Municipio existirá un contralor o contralora municipal (…)

    .

    Artículo 101. La Contraloría Municipal gozará de autonomía orgánica, funcional y administrativa, dentro de los términos que establezcan esta Ley y la ordenanza respectiva.

    (Subrayado de este Juzgado)

    Dicha autonomía orgánica y funcional otorgada a las Contralorías de los Municipios, es producto a su vez del texto de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, que indica que:

    Artículo 35. El Control Interno es un sistema que comprende el plan de organización, las políticas, normas, así como los métodos y procedimientos adoptados dentro de un ente u organismo sujeto a esta Ley, para salvaguardar sus recursos, verificar la exactitud y veracidad de su información financiera y administrativa, promover la eficiencia, economía y calidad en sus operaciones, estimular la observancia de las políticas prescritas y lograr el cumplimiento de su misión, objetivos y metas.

    Artículo 36. Corresponde a las máximas autoridades jerárquicas de cada ente la responsabilidad de organizar, establecer, mantener y evaluar el sistema de control interno, el cual debe ser adecuado a la naturaleza, estructura y fines del ente.

    (Subrayado de este Juzgado)

    Artículo 37. Cada entidad del sector público elaborará, en el marco de las normas básicas dictadas por la Contraloría General de la República, las normas, manuales de procedimientos, indicadores de gestión, índices de rendimiento y demás instrumentos o métodos específicos para el funcionamiento del sistema de control interno.

    (Subrayado de este Juzgado)

    Artículo 44. Las Contralorías de los estados, de los distritos, distritos metropolitanos y de los municipios, ejercerán el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes de los órganos y entidades centralizados y descentralizados sujetos a su control, de conformidad con la Ley, y a tales fines gozarán de autonomía orgánica, funcional y administrativa.

    (Subrayado de este Juzgado)

    Así, mediante Sentencia Nº 2009-1594, de fecha 7 de octubre de 2009, caso: B.J.A.T., contra la Contraloría del Municipio Sucre del Estado Miranda, expediente Nº AP42-R-2004-000071, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo precisó que:

    Ello así, y dada la autonomía orgánica y funcional de la que gozan las Contralorías Municipales, que las faculta para dictar sus propias normas jurídicas en sujeción al ordenamiento jurídico general del Estado, deben ser observadas las disposiciones contenidas en la regulación especial, expresa y vigente en materia de personal por ella dictada a los efectos de llevar a cabo el proceso de reestructuración, esto es, su Estatuto de Personal y, para el caso de que exista algún vacío, la misma debe ser llenada por la normativa más próxima, que en este caso es el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, dada la similitud de las funciones desempeñadas y similitud de sistemas organizativos (Vid. Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Número 1300, de fecha 26 de junio de 2007, caso: Gardelys Orta Rodríguez; y Sentencia Nº 2007-01775 de fecha 22 de octubre de 2007, caso: L.S.M.G. contra la Contraloría General del Estado Zulia, dictada por esta Corte).

    (Negrillas de este Juzgado).

    Igualmente, por Sentencia Nº 2009-828, en fecha 21 de septiembre de 2009, caso: J.A.S.V. contra la Contraloría del Municipio Vargas del Estado Vargas, expediente Nº AP42-R-2009-000124, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, precisó que:

    Con relación a los funcionarios denominados como de confianza se ha pronunciado con anterioridad esta Corte mediante sentencia Nº 2009-319 de fecha 18 de mayo de 2009, caso: H.J.N.M., en la cual expresó lo siguiente:

    …Al respecto, se debe indicar que la denominación de cargos como de ‘confianza’ dentro de la organización administrativa viene dada por las funciones desplegadas por los funcionarios que se encuentren desempeñando esos cargos. (…)

    Ahora bien, aún cuando en principio la Ley del Estatuto de la Función Pública sólo les resulta aplicable a los funcionarios de la Contralorías Municipales en forma supletoria, debido a que estos órganos se encuentran habilitados para dictar las normas que rigen su personal en virtud de la autonomía orgánica, funcional y administrativa de la que gozan según lo dispuesto en el artículo 101 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, son estos mismos elementos de confidencialidad en las tareas encomendadas a que se hizo alusión en el fallo parcialmente transcrito los que determinan la condición de confianza del cargo desempeñado por el funcionario.

    (Subrayado de este Juzgado)

    Por lo demás, no está en discusión que las Contralorías de los Municipios gozan de autonomía orgánica y funcional entendiéndose por autonomía, la facultad atribuida a un órgano o ente de producir o dictar su propia normativa con sujeción al ordenamiento jurídico general del Estado, en sus respectivos ámbitos competenciales.

    En efecto, ostentan autonomía funcional para ejercer las competencias establecidas tanto en la Constitución y en las leyes; así como a nivel organizativo, es decir, pueden determinar su organización y estructura interna con ocasión del cumplimiento de sus competencias, ostentando la facultad de realizar todas las gestiones para lograr tales fines.

    II.- De la prescindencia del procedimiento legalmente establecido y de la naturaleza del cargo desempeñado por el hoy querellante.

    El querellante señaló que el acto recurrido resulta nulo por cuanto no se adecuó al numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; y por “obviar el procedimiento de evaluación de desempeño laboral a objeto de estudiar su remoción, incurrieron violación (sic) del numeral 4 del artículo 49 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esto es, por haber sido dictados, “…con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”.

    De acuerdo a ello, es menester indicar que el derecho al debido proceso ha sido entendido como un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el interesado, entre los que figuran, el de ser oído de la manera prevista en la Ley, a la articulación de un proceso debido, al acceso a los recursos legalmente establecidos, a un Tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, entre otros, que ajustados a derecho otorgan el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas; por lo que el debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, lo cual parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar en igualdad de condiciones todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de los derechos e intereses.

    De este modo, debe entenderse el debido proceso consustanciado con el derecho a la defensa, pues ambos forman un todo, cuyo fin último es garantizar el acceso a la justicia y la obtención de tutela judicial efectiva.

    Así pues, estos derechos tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa en sentencia de fecha 30 de mayo de 2000, caso: Nuhad J.A. y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 05, del 24 de enero de 2001, caso: Supermercado Fátima, S.R.L., y en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2001, caso: J.O.C.D., deben ser respetados no sólo en sede judicial sino también en las instancias administrativas. A saber, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prescribe, que de cada asunto se formará un expediente y se mantendrá desde el inicio del procedimiento la unidad de éste, aunque deban intervenir en el procedimiento administrativo distintos organismos con facultades decisorias (artículo 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos).

    Justamente, con relación al alcance del derecho constitucional al debido proceso y, singularmente, con relación a las hipótesis de infracción o violación de esta garantía constitucional, el M.I. de la Constitución en Sentencia Nº 80, de fecha 1º de febrero de 2001 (caso: J.P.B. y Otros), indicó con carácter general los supuestos violatorios de esta garantía constitucional adjetiva, precisando lo siguiente:

    De manera que la violación al debido proceso podrá manifestarse: 1) cuando se prive o coarte alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; 2) cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio o en el que se ventilen cuestiones que les afecte. Bajo esta óptica la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos

    .

    De la sentencia que antecede, se concluye básicamente que el debido proceso conlleva a la exigencia de un proceso legal en el cual se garantiza a los particulares, en las oportunidades previstas por la ley, ejercer plenamente su defensa, a los fines de su efectividad.

    Aunado a lo expuesto, el derecho constitucional a la defensa, se ha definido como la máxima expresión de tutela del Estado de Derecho y de Justicia, inherente a las garantías fundamentales de todo ser humano, las cuales mantienen permanente relación con los principios de igualdad, participación, contradicción y legalidad.

    En el presente caso, se evidencia de las actas procesales que el querellante comenzó a prestar servicios para la Contraloría del Municipio Valera del Estado Trujillo mediante contrato Nº 004-2001, desempeñándose como Fiscal de Mantenimiento del Organismo querellado cuya duración fue de dos (02) meses continuos a partir del 22 de noviembre de 2001 (folios 14 y 15); con posterioridad a ello, según Resolución Nº CMV-10, de fecha 03 de enero de 2005, dictada por el ciudadano E.L., Contralor Municipal de Valera fue designado para desempeñar el cargo de Fiscal de Mantenimiento, adscrito al despacho del Contralor (folio 16) y luego mediante Resolución Nº 22-2011, de fecha 01 de junio de 2011 fue designado por la ciudadana X.R.Q., Contralora Municipal de Valera, para el cargo de Asistente de Auditor Fiscal.

    Para ponderar la situación antes descrita y con ello la presunta violación al derecho a la defensa y al debido proceso, uno de los puntos determinantes sería la naturaleza del cargo que detentaba el querellante, lo cual se determina por la categorización que los instrumentos jurídicos aplicables le realicen al cargo, y por las funciones inherentes y específicas (véase sentencia Nº 772 de fecha 07 de mayo de 2009 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa).

    Así, cabe observar que el querellante prestó sus servicios como contratado desde el 22 de noviembre de 2001 y luego mediante los actos administrativos antes indicados fue designado para ocupar los cargos de Fiscal de Mantenimiento y Asistente de Auditor Fiscal, este último cargo que habría sido desempeñado –al menos- hasta el 29 de febrero de 2012, en que fue removido mediante el acto administrativo aquí impugnado.

    En tal sentido, se observa que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé lo siguiente:

    Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

    El artículo 20 eiusdem indica que los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de confianza; y con relación a los cargos de confianza el artículo 21 prevé:

    Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley

    . (Negrillas de este Tribunal).

    De lo anterior se colige que el legislador reservó las actividades de fiscalización e inspección; para los cargos de confianza, cuyas funciones por indicación del propio legislador, requieren un alto grado de confidencialidad.

    En tal sentido la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia dictada en el expediente Nº AP42-R-2008-001613 ha indicado que:

    Ahora bien, con relación a las funciones de supervisión, ha señalado esta Corte que las mismas están estrechamente vinculadas con labores de inspección, observación, control, registro y/o revisión. (Vid. Sentencia de este Órgano Jurisdiccional, Nº 2009-772, de fecha 7 de mayo del 2009, caso: R.A.S. contra el Ministerio del Interior y Justicia (hoy, Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia).

    (…)

    En el mismo orden de ideas, como resultado de lo anteriormente expuesto, esta Corte concluye enfáticamente que el cargo (…) es un cargo de libre nombramiento y remoción, el cual para su remoción, basta con la simple notificación que informe al funcionario la voluntad de la Administración. Así se declara.

    (Subrayado añadido, negrillas propias).

    De igual modo, se debe hacer mención a la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, expediente Nº AP42-R-2004-000249 que indicó:

    "Aplicando lo anterior al caso de marras, esta Corte observa que el recurrente en su escrito libelar afirma que el último cargo que desempeñó era el de Fiscal de Rentas I (folio 3), lo cual, se constata del nombramiento que riela al folio 14 así como también de los recibos de pagos cursantes a los folios 16,17 y 18 del expediente judicial (…) que la misma ejecutaba eran funciones de fiscalización y renta, por tanto son de confianza de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual establece que “se consideran cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades […] de fiscalización e inspección, rentas”. Por lo anteriormente expuesto, debe esta Corte concluir forzosamente que la recurrente desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, podía ser removido del cargo a discreción del Organismo querellado, como ocurrió en este caso, lo que hace el actuar de la Administración y por ende lo decidido por el Juzgado a quo al respecto ajustado a derecho y así se declara.” (Negrillas añadidas).

    Para el caso en concreto, se verifica que el artículo 12 de la Resolución Nº 033-2010, publicada en Gaceta Municipal Ordinaria Nº 08 de fecha 13 de diciembre de 2010, emanada de la Contralora del Municipio Valera del Estado Lara, consignada a los autos, indicó:

    Artículo 12: La Contralora o Contralor del Municipio Valera, podrá adoptar las formas de organización y funcionamiento que consideren eficaces, así como también establecer grupos de trabajo multidisciplinarios con prescindencia del nivel jerárquico de sus participantes.

    Parágrafo único: Los funcionarios o funcionarias de la Contraloría Municipal de Valera, que ocupen los cargos de Directores o de similar Jerarquía, serán clasificados como personal de libre nombramiento y remoción por ser cargos de alto nivel o de confianza. Son cargos de confianza, aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en el despacho de la máxima autoridad Contralora o Contralor, de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza, aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de fiscalización e inspecciones sin perjuicio a lo establecido en la Ley.

    (Folio 134) (Resaltado añadido).

    En cuanto a las funciones desempañadas por el querellante, se observa que consta en autos la Resolución Nº 22-2011, emanada de la Contralora Municipal de Valera, a través de la cual se designó al querellante para ocupar el cargo de Asistente de Auditor Fiscal, señalándose dentro de sus atribuciones –entre otras- las siguientes:

    1. Realizar auditorías, inspecciones, fiscalizaciones, controles, exámenes, estudios, investigaciones y demás actuaciones fiscales en los entes y órganos sujetos al control de la Contraloría del Municipio Valera.

    (…)

    4. Elaborar y aplicar las técnicas de recolección de información en las actuaciones fiscales

    5. Realizar bajo supervisión actividades de auditoría, fiscalización e inspección que se consideren necesarias en lugares, establecimientos, vehículos, libros y documentos de personas naturales o jurídicas (…)

    (Negrillas añadidas) (folio 19).

    También, la Resolución Nº 035-2010, dictada por la Contralora Municipal de Valera en su artículo 4, reguló lo que ahora analiza este Juzgado en los siguientes términos:

    Artículo 4: Los cargos de la Contraloría Municipal de Valera son de carrera, salvo los de libre nombramiento y remoción.

    Se considerarán cargos de libre nombramiento y remoción, los de alto nivel y los de confianza.

    (…)

    Son cargos de confianza:

    (…)

    Asistente de Auditor Fiscal

    (…)

    (folio 160).

    Lo anterior se señala a los efectos de dejar sentado que aplicando lo indicado al caso sub iudice resulta lógico concluir que los cargos desempeñados el querellante que impliquen actividades de fiscalización e inspección deben ser considerados de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. De igual modo, el cargo de Asistente de Auditor Fiscal de la Contraloría del Municipio Valera, Estado Trujillo, que fue el último desempeñado por el ciudadano L.E.R.Q. debe ser considerado por este Tribunal Contencioso Administrativo como un cargo de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo previsto en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y los instrumentos jurídicos citados, entre ellos la Resolución Nº 035-2010, dictada por la Contralora Municipal de Valera, así como la doctrina jurisprudencial referida, en consecuencia, el hoy querellante ingresó y egresó de un cargo de libre nombramiento y remoción.

    Así, quien aquí decide observa que existe jurisprudencia reiterada de las Cortes de lo Contencioso Administrativo que indica que con respecto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción no existe el deber por parte de la Administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción. Relacionado a ello, se puede hacer mención a la Sentencia Nº 1472 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 13 de noviembre de 2000, al conocer de la presunta violación del derecho a la defensa en el caso de destitución de un funcionario de libre nombramiento y remoción, estableció que no existe el deber por parte de la Administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción, en los siguientes términos:

    Así pues, esta Corte aprecia que la presunta violación al derecho a la defensa en cuanto la inexistencia de un procedimiento tendiente a la destitución del presunto agraviando es improcedente, porque siendo el recurrente un funcionario de libre nombramiento y remoción, no existe el deber por parte de la administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción. En efecto es discrecional del órgano el nombramiento y remoción, de este tipo de cargos, y así se declara.

    Finalmente, con respecto a la presunta violación al derecho al trabajo consagrado en el artículo 85 de la Constitución, esta Corte observa que tal garantía no constituye un derecho absoluto y en el caso de los funcionarios públicos, éstos pueden ser suspendidos, removido o destituidos de conformidad con la Ley, por lo que un pronunciamiento acerca de la violación de tal derecho implica un análisis de carácter legal que necesariamente conllevaría una decisión sobre el recurso contencioso administrativo de anulación, lo que se encuentra vedado a esta instancia jurisdiccional en esta oportunidad, y así se declara

    . (Negrillas del Tribunal).

    Se infiere con claridad meridional que el cargo desempeñado por el querellante era de libre nombramiento y remoción; por consiguiente, según fue citado no “(…) existe el deber por parte de la administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo (…) En efecto es discrecional del órgano el nombramiento y remoción, de este tipo de cargos”. Así se declara.

    En todo caso, sobre el señalamiento de que el acto recurrido resulta nulo por cuanto no se adecuó al numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; y por “obviar el procedimiento de evaluación de desempeño laboral a objeto de estudiar su remoción, incurrieron violación (sic) del numeral 4 del artículo 49 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esto es, por haber sido dictados, “…con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”; esta Juzgadora debe hacer mención al artículo referido, según el cual:

    Artículo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

    1. Cuando así este expresamente determinado por una norma constitucional o legal.

    2. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la ley.

    3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución.

    4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento lealmente establecido

    .

    En el presente caso, de todo lo antes indicado, ha quedado claro que el querellante, desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción; por consiguiente, no existía el deber de la Administración de realizar un procedimiento administrativo previo a su remoción, la cual resultaba ser discreccional a la máxima autoridad de la Contraloría del Municipio Valera del Estado Trujillo.

    Tampoco observa esta juzgadora que la administración haya debido observar la evaluación de desempeño laboral a objeto de estudiar la remoción, y que al no haberlo hecho se haya quebrantado el derecho previsto en el numeral 4 del artículo 49 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; en consecuencia el alegato de que el acto recurrido resulta nulo por cuanto no se adecuó a los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por “obviar el procedimiento de evaluación de desempeño laboral a objeto de estudiar su remoción (…)” debe ser desestimado. Así se declara.

  2. De la omisión de notificación de la Resolución Nº 22-2011 dictada por la Contralora Municipal de Valera.

    El querellante indicó que constitucionalmente y legalmente tiene derecho a ser debidamente notificado del “cambio o status del cargo” que fue realizado por la Contralora Municipal de Valera.

    Hizo referencia al siguiente cuestionamiento: “porque (sic) la omisión de la Contralora Municipal de notificarle por escrito o en la misma Resolución N° 22-2011, que el cargo de Asistente Auditor Fiscal, adscrito a la Dirección de Control Posterior del Poder Publico Municipal y Entes Descentralizados, le otorgaba al funcionario administrado, COMO ES EL CASO del Ciudadano L.R. cierta "ESTABILIDAD RELATIVA" o bien, ESTABILIDAD TRANSITORIA O TEMPORAL, por ser de "Confianza" dejando en un estado de incertidumbre e indefensión. ¿Cual fue la verdadera intención de la Contralora?”.

    De lo antes citado, extrae este Juzgado que el alegato realizado por la parte actora se centra en la presunta ausencia de notificación del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 22-2011, de fecha 11 de junio de 2011, dictada por la ciudadana X.R.Q., Contralora Municipal de Valera; en tal sentido, se observa que el aludido acto administrativo contiene la designación del ciudadano L.E.R.Q., a partir del “01 de junio de 2011” para el cargo de “Asistente de Auditor Fiscal”; el cual –además- contiene las atribuciones legalmente delegadas por la Contralora Municipal para el cargo que desempeñaría el querellante a partir del “01 de junio de 2011” como “Asistente de Auditor Fiscal”.

    Aunado a ello, se debe indicar que la estabilidad prevista en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se encuentra referida a:

    Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que ocupen cargos de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos. En consecuencia, sólo podrán ser retirados del servicio por las causales contempladas en la presente Ley

    . (Resaltado de este Juzgado)

    El artículo antes citado no resulta aplicable al caso de marras, al haberse analizado ampliamente en la presente decisión que el cargo ocupado por el querellante era de libre nombramiento y remoción.

    Sobre la denuncia realizada observa esta sentenciadora que el aludido acto administrativo contenido en la Resolución Nº 22-2011, de fecha 11 de junio de 2011, dictada por la ciudadana X.R.Q., Contralora Municipal de Valera, en ningún momento hace mención a un “cambio o status del cargo”, pues solamente hace referencia a la designación aludida y las atribuciones encomendadas.

    En todo caso, se observa que el querellante en su libelo hizo referencia a que se desempeñó en el cargo de Asistente de Auditor Fiscal según “Resolución Nº 22-2011 de fecha 01-06-2011, en la cual [le] notifican que designan como Asistente de Auditor Fiscal tal como se desprende del Resuelve Primero, recibido por [su] persona el 14-06-2011” (negrillas añadidas), por consiguiente al haberse señalado que le fue notificada la Resolución Nº 22-2011 que habría sido “recibido por [su] personal el 14-06-2011” mal podría alegar por ante este Tribunal la ausencia de notificación. Así se declara.

    Por lo antes indicado, se desecha el alegato relativo a “(…) la omisión de la Contralora Municipal de notificarle por escrito o en la misma Resolución N° 22-2011 (…)”

  3. De la desviación de poder

    Desde otra óptica el querellante señaló que el acto administrativo dictado en fecha 29 de febrero de 2009, está afectado del vicio de desviación de poder, por cuanto la Contralora Municipal al “emanarlo” actuó con fines distintos de aquellos para los cuales explícita o implícitamente la ley confiere a la administración pública la facultad o el deber de dictarlos.

    Agregó que “se desprende sin duda, que por haber solicitado el respeto a [sus] derechos laborales por ante las autoridades competentes siendo esta última el 13 de febrero de 2012, [fue] objeto de una remoción inconstitucional e ilegal por parte de la Contraloría Municipal. Valiéndose además de una Resolución en la cual se desprende claramente que no se indico (sic) ni por escrito ni en ninguno de sus Considerandos (sic) que son la motivación, ni el Resuelve que la Resolución Nº 22-11 de fecha 01 de de junio, recibida por [su] persona el 14 del mismo mes y año, sé (sic) señalara que el cargo ha (sic) desempeñar era de los considerados Cargos de “Confianza”

    Al efecto observa este Juzgado que los actos administrativos se encuentran afectados del vicio de desviación de poder, cuando la Administración al emanarlos, actúa con fines distintos de aquellos para los cuales, explícita o implícitamente, la ley configuró la facultad o el deber de dictarlos, persiguen un fin distinto al querido por el legislador al establecer la facultad para actuar del órgano administrativo.

    Hay desviación de poder cuando el acto aun siendo formal y sustancialmente acorde con la ley, sin embargo no lo es desde el punto de vista teleológico por cuanto la Administración al dictarlo no persigue con ello el fin a cuyo logro le fue acordada la facultad para hacerlo, sino un fin distinto que es por sí mismo contrario a derecho.

    El vicio de desviación de poder requiere que se indique de manera precisa cual es la ley cuyo espíritu, propósito y razón haya sido alterado. La desviación de poder no se presume, es necesaria su demostración, por ello como la desviación de poder supone que la autoridad administrativa se aparte del fin que el legislador se propuso al darle poderes para dictar determinados tipos de actos, es decir, que se trata del ejercicio de las potestades administrativas en fines distintos a los fijados por el ordenamiento jurídico requiere la prueba de la divergencia que se imputa a la acción administrativa, en cuya virtud, no bastarán apreciaciones subjetivas o suspicaces de quien invoque la desviación si no se presentan hechos concretos que conduzcan a su plena comprobación.

    La desviación de poder supone la prueba de la intención del funcionario o del órgano que dictó el acto de obtener un fin diferente al asignado en la Ley. Este vicio existe cuando se trata de un funcionario que si tiene competencia para actuar, pero que intencionalmente usa su competencia para un fin distinto al permitido, por el contrario un funcionario incompetente no puede incurrir en desviación de poder porque no tiene poder.

    En el presente caso, tal como ha sido plasmado en la presente decisión, el querellante era un funcionario de libre nombramiento y remoción; por consiguiente se ha encontrado ajustado a derecho el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 02-2012, de fecha 29 de febrero de 2012, dictada por la ciudadana X.R.Q., Contralora Municipal de Valera, Estado Trujillo, a través de la cual se removió al ciudadano L.E.R.Q..

    Esta juzgadora encuentra que el acto administrativo impugnado sí hizo referencia al artículo 4 de la “Resolución Organizativa en Materia de Personal publicada en Gaceta Municipal del Municipio Valera en fecha 31/08/2011, Ordinaria Nº 08, dispone que “…Se consideran cargos de libre nombramiento y remoción, los de alto nivel y los de confianza…”; “…Asistente de Auditor Fiscal…” (folio 10); por consiguiente, se desecha el aludido vicio de desviación de poder. Así se declara.

    En mérito de las consideraciones expuestas, resulta forzoso para este Tribunal declarar sin lugar recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano L.E.R.Q., titular de la cédula de identidad Nº 12.797.244, asistido por la abogada M.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 108.640, contra la Contraloría Municipal de Valera, Estado Trujillo. Por consiguiente, se mantiene firme y con todos sus efectos jurídicos el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 02-2012, de fecha 29 de febrero de 2012, dictada por la ciudadana X.R.Q., Contralora Municipal de Valera.

    IV

    DECISIÓN

    Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, actuando en Sede Contencioso Administrativa, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

SU COMPETENCIA para conocer y decidir el ciudadano L.E.R.Q., asistido por la abogada M.M., ya identificados, contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DE VALERA, ESTADO TRUJILLO.

SEGUNDO

SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

TERCERO

Se mantiene firme y con todos sus efectos jurídicos el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 02-2012, de fecha 29 de febrero de 2012, dictada por la ciudadana X.R.Q., Contralora Municipal de Valera, Estado Trujillo, a través de la cual se removió al ciudadano L.E.R.Q..

Notifíquese al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Valera del Estado Trujillo, de conformidad con el último aparte del artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, así como a las partes conforme lo prevé el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los veinticuatro (24) días del mes de septiembre del año dos mil trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

La Secretaria,

S.F.C.

Publicada en su fecha a las 10:30 a.m.

D1.- La Secretaria,

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