Decisión nº IG012014000217 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 12 de Mayo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A.d.C., 12 de Mayo de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2014-000075

ASUNTO : IP01-R-2014-000075

JUEZA PONENTE: GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL

IMPUTADO L.M.M.I.

DEFENSOR

ABG. F.E.M.G.

MINISTERIO PÚBLICO. FISCALÍA QUINTA

ABG. E.P..

MOTIVO ADMISIBILIDAD DE APELACIÓN DE AUTO

Ingresaron a esta Alzada las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Tucacas, con motivo del recurso de apelación interpuesto por el Abogado: F.E.M.G., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-10.707.008, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 160.949, con domicilio procesal en la calle Jabonería con Esquina Calle Cristal, cerca del Gimnasio F.P. “Despacho Jurídico Contable Mendoza”, del Municipio Miranda del estado Falcón, en su condición de Defensor Privado del ciudadano L.M.M.I., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 28.295.819, de oficio Lanchero, domiciliado en el Sector V.d.C., calle V.d.C., Chichiriviche, estado Falcón, contra el auto dictado el 18 de febrero de 2014 por el mencionado Tribunal, al culminar la audiencia de presentación para oír al imputado, que acordó la imposición al mencionado ciudadano de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, ROBO AGRAVADO, AGAVILLAMIENTO y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR.

Se dio ingreso en este Tribunal Colegiado a las presentes actuaciones en fecha 21 de Abril del 2014, designándose como Ponente a la Jueza quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 25 de abril de 2014 no hubo despacho en la Corte de Apelaciones por motivos justificados.

En fecha 28 de abril de 2014 el recurso de apelación fue declarado admisible.

En fecha 08 y 09 de mayo de 2014 no hubo despacho en la Corte de Apelaciones por motivos justificados.

La Corte de Apelaciones para decidir observa:

PUNTO PREVIO

Por cuanto observa esta Corte de Apelaciones que en las actas procesales aparece agregado un escrito suscrito el 27 de febrero de 2014 por el Abogado F.E.M., en su condición de defensor privado del ciudadano L.M.M.Y., en virtud del cual desiste del recurso de apelación ejercido en el presente asunto en fecha 18 de febrero de 2014, y donde pide al Tribunal de Control que al mencionado ciudadano le sea designado un Defensor Público Penal por carecer de recursos económicos, esta Corte de Apelaciones debe precisar que debe entrar a resolver el fondo del recurso de apelación admitido, por cuanto dicho acto de desistimiento no aparece avalado por el imputado de autos, lo cual comporta una exigencia del artículo 431 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:

Art. 431. Desistimiento. Las partes o sus representantes podrán desistir de los recursos interpuestos por ellas sin perjudicar a los demás recurrentes, pero cargarán con las costas.

El Ministerio Público podrá desistir de sus recursos en escrito fundado. El defensor o defensora no podrá desistir del recurso sin autorización expresa del imputado o imputada.

Asimismo, el artículo 424, en su único aparte, del Código Orgánico Procesal Penal expresa que podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente ese derecho. “…Por el imputado podrá recurrir el defensor, pero en ningún caso en contra de su voluntad expresa”, constatándose de las actuaciones que el recurso de apelación fue interpuesto por quien para el momento estaba legitimado para ello, al tratarse de la Representación de la defensa técnica del imputado.

No obstante, valga señalar que en el proceso penal puede ocurrir el desistimiento de los recursos interpuestos, pero para ello es necesario la autorización expresa proveniente del imputado, tal como lo dispone el citado artículo del Código Orgánico Procesal Penal:

En consecuencia y conforme a este artículo, observa esta Corte de Apelaciones lo establecido también por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a que todo defensor podrá desistir de los recursos por él interpuestos, siempre y cuando el mismo esté facultado mediante autorización expresa y calificada proveniente del imputado (Vid. Sentencia de esta Sala N° 3007/14.12.2004, caso “José Rafael Figueroa Landaeta”).

Esta consideración se hace, visto que en el presente asunto el Abogado F.E.M. interpuso un recurso de apelación contra un auto que acordó la privación judicial preventiva de libertad de su representado, activándose así el trámite para la sustanciación del recurso; no obstante, aparece al folio 26 de las actuaciones, escrito manuscrito, de fecha 27 de febrero de 2014, suscrito por el mencionado Abogado, actuando en su carácter de defensor privado del encausado ante el Tribunal de la causa, en virtud del cual manifiesta:

… ocurro a los fines de desistir del recurso de apelación interpuesto el día 18-02-2014; y así mismo por cuanto manifiesta el imputado que no posee recursos económicos para soportar los honorarios de la defensa privada es por lo que renuncio a la defensa del mismo y pido se le nombre un defensor público y en consecuencia le oficie a la defensa pública…

Respecto de la institución procesal del desistimiento, interesa traer la doctrina asentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 14/12/2004, N° 3007, donde dictaminó:

… Mediante reiterada jurisprudencia, este M.T. ha definido el desistimiento como un acto jurídico que consiste “en el abandono o renuncia positiva y precisa que hace el actor o interesado, de manera directa, ya de la acción que ha intentado, ya del procedimiento incoado para reclamar judicialmente algún derecho, o de un acto aislado de la causa, en fin, de algún recurso que hubiese interpuesto”. Dicho acto jurídico, además de estar sometido a una serie de condiciones especificadas en el Código de Procedimiento Civil y establecidas por la jurisprudencia, requiere de un mandato en el cual esté específicamente contemplada esta facultad. En el caso de los defensores, se requiere de una autorización expresa proveniente del imputado, tal como lo prevé el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal.

(…)

Por tanto, resulta bien claro que todo defensor podrá desistir de los recursos por él interpuestos, siempre y cuando esté facultado a través de una autorización expresa y calificada proveniente del imputado, es decir, plasmada en un medio documental y que contenga el signo inequívoco de la voluntad del imputado de desistir del recurso en cuestión, lo cual es explicable por razones de seguridad jurídica, ya que en el Texto Adjetivo Penal el verdadero titular de la defensa material es el imputado (art.137). (Resaltado de la Corte de Apelaciones)

En consecuencia, habiendo ocurrido en el presente asunto el desistimiento expreso del recurso de apelación por parte del Abogado Defensor contra el auto de privación judicial preventiva de libertad dictado por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control de la Extensión de Tucacas de este Circuito Judicial Penal sin la debida autorización o consentimiento libre, voluntario y expreso del imputado, esta Corte de Apelaciones concluye que lo procedente es declarar inadmisible el mismo, conforme a lo previsto en el artículo 431 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual entrará a resolver el fondo de la situación planteada, al verificarse además que para la fecha en que se produjo tal desistimiento y solicitud de designación de un Defensor Público Penal al imputado de autos por carecer éste de recursos económicos para sufragar honorarios profesionales, ya había precluido la oportunidad para la interposición del recurso, por lo cual no puede dejarse en estado de indefensión al procesado, ante la prohibición expresa del legislador de no desistir el recurso de apelación si tal acto no está avalado por el imputado. Así se decide.

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Manifestó la parte Defensora que ejercía el recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 439.5.6 del Código Orgánico Procesal Penal contra la decisión publicada en fecha 13 de febrero de 2014, por los motivos siguientes:

Señaló, que a su defendido le fue decretada la medida de privación judicial preventiva de libertad a través de un falso supuesto de hecho, por cuanto de los elementos de convicción se desprende que el mismo se encontraba en el sitio de los acontecimientos, pero con una actividad de garitero según sus palabras sinceras, es decir, la de cantar la zona, observando la acción delictual que ejecutaban los imputados apodados “El Francisco” y “El Don Don”, que el primero era el único que portaba el arma de fuego y el segundo lo acompañaba al momento de ingresar al inmueble de las víctimas y que ambos huyeron del sitio de los acontecimientos con el vehículo y las evidencias, donde posteriormente a los hechos es abordado por su asistido L.M.M.Y., siendo tan cierto que el mismo fue capturado aproximadamente a las 7:30 de la mañana en el peaje la entrada ubicado en el KM 174 de la autopista Puerto Cabello- Valencia por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, no fue necesaria la participación de su asistido L.M.M.Y. para cometer el hecho, puesto que sin la presencia de su asistido el delito ya se habría consumado.

Refiere, que al culminar los funcionarios del CICPC se trasladan hacia el sector V.d.C., casa sin número de la población de Chichiriviche con la finalidad de ubicar a un sujeto apodado “EL MAMEL”, ... encontrándose en el interior de dicha vivienda a un ciudadano de nombre L.D.M.Y., venezolano, natural de Chichiriviche estado Falcón, soltero de profesión u oficio lanchero, titular de la cedula de identidad V- 28.262.797, a quien le inquirimos( LE PREGUNTAMOS), sobre la ubicación del sujeto apodado MAMEL, informándonos que el era su hermano, aportándonos los datos, L.M.M.Y., desconociendo mas informaciones y no se encontraba para el momento, procediendo a realizar una minuciosa búsqueda en el interior de dicha vivienda, logrando colectar un bolso elaborado en material sintético, contentivo en su interior un par de sandalias, unas gafas oscuras sin marca aparente... , así como una moto , marca Bera, modelo socialista, color rojo, serial carrocería 821 IMBCA8DDO5O2O3, serial motor SK162FMJ1300403555, (propiedad de su defendido L.D.M.Y., V-28.262.797,según se evidencia de los documentos de propiedad y factura que anexó al presente escrito en copia simple cotejada con sus respectivos originales marcada con las letras “B”, por lo que se le notificó que quedarían detenidos.

Destacó, que las evidencias incautadas en las actas procesales, que pretenden sembrarle a su defendido L.M.M.Y., no le pertenecen, no las poseía, no las trasladaba, por cuanto las sandalias que se encuentran en el bolso descrito como evidencia y las gafas que le contenía, junto a las sandalias descritas en actas, pertenecen a la hija de la dueña del inmueble, L.V., quien puede ser ubicada por vía telefónica 04121433004, es decir, a la ciudadana M.B.M. YZARRA, V-24.425.608, teléfono 04160209368, que las mismas le fueron adquiridas a la señora Y.J., comerciante de esta localidad, quien puede ser ubicada en la población de Chichiriviche, teléfonos 04125366921; de igual forma, la moto incautada junto a otros bien son legitimas, son de licita procedencia, y no forman parte de delito alguno.

Luego de citar todos los elementos de convicción o diligencias de investigación practicadas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Subdelegación Tucacas, indicó que no se trata de incriminar a un verdadero inocente, como es el caso que nos ocupa, y que es evidente que en las actas que rielan en el asunto se trata de llevar a su convicción lógica, en cuanto derecho se refiere y en especial al contenido integro de lo establecido en los artículos 08,09,10,12 y 13 del Novísimo Código Orgánico Procesal Penal, se trata como control judicial consagrado en el artículo 264 de la norma adjetiva penal.

Con base en la sentencia N° 2381 de la Sala Constitucional, de fecha 19-12-2007, refirió que de las actas que conforman el asunto penal, observa con preocupación que a su asistido se le conculcaron una serie de derechos fundamentales, entre ellos el derecho que tiene todo ser humano a la libertad personal, consagrado en el articulo 44 de la Carta Magna, el derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad, por cuanto desde el día 02 de febrero del año 2014 hasta la presente fecha se encuentra privado de libertad, el derecho al trabajo, como limitante de las anteriores supuesto legales, anteriormente expuestos y de igual forma se violentó su derecho a la garantía de presunción de inocencia, por cuanto aun cuando declaró en audiencia de presentación, donde manifestó lo siguiente: “Yo soy inocente, no tengo ningún motivo, tengo mi lancha propia, me dedico a trabajar, ese día fui a casa de mi mamá a visitarla y ese día fueron los funcionarios y me sacaron buscando a mi hermano de la casa, solo sacaron aceite y unas cajas del motor, yo no tengo culpa de ese robo”; por lo que dicho Tribunal convalidó la solicitud fiscal, operando en perjuicio de los ideales de justicia y equidad, que debieron haber sido analizados todos y cada uno de los elementos de convicción que esculpan evidentemente a su defendido desde el primer instante que tomó su irrita decisión de privar desproporcionadamente de libertad, a este inocente, hoy victima del Estado venezolano, apuntándolo con el dedo inquisitivo del antiguo sistema penal venezolano, derrotado por el novísimo sistema garantista acusatorio que impide la arbitrariedad y que responde a las garantías constitucionales de todo ciudadano venezolano.

Así las cosas adujo la Defensa, que en atención al control judicial consagrado en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal es que solicita que, en virtud de que en contra (de) su asistido desde el inicio de la investigación hasta la presente fecha no ha sido individualizado, esto es efectivamente en momentos que acude la comisión policial del C.I.C.P.C. al sector V.d.C. se encontraba su asistido L.M.M.Y., solicitado bajo el apodo de MAMEL, pero en ese instante venia llegando su hermano L.D.M.Y. al inmueble allanado en busca de visitar a su progenitora L.V., es cuando es abordado, junto a la moto Bera que conducía y que es de su propiedad, los funcionarios policiales le requieren la información relacionada a un sujeto que apodan MAMEL, indicándole éste que el mismo era su hermano, logrando incautar presuntamente dentro de dicha vivienda UN BOLSO elaborado en material sintético contentivo en su interior de un par de sandalias, unas gafas oscuras sin marca aparente, así como una moto marca Bera, modelo socialista, color rojo, SERIAL CARROCERÍA 8211MBCA8DD050203, SERIAL MOTOR SK162FMJ1300403555, (propiedad de su defendido L.D.M.Y.), evidenciándose de los documentos de propiedad y factura que anexó al presente escrito de apelación, en copia simple cotejada con sus respectivos originales marcada con las letras “A, B”, evidencias éstas que no guardan relación alguna por cuanto las victimas en ningún momento manifestaron dentro de su declaración que le hubieren sustraído, específicamente, los objetos antes mencionados, actuando de mala fe dichos funcionarios policiales, decretando arbitrariamente la detención de su asistido sin causa alguna que lo justificara, sin elementos de convicción contundentes que lo incriminaran y consecuentemente tildando de ilícita dicha actuación policial, no ajustada a derecho, tomando venganza en daño de un inocente para conseguir a un culpable, por lo cual se pregunta la defensa ¿Es que acaso toda actuación policial o detención arbitraria no requieren de un control judicial por parte del sistema penal venezolano, en mano de los jueces que la representan? ¿Es que acaso pernoctamos en el tiempo con un sistema penal inquisitivo, abandonando el sistema penal venezolano garantista?

Adujo, que es evidente que nos encontramos un falso supuesto de un presunto hecho que su asistido nunca cometió, que evidentemente es inocente y que pretende sembrar unas evidencias de forma ilícita para perjudicarlo moral y judicialmente, la calificación jurídica es inexistente, al igual que los hechos narrados por la representación fiscal, ante esta premisa incólume como se encuentra la presunción de inocencia de su asistido, concatenándolo con lo establecido en el artículo 13 del COPP, en aras de la verdad que demanda ante la presencia del mismo ciudadano up supra en el presente asunto lo más ajustado a derecho es otorgar una medida menos gravosa a su representado.

Por otra parte expresó el defensor, que el hecho que su defendido no hubiere observado conducta predelictual, por tratarse de un joven trabajador de apenas 19 años de edad, proveniente de una familia decente, humilde, trabajador como lanchero, en el sector de Chichiriviche, tal como se evidencian en carta de residencia y carta de buena conducta de su asistido que rielan en el asunto y sin recursos económicos, considera que es suficiente motivo para que el Tribunal de Control se apartara de la solicitud formulada en la referida audiencia de presentación de imputados de fecha 13-02-2014 por la representación Fiscal, que consistió en la privación judicial preventiva de libertad, la cual, sin más consideraciones, fue acordada en violación del orden constitucional, lesionando el contenido del artículo 10 del Código Orgánico Procesal Penal, el derecho a la libertad personal y el principio de presunción de inocencia, entre otros.

Destacó que, tal como lo prevé el artículo 237 Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, por tener su defendido arraigo en el país, vale decir, tiene su residencia indefinida (sic) en la población de Chichiriviche, en casa de su progenitora L.V., en su casa de habitación, lo que evidencia que efectivamente tiene arraigo en el país, específicamente en la población de Chichiriviche determinado por el domicilio, residencia, asiento de la familia de sus negocios o trabajo, no teniendo el mismo recursos económicos para emprender su huida y sustraerse de proceso penal alguno, por el contrario deben ser concurrentes los supuestos que enmarcan los artículos 236,237,238 del COPP.

Manifestó, que la calificación jurídica de robo agravado, robo agravado de vehículo automotor, agavillamiento y uso de adolescente para delinquir es incongruente con los hechos narrados por la representación fiscal, obra en perjuicio de su asistido, puesto que se evidencia que no poseía en su cuerpo ni en sus pertenecías elementos de interés criminalísticas, así como tampoco le fue incautada evidencia alguna que guarde relación los las victimas de marras, invocando sentencia de la Sala de casación Penal, N° 406 de fecha: 02-11-2004, que expresa que “la sola declaración de los funcionarios policiales actuantes no es suficiente para decretar la detención judicial del encausado...”.

Indicó, que es deber jurídico de la defensa, invocar la primera denuncia por violación a la libertad personal, ya que a su asistido le fue conculcado uno de los derechos más preciados que tiene el ser humano, la libertad personal, por cuanto no existen elementos de convicción, que lo señalen en los hechos narrados por la representación fiscal, siendo que la Jueza A quo no analizó las actas procesales, de donde se evidencia que no se encuentra incurso en ninguno de los delitos imputados ROBO AGRAVADO, ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, AGAVILLAMIENTO y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, ya que las evidencias no le fueron incautadas a su asistido, el mismo se encontraba en un inmueble distinto, al allanado por los funcionarios del CICPC.

Refirió, que consagrada el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que la libertad personal es inviolable y en consecuencia: “... La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno...” y por cuanto desde el día 13-02-2014 su defendido fue privado de libertad siendo inocente, se violentó el principio de proporcionalidad de la pena consagrado en el articulo 230 actual del Código Orgánico Procesal penal, por cuanto no participó en el hecho delictual, la Fiscalía del Ministerio Público solicitó orden de aprehensión en perjuicio de su asistido sin motivo para su procedencia, sin motivación alguna ni fundamento, tal como se evidencia en audiencia de presentación de imputados de fecha 06-02-2014; sin embargo, se mantiene privado de libertad ilegítimamente aún, sin certeza, violándosele sus derechos fundamentales.

Como segunda denuncia alegó la violación a la presunción de inocencia, por cuanto a su asistido le fue acordado por el a quo orden de aprehensión el día 06-02-2014, aun y cuando no se encontraba en el inmueble allanado, por cuanto se evidencia de las actas procesales que las sandalia, el bolso, las gafas y la moto, tienen como legítimos propietarios a sus familiares, y desde el inicio de la investigación hasta la presente fecha no ha sido individualizado, esto es, efectivamente, en momentos que acude la comisión policial del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas al sector V.d.C. se encontraba su asistido solicitado bajo el apodo de Mamel, pero en ese instante iba llegando su hermano L.D.M.Y. al inmueble allanado en busca de visitar a su progenitora L.V., es cuando es abordado junto a la moto Bera que conducía y que es de su propiedad, los funcionarios policiales, es cuando le requieren la información relacionada a un sujeto que apodan Mamel, indicándoles éste, que el mismo era su hermano, logrando incautar presuntamente dentro de dicha vivienda un bolso elaborado en material sintético, contentivo en su interior de un par de sandalias, unas gafas oscuras sin marca aparente, así como una moto , marca Bera, modelo socialista, color rojo, serial carrocería 821 1MBCA8DDO5O2O3, serial motor SK162FMJ13004O3555, (propiedad de su defendido) según se evidencia de los documentos de propiedad y factura que anexó al presente escrito en copia simple cotejada con sus respectivos originales marcada con las letras “A, B”, evidencias que no guardan relación alguna por cuanto las victima en ningún momento manifestaron dentro de su declaración que le hubieren sustraído, específicamente, los objetos antes mencionados, actuando de mala fe dichos funcionarios policiales decretando arbitrariamente, la detención de su asistido sin causa alguna que lo justificara, sin elementos de convicción contundentes que lo incriminaran, y consecuentemente tildando de ilícita dicha actuación policial, no ajustada a derecho, tomando venganza en daño de un inocente para conseguir a un culpable, se pregunta la defensa ¿El a quo violó la presunción de inocencia de su asistido, puesto que es totalmente inocente de los hechos, objeto del presente asunto, consagrada en el artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal?

Por otra parte presentó la Defensa la tercera denuncia por violación al domicilio, en el cual se encontraba durmiendo su defendido L.M.M.Y., sin una orden Judicial, es decir, en momentos cuando los funcionarios se encontraban realizando varios allanamientos en la población de Chichiriviche, Municipio Monseñor Iturriza del Estado Falcón, confundidos sobre la dirección exacta, donde así como también de la descripción exacta del sujeto que apodan MAMEL, hoy su asistido, donde irrumpiendo sin pedir permiso, logran sembrar unas evidencias sin causas que lo ameritara, por cuanto solo su actuación que ejecuto es la de ser garitero, el que canta la zona, el observador de delitos, lo cierto es que los funcionarios policiales involucran a su asistido en un hecho, en el cual el mismo no se encontraba en la escena de los acontecimientos.

Espetó, que en virtud de ello observa que al hacer una revisión minuciosa de las actas procesales, la representación del Ministerio Público violó el derecho de domicilio como derecho garantía Constitucional y que la verdad de los hechos d.f. que la evidencia le fue flagrantemente sembrada a su defendido, con la intención de perjudicarlo judicialmente, por cuanto la misma no le pertenece, ni tampoco le fue incautada (serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso”. Artículo 49.1, C.R.B.V.)

Esgrimió que ha ratificado la Sala Constitucional del M.T. que en el ámbito penal el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, contenidas éstas en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal; es decir, la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial en los siguientes casos: 1.- Para impedir la perpetración de un delito y 2.- Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión, aclarando además que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrea vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como se desprende de decisión de fecha 15 de mayo de 2001, Sentencia 717 de cuyo contenido se constata que no se puede considerar como una vulneración a la inviolabilidad del domicilio, cuando se trate de casos de auxilio inmediato, solicitado o no de riesgos para la vida o seguridad de las personas, fuerza mayor o estado de necesidad la entrada al recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad e incluso un particular, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente protegidos constitucionalmente.”

Explicó, que el acta policial en mención sólo fue suscrita por los funcionarios policiales, lo que la hace nula de toda nulidad, pues no hay un soporte que le dé visos de legalidad y los Jueces deben ser garantes de la legalidad y del debido proceso, tal como lo establece el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal. Pueden los efectivos policiales realizar allanamientos sin la orden de un Tribunal de Control, sin existir como es el caso las excepciones del artículo 196 del Texto Adjetivo Penal?. 2.) ¿Pueden los efectivos policiales ingresar a una vivienda sin solicitar permiso a sus propietarios, arrendatarios o poseedores.?. 3.) ¿Pueden los efectivos policiales realizar allanamientos en una zona poblada, sin presencia de testigos que den fe de su actuación? 4.) ¿Pueden los efectivos policiales realizar allanamientos sin imponer al imputado del derecho que tiene de ser asistido por un abogado, o en su defecto por una persona de su confianza?, siendo la respuesta correcta a esas interrogantes: No.

Insistió en señalar la defensa que, ciertamente, cabe otra interrogante, ¿Por qué si el ciudadano o ciudadanas objeto del allanamiento les permitió entrar voluntariamente a su residencia, no dejaron constancia de la firma de esas personas en el acta de allanamiento?, por lo cual corresponde a esta Sala considerar si en el presente caso se dan los extremos que permitan concebir la actuación policial dentro de las excepciones previamente señaladas. La situación que dio origen al allanamiento en la casa de L.V. a la luz de las excepciones contenidas en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, en criterio de la defensa, no encuadran en los supuestos que permiten su práctica sin orden judicial, ya que no se estaba en presencia de la comisión de un delito flagrante, como tampoco de la persecución del imputado, por cuanto su asistido L.M.M.Y., no posee requerimiento alguno de la justicia, ni de evitar la inminente consumación de delito, por cuanto no configura delito alguno, tampoco existió la autorización para el ingreso a la vivienda por parte de los propietarios o los responsables del inmueble a los funcionarios policiales, por lo cual trae un caso similar resuelto por la Sala de Casación Penal mediante sentencia N° 512 de fecha 10-12-2004, sobre la inviolabilidad del hogar. Denunció por ello, que la actuación policial violentó flagrantemente los extremos exigidlos 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que esa norma es bien clara al establecer los requisitos a cumplirse durante un allanamiento a una casa de habitación, lo cual desarrolla la norma constitucional ya señalada.

En torno a la cuarta denuncia por violación a la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 de la Carta Magna, señaló que el sistema de garantías expresado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el Pacto de San J.d.C.R. y en el mismo Código Orgánico Procesal Penal opera de modo concreto, implica el juzgamiento del individuo a través del proceso regular o debido proceso, garantía ésta que a juicio de la defensa constituye el principio rector del sistema de justicia penal venezolano, estatuido en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal y de igual modo, todo aquél que se le impute un hecho punible debe considerársele inocente hasta que no se establezca su culpabilidad, tiene derecho a recurrir de las decisiones que lo afecten y causen agravios, priven su desenvolvimiento dentro de la sociedad.

Ello en razón que aun y cuando su solicitud de revisión de medidas y recurso de nulidad absoluta, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 26; 44 numeral 1, 49 numeral 2; y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Artículo, 157, 161, 242 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, totalmente hilvanados al criterio jurisprudencial emanado de Sala Constitucional N° 1341 de fecha: 22-06- 2005, la interpuso en tiempo hábil, esto es el día 26-08-2013 para obtener respuesta oportuna, pero es el caso, que el a quo, tampoco se ha pronunciado, para incurrir en un fallo de desatención a las normas vinculantes que en esta materia actualmente refieren entre las que invocó en su oportunidad.

Como quinta denuncia señaló la inmotivación del auto recurrido, ya que no explicó los motivos, no fundamentó el a Quo los motivos por los cuales declaró sin lugar la solicitud la medida menos gravosa solicitada por la defensa, sino que por el contrario decretó medida preventiva de privación judicial de libertad en contra de su asistido, es decir, que el juez A quo no motivó con argumentos sólidos su decisión, no analizó las actas procesales en audiencia de presentación de imputados celebrada el día 13-02 -2014.

Denunció la violación del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 constitucional, pues la decisión impugnada con su declaratoria con lugar de decreto de medida privativa de libertad, y consecuentemente la falta de análisis de las actas procesales, de los elementos de convicción, del pronunciamiento sobre el fondo, empleando argumentos no ajustados a derecho que cercenan la libertad de su asistido, al no aplicar la norma correctamente, aun y cuando ya era nulo, por no haber garantizado el control constitucional, ya tenía entre sus sentidos la decisión de negar la libertad de su asistido.

De igual forma expresó, que el vicio en que incurrió el tribunal a quo altera el resultado del proceso, pues de haber efectuado correctamente sus funciones, habría declarado con lugar la solicitud de la defensa de, por lo menos, la libertad plena o una medida menos gravosa, en el que fuere dictado una resolución motivada con apreciación de las formalidades contenidas en el artículo 8,9, 10, 13, 230 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual invoca sentencia dictada por Sala Constitucional N° 3255 del 13 de diciembre de 2002, caso: C.A.M.M., en la cual se señaló “(...) A juicio de esta Sala el hecho de que el legislador haya dado a las partes la oportunidad de oponer ante el juez de control las excepciones que estimaren convenientes, se debe, como se expuso, a la depuración del proceso, lo que no excluye que las decisiones que allí se dicten para cumplir con esa finalidad deban ser escuetas e inmotivadas, por lo cual insistió en señalar que existe en el presente asunto violación del derecho a la defensa, específicamente, el derecho a la presunción de inocencia, ya que con esa decisión el juez a quo lo sentenció, otorgó cadena perpetua en vez de la libertad, exponer argumentos en contra del acusado de autos atenta contra la sana critica lo que igualmente transgredió el derecho a la defensa, al considerar que el a quo se extralimitó en sus funciones al valorar los elementos de convicción antes de la apertura del debate, lo cual conllevó a dictar Privación Preventiva Judicial de Libertad, en vez de garantizar su derecho a la libertad personal, consagrado en la Constitución, estando de acuerdo con que se condene a un culpable, pero difiere, que se prive de libertad a un verdadero inocente, como es el caso que nos ocupa, sin corpus delictae, vale decir, sin evidencia, que se le haya incautado en su cuerpo y en el inmueble, donde se encontraba durmiendo, distinta al inmueble donde ubicaron a los dos sujetos L.M.M..

Por último solicitó la declaratoria con lugar del recurso de apelación interpuesto contra el auto que declaró la medida de privación judicial preventiva de libertad, contra su defendido, por violación a los principios constitucionales y legales consagrados en los artículos 21, 26, 49.1, 51 y 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 174, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal y dicte esta Corte de Apelaciones una decisión propia, decretando la libertad de su defendido o imponiendo medida cautelar sustitutiva menos gravosa.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Conforme se estableció en párrafos precedentes, en el presente caso se somete a la consideración y estudio de esta Sala el recurso de apelación interpuesto por el Abogado: F.E.M.G., en su condición de defensor privado del ciudadano L.M.M.I., contra el auto dictado por el Tribunal de Control de la Extensión de Tucacas, al culminar la audiencia de presentación para oír al imputado, que acordó mantener al mencionado ciudadano la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada previamente conforme a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y por la cual le fue librada orden de aprehensión, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, ROBO AGRAVADO, AGAVILLAMIENTO y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR.

Desde esta perspectiva, juzga pertinente esta Sala citar los hechos por los cuales se juzga al procesado de autos y extracto de la decisión objeto del recurso de apelación, puesto que de su contenido se desprende que el procesado de autos, bajo asistencia de su defensor, rindió declaración y respecto de la cual se deduce su presunta participación en la comisión de los referidos hechos, tal como lo reconoce la Defensa en el recurso de apelación, cuando aduce que su conducta se limitó a ser un garitero, un cantador de la zona y así se observa:

Los hechos por los cuales se investiga y juzga al procesado de autos, según denuncia efectuada por la víctima ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Subdelegación Tucacas, son los siguientes:

… mientras me encontraba en una casa propiedad de mi familia, ubicada en la población de Chichiriviche, Municipio Monseñor Iturriza del Estado Falcón, cinco sujetos portando arma de fuego y bajo amenazas de muerte, nos lograron despojar de 1) Una (01) Lapto marca HP, color negra con su bolso color negro, 2) Un (01) Equipo reproductor marca Pioner, bajos de la misma marca, como de diez pulgadas. 3) Un (01) Arma pistola, marca GLOCK, Modelo 19, Serial LRH-697. Calibre 9 mm, 4) Un (01) vehiculo tipo Wagon, marca Toyota, modelo Four Runner, año 2007 color gris placas AE297JV, 5) varios teléfonos celulares, 6) Un (01) cargador de pistola contentivo de quince balas 7) Una (01) Gorra del Ministerio de Interior y Justicia 8) Una (01) Chaqueta del Ministerio de Interior y Justicia, al igual que credenciales como administrador de la Notaria Séptima de Valencia, Estado Carabobo y documentos personales tales como cédula, licencia de conducir, certificado médico, varios vasos contigo, prendas de vestir intimas y dinero en efectivo. Siendo desplegado un operativo integrado por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Criminalisticas Sub Delegación Tucacas… a bordo de la unidad Toyota y vehiculo particular hacia la siguiente dirección: Población de Chichiriviche. Sector Playa Los Cocos, calle Ramón Yánez, Casa sin número, Municipio Monseñor Iturriza, Estado Falcón a los fines de practicar inspección técnica en el lugar donde ocurrió el hecho que se investiga, así mismo ubicar, identificar y aprehender los sujetos apodados como “EL YORDAN “ y “ EL FRANCISCO”, ya que los mismos fueron identificados por el ciudadano J.P. como unos de los autores del robo practicado en propiedad, siendo aprehendidos los ciudadanos L.D.M.I., L.F.R.M., J.L.P.P., encontrándoles en su poder evidencias de interés criminalistico. Quedando pendiente la tramitación por ante el Tribunal de Control de la correspondiente orden de aprehensión de los ciudadanos F.R.Q.L., apodado “El Francisco”… quien figura como presunto investigado en las actas procesales contenidas en el presente expediente, quedando detenido el ciudadano C.A.G.N. quien presuntamente fue el que se trasladaba en la camioneta de la cual fueron despojados las víctimas y posterior a ello, en fecha 06 de febrero de 2014, encontrándose en labores de guardia el Funcionario Detective… adscrito a la Subdelegación de Valencia, recibiendo una Comisión de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela… quienes entregaron actuaciones… donde remiten las mismas relacionadas con la recuperación del vehículo Marca TOYOTA, Tipo SPORTWAGON, Modelo 4RUNNER, color GRIS, placa AE297JV, Año 2007… ya que el vehículo antes descrito se encuentra solicitado por el CICPC de la Subdelegación de Tucacas, según Expediente K-14-0216-012 de fecha 02-02-14, por el delito de Robo de Vehículo Automotor, la misma siendo conducida por el ciudadano C.A.G. NÚÑEZ… al momento de su detención quien fue aprehendido por uno de los delitos contra la propiedad (ROBO) y Asociación para Delinquir, siendo puesto a la orden del Tribunal de guardia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado F.E.T.. Siendo puesto a la disposición de este Tribunal el ciudadano hoy imputado L.M.M.Y. en fecha 12-02-2014 en virtud de que se presentó de forma espontánea en esta misma fecha ante la Fiscalía Quinta del Ministerio Público a los fines de que le impusieran de la averiguación de aprehensión judicial…

De la transcripción parcial que precede se evidencia que el imputado de autos se presentó voluntariamente ante la sede de la Fiscalía del Ministerio Público con sede en la población de Tucacas, siendo presentado ante el Tribunal de Control de la aludida Extensión Jurisdiccional de este Circuito Judicial Penal, donde rindió declaración ante la Jueza, la Representación Fiscal y su defensa, en los siguientes términos:

… Éramos tres nada mas yo era el que cantaba la zona, yo sabia como íbamos a robar, ví como se llevaron la camioneta, vi como le dieron el toque a la gente, vi cuando se llevaron la camioneta y yo me quede ahí mirando la zona y salimos y el chamo se llevo la camioneta y quedé en el malecón, hasta el otro día que llegaron los PTJ a la casa y se llevaron el bolso de mi mamá con una chancla y dos mil que tenia en el televisor, a mi no me encontraron nada, cuando llegaron los PTJ estaba mi hermano ahí, el no tiene nada que ver con esto, éramos tres solamente los otro que están presos no tienen nada que ver, L.M., Yordán y el otro. Se le concede el derecho de preguntas al Ministerio Público: tú dijiste que eran tres. R- Carlos que le dicen Dondo y Francisco. P- pudiste observar la participación de los otros dos. R- francisco portaba el arma de fuego. P- quién fue que se apoderó de (l) vehiculo, marca Toyota Ford Runner, R- Carlos, P- recuerda tu de que lograron despojar las victimas r- le dieron quieto, la llevaron para dentro y a los señores lo tiraron al piso. P- qué se llevaron, R- un teléfono, una lapto. P- como se trasladaron al sitio. R- nos fuimos a pie. P- recuerdas si despojaron a una de las victimas de un arma de fuego. R- no. P- luego de cometer el hecho salieron del lugar: R- el chamo que saco la camioneta me dejo en el malecón. P- donde quedaron lo que le despojaron a las víctimas R. Todo le quedó a Francisco. Es todo…

Según se desprende de lo anteriormente transcrito por esta Corte de Apelaciones, quedó evidenciado que el imputado de autos asumió, libre de coacción y apremio, haber intervenido como presunto partícipe en la ejecución del hecho punible junto a otras personas, en los delitos de ROBO AGRAVADO, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, AGAVILLAMIENTO y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, imputados en su contra por el Ministerio Público, por lo cual debía el Tribunal de Control resolver sobre la necesidad de asegurarlo a los actos del proceso mediante la imposición de una medida de coerción personal, conforme a la petición Fiscal o a lo esgrimido por la defensa en la audiencia de presentación, constatándose que resolvió imponiéndole la medida de privación judicial preventiva de libertad, auto contra el cual fue ejercido el recurso de apelación, por considerar el Defensor que de los elementos de convicción se desprendía que el mismo se encontraba en el sitio de los acontecimientos pero con una actividad de garitero, es decir, la de cantar la zona, observando la acción delictual que ejecutaban los imputados apodados “El Francisco” y “El Don Don”, que el primero era el único que portaba el arma de fuego y el segundo lo acompañaba al momento de ingresar al inmueble de las víctimas y que ambos huyeron del sitio de los acontecimientos con el vehículo y las evidencias, quedando evidenciado de lo que transcribió esta Corte de Apelaciones anteriormente, concretamente, en el acta levantada en la audiencia de presentación, que el imputado asumió haber participado en los hechos, cuando manifestó: “… éramos tres, nada más yo era el que cantaba la zona, yo sabia como íbamos a robar, ví como se llevaron la camioneta, vi como le dieron el toque a la gente, vi cuando se llevaron la camioneta y yo me quede ahí mirando la zona y salimos y el chamo se llevo la camioneta y quedé en el malecón”, por lo cual resulta pertinente indicar que las formas de participación en la comisión de delitos comporta responsabilidad penal de conformidad con lo que disponen los artículos 83 y 84 del Código Penal, cuando establecen:

Art. 83. Cuando varias personas concurren a la ejecución de un hecho punible, cada uno de los perpetradores y de los cooperadores inmediatos queda sujeto a la pena correspondiente al hecho perpetrado. En la misma pena incurre el que ha determinado a otro a cometer el hecho.

Art. 84. Incurre en la pena correspondiente al respectivo hecho punible, rebajada por mitad, los que en él hayan participado de cualquiera de los siguientes modos:

1. Excitando o reforzando la resolución de perpetrarlo o prometiendo asistencia y ayuda para después de cometido.

2. Dando instrucciones o suministrando medios para realizarlo.

3. Facilitando la perpetración del hecho o prestando asistencia o auxilio para que se realice, antes de su ejecución o durante ella… (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

Obsérvese que el facilitador en la perpetración del hecho incurre en responsabilidad penal, debiéndosele aplicar la pena prevista para el hecho punible ejecutado, rebajada por mitad, por lo cual en la fase de investigación debe el Ministerio Público determinar de qué manera participó cada investigado en los hechos (cuando son varios), pues debe distinguirse entre el cooperador inmediato y el cómplice mediato, sobre lo cual ha distinguido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 134, del 25/04/2011, cuando expresó que para diferenciar la cooperación de la complicidad, la doctrina y la jurisprudencia han sido constantes en señalar que la misma radica en la calidad de la contribución prestada, ya que si la misma es imprescindible para la realización del delito, se tratará de una cooperación inmediata y si, por el contrario, el aporte no es significativo para la ejecución del hecho estaremos ante una cooperación no necesaria o complicidad, por lo cual, para esta Corte de Apelaciones, ante la gravedad de los hechos por los cuales se juzga al procesado de autos, al estar en presencia de múltiples delitos, pluriofensivos, por virtud de atacar varios bienes jurídicos tutelados, como la vida, la propiedad, la economía de un estado como lo es el estado Falcón, el cual explota la actividad turística que se ve afectada por ese tipo de conductas delictuales, mediante el ataque a bienes y personas turistas, concuerda con la decisión proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Extensión de Tucacas de este Circuito Judicial Penal que resolvió decretar contra el procesado de autos la medida de privación judicial preventiva de libertad, motivo por el cual se declara sin lugar este primer argumento de la defensa. Así se decide.

No comprende esta Corte de Apelaciones como la Defensa alega que: “se violentó a su defendido la garantía de presunción de inocencia, por cuanto aun cuando declaró en audiencia de presentación: “Yo soy inocente, no tengo ningún motivo, tengo mi lancha propia, me dedico a trabajar, ese día fui a casa de mi mamá a visitarla y ese día fueron los funcionarios y me sacaron buscando a mi hermano de la casa, solo sacaron aceite y unas cajas del motor, yo no tengo culpa de ese robo”; por lo que dicho Tribunal convalidó la solicitud fiscal, operando en perjuicio de los ideales de justicia y equidad, que debieron haber sido analizados todos y cada uno de los elementos de convicción que esculpan evidentemente a su defendido desde el primer instante que tomó su irrita decisión de privar desproporcionadamente de libertad, a este inocente, hoy victima del Estado venezolano”, cuando dicha declaración no corresponde al imputado de autos L.M.M.Y., sino a su hermano L.D.M.Y., quien también resultó aprehendido en el procedimiento policial por la Comisión de Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, según conocimiento judicial obtenido por esta Corte de Apelaciones por notoriedad judicial registrada en el trámite de la acción de amparo constitucional N° IP01-O-2014-000036, interpuesta a su favor ante esta Corte de Apelaciones y donde corren agregadas todas las actas y diligencias de investigación seguidas en el presente asunto penal, motivo por el cual se declara sin lugar tal argumento del Defensor. Así se decide.

En torno al argumento de la defensa que su asistido desde el inicio de la investigación hasta la fecha de interposición del recurso no había sido individualizado, pues en momentos que acude la comisión policial del C.I.C.P.C. al sector V.d.C. se encontraba su asistido L.M.M.Y., solicitado bajo el apodo de MAMEL, pero en ese instante venia llegando su hermano L.D.M.Y. al inmueble allanado en busca de visitar a su progenitora L.V., es cuando es abordado, junto a la moto Bera que conducía y que es de su propiedad, los funcionarios policiales le requieren la información relacionada a un sujeto que apodan MAMEL, indicándole éste que el mismo era su hermano, logrando incautar presuntamente dentro de dicha vivienda UN BOLSO elaborado en material sintético contentivo en su interior de un par de sandalias, unas gafas oscuras sin marca aparente, así como una moto marca Bera, modelo socialista, color rojo, SERIAL CARROCERÍA 8211MBCA8DD050203, SERIAL MOTOR SK162FMJ1300403555, (propiedad de su defendido L.D.M.Y.), evidenciándose de los documentos de propiedad y factura que anexó al presente escrito de apelación, en copia simple cotejada con sus respectivos originales marcada con las letras “A, B”, evidencias éstas que no guardan relación alguna por cuanto las victimas en ningún momento manifestaron dentro de su declaración que le hubieren sustraído, específicamente, los objetos antes mencionados, actuando de mala fe dichos funcionarios policiales, decretando arbitrariamente la detención de su asistido sin causa alguna que lo justificara, sin elementos de convicción contundentes que lo incriminaran y consecuentemente tildando de ilícita dicha actuación policial, no ajustada a derecho.

Sobre el particular advierte esta Sala que reiteradamente se ha establecido en otros fallos que en esa fase incipiente del proceso (audiencia de presentación) no puede exigirse la individualización del imputado respecto de los actos o actuaciones cumplidas en la comisión del hecho punible, pues para ello se requiere la investigación por parte de la Fiscalía del Ministerio Público.

En efecto, en ese momento procesal de presentación del imputado ante el Juez de Control el Ministerio Público actúa sobre la base de los elementos de investigación recabados al momento de la aprehensión, a fin de imponer a éste de los cargos por los que se le investiga y de sus derechos, oportunidad en la que el mismo puede descargar y contradecir tales hechos así como proponer diligencias que permitan inferir la verdad de los mismos, por lo que resulta poco probable hacer una imputación específica contra cada imputado (en los supuestos de aprehensión de varias personas cometiendo el delito), lo que sí se exige al momento de la formulación del acto conclusivo de la acusación, cuando exista fundamento serio para llevarlos a juicio, por lo que habría que esperar el resultado de las investigaciones para su planteamiento, resultando improcedente hacer un pronunciamiento judicial en tal sentido, sin afectar la investigación que apenas iniciaba en el presente asunto, siendo pertinente señalar, además, que los imputados y la defensa cuentan con la oportunidad de producir diligencias y elementos que tiendan a enervar la imputación Fiscal, a tenor de lo establecido en los artículo 127.5 y 287 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así, el legislador, en cuanto a la determinación del grado de responsabilidad de cada imputado, es preciso cuando señala que será a través del inicio de la investigación que se practicarán todas las diligencias tendientes a la determinación de las circunstancias previstas en el Artículo 282 en concordancia con el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal, con relación a la comisión de delitos, a saber: calificación de delito y circunstancias de su comisión, responsabilidad de los autores y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

Sobre el particular, P.S. (2007) opina, en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, que:

Cuando el Ministerio Público conozca por cualquier vía (por la prensa, por un anónimo, por un informe policial, por denuncia ante sí o ante un cuerpo policial o por querella) de la presunta comisión de un hecho punible, ordenará sin pérdida de tiempo el inicio de la investigación, y dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias para hacer constar su perpetración y para recoger todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y para determinar quiénes han tomado parte en él y con qué grado de responsabilidad…

(P. 390)

De la opinión doctrinaria antes citada se desprende que sólo será a través de las investigaciones y en la fase preparatoria que se podrá cumplir con tal requerimiento de la Defensa, en cuanto a la debida individualización de su defendido respecto al grado de participación o de responsabilidad que tuvo o no en el hecho punible que se le imputa para la presentación del acto conclusivo correspondiente, motivo por el cual se declara sin lugar este alegato del recurso de apelación esgrimido por el defensor. Así se decide.

En otro contexto, adujo la defensa que era evidente que nos encontramos ante un falso supuesto de un presunto hecho que su asistido nunca cometió, que evidentemente es inocente y que pretenden sembrarle unas evidencias de forma ilícita para perjudicarlo moral y judicialmente, que la calificación jurídica es inexistente, al igual que los hechos narrados por la representación fiscal, por lo que, ante esa premisa, incólume como se encuentra la presunción de inocencia de su asistido, concatenándolo con lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, en aras de la verdad que demanda ante la presencia del mismo ciudadano up supra en el presente asunto lo más ajustado a derecho era otorgar una medida menos gravosa a su representado.

Sobre este argumento debe señalar esta Sala que no se comprende cómo la defensa alega que su representado se encuentra inmerso en un falso supuesto de un hecho punible que no cometió, cuando de los fundamentos del recurso y de la propia declaración que el procesado rindiera ante el Tribunal de Control éste asume su presunta participación en los hechos, cantando la zona, como garitero, como lo llama la defensa, por lo que no puede indicar ahora que se le están sembrando unas evidencias cuando el mismo imputado aclaró al Ministerio Público y al Tribunal de Control en la audiencia de presentación que quien portaba el arma de fuego durante el Robo era Francisco y quien se llevó el vehículo objeto del robo agravado fue CARLOS, quienes en el auto recurrido aparecen debidamente identificados como F.R.Q.L. y C.A.G.N., demostrativo de que el imputado participó presuntamente en los hechos; de allí que tampoco proceda el alegato defensivo de que aun y cuando el a quo se pronunció en relación a la privación judicial preventiva de libertad, la defensa no comparte el criterio asumido para ese momento, pues ya habían variado las condiciones que produjeron la privación ilegitima de libertad decretada por el a quo en perjuicio de su asistido L.M.M.Y., por considerar que los hechos que se le imputaron no encuadraban en la calificación jurídica, pues es inexistente, dada la acción que realizó su asistido, que era el garitero, el que observó lo que ocurrió, el que cantaba la zona, siendo esta una razón más para que se le otorgue la libertad plena o en defecto una medida cautelar menos gravosa.

Asimismo, en torno a lo aducido por la defensa de que la calificación jurídica era inexistente, de los hechos antes descritos por esta Sala se evidencia que en el caso bajo análisis se está ante la presunta comisión de varios hechos punibles, como son el ROBO AGRAVADO, perpetrado en perjuicio de las víctimas de autos a través de amenazas a la vida por varios sujetos, uno de los cuales participó portando arma de fuego, sustrayendo una lapto, un queipo de sonido Pioner y sus bajos; prendas de vestir íntimas, unos vasos, dinero en efectivo, unos documentos personales, una chaqueta una gorra, etc; ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, cuando igualmente y en el mismo hecho resultaron las víctimas despojadas del vehículo TOYOTA, COLOR GRIS, TIPO SPORT RUNNER, AÑO 2007, el cual fue recuperado por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana cuando era conducida por el coimputado C.A.G.N., AGAVILLAMIENTO, por el simple hecho de la asociación, los cuales se encuentran tipificados legalmente en el Código Penal y la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, al establecer:

ART. 458. Robo Agravado—Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez años a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas…

Art. 286. Agavillamiento. Cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por el solo hecho de la asociación, con prisión de dos a cinco años.

Art. 5. Robo de Vehículos Automotores. El que por medio de violencia o amenazas de graves daños inminentes a personas o cosas, se apodere de un vehículo automotor con el propósito de obtener provecho para sí o para otro, será sancionado con pena de presidio de ocho a dieciséis años…

En este contexto, resulta pertinente indicar que también esta Corte de Apelaciones ha establecido en múltiples fallos, siguiendo doctrinas jurisprudenciales de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que se citarán, que la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y el Juez de Control en la audiencia de presentación e incluso en la fase intermedia del proceso es provisional, es decir, que no tiene el carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso, que puede ser, incluso, desvirtuada dentro de proceso penal por la defensa técnica del imputado, conforme el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal (sSC N° 578 del 10/06/2010), norma legal ésta que actualmente se encuentra regulada en el artículo 285 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

En virtud de esa circunstancia, aun cuando aprecia esta Corte de Apelaciones que a los hechos por los cuales se juzga al imputado de autos se subsumieron, entre otros delitos, en los de ROBO AGRAVADO, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, AGAVILLAMIENTO Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, calificación esta última que aunque no aparece sustentada en la recurrida ni en las actuaciones procesales, será la fase de investigación la que permitirá al Ministerio Público inferir y adecuar los hechos imputados a la norma sustantiva penal general o especial que corresponda, ya que han sido reiteradas las doctrinas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que ilustran al respecto, tal como se citará de seguidas, cuando han dispuesto, la primera de las sentencias señalada anteriormente, N° 578, del 10/06/2010, que ratifica la N° 2305 del 14/12/2006, lo que sigue:

… esta Sala precisa que en el caso bajo estudio el accionante discrepa de la calificación jurídica que estableció el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui de los hechos que le motivaron el inicio del proceso penal incoado contra los quejosos. En ese sentido, cabe acotar que el recurso de apelación contra la medida de privación judicial preventiva de libertad, que no fue ejercido, permitía igualmente que la Corte de Apelaciones de ese Circuito Judicial Penal, dentro del proceso penal, revisara dicha calificación jurídica, la cual, como lo ha señalado esta Sala, no tiene el carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso.

Así pues, esta Sala en sentencia N° 2305, del 14 de diciembre de 2006, caso: M.M.G., estableció lo siguiente:

En efecto, la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

Nótese que en esta misma sentencia se fijó la doctrina jurisprudencial de que la: “… calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y el Juez de Control es provisional, es decir, no tiene el carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso…”. También resulta necesario referir otra doctrina jurisprudencial, esta vez vertida por la mencionada Sala del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 856 del 07/06/2011, que ilustra sobre lo siguiente:

… debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa.

En esta sentencia de la Sala Constitucional se ratifica otro fallo pronunciado en la sentencia Nº 1954 del 15 de agosto de 2002, caso: A.J.M., donde ilustró en los términos que siguen:

Al respecto, se evidencia del escrito contentivo de la acción de amparo, que los solicitantes fundamentaron el amparo sobre el supuesto de que el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre debió cambiar la calificación jurídica del delito de robo agravado a robo simple, y no, haber ordenado la apertura a juicio oral por el primero de éstos; de manera que, considera esta Sala, que los abogados accionantes han pretendido impugnar el fondo de la decisión proferida por el mencionado Tribunal de Control que le fue adversa, para lograr la revisión del criterio de interpretación del Juzgador en su decisión, atacando así, la valoración del juez.

En tal sentido, resulta oportuno referir que, en reiteradas oportunidades, la Sala ha establecido que, en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración sobre los medios probatorios y del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlos y ajustarlos a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole, notoriamente, derechos o principios constitucionales, supuesto que, en el presente caso, no se verificó.

Además, debe la Sala destacar que determinar si el supuesto de hecho se enmarca en una u otra calificación jurídica, es materia que comporta una apreciación sobre el mérito, lo cual evidentemente escapa a la tutela constitucional, máxime cuando la calificación jurídica que adopte el tribunal de control puede ser cambiada por el tribunal de juicio…

Esta doctrina de la Sala fue confirmada nuevamente en otra sentencia, N° 1.895 del 15/12/2011, en la que indicó:

… este tipo de pronunciamiento dictado por el tribunal de Control, al finalizar la audiencia preliminar, referido a la calificación jurídica, es de aquéllos que tampoco son objeto de apelación, pues inclusive, en esta fase sigue siendo provisional, habida cuenta que en el transcurso del debate pudieren surgir nuevos elementos que permitan al fiscal ampliar la acusación fiscal o al juez de juicio anunciar un cambio de calificación antes de dictar la definitiva – artículos 351 y 350, respectivamente ejusdem- siendo, por ende, de las decisiones incursas en el auto de apertura a juicio que resulta, de igual modo, irrecurribles por no causar un gravamen irreparable…

En conclusión, de todas esas posturas jurisprudenciales se comprueba entonces que la calificación jurídica que el Ministerio Público dé a los hechos en la audiencia de presentación por los cuales se investigará al imputado y en la que subsuma los hechos en el acto conclusivo es “provisional”, así como la que acoge el Juez en las audiencias de presentación y preliminar, sujeta a modificación o variación en fases posteriores del proceso, motivo por el cual se declara sin lugar este argumento esgrimido por la defensa del procesado en el recurso de apelación. Así se decide.

Por otra parte, apuntó la defensa que el hecho de que su defendido no hubiere observado conducta predelictual por tratarse de un joven trabajador, de apenas 19 años de edad, proveniente de una familia decente, humilde, trabajador como lanchero, en el sector de Chichiriviche, tal como se evidencian en carta de residencia y carta de buena conducta de su asistido que rielan en el asunto y sin recursos económicos, considera que era suficiente motivo para que el Tribunal de Control se apartara de la solicitud formulada en la referida audiencia de presentación de imputados de fecha 13-02-2014 por la representación Fiscal, de privación judicial preventiva de libertad, la cual, sin más consideraciones, fue acordada en violación del orden constitucional, lesionando el contenido del artículo 10 del Código Orgánico Procesal Penal, el derecho a la libertad personal y el principio de presunción de inocencia, entre otros.

Sobre el particular debe insistir esta Corte de Apelaciones que en el caso de autos se evidencia que el propio imputado reconoció en la audiencia de presentación, libre de coacción y apremio, que había participado en los hechos junto a otras dos personas, por los cuales se les imputó la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, AGAVILLAMIENTO Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, los cuales son delitos graves y cuyas penas son iguales o superiores en su límite máximo a diez años de prisión (en los casos de los delitos de robo agravado y robo agravado de vehículo automotor), por lo cual, a tenor de lo establecido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público y siempre que concurran las circunstancias previstas en el artículo 326 eiusdem, deberá solicitar la medida de privación judicial preventiva de libertad, pudiendo el Juez apartarse de dicha solicitud de manera razonada o fundamentada; no obstante, como antes se apuntó, estimó esta Corte de Apelaciones que los hechos por los cuales se juzga al imputado de autos son graves, comportan una concurrencia de delitos en perjuicio de múltiples víctimas, por lo cual se requería que quedara asegurado a los actos del proceso mediante la imposición de la señalada medida de coerción personal, a los fines de la práctica de diligencias de investigación en la fase preparatoria del proceso, independientemente que tuviera arraigo en el país, domicilio y residencia fija.

En torno a lo señalado por el impugnante, que la calificación jurídica de robo agravado, robo agravado de vehículo automotor, agavillamiento y uso de adolescente para delinquir es incongruente con los hechos narrados por la representación fiscal y obra en perjuicio de su asistido, puesto que se evidencia que no poseía en su cuerpo ni en sus pertenecías elementos de interés criminalísticas, así como tampoco le fue incautada evidencia alguna que guarde relación los las victimas de marras, invocando sentencia de la Sala de casación Penal, N° 406 de fecha: 02-11-2004, que expresa que “la sola declaración de los funcionarios policiales actuantes no es suficiente para decretar la detención judicial del encausado...”.

Sobre este alegato se advierte que, tal como quedó reflejado en los párrafos precedentes de este mismo fallo, según los hechos que narró la víctima en la denuncia que presentara ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Subdelegación de Tucacas, mientras se encontraba en una casa propiedad de su familia, ubicada en la población de Chichiriviche, Municipio Monseñor Iturriza del Estado Falcón, cinco sujetos portando arma de fuego y bajo amenazas de muerte, lograron despojarlos de una (01) Lapto marca HP, color negra con su bolso color negro, un (01) Equipo reproductor marca Pioner, bajos de la misma marca, como de diez pulgadas; un (01) Arma pistola, marca GLOCK, Modelo 19, Serial LRH-697. Calibre 9 mm; un (01) vehiculo tipo Wagon, marca Toyota, modelo Four Runner, año 2007 color gris placas AE297JV; varios teléfonos celulares, un (01) cargador de pistola contentivo de quince balas; una (01) gorra del Ministerio de Interior y Justicia; una (01) chaqueta del Ministerio de Interior y Justicia, al igual que credenciales como administrador de la Notaria Séptima de Valencia, Estado Carabobo y documentos personales tales como cédula, licencia de conducir, certificado médico, varios vasos contigo, prendas de vestir intimas y dinero en efectivo, por lo cual se desplegó un operativo integrado por funcionarios adscritos a dicho órgano de investigación penal, a bordo de la unidad Toyota y vehiculo particular hacia la siguiente dirección: Población de Chichiriviche. Sector Playa Los Cocos, calle Ramón Yánez, Casa sin número, Municipio Monseñor Iturriza, Estado Falcón a los fines de practicar inspección técnica en el lugar donde ocurrió el hecho que se investiga, así mismo ubicar, identificar y aprehender los sujetos apodados como “EL YORDAN “ y “ EL FRANCISCO”, ya que los mismos fueron identificados por el ciudadano J.P. como unos de los autores del robo practicado en propiedad, siendo aprehendidos los ciudadanos L.D.M.I., L.F.R.M., J.L.P.P., encontrándoles en su poder evidencias de interés criminalistico, Quedando pendiente la tramitación por ante el Tribunal de Control de la correspondiente orden de aprehensión de los ciudadanos F.R.Q.L., apodado “El Francisco”, quien figuraba como presunto investigado en las actas procesales contenidas en el expediente, quedando detenido el ciudadano C.A.G.N. quien presuntamente fue el que se trasladaba en la camioneta de la cual fueron despojados las víctimas y posterior a ello, en fecha 06 de febrero de 2014, encontrándose en labores de guardia un Funcionario adscrito a la Subdelegación de Valencia, recibe una Comisión de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, quienes entregaron actuaciones, donde remiten las mismas relacionadas con la recuperación del vehículo Marca TOYOTA, Tipo SPORTWAGON, Modelo 4RUNNER, color GRIS, placa AE297JV, Año 2007… ya que el vehículo antes descrito se encuentra solicitado por el CICPC de la Subdelegación de Tucacas, según Expediente K-14-0216-012 de fecha 02-02-14, por el delito de Robo de Vehículo Automotor, la misma siendo conducida por el ciudadano C.A.G.N., al momento de su detención quien fue aprehendido por uno de los delitos contra la propiedad (ROBO) y Asociación para Delinquir, siendo puesto a la orden del Tribunal de guardia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado F.E.T..

Cabe advertir que tales hechos fueron reconocidos por el imputado de autos en la audiencia de presentación, al indicar que eran tres los que ejecutaron el hecho, él como la persona que cantaba la zona, Francisco como el que portaba el arma y Carlos como el que se llevó la camioneta, dejándolo a él en el Malecón, resultando pertinente destacar que de las planillas de registro de las evidencias físicas colectadas y recuperadas en la investigación se encuentran los siguientes objetos:

… 2.- (01) Trozo de Plomo parcialmente deformado, 2) Un (01) Bolso elaborado en material sintético color blanco y verde, el cual posee un compartimiento, marca Monty, el mismo se encuentra en regular estado de uso y conservación, 03) Un (01) Bolso tipo morral, elaborado en material sintético de color negro, el cual posee tres compartimientos, marca Genios, el mismo se encuentra en regular estado uso y conservación , 4) Un (01) Bolso tipo maletín, elaborado en material sintético de color negro cual posee dos compartimientos, marca Port, el mismo se encuentra en regular estado de uso conservación , 5) Un (01) Bolso elaborado en material sintético de color rosado el cual posee compartimientos sin marca aparente , el mismo se encuentra en regular estado de uso y conservación; 6) Una (01) prenda de vestir intima para caballero confeccionada en tela color negro y rojo tipo boxer marca Calvin klein talla XL, 7) Una (01) prenda de vestir intima para caballero confeccionada en color negro, tipo bóxer marca Calvin klein talla L, 8) Una (01) prenda de vestir intima para caballero confeccionada en tela color Gris, tipo bóxer marca Calvin klein talla L, 9) Una (01) prenda de vestir íntima para caballero confeccionada en tela color Blanco con Marrón, tipo bóxer marca Toma Hilfiger talla L, 10) Una (01) prenda de vestir intima para caballero confeccionada en tela color tipo bóxer marca T.H. talla L. 11) Una (01) prenda de vestir intima para caballeros confeccionada en tela color Verde , tipo bóxer marca Tomrny Hilfiger talla XL. 12) Una (01) prenda vestir intima para caballero confeccionada en tela color Azul con figuras, tipo bóxer marca Nickelodeon talla S, 13) Una (01) gafas oscuras sin marca aparente, elaboradas en material sintético de color negro, la cual se encuentran en regular estado de uso y conservación. 14) Un (01) vaso térmico de forma cilíndrica elaborado en metal de color azul, marca Contigo, el mismo exhibe en su parte superior una válvula de seguridad, elaborada en material sintético de color negro, 15) Un vaso térmico de forma cilíndrica elaborado en metal de color gris, marca Contigo, el mismo exhibe en la parte superior una válvula de seguridad, elaborada en material sintético de color negro. 16) Un vaso térmico de forma cilíndrica elaborado en metal de color azul, marca Corpoauto, el mismo exhibe en la parte superior una válvula de seguridad, elaborada en material sintético de color negro, 17) (01) vaso térmico de forma cilíndrica elaborado en metal de color negro marca Contigo, el mismo exhibe en la parte superior una válvula de seguridad, elaborada en material sintético de color negro; Un (01) vaso térmico de forma cilíndrica elaborado en metal de color Blanco, maraca Kuchi Cnt mismo exhibe en la parte superior una válvula de seguridad, elaborada en material sintético de color negro, 19) Un (01) par de sandalias Mariángela, elaboradas en material sintético, talla 8. 20) Un documento personalizado, de forma rectangular elaborado en papel vegetal de color blanco inscripción en caracteres de color negro donde se puede leer Cedula de Identidad numero… de R.M.E.M. , así mismo presenta en su parte inferior derecha una foto tipo carnet de una persona del sexo femenino, 21) Un (01) documento personalizado, de tamaño rectangular elaborado en papel vegetal de color blanco con inscripción en caracteres de color blanco donde se puede leer “Titulo de M.M.P.A. “numero 010339 . L.M.M.Y. V- 28.295.815, 22) Un (01) documento personalizado de forma rectangular elaborado en papel vegetal de color blanco con inscripción en caracteres de color negro donde se puede leer “CARNET DE INSCRIPCTON MILITAR” R.M.E.M. C.l numero 24.554,542, 23) Un (01) documento personalizado de forma rectangular elaborado en papel vegetal de color blanco y verde con inscripción en caracteres de color negro donde se puede leer “UNIDAD educativa colegio Juan Jacobo Rousseau”, R.M.E.M. número 24.554.542, AÑO ESCOLAR 2011-2012 24… 24) Un documento personalizado de forma rectangular elaborado en papel vegetal de color blanco… donde se l.U.D.C., R.M.E. Mercedes… 25) Ciento Veintiséis (126) billetes de Cien Bolívares elaborados en papel moneda… 26) Veintiocho (28) Billetes de Cincuenta (50) Bolívares… 27) Ciento Diez (110) Billetes de Veinte (20) Bolívares…. 28) Sesenta y Tres (63) Billetes de Diez (10) Bolívares… 29) Veinte (20) Billetes de cinco (5) Bolívares… 20) Once (11) Billetes de Dos (2) Bolívares….

Esos objetos incautados en el procedimiento policial determinan que se necesita de la investigación a los fines de indagar sobre la propiedad de tales objetos y sus reconocimientos legales mediante experticias, demostrativo de que en el presente caso sí hubo la comisión del hecho o hechos punibles imputados por el Ministerio Público, de allí que deba declararse sin lugar la primera denuncia de la defensa, cuando esgrimió que a su asistido le fue conculcado uno de los derechos más preciados que tiene el ser humano, como es la libertad personal, por cuanto sí existen elementos de convicción que lo señalan en los hechos narrados por la representación fiscal y de la decisión de la Jueza A quo se evidencia que sí se encuentra incurso presuntamente en los delitos imputados de ROBO AGRAVADO, ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, AGAVILLAMIENTO, ya que aun cuando no consta que tales evidencias le fueron incautadas al imputado de autos, éste asintió ante el Tribunal y las partes que había participado en los hechos junto a otras dos personas, cantando la zona y retirándose del sitio de los hechos en el vehículo robado a las víctimas, quedándose él en el Malecón y llevándose el sujeto que identificó como Carlos, el señalado vehículo, recuperado posteriormente por la Guardia Nacional Bolivariana, de allí que, contrario a lo expresado por la defensa, estuvo ajustada a derecho la Fiscalía del Ministerio Público cuando solicitó orden de aprehensión en su contra, por lo cual no encontró esta Sala vulnerado el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ni el principio de proporcionalidad consagrado en el articulo 230 actual del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto asumió participar en el hecho delictual, tal como se evidencia del auto de audiencia de presentación de imputados, no violándose sus derechos fundamentales. Así se decide.

Cabe destacar por otra parte que no procede ante esta Sala el alegato de la Defensa cuando señala que a su asistido “… le fue acordado por el a quo orden de aprehensión el día 06-02-2014, aun y cuando no se encontraba en el inmueble allanado, por cuanto se evidencia de las actas procesales que las sandalias, el bolso, las gafas y la moto tienen como legítimos propietarios a sus familiares y al propio imputado, quien se encontraba solicitado bajo el apodo de Mamel…”, porque para esta Sala, para el momento en que se produce la aprehensión del imputado de autos, ya había sido librada orden de aprehensión en su contra, la cual, valga indicarlo, fue librada a petición del Ministerio Público al momento en que se efectuó la audiencia oral de presentación de otros coimputados capturados en esa investigación penal, en fecha 06/02/2014, conocimiento que obtuvo esta Corte de Apelaciones por notoriedad judicial registrada en sus archivos, en el asunto IP01-O-2014-000036, donde cursa el señalado pronunciamiento judicial contra el imputado de este asunto, de allí que aun cuando pueda ser cierto lo afirmado por la defensa que se incautó presuntamente dentro de la vivienda del imputado un bolso elaborado en material sintético, contentivo en su interior de un par de sandalias, unas gafas oscuras sin marca aparente, así como una moto marca Bera, modelo socialista, color rojo, serial carrocería 821 1MBCA8DDO5O2O3, serial motor SK162FMJ13004O3555, (propiedad de su defendido), evidencias que no guardan relación alguna por cuanto las victima en ningún momento manifestaron dentro de su declaración que le hubieren sustraído, específicamente, los objetos antes mencionados, quedó claro para esta Sala, se insiste, que el propio imputado, libre de coacción y apremio, asumió ante la Juzgadora de instancia haber participado en los hechos imputados por el Ministerio Público.

En lo relativo al argumento de la Defensa que hubo violación al domicilio en el cual se encontraba durmiendo su defendido L.M.M.Y. al efectuarse un allanamiento sin una orden Judicial, es decir, en momentos cuando los funcionarios se encontraban realizando varios allanamientos en la población de Chichiriviche, Municipio Monseñor Iturriza del Estado Falcón, confundidos sobre la dirección exacta, donde así como también de la descripción exacta del sujeto que apodan MAMEL, hoy su asistido, donde irrumpiendo sin pedir permiso, logran sembrar unas evidencias sin causas que lo ameritara, por cuanto solo su actuación que ejecuto es la de ser garitero, el que cantaba la zona, el observador de delitos, lo cierto es que los funcionarios policiales involucran a su asistido en un hecho, en el cual el mismo no se encontraba en la escena de los acontecimientos, tal argumento del Defensor se desvanece con el propio testimonio del imputado y del acta policial, pues quedó expresamente establecido en el auto recurrido que el imputado asintió haber cantado la zona e intervenido en la ejecución del hecho junto a “El Francisco” y “Carlos”, así como fue el propio imputado que se presentó voluntariamente para imponerse de la investigación y de la orden de aprehensión librada en su contra.

La principal implicación que el caso que se analiza tiene es que del propio texto de la recurrida se desprende que una vez que el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas recibe la denuncia de las víctimas respecto al hecho punible, emprendieron una búsqueda exhaustiva de los presuntos partícipes o responsables, quedando señalados varios de los imputados por las propias víctimas a través de la revisión de las fotos que dicho órgano de investigación penal tiene en sus archivos (registros policiales que son de aceptación universal como herramienta indispensable que coadyuva a la eficacia de la investigación y la prevención del delito, conforme lo dispuso la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en doctrina N° 580 del 10/06/2010), lo que permitió que actuaran inmediatamente logrando sus capturas, relevando al órgano policial de cumplir las formalidades legales ante las aprehensiones flagrantes practicadas para impedir la continuación de los delitos, logrando incluso la captura del imputado que se llevó el vehículo objeto del Robo en la vía de Puerto Cabello Valencia, por parte de funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, conforme el conocimiento judicial que esta Sala ha tenido a través de sus archivos, del asunto IP01-O-2014-000036, lo que se subsume en la previsión legal contenida en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando expresa que las formalidades para la práctica del allanamiento deberán cumplirse, excepto cuando se trate del imputado a quien se persigue para su captura, lo que demuestra que el Ministerio Público no violó el derecho al domicilio como lo denuncia la defensa, ni que le fue flagrantemente sembrada a su defendido evidencias de interés criminalístico con la intención de perjudicarlo judicialmente.

La Defensa denuncia también que el acta policial levantada sólo fue suscrita por los funcionarios policiales, lo que la hace nula de toda nulidad, pues no hay un soporte que le dé visos de legalidad y los Jueces deben ser garantes de la legalidad y del debido proceso, tal como lo establece el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, preguntándose el defensor si pueden los efectivos policiales realizar allanamientos sin la orden de un Tribunal de Control, sin existir como es el caso las excepciones del artículo 196 del Texto Adjetivo Penal?. ¿Si pueden los efectivos policiales ingresar a una vivienda sin solicitar permiso a sus propietarios, arrendatarios o poseedores.?. ¿Si pueden los efectivos policiales realizar allanamientos en una zona poblada, sin presencia de testigos que den fe de su actuación? y ¿Si pueden los efectivos policiales realizar allanamientos sin imponer al imputado del derecho que tiene de ser asistido por un abogado, o en su defecto por una persona de su confianza?.

Sobre estos argumentos, advierte esta Corte de Apelaciones que en cuanto a la firma del acta policial únicamente por los funcionarios policiales, esta Sala observa que resultaría necesario analizar si esa circunstancia en la causa produjo alguna lesión que amerite el remedio procesal extremo de la nulidad, tal como lo pretende la parte Defensora. En tal sentido imperioso recurrir a los principios rectores de la nulidad, concretamente, al caso de autos, a los principios de taxatividad y de trascendencia. Respecto al primero, la doctrina señala que las causales están en la ley, y un gran sector opina que, además de la ley, también existen causales previstas en la Constitución, llamadas supralegales; el segundo, “…dispone que la nulidad no se puede invocar por el solo interés de la ley, sino cuando con ella se procura la salvaguarda de los derechos fundamentales y se evita un perjuicio”.(Tratadista colombiano H.F.-Méndez en su obra “Las Nulidades en el Derecho Procesal Penal”).

Dentro de este contexto, y al haberse invocado como lesionado un derecho previsto en la Constitución, con relación al principio de taxatividad, esta Alzada trae a la resolución del presente fallo las argumentaciones de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República de Colombia, transcrita en la obra indicada ut supra en la que afirmó:

…No basta, pues, la existencia de cualquier anomalía en la ritualidad de la actuación procedimental no prevista legalmente como causal de nulidad para que pueda reclamarse con éxito esta excepcional categoría de remedio jurídico o para que ésta sea oficiosamente reconocida por la Corte. La vulneración de uno cualquiera de aquellos supremos principios que orientan el proceso penal y garantizan una recta y equitativa administración de justicia, ha de ser por tal motivo evidente que se imponga como ineludible la extrema solución de la nulidad, es decir, el expreso reconocimiento del error y de la remoción del obstáculo procesal que hasta el momento de su declaratoria impedía repararlo. Por eso no pueden tener éxito las demandas de nulidad supralegal en la que no se demuestre fehacientemente lesión verdadera a uno de aquellos principios, o en las que se aleguen simple informalidades que han dejado incólume el derecho de defensa, que no han desquiciado las reglas sustanciales del proceso o que no han vulnerado las garantías de que normativamente gozan las partes en el decurso de la actuación procesal

(Sentencia de fecha 4 de mayo de 1992, p. 82).

Obsérvese que esta doctrina jurisprudencial extranjera se ajusta a la normativa legal venezolana, al apreciarse que el legislador patrio, en el artículo 179 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, consagra las reglas que ha de seguir el Juez para la declaratoria de nulidad de un acto y así expresamente dispone que cuando no sea posible sanear un acto… el juez o jueza deberá declarar su nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte, previniendo de manera expresa también que “… no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma…” y que “… sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad...”.

Esta disposición legal alude al principio de trascendencia, y así se observa en el caso de autos, que si bien pudiera ocurrir que la referida acta policial fue elaborada con la firma única de los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas que intervinieron en dicho procedimiento, tal inobservancia no trasciende a la lesión de derechos o garantías de orden constitucional, legal o convencional, que impidan el ejercicio de todos los principios y derechos que informan el debido proceso, puesto que, el propio legislador consagró en el artículo 153 eiusdem, que:

Actas. Toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados.

El acta será suscrita por los funcionarios o funcionarias y demás intervinientes. Si alguno o alguna no puede o no quiere firmar, se dejará constancia de ese hecho.

La falta u omisión de la fecha acarrea nulidad sólo cuando ella no pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que sea conexo.

Conforme a esta norma las actas policiales deben ser firmadas por los funcionarios y demás intervinientes, con la indicación de los otros datos de lugar, año, mes, día y hora. Sin embargo, partiendo esta Alzada que la Defensa en su recurso de apelación no refiere a cuál de las actas policiales alude en torno a esa omisión de firmas, ni indicó qué firma se omitió, ni tampoco se desprende de la recurrida que tal argumento haya sido expuesto ante el Juez, impide a esta Sala poder resolver sobre tal argumento, pues si la firma que faltaba era la de su defendido (ya que alude que el allanamiento se practicó en el inmueble donde su defendido se encontraba dormido), al imputado no puede tomársele declaración sin la presencia de un defensor, ni mucho menos una firma donde se asienta el procedimiento y las evidencias colectadas e incautadas.

Así, resulta pertinente citar la doctrina de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, vertida e la sentencia N° 900, en fecha 25/04/2003, en la que dispuso que:

… La falta de firma de todas las personas intervinientes en el acto, requisito exigido por el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituye un defecto que vicie de nulidad absoluta el acto, pues no encuadra en ninguno de los casos previstos en el artículo 191 eiusdem. Por ello se trataría de un acto viciado que puede ser saneado oportunamente o convalidado, conforme lo establecen los artículos 192, 193 y 194 del citado Código adjetivo…

Ahora bien, si se parte también de otra doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que ha ilustrado que no se puede desvirtuar la legalidad de los actos ni de las pruebas en fase de investigación, ya que ello es materia del contradictorio que se desarrollará en la etapa del Juicio Oral y Público (N° 348 del 25/07/2006) y siendo que la Defensa técnica con que el imputado ha contado desde el inicio del proceso, se le ha garantizado el ejercicio de los derechos que le asisten, los cuales comportan, precisamente, el que conozca sin lugar a dudas todos los derechos que tiene en el proceso, para que, con arreglo a ellos, ejerza los que juzgue convenientes a sus privativos intereses, el no ejercicio de los mismos, respecto a la impugnación del acta policial contentiva del procedimiento ante la inexistencia presunta de firmas, lo cual no obstaculizó su asistencia y representación en el proceso ni vulneró derechos y garantías fundamentales que constituya un supuesto de los previstos en el artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la violación de derechos y garantías fundamentales del imputado, o que por inobservancia de esa formalidad, la consecuencia sea la de sacrificar la justicia “por la omisión de una formalidad no esencial”, ya que lo arrojado por el procedimiento fue perfectamente delimitado en el Acta Policial que levantó uno de los funcionarios actuantes el 02-02-2014.

Nótese que para que las actas de investigación y sus resultados puedan ser apreciados por el Juzgador en la fase del juicio oral y público, se requiere de su incorporación por su lectura al juicio, en los casos establecidos en el artículo 322 del Código Orgánico Procesal Penal, entre los cuales no entran las actas policiales pero lo que va a ser preponderante en la apreciación de su resultado es la testimonial de todas y cada una de las personas que participaron en el procedimiento, de allí el por qué el legislador procedimental, acertadamente, estableció en el segundo aparte del artículo 179, que “En todo caso, no procederá tal declaratoria (de nulidad) por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad” y en el tercer aparte dispone: “Existe perjuicio cuando la inobservancia atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento”. “El Juez procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones”.

En cuanto a las preguntas que la defensa se hace acerca que si pueden los efectivos policiales realizar allanamientos sin la orden de un Tribunal de Control, sin existir como es el caso las excepciones del artículo 196 del Texto Adjetivo Penal?. ¿Si pueden los efectivos policiales ingresar a una vivienda sin solicitar permiso a sus propietarios, arrendatarios o poseedores.?. ¿Si pueden los efectivos policiales realizar allanamientos en una zona poblada, sin presencia de testigos que den fe de su actuación? y ¿Si pueden los efectivos policiales realizar allanamientos sin imponer al imputado del derecho que tiene de ser asistido por un abogado, o en su defecto por una persona de su confianza?, debe señalar esta Corte de Apelaciones que el registro de morada o allanamiento debe practicarse, en principio, por mandato de una orden judicial expedida por un Juez de manera fundada, efectuándose el registro en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, quienes no deben tener vinculaciones con la policía, previendo además que si el imputado se encuentra presente y no esté su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que lo asista; no obstante, el mismo dispositivo legal contenido en el artículo 196 del vigente Código Orgánico Procesal Penal exceptúa el cumplimiento de estas formalidades en dos supuestos: 1. Para impedir la perpetración de un delito y 2. Cuando se trate del imputado o imputada a quien se persigue para su aprehensión.

Pues bien, en el caso de autos se desprende de las actuaciones procesales que, una vez recibida la denuncia por parte del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas emprendieron una búsqueda de los presuntos partícipes de los hechos, por lo cual procedieron a dirigirse a la residencia del imputado, donde iba llegando su hermano L.D.M., quien indicó a los funcionarios que el sujeto que apodaban Mamel era su hermano y que no se encontraba, practicando el registro de la morada, conforme a la excepción prevista en el cardinal 2 del artículo 196 del texto penal adjetivo.

Como consecuencia de los registros obtuvieron la incautación de una serie de evidencias de orden criminalístico que demostraban la flagrancia en la comisión de los hechos, esto es, ante uno de los casos excepcionales en que el legislador no exige el cumplimiento de las formalidades previstas en dicho artículo para la práctica del allanamiento, tal como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando ha indicado que:

… En lo que atañe al auto que, el 08 de septiembre de 2003, dictó la supuesta agraviante de autos, ésta declaró sin lugar el recurso de apelación y, por consiguiente, negó la nulidad que, del allanamiento referido ut supra, solicitó la Defensa del actual quejoso. Como fundamento de su impugnada decisión, la legitimada pasiva estimó que no eran necesarias las formalidades que exigen los artículos 210 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, como desarrollo del artículo 47 de la Constitución; ello, porque la autoridad que actuó en la práctica de dicho allanamiento lo hizo por la “necesidad de impedir la perpetración de un hecho punible”; específicamente, un delito contra la libertad personal, según se encuentra precisado en las actas procesales. Al respecto, advierte la Sala que, sin perjuicio de las alegaciones que la actual parte accionante opuso contra la justificación que se dio de la referida incursión, lo cierto es que consta en autos y no ha sido desvirtuado por ninguna de las partes, que, en el inmueble donde fue ejecutada la referida medida de allanamiento, se encontraban en curso actividades que encuadraban en el tipo legal que describe el artículo 54 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. En tal situación, resulta indudable que, como se trata de un delito que acarrea pena privativa de libertad, la situación, según el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, era de flagrancia, en la cual la autoridad estaba obligada a aprehender “al sospechoso” o a los sospechosos y, por tanto, no se trataba un allanamiento stricto sensu, razón por la cual no estaba sujeta a las formalidades que, en materia de dicho acto de investigación, prescribe el Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, estima esta Sala que fue conforme a derecho, y no lesionó ilegítimamente derecho fundamental alguno, la actuación de la autoridad que participó en la predicha incursión, de acuerdo con la segunda excepción que establece el artículo 210 del referido código procesal… (Exp… N° 03-3236 del 24/09/2004)

Esta doctrina de la Sala permite el allanamiento de morada sin el cumplimiento de las formalidades legales, entre ellas, la obtención de la respectiva orden judicial, cuando se efectúe para impedir la perpetración de un delito o su continuación, lo que se ajusta también a otra doctrina jurisprudencial de la misma Sala, vertida en fecha 08/11/2004, cuando dispuso:

… el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Respecto a la última excepción, se verifica del expediente que funcionarios adscritos al Instituto Neoespartano de Policía dejaron constancia en el acta policial levantada el 27 de septiembre de 2003 que, previa denuncia de la víctima, avistaron a una persona, que resultó ser el imputado, quien al notar la presencia policial optó por darse a la fuga, aun cuando se le dio la voz de alto, y se introdujo en una residencia, en la que se tuvo que ingresar para practicar su aprehensión, localizándose en la misma una arma de fuego y varias prendas militares.

Lo anterior, a juicio de esta Sala, se corresponde con la segunda excepción establecida en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, que permitía la entrada a los funcionarios policiales y hacer efectiva la aprehensión del imputado, por lo que se precisa, que las afirmaciones de hecho alegadas por la parte accionante, respecto a la manera en que fue practicado un allanamiento en el presente proceso penal incoado contra el ciudadano R.A.G.G., no acarreó injuria constitucional… (Exp. Nº. 03-3147; Caso: R.A.G.G.).

Con base en todo lo anteriormente plasmado, encuentra esta Corte de Apelaciones que la razón no asiste al Defensor cuando pretende la declaratoria de nulidad del procedimiento de allanamiento efectuado por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, al no observarse el procedimiento para la práctica del allanamiento establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, se insiste, dicho procedimiento aplica para los casos en que se practique el allanamiento con orden judicial y dichas formalidades se excepcionan o no se exigen en los supuestos previstos en los cardinales 1 y 2 del artículo 210 eiusdem, como aconteció en el caso de autos. Así se decide.

Respecto a lo manifestado por la Defensa en la cuarta denuncia, que el Tribunal violentó la tutela judicial efectiva y el debido proceso a su defendido, pues interpuso una solicitud de nulidad en tiempo hábil, esto es el día 26-08-2013, para obtener respuesta oportuna, pero es el caso, que el a quo tampoco se ha pronunciado para incurrir en un fallo de desatención a las normas vinculantes que en esta materia actualmente refieren, en torno a la nulidad del allanamiento por violación del domicilio u hogar doméstico, al no tratarse el procedimiento practicado de una de las excepciones contempladas en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal para el registro de morada sin orden judicial; debe expresar esta Sala que esta denuncia guarda relación con lo decidido en la denuncia anterior del presente recurso de apelación, salvo el extremo no concordante alegado en el presente punto con la comparación que se haga del contenido de las actuaciones procesales, pues resulta imposible que la Defensa haya efectuado una solicitud de nulidad en el mes de agosto de 2013, es decir, del año próximo pasado, respecto de la cual no ha obtenido pronunciamiento judicial, ya que de las actas procesales se obtiene que los hechos por los cuales se juzga al procesado de autos ocurrieron el 02 de febrero de 2014, por una parte y por la otra, por conocimiento judicial que tiene esta Corte de Apelaciones de la presunta omisión de pronunciamiento en la que habría incurrido el Tribunal A quo en torno a dicha solicitud de nulidad planteada por la Defensa del quejoso, registrada en los Archivos llevados por esta Sala en el asunto IP01-O-2014-000012, por motivo de la acción de amparo ejercida por el predicho defensor contra esa omisión de pronunciamiento, tal resolución sí fue emitida por el Tribunal Segundo de Control de la Extensión de Tucacas, por lo cual al haberse emitido los pronunciamientos judiciales denunciados como omitidos por parte del Tribunal esta Corte de Apelaciones procedió a declarar inadmisible la acción de amparo conforme a lo señalado en el artículo 6 ordinal 1° de la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, motivo por el cual se declara sin lugar este motivo del recurso de apelación. Así se decide.

Por último, en cuanto a la quinta denuncia señalada por la defensa, sobre la inmotivación del auto recurrido, ya que no explicó los motivos ni fundamentó el Tribunal los motivos por los cuales declaró sin lugar la solicitud de medida menos gravosa solicitada por la defensa, sino que por el contrario decretó medida preventiva de privación judicial de libertad en contra su asistido, es decir, que el juez A quo no motivó con argumentos sólidos su decisión, no analizó las actas procesales en audiencia de presentación de imputados celebrada el día 13-02 -2014, precisa esta Corte de Apelaciones aclarar que ha sido doctrina reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que al auto que acuerda la privación judicial preventiva de libertad, conforme el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente artículo 236 eiusdem) no puede exigírsele, si se toma en cuenta la fase incipiente del proceso en que se dicta, las mismas condiciones de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos judiciales, como los vertidos en la audiencia preliminar y del Juicio Oral y Público (sSC. N° 2.799 del 14/11/2002), siendo pertinente destacar que del auto recurrido sí se desprende el análisis del por qué el Tribunal de Control estimó que se encontraba en presencia de los tres extremos exigidos en el artículo 236 del texto penal adjetivo, para el decreto de la medida de coerción personal privativa de libertad, al señalar los elementos de convicción acreditados por el Ministerio Público para el sustento de la petición de imposición de tal medida, los cuales fueron a.s. en este fallo en la resolución de las denuncias anteriores, así como la ponderación que efectuó de lo declarado por el imputado en la propia audiencia de presentación, al haber asumido libre de coacción y apremio que había participado en los hechos cantando la zona y retirándose del lugar en el vehículo presuntamente robado por el coimputado C.G.N., con quien huyó del lugar, dejándolo en el Malecón e informar que quien portaba el arma de fuego presuntamente era el coimputado F.Q.L..

Asimismo, señaló el Tribunal por qué en el presente caso apreció el peligro de fuga, por la pena probable a imponer a la gravedad de los hechos, cuando se lee en el fallo: “… El mencionado delito tiene una pena lo suficientemente alta como para presumir el peligro de fuga, siendo además una acción que comporta un hecho punible de gran magnitud, como que la pena que pudiera llegar a imponerse excede del limite de diez años…”, apreciándose igualmente por parte de la Juzgadora el periculum in mora, que no es otra cosa que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, no siendo vinculante el juzgamiento en libertad, pues la privación como excepción puede subsistir en el proceso paralelamente con el principio de presunción de inocencia, lo que para esta Alzada es suficiente para dar por bien fundado el auto recurrido, demostrativo en todo caso que el Tribunal de Control, con dicho pronunciamiento, dejó tácitamente decidido la no procedencia de las medidas cautelares sustitutivas solicitadas por la Defensa en la audiencia de presentación, motivo por el cual se declara sin lugar este último motivo del recurso de apelación. Así se decide.

DISPOSITIVA

Todas las consideraciones anteriores permiten a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARAR SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN ejercido por el Abogado: F.E.M.G., Defensor Privado del ciudadano L.M.M.I., contra el auto dictado por el Tribunal Segundo de Control Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, Extensión Tucacas, que acordó la imposición al mencionado ciudadano de la medida de privación judicial preventiva de libertad prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado de Vehículo Automotor, Robo Agravado, Agavillamiento y Uso de Adolescente para Delinquir.

Se CONFIRMA LA DECISIÓN objeto del recurso de apelación. Dada, firmada y Sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, En S.A.d.C., a los 12 días del mes de Mayo de 2014. 203° de la Independencia y 155° de la Federación.

MORELA F.B.

JUEZA PRESIDENTE

G.Z.O.R.C.N. ZABALETA JUEZA TITULAR PONENTE JUEZA PROVISORIA

J.O.R.

SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

La Secretaria

RESOLUCIÓN Nº IG012014000217