Decisión nº AZ512007000144 de Corte Primera de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 4 de Octubre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

Sala de Apelaciones No. 1 de la Corte Superior del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional

Caracas, cuatro (04) de octubre de 2007.

197º y 148º

ASUNTO: AP51-R-2007-008585.

JUEZ PONENTE: E.S.C.S..

MOTIVO: RESTITUCIÓN DE GUARDA.

PARTE ACTORA: S.L.V.C., venezolana, mayor de edad, domiciliada en Maracaibo, Estado Zulia, titular de la cédula de identidad Nº 12.779.008, abogada e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 73.159.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: A.O.E. y M.G.D., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 92.812 y 25.735, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: S.A.M.F., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 6.819.275.

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: H.B. y G.V., abogadas en ejercicio, de este domicilio e inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 4.721 y 14.146, respectivamente.

SENTENCIA APELADA: De fecha 16 de abril de 2007, dictada por la Juez Unipersonal Nº I de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente, Dra. A.D..

I

Conoce esta Sala de Apelaciones Nº 1 de la Corte Superior de este Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente, del recurso apelación ejercido por la ciudadana S.L.V.C., actuando en su propio nombre, contra la sentencia de fecha 16 de abril de 2007, dictada por la Juez Unipersonal Nº 1 de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Recibido el recurso en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, se le asignó la ponencia a la Dra. E.S.C.S., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Cumplidas las formalidades de Alzada y en cumplimiento del ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pasa esta Superioridad a referirse a la síntesis en que quedó planteada la controversia, y a tal efecto observa:

En fecha 21 de septiembre de 2006, la ciudadana S.L.V.C., plenamente identificada en autos, asistida por la abogado L.S.L., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 9.273, consignó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial libelo de demanda en el cual señaló que de la unión matrimonial que mantuvo con el ciudadano S.A.M.F., anteriormente identificado, fue procreada la niña “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, quien nació el 24 de octubre 2002; que en fecha 15 de marzo de 2004 su cónyuge y su persona suscribieron un escrito de separación de cuerpos y de bienes ante la Sala de Juicio IV del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el que acordaron que la guarda de su hija “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” le correspondería a la madre; que en fecha 07 de diciembre de 2005, como consecuencia de un accidente automovilístico, se vio imposibilitada de ejercer la guarda de su hija “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, la que venía ejerciendo luego de decretada la separación de cuerpos y de bienes, dado que presentó un traumatismo cervical de partes blandas que ameritó reposo absoluto por un mes y reposo relativo de tres meses; que como consecuencia del mencionado accidente que la imposibilitaba para atender a su hija “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, y que pensando siempre en su bienestar, a fin de no causarle interrupción en sus actividades escolares, en virtud de ser una niña muy pequeña, de apenas cuatro años de edad, por lo que los cambios de colegio podrían afectarle severamente, solicitó la colaboración del padre de la niña, para que durante ese lapso la cuidara y atendiera, quien para esa fecha cursaba estudios en esta ciudad, dado que ambos estaban para esa fecha residenciados en Caracas; que estando en fase de recuperación y encontrándose en casa de sus padres en la ciudad de Mérida, en fecha 22 de abril de 2006, sufrió una agresión física, que le produjo una recaída que ameritó reposo absoluto de quince días y reposo de voz por un mes; que la mencionada recaída le obligó a prolongar el reposo médico y nuevamente requerir del padre de las niñas su colaboración en el sentido de cuidar a “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” hasta tanto lograra superar sus problemas de salud; que ya recuperada plenamente, viajó a esta ciudad a buscar a su hija “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” quien se encontraba viviendo con su padre por las razones expuestas anteriormente, y para su sorpresa, el padre se negó rotundamente a entregársela, alegando entre otras cosas, que la madre sufría de trastornos psiquiátricos que le imposibilitaban para atender a la niña y que la maltrataba; que el padre de la niña en vez de proceder a entregársela como era su obligación, acudió ante el C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Baruta del Estado Miranda, y solicitó se le acordara la guarda de su hija; que ese organismo, sin citarla para oír previamente sus argumentos, reconociendo expresamente su incompetencia para pronunciarse sobre la guarda, procedió el 14 de septiembre de 2006 a otorgar la guarda provisional de su hija “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” a su padre; que dispone el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella señalándose en el Literal “C” del artículo 177 eiusdem, que corresponde a los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente el ejercicio de la Jurisdicción en materia de guarda; que el C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Baruta del Estado Miranda, violando expresamente las disposiciones contenidas en la Ley antes citada, procedió a otorgar al padre la guarda provisional de su hija “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, cuya guarda le corresponde a ella por mandato de ley; que además no ha sido privada de la patria potestad, ni existen razones de salud o de seguridad para que pueda estar separada ni temporal ni indefinidamente de ella; solicita se cite al padre de las niñas para que de conformidad con el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente sea conminado a restituirle la guarda de su hija “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” de cuatro años; que se le imponga al demandado, reintegrarle todos los gastos en que ha incurrido para lograr la restitución de guarda de su hija menor y que su escrito sea admitido, sustanciado y declarado con lugar en la definitiva.

En fecha 2 de noviembre de 2006, el ciudadano S.A.M.F., plenamente identificado en autos, asistido por la abogado en ejercicio H.B., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 4721, dio contestación a la demanda, señalando lo siguiente:

Que siendo la oportunidad para contestar la demanda incoada, se opone, rechaza y contradice su contenido, por las razones de hecho y de derecho; que la ciudadana S.L.V.C. y él decidieron separarse judicialmente de cuerpos y de bienes, para lo cual suscribieron en fecha cinco (05) de marzo de 2004, el correspondiente escrito de solicitud de separación, el cual cursó en el expediente Nº 58889 y que conoció el Juez Unipersonal IV de este Circuito de Protección del Niño y del Adolescente; que en dicho escrito, ambos progenitores convinieron, en el aparte Cuarto, Nº 1 “que la guarda y custodia de las menores (sic) “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” será compartida por ambos padres, hasta su mayoría de edad o emancipación si fuera el caso”; que “la menor (sic) “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” residirá permanentemente con su madre, quien ejercerá la dirección doméstica de la menor (sic). En cuanto al (sic) menor (sic) “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, en atención a lo manifestado por ella referente a su deseo de no separarse del padre, los padres de mutuo acuerdo acceden a un régimen compartido de guarda y custodia…”; que en el mismo aparte Cuarto Nº 3 quedó establecido que “…la menor (sic) “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” residirá permanentemente con su padre y la menor “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” residirá permanentemente con su madre en el lugar que cada uno fije como su domicilio…”; que quedó convenido que ambos progenitores tendrían la guarda de sus hijas, pero que la residencia sería separada, dado que la hija mayor residiría con él y la hija menor con su madre; que aun cuando las motivaciones que animan a los progenitores en la toma de decisiones en relación con sus hijos no figuran en el escrito de separación, debe llamar la atención de los Jueces de Protección, que cuando un hijo o hija pequeño manifiesta su deseo de no separarse del padre, siendo lo usual que quiera permanecer junto a su madre y, sobre todo, si tiene un hermano o hermana menor; que en su caso particular, el deseo manifestado por la niña “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” de no separarse de él, se debió a las situaciones de violencia intrafamiliar vividas por ella, en las cuales su madre había asumido una conducta agresiva para con ella, para con él en presencia de sus hijas, corriendo peligro la seguridad de ambas niñas en ocasiones, cuando él era agredido a golpes por la madre de las niñas mientras manejaba; que por cuanto siempre consideró que la conducta de la madre de las niñas se debía a su mal carácter y que, probablemente, si encontraban la ayuda adecuada podría salvarse su matrimonio, durante los dos meses siguientes a la separación de cuerpos y de bienes, decidieron buscar asesoría de profesionales y acudir a una terapia de pareja; que fueron a la consulta del Doctor C.E.S.N., quien es médico psiquiatra en la Clínica S.d.L., anexo edificio ANGOSTURA, Avenida Libertador, Caracas; que los exámenes que este médico practicó a la ciudadana S.L.V.C. revelaron, que padece de trastornos mentales importantes y, por ello, le refirió su caso a la psicólogo orientadora I.S.R., a quien solicitó practicarle una evaluación de personalidad; que la evaluación psicológica se realizó en el mes de junio de 2004 y a sus resultados aludió la mencionada psicóloga, en la respuesta enviada a la Consejera de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Baruta, en fecha 29 de septiembre de 2006; que debido a su estado de salud mental, se le prescribió a la ciudadana S.L.V.C., un tratamiento para su enfermedad, el cual ella inició; que el estado de alteración mental diagnosticado a la ciudadana S.L.V.C., le permitió entender los episodios de violencia intrafamiliar acontecidos en ocasiones pasadas, caracterizados por la violencia de la madre de las niñas hacia su hija mayor y hacia su persona; que por ese motivo, se sintió muy preocupado por la seguridad de su hija “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, pero no quiso plantear el caso ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, porque consideró que eso afectaría aun más a la ciudadana S.L.V.C., y que además pensó que mientras siguiera el tratamiento médico no debía haber problema con relación a su hija menor; que en fecha 28 de junio de 2004, encontrándose “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” con su madre S.L.V.C., regresó a su vivienda presentando moretones en sus brazos, los cuales según versión de la niña, fueron provocados por su madre; que un mes después, el 28 de agosto de 2004, “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” volvió a la casa con lesiones en la boca, relatando que habían sido producidas por los golpes que le propinó su madre mientras la interrogaba acerca de las posibles relaciones de su padre con otra mujer, a la vez que conducía un vehículo; que su hermana “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” corroboró esa versión; que lo sucedido le causó profunda indignación y decidió dejar constancia de lo ocurrido, para lo cual le tomó algunas fotos a “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” en las zonas afectadas; que a los dos días siguientes al episodio del 28 de agosto de 2004, el 30 de agosto de 2004, S.L.V.C., debió ser hospitalizada en la Clínica S.M., por motivos de salud mental; que el depósito necesario para la hospitalización ascendió a la cantidad de un millón quinientos mil bolívares (Bs. 1.500.000), los cuales canceló en esa misma fecha; que mientras esto le ocurría a la madre, él se ocupó de cuidar a “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” durante las dos semanas que duró la hospitalización; que después de ese episodio estaba muy preocupado por la seguridad de la niña, dado que contaba con dos años de edad y S.L.V.C. no parecía mejorar; que en fecha 21 de noviembre de 2006, fue a la casa de la ciudadana S.L.V.C. a buscar a sus hijas, y ella le pidió que la llevara a un quiosco cercano a comprar cigarrillos, y en el camino transitando por la avenida principal de Prado Humboldt y sin que mediara discusión alguna, S.L.V.C., comenzó a golpearlo, poniendo en riesgo la vida de las niñas y de todos los que estaban dentro del vehículo, el cual circulaba a velocidad normal; que en esta ocasión, acudió al Ministerio Público, ante lo cual Sandra prometió deponer sus agresiones físicas, razón por la cual, no continuó con el procedimiento de esta denuncia; que sus temores con relación a “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” se vieron confirmados, cuando hacia finales del mes de septiembre o principios de octubre de 2004 recibió una llamada de S.L.V.C. en horas de la noche, aproximadamente a las 11:00 p.m. con tono muy angustiado, SANDRA le dijo que las medicinas que estaba tomando no le estaban haciendo efecto y que no podía controlar su agresividad, que quería pegar y matar, y que se llevara a “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” a vivir con él, porque ella no podía encargarse de la niña; que pensó lo peor y de inmediato se dirigió al apartamento de la madre a buscar a “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, y que afortunadamente la niña estaba bien, pero no su madre quien estaba atravesando una crisis severa y requería ayuda profesional; que sacó a su hija en ropa de dormir y la llevó a su residencia; que desde esa fecha ambas hijas se encuentran bajo su guarda y se ha tenido que ocupar sólo de todo lo relativo a su crianza, dado que tiene a su cargo todos los gastos que por cualquier concepto se han producido con relación a las niñas, desde su alimentación, educación, consultas médicas y odontológicas, recreación, hasta las mascotas que comparten; que sobre todo, tiene a su cargo su seguridad, sin que hasta ahora haya ocurrido mientras estén con él, nada que demuestre que no viene cumpliendo a cabalidad con sus obligaciones como padre guardador de las niñas; que es de hacer notar, que hasta el mes de agosto de 2006, la ciudadana S.L.V.C., vivió en un apartamento ubicado en las residencias Serranía, Calle Manapiare de la Urbanización Prado Humboldt, Municipio Baruta del Estado Miranda, cuyo arrendamiento era pagado por su persona a pesar que ya estaban divorciados y de que ambas hijas estaban viviendo con él; que en todo momento siguió costeando los gastos de dicho apartamento, cosa problemática para él, pues sufraga a sus solas expensas todos los gastos de sus hijas y los de él propios, dado que SANDRA no ha tenido un trabajo fijo desde hace ocho años; que SANDRA empezó a compartir la vivienda con la hija de la arrendadora del inmueble, aun en contra de sus consejos, por lo que surgieron problemas entre ambas; que a raíz de estas malas relaciones, SANDRA decidió cambiar su lugar de residencia, diciendo que inicialmente viviría en otro apartamento en Caracas, luego en Mérida, hasta que por último, se trasladó a Maracaibo, lugar donde vive junto con la familia de su hermana E.d.S.; que quiere destacar, que esta situación empezó desde enero de 2006 y sin embargo, él siguió cancelando el canon de arrendamiento del apartamento, a pesar que la ciudadana SANDRA ya no vivía efectivamente en él, hasta que ella le pidió que no lo siguiera haciendo, pues pensaba trasladarse a Mérida y fijar su residencia definitiva allí; que la ciudadana SANDRA nunca le comunicó que tuviera la intención de llevarse consigo a “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” en ninguna de las mudanzas planeadas; que debido a la inestabilidad psicológica de S.L.V.C. fue por lo que consideró importante responder por la seguridad mental y física de sus hijas y especialmente la más pequeña de ellas, como lo es “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”; que se suma la carencia de vivienda, motivo por el cual ha tenido que vivir durante hace ya varios meses en la casa de algún pariente; que es innegable que esta condición de vida afectaría bastante a cualquier niño y, sobre todo, a su hija menor “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, quien durante los dos últimos años convive con su hermana “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” y con él en la misma quinta donde vive desde que nació, en la cual tiene su propia habitación, en donde guarda su ropa, sus juguetes y sus útiles escolares; que además, en esta casa dispone de un cuarto de juegos y amplios jardines y en ella sus hijas juegan, hacen sus deberes escolares y disfrutan de su mutua compañía y de las de varias mascotas, a las cuales tienen gran afecto; que este ambiente familiar le confiere estabilidad material y emocional a “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” quien está acostumbrada a tener una residencia estable, desde la cual se dirige a su colegio al que asiste desde el primer nivel de preescolar y en donde ya tiene su grupo de compañeros, con quienes comparte y son importantes para ella; que todos lo hechos expuestos le permiten afirmar, que resulta incierto lo que señala la demandante en su escrito, acerca de que él ha incurrido en una supuesta retención ilegal de su hija “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” al negarse a entregársela luego de haberle pedido ella colaboración a él, para cuidar a la niña en el mes de diciembre de 2005; que la realidad es que para esa fecha ya la niña tenía más de un año bajo su guarda, después que la misma madre autorizó su traslado a su hogar y no fue sino hasta el mes de agosto del año 2006, que la demandante le pidió que le devolviera a “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” para llevársela a Maracaibo; que debe admitir que se sintió y se siente profundamente angustiado por la petición de la madre, en primer lugar, porque lo ha amenazado con llevarse a la niña fuera del país hecho que tiene un antecedente familiar, pues ella misma le ha referido que estando muy pequeña su madre, quien es procedente de Colombia la separó a ella y a sus hermanas ASTRID y ELIANA, de su padre de quien permaneció separada durante varios años; que a este precedente se une el hecho que, para devolverle a “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” después de las pasadas vacaciones escolares le exigió que le entregara el pasaporte de “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, y la circunstancia de que haya pronunciado amenazas, respecto de que si él llegaba a casarse ella se llevaría a sus hijas y no volvería a ver a las niñas; en segundo lugar, su preocupación se debe también, que hasta donde tiene conocimiento, la demandante no sólo continúa con su problema de salud, sino que ha interrumpido su tratamiento médico y, por tanto, representa un riesgo potencial para la seguridad sicológica de “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”; que en efecto, después de habérsele diagnosticado a la demandante el padecimiento de una enfermedad mental y haber vivido los episodios señalados, en los cuales se ha puesto de manifiesto la situación de riesgo que representa para su pequeña hija permanecer bajo la guarda de su madre, considera que su obligación como progenitor de la niña es realizar todos los esfuerzos legales necesarios para que se garanticen a su hija los derechos que las normas contenidas en el ordenamiento jurídico venezolano le reconocen; que estima necesario explicar que, si se le preguntase por qué no ha actuado antes contra la demandante a objeto de privarla de la guarda e incluso de la patria potestad de sus hijas, debe responder que ello se debe a dos razones: la primera de ellas, es que no había querido someter a sus hijas a la tensión y desgaste que representa cualquiera de estos juicios, dado que resulta doloroso exponer a unas niñas pequeñas a que declaren sobre asuntos tan sensibles y que hagan conscientes eventos que las pueden afectar más de lo que ya deben estar, por todos los episodios de violencia intrafamiliar vividos y presenciados en su hogar, donde la figura de la madre queda desdibujada por la conducta que ha asumido con ellas y con él y que la segunda razón es que hasta ahora la propia demandante a pesar de su enfermedad, había tomado decisiones que favorecían la situación de sus hijas, permitiéndoles que permanecieran bajo la guarda de él; que fue la propia demandante quien lo llamó por teléfono entre los últimos días de septiembre y los primeros de octubre de 2004, para que buscara a “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” y la trajera a vivir con él debido a los síntomas que se le estaban presentando, y luego de eso, la mencionada niña ha permanecido a su cuidado durante dos años; que no obstante, ante el peligro que puede representar para su hija regresar con su madre, sin que exista la seguridad que no se le expone a una situación de riesgo, ha decidido agotar todos los recursos y las instancias necesarias para preservar la integridad y seguridad de “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, quien es una niña de apenas cinco años de edad y no se encuentra preparada para convivir con su madre enferma y enfrentar situaciones que podrían dejarle huellas para toda su vida; que debido a la gran preocupación que representa para él el futuro inmediato de “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, cuando en el mes de agosto del año en curso, la madre de la demandante quiso retenerla después del período vacacional que pasó con ella, decidió irse de vacaciones con sus dos hijas a Miami, Estado de Florida, Estados Unidos, mientras decidía la vía legal que debía seguir para proteger a la mencionada niña; que por ello al regresar a Caracas, acudió de inmediato al Ministerio Público dado que para esa fecha, aún no habían concluido las vacaciones judiciales y no podía solicitar con la premura del caso, una medida de protección a este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente que le fuese acordada con la suficiente celeridad como para evitar que “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” volviese con su madre enferma, sin tener en cuenta su interés superior y con violación de los derechos fundamentales que tiene dicha niña, entre ellos el derecho a la vida, a la integridad física, psíquica y moral y a un nivel de vida adecuado; que en la mencionada institución, fue atendido diligente y profesionalmente, por la Fiscal Centésima del Ministerio de esta Circunscripción Judicial, abogada G.A., a quien le expuso su caso; que una vez en conocimiento de los hechos expuestos por él y de las pruebas que disponía para ese momento, dicha Fiscal abrió un expediente el cual quedó identificado con el Nº RF 100 AMC- 141-2006 y, en fecha 14 de septiembre de 2006, refirió el caso a la abogada YEISSY FRAGACHÁN, Consejera de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Baruta del Estado Miranda; que resulta importante señalar, que la demandante anexó a su demanda, una copia de las medidas de protección dictadas por la mencionada Consejera de Protección en fecha 14 de septiembre de 2006, sin embargo, no acompañó copia de las actuaciones realizadas y de las pruebas aportadas en el respectivo expediente; que en efecto, la Consejera acordó dictar unas medidas de protección provisionales de carácter inmediato, a los fines de restituir, preservar y garantizar en lo sucesivo los derechos y garantías de las niñas “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”; que las medidas de protección dictadas por la Consejera de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Baruta, comprenden actuaciones dirigidas a proteger a sus dos hijas, manteniendo a las hermanas juntas, habida cuenta de lo afectada que se encuentra “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” desde que tuvo conocimiento de la solicitud hecha por su madre, para que le sea entregada “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” y llevársela a Maracaibo, así como la realización de una serie de estudios y evaluaciones, tanto a las niñas como a los progenitores; que para ese momento, se estaban llevando a cabo dichos estudios y evaluaciones, motivo por el cual no han concluido las actuaciones del mencionado C.d.P. del Niño y del Adolescente; que resulta claro para él, que tales medidas de protección impiden que la demandante pueda llevarse a “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” sin haber sido previamente determinado su estado de salud mental y se clarifique lo que ha pasado entre ella y sus hijas; que la demandante decidió demandarlo ante este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, alegando una supuesta retención ilícita de la niña “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, siendo que con tal propósito se ha falseado la realidad de lo acontecido con relación a la niña, tal y como se propone demostrar en el presente juicio; que la guarda que ha venido ejerciendo durante los dos últimos años con relación a su hija menor “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” y la conveniencia que la misma se mantenga mientras la madre ciudadana S.L.V.C., tenga unas condiciones mentales que puedan comprometer la seguridad e integridad física y mental de la niña, y afectar, por lo tanto, su calidad de vida, incluida su educación y las estrechas relaciones de afecto que mantiene con su hermana “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, encuentra fundamento en la normativa vigente aplicable a los niños, niñas y adolescentes que residen en Venezuela; que el artículo 78 de la Carta Magna contiene una exhortación general, que sirve de marco a toda decisión que deba ser tomada por un órgano del Poder Público, dirigida a resolver cualquier aspecto concerniente a una persona menor de edad; que en efecto, la niña “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” es un sujeto pleno de derechos y como tal, está protegida por la legislación vigente en Venezuela, sus órganos y tribunales especializados; que entre los primeros, se encuentra el C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Baruta, el cual cumplió con su deber al dictar la medida de protección a favor de los derechos que le asisten a sus hijas y que pueden verse afectadas en el presente caso; que corresponde a la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, valorar detenidamente el caso, con miras a que en su decisión prevalezca el interés superior de la mencionada niña al cual alude, entre otros principios aplicables en materia de infancia y adolescencia, la citada norma constitucional; que al instrumento de la Convención Sobre los Derechos del Niño, alude expresamente el artículo 78 de la Constitución, por ser el mismo referencia obligada en todas aquellas oportunidades en que se debatan asuntos concernientes a un niño, niña o adolescente; que en la presente ocasión se trata de una niña, que apenas cuenta con cuatro años de edad, respecto de quien ambos progenitores habían convenido y venía ejerciendo una guarda compartida y, que a la edad de dos años, le fue entregada voluntariamente por la madre de las niñas, debido a problemas de salud de esta última que aún no han sido solucionados; que resulta incierto, que él la haya sustraído o la haya retenido ilícitamente; que con miras a preservar los derechos mencionados en los artículos 3, numerales 1, 2 y 9, numeral 1 de la citada Convención, considera que “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, debe permanecer bajo su guarda y en compañía de su hermana “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” mientras no exista plena comprobación de que la madre está en condiciones de asegurar que su hija “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” no corre peligro a su lado, y que su estado de salud recibe la atención médica que requiere y de cumplimiento al tratamiento que le sea prescrito; que el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, desarrolla para su aplicación en el Derecho Venezolano el principio del interés superior del niño, consagrado en el numeral 1 del artículo 3 de la Convención Sobre los Derechos del Niño; que dicho principio de interpretación y aplicación de esta Ley Orgánica, es de obligatorio cumplimiento en la toma de decisiones concernientes a los niños y adolescentes, obliga a tener presente la particular situación de su hija “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” quien tiene el derecho consagrado en el artículo 32 de la citada Ley a ser protegida en su integridad personal, comprendida la física, psíquica y moral; que si la propia madre, en un momento de suprema comprensión del daño que le podía ocasionar a su hija, tomó la decisión de entregársela para que la cuidara y protegiera, como hasta ahora lo ha hecho, ello significa, en primer lugar, que confiaba en él y en que su hija estaría a salvo con él y, en segundo lugar, que ella no confiaba en sí misma en cuanto a tener el control necesario que le impidiera causarle daño a su propia hija; que al demandarlo la madre, aludiendo a una supuesta sustracción o retención de “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” por su parte, para que el Tribunal a quo le entregue a la niña sin que la madre haya solucionado el problema de su enfermedad, expondría nuevamente a la niña a los riesgos a que antes estuvo expuesta, con el agravante que como pretende llevarla fuera de Caracas, se corre el riesgo de que él no esté cerca si le sobreviene una crisis estando sola con la niña y la misma pueda resultar lesionada; que debe tenerse presente que, en muchos casos, hubiese podido impedirse que las víctimas menores de edad sufrieran agresiones y hasta la muerte si no se hubiese menospreciado la gravedad del trastorno mental del que adolecía la persona a cuya guarda se confirió a estos niños; que en esos casos, ha habido antecedentes de violencia intrafamiliar que justificaban la separación de estas víctimas de un progenitor o progenitora que adolecía de alguna enfermedad mental; que espera que este no vaya ser el caso de su hija “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, dado que está alertando del peligro que la misma correría si se queda bajo la guarda de su madre enferma; que es necesario que se valore el esfuerzo que ha venido haciendo para asegurarle a “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” la satisfacción de su derecho a disfrutar de un ambiente de afecto y seguridad, que le permita su desarrollo integral, consagrado en el artículo 26 Parágrafo Segundo de la Ley Especial, así como de un nivel de vida adecuado, tal como lo describe el artículo 30 de la misma Ley; que esta situación se ha mantenido durante los dos últimos años y prueba de ello, es la condición física y mental que tiene su hija “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, su carácter afable y cariñoso, su rendimiento escolar y la p.a. en que convive con su hermana “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” a quien está sumamente apegada; que a “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” se le ha respetado su derecho a mantener relaciones personales y contacto con ambos progenitores, dado que a lo largo de estos dos años ha tenido contactos con su madre, incluidos períodos de vacaciones; que lo demandado por la ciudadana S.L. no tiene fundamento legal, por cuanto la entrega que ella le hizo de su hija “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, no tenía un término a cuyo vencimiento él se hubiese comprometido a entregar a la niña a su madre, dado que no se trata de unas vacaciones o de una circunstancia exterior que impidiera a la madre ejercer la guarda de “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”; que mal puede alegar que él ha sustraído o retenido ilegalmente a su hija, por lo cual no se cumple en este caso el supuesto de hecho del artículo 390 de la Ley Especial, el cual se refiere “…al padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo cuya guarda haya sido otorgada a otro o a un tercero…”; que no sustrajo a “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, dado que fue la propia madre quien le pidió que la llevara a vivir con él, que no se encuentra en el supuesto de sustracción y, por cuanto no la ha retenido ilegalmente, dado que no se la entregó por tiempo determinado, sino por un evento que no ha podido solucionarse aún, como lo es la perturbación mental de la que adolece la madre, y en todo caso corresponde a un Juez de Protección de Niño y Adolescente, determinar si su hija “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” puede sin riesgo de su persona volver a la guarda de su madre; que si no se configura ninguno de estos casos, mucho menos debe responder por unos supuestos daños y perjuicios que, según alega la demandante, ha ocasionado su conducta, ni debe reintegrar los gastos que sin prueba alguna, dice la madre haber realizado para obtener la restitución de “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”; que es necesario insistir, que se encuentra ante una de las situaciones de excepción que contempla el artículo 360 de la precitada Ley, en la parte final de su primer párrafo; que en efecto, si la razones vinculadas al trastorno mental del que adolece la demandante y que justificaron que se hiciese cargo de la guarda de su hija, no sólo no han desaparecido sino que antes por el contrario, pueden ser mayores para la presente fecha, habida cuenta de la negativa de la demandante de someterse al tratamiento médico que su estado de salud mental requiere; que es necesario que “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” deba continuar bajo su guarda y junto a su hermana “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”; que resulta inadmisible en términos del respeto que como sujeto de derecho se le debe a Isabela, que después que su vida ha transcurrido durante estos dos años en un ambiente familiar que ha contribuido a su salud y desarrollo cuando la niña se encuentra estudiando regularmente disfruta de un ambiente de hogar sano y tranquilo, y comparte con su hermana su vida diaria, deba ser abruptamente separada de todo esto y ser expuesta innecesariamente a un ambiente inestable y cargado de violencia física y mental que podría resultar intolerable para ella y violatorio de sus derechos fundamentales, porque su madre ha decidido llevársela cual si se tratara de un objeto; que por todo ello, en su condición de padre responsable y deseoso de que sus hijas tengan la mejor calidad posible de vida, se opone a que se juegue de manera tan alegre con el bienestar y la seguridad de “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”; que respecto a la Convención Internacional sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y la Convención Interamericana Sobre Restitución Internacional de Menores año 1989, en el presente caso se demanda la restitución de la niña “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, con fundamento en el artículo 390 de la Ley Especial, sin embargo en la Legislación no existe ninguna normativa que desarrolle los supuestos referidos a la sustracción y retención ilegal de niños, motivo por el cual, a falta de norma expresa que resulte aplicable a estos supuestos y de conformidad con lo previsto en el artículo 4 del Código Civil referido a las fuentes del Derecho, se deben buscar soluciones en la analogía de no haber regulaciones a supuestos parecidos o semejantes a los mencionados y, en su defecto, en los principios generales del derecho; que al haberse ratificado y adherido por Venezuela los Convenios y Tratados Internacionales se convierten en derecho vigente para nuestro país y que los mismos constituyen formulas de solución aceptadas por nuestro legislador en forma de reglas generales o directrices en las respectivas materias; que por tales razones, en la materia referida a la sustracción y retención ilícita de menores (sic) se puede acudir a los dos instrumentos de Derecho Convencional vigentes para Venezuela, a saber: la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores aprobada en la Haya en 1980 y publicada su Ley Aprobatoria en la Gaceta Oficial Nº 36.004, del 19 de julio de 1996, y la Convención Interamericana Sobre Restitución Internacional de Menores, aprobada en Montevideo en 1989, cuya Ley Aprobatoria fue publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.070 Extraordinario, de fecha 28 de mayo de 1996; que en estos instrumentos existen disposiciones que pueden resultar de interés para comprender las razones por las cuales en aplicación de las soluciones en ellas contenidas, procedería negar lo solicitado por la demandante; que el artículo 13 de la mencionada Convención de la Haya, cuyo contenido corresponde al artículo 11 de la Convención Interamericana, prevén supuestos en los cuales no hay la obligación de ordenar la restitución del correspondiente niño, niña o adolescente si se demuestra lo establecido en los literales a y b; que resulta evidente que el contenido de estos literales coinciden con los argumentos que ha venido sosteniendo hasta ahora, en cuanto a la improcedencia de lo solicitado por la demandante, dado que ella misma autorizó el traslado de su hija “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” a su residencia y durante estos dos últimos años la madre ha permitido pacíficamente que dicha niña estuviese bajo su guarda y, además, existe un riesgo grave y real que, de declararse procedente la restitución solicitada por la demandante, se exponga a su hija “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” a una situación de peligro físico y psíquico, lo cual no tendría justificación alguna habida cuenta de las razones que expresa en el presente escrito de demanda; que si estas razones constituyen principios generales de Derecho aceptados por la Legislación en materia de restitución de niños y adolescentes, su aplicación, como tales principios, deben ser tomados en consideración para solucionar el presente caso, a falta de normativa expresa que regule la situación en la ley, razón por la cual no existe justificación para ordenar la restitución de su hija “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” a su madre; que con fundamento en las razones de hecho y de derecho que ha formulado y sobre la base de las pruebas que oportunamente promoverá y evacuará, así como de los resultados del informe integral que se practique al grupo familiar por el equipo multidisciplinario, adscrito a la División de Servicios Judiciales, Área de Servicio Social, cuya realización está prevista en el auto de admisión de la demanda interpuesta por la parte actora, solicita se declare sin lugar la restitución de la niña “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” solicitada por su madre ciudadana S.L.V.C.; que se ordene que la mencionada niña “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” se mantenga bajo su guarda y en compañía de su hermana “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, en la residencia que viene habitando hasta la presente fecha; que como consecuencia de la declaratoria sin lugar de la restitución de la niña “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” a su madre, se declare sin lugar la imposición de reintegrar gasto alguno por concepto de los supuestos gastos realizados por la mencionada progenitora; solicita se establezca un régimen de visitas a la demandante, respecto a su hija “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, en la cual se tenga presente el interés superior de la mencionada niña a la luz del resultado que arrojen las evaluaciones psiquiátricas y psicológicas practicadas por el equipo adscrito a la División de Servicios Judiciales, Área de Servicio Social, de este Tribunal; que a fin de garantizar la protección y seguridad de la niña “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, y en atención a la documentación que acompaña a su escrito de contestación, en especial a las actuaciones realizadas ante el C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Baruta, y la medida de protección dictada por una de sus Consejeras con relación a la mencionada niña “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”; solicita como medida provisional que la niña “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” permanezca viviendo en su residencia, bajo su protección y cuidados mientras se decide la presente causa; que la medida provisional que solicita está fundamentada en lo previsto en el artículo 512 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; solicita que la presente contestación a la demanda sea tramitada conforme a derecho y surta los efectos de ley en la definitiva.

En los términos en que se ha planteado la controversia cabe señalar, que la actora solicita la restitución de su hija invocando una retención ilegitima por parte de su padre, y éste último aduce, que tal pretensión no prospera porque fue la madre quien se la entregó voluntariamente por motivos de salud.

Ahora bien, debe la actora demostrar que hubo una justificante para tal entrega de la niña al padre, distinta por supuesto de los nuevos hechos sobre los cuales el demandado aduce que precedieron a esa entrega.

En efecto según la actora, obedeció a motivos de salud consistentes en un traumatismo cervical de partes blandas que ameritó reposo absoluto por un mes y relativo por tres meses como consecuencia de un accidente automovilístico sufrido el 07 de diciembre de 2005 y luego el 22 de abril de 2006 sufrió una agresión física que le produjo una recaída que ameritó reposo absoluto de 15 días y reposo de voz por un mes, que son los hechos que debe probar y no los invocados por el demandado relativos a enfermedad psíquica de la madre que a su decir tienden a justificar la no devolución de la niña por cuanto ello podría ser objeto de un proceso autónomo distinto del de autos debido a que en este no se propuso reconvención capaz de soportarse en esos nuevos elementos, por lo que el análisis probatorio que se procederá a realizar será a los fines de determinar la procedencia o no de la acción intentada en los términos libelados.

Establecido lo anterior, se pasa a analizar las pruebas de las partes incorporadas al proceso y en tal virtud, se observa:

Pruebas de las partes

Pruebas promovidas por la parte actora:

Consignó copia certificada del Acta de Nacimiento de la niña “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, emitida por la Primera Autoridad Civil del Municipio Baruta, signada bajo el Nº 217, la que se valora con el mérito probatorio pleno que se desprende de los documentos públicos, en aplicación de los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de su texto, el vínculo filial existente entre la niña de autos y sus padres contendientes en el presente proceso, y así se establece.

Consignó copias certificadas del escrito de solicitud de separación de cuerpos y bienes, incoado por los ciudadanos MONTENEGRO FORTIQUE S.A. y VILLEGAS CUERVO S.L., y copia certificada del decreto de dicha separación acordada por el Juez Unipersonal Nº IV de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente, de fecha 18/03/2004, la que se valora con el mérito probatorio pleno que se desprende de los documentos públicos, en aplicación de los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de su texto, que los progenitores acordaron que la guarda y custodia de sus hijas “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, sería compartida por ambos, asimismo que la niña “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” residiría permanentemente con su madre, y en cuanto a la niña “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, residiría con su padre, y así se establece.

Consignó copia simple de informe médico suscrito por el Dr. ANIELLO R.T., Neurocirujano, mediante el cual dejó constancia que evaluó a la ciudadana S.V., en fecha 13/12/2005, por presentar un traumatismo cervical de partes blandas (latigazo cervical) ocurrido en accidente vial. Esta Alzada desecha dicho medio probatorio, por no cumplir con la tarifa legal por cuanto al tratarse de un instrumento privado emanado de un tercero, debió el suscribiente comparecer a juicio a ratificar su contenido mediante la prueba testimonial, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y así se establece.

Consignó copia simple de informe médico suscrito por el Dr. J.C.P.P., especialista en Medicina Interna, mediante el cual dejó constancia que la ciudadana S.L.V., fue evaluada en consulta en la ciudad de Mérida el día 26/04/2006. Esta Alzada desecha dicho medio probatorio por no cumplir con la tarifa legal, por cuanto al tratarse de un instrumento privado emanado de un tercero, debió comparecer a juicio a ratificar su contenido mediante la prueba testimonial, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y así se establece.

Consignó copias certificadas de decisión dictada por el C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Baruta, mediante la cual dictó medida de protección innominada de conformidad con lo establecido en el artículo 160 literal “a” parte in-fine de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la cual consistió en la orden de permanencia de la niña “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” con su padre ciudadano S.A.M.F., quien ejercería su cuidado, protección, vigilancia y asistencia, mientras durara la investigación administrativa y dicho Órgano procedería a revocar, modificar, sustituir o complementar las medidas de protección conforme a lo establecido en el artículo 131 eiusdem; asimismo, a los fines de garantizarle los vínculos familiares maternos, la madre podría ver a su hija siempre y cuando no fuese contrario a su interés superior y bajo la supervisión y acuerdos con el padre; igualmente, dictó medida de protección nominada, consistente en que el ciudadano S.M.F., debía continuar cuidando a sus hijas “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” en su hogar, ajustado a todas sus responsabilidades; de igual modo dictó medida de protección nominada, contentiva de orden de abstención de maltratar verbal, física, psíquica o moralmente a las niñas “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, la cual recayó sobre la madre S.L.V.; asimismo, se ordenó tratamiento psicológico en un Centro de Salud a las niñas “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, así como a los ciudadanos S.L.V. y S.A.M., el cual esta Alzada, valora con el mérito probatorio pleno que se desprende de los documentos públicos, en aplicación de los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de su texto, prueba de las Medidas dictadas por el C.d.P. del Niño y del Adolescente a favor de las niñas A.L. e Isabela, y así se declara.

Pruebas promovidas por la parte demandada:

Consignó copia simple del escrito de solicitud de separación de cuerpos y bienes, interpuesto por los ciudadanos MONTENEGRO FORTIQUE S.A. y VILLEGAS CUERVO S.L., y copia simple del decreto de dicha separación dictado por la Sala de Juicio IV de este Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente, en fecha 18/03/2004 (F. 73 al 79 de la Pieza Nº 1 del Cuaderno Principal), dicha documental también fue consignada por la parte actora en copias certificadas, siendo ya objeto de valoración, razón por la cual se ratifica su valoración, y así se establece.

Consignó copia simple de comunicación suscrita por la Dra. I.S.R., Psicólogo Orientadora, dirigida a la Dra. E.R., Consejera de Protección del Niño y del Adolescente (F. 80 de la Pieza Nº 1 del Cuaderno Principal) la cual fue ratificada mediante la prueba de informes de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, siendo evacuada mediante comunicaciones que rielan a los folios 25, 26, 30 y 31 de la Pieza Nº 2 del Cuaderno Principal), siendo que esta Alzada las desecha por impertinentes, por cuanto no aportan elementos probatorios que incidan sobre la cuestión de mérito debatida, dado que lo que se ventila en este asunto es la restitución de la guarda de la niña “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, no así la determinación de la guarda legal a favor del padre, por cuanto el demandado no reconvino respecto a ello, y así se establece.

Consignó fotografías relativas a las niñas “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” (folio 161 al 165 de la Pieza Nº 1 del Cuaderno Principal), las cuales esta Sala de Apelaciones Nº 1 de la Corte Superior desecha en virtud que las mismas no cumplen con los requisitos exigidos en los artículos 502 y 503 del Código de Procedimiento Civil, y así se establece.

Consignó copia simple de constancia y factura emitidas por la Clínica S.M., en relación a Hospitalización de la ciudadana S.L.V., las cuales esta Alzada desecha por impertinentes, en virtud que nada aportan sobre el mérito de la causa, ya que la materia a resolver acá se circunscribe a determinar si existe retención ilegitima o no por las causas libeladas, y así se establece.

Consignó copias simples de referencia y planilla suscrita por la Fiscal Centésima del Ministerio Público abogado G.A.; acta de denuncia presentada por el ciudadano S.A.M., por ante el C.d.P. del Niño y del Adolescente, del Municipio Baruta y copia fotostática de la cédula de identidad del referido ciudadano; auto de apertura del procedimiento administrativo dictado por el referido C.d.P.; acta de entrevista de las niñas “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”; oficio F8va-NNCP-115-2004, y talonario de denuncia emitido por la Fiscalía 8° del Ministerio Público, dirigido al médico de guardia del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, solicitando un informe médico legal al ciudadano S.M.; y referencia suscrita por la Fiscal Centésima Primera del Ministerio Público, dirigida al C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Baruta, (F. 91 al 106 de la Pieza Nº 1 del Cuaderno Principal), documentales no fueron impugnadas por la contraparte del promovente; asimismo, las actuaciones administrativas dictadas por el C.d.P. fueron remitidas en copias certificadas por dicho organismo, mediante oficio 1145-2006 de fecha 12 de diciembre de 2006 (F. 73 al 82 de la Pieza Nº 2 del Cuaderno Principal) las cuales se valoran con el mérito probatorio pleno que se desprende de los documentos administrativos que no han sido impugnados por la contraparte de su promovente evidenciándose de su texto, prueba de todas las actuaciones realizadas por el padre ciudadano S.A.M., en dichos organismos a favor de las niñas “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, y así se decide.

Consignó copias simples de recibos, diploma, boletines, planilla de inscripción y boletines, emitidos por el Colegio Las Cumbres (F. 115 al 126 de la Pieza Nº 1 del Cuaderno Principal) relativos a la niña “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, los cuales esta Alzada desecha por tratarse de documentos privados emanados de terceros, quienes no comparecieron a ratificarlos en el juicio mediante la prueba testimonial, conforme a lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

Consignó copias simples del informe médico suscrito por el Dr. R.L., Pediatra y Puericultura (F. 127 al 129 de la Pieza Nº 1 del Cuaderno Principal), relativos a las niñas “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”: Dicha información fue ratificada a través de la prueba de informes conforme a lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, siendo evacuada mediante comunicación de fecha 13 de diciembre de 2006 (F. 91), siendo esta Alzada la desecha por impertinente, en virtud que no aporta elemento probatorio alguno que deba ser tomado en consideración al momento de decidir sobre el fondo de la controversia, esto es, sobre la procedencia o no de la restitución de guarda peticionada en el libelo, y así se establece.

Consignó copia simple de la Medida de Protección Provisional excepcional y de carácter inmediato, dictada por el C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Baruta, Estado Miranda, relativos a las niñas “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”; cursan escritos presentados por el ciudadano S.A.M., relativos a sus hijas “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”; acta de entrevista a la ciudadana S.L.V.C., ante el C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Baruta, Estado Miranda y copia de su cédula de identidad y planilla de consignación de recaudos emitida por el referido C.d.P.; dichos documentos no fueron impugnados por la contraparte de su promovente, las cuales esta Alzada valora con mérito probatorio pleno por tratarse de documentos públicos administrativos emanados de Órganos Administrativos encargados de la protección del niño y del adolescente, como demostrativo de la medida acordada en beneficio de la niña “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, y así se establece.

Consignó copia simple de la sentencia dictada por el Tribunal Noveno (9°) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida (F. 159 y 160 de la Pieza Nº 1 del Cuaderno Principal), el cual esta Alzada desecha por impertinente en virtud que nada aporta a las resultas del caso aquí ventilado, y así se establece.

Consignó copias simples de documentos referidos a: planilla de intereses relativo a un inmueble; planillas de depósitos del Banco Venezolano de Crédito, y comunicación emitida por la Aerolínea American Airlines (F. 168 al 173 de la Primera Pieza del Cuaderno Principal), las cuales esta Alzada desecha por tratarse de instrumentos privados emanados de terceros que no fueron ratificados en el juicio mediante la prueba testimonial conforme a lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y así se establece.

Consignó copia simple de la partida de nacimiento de la niña “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” (F. 174 de la Pieza Nº 1 del Cuaderno Principal), la cual esta Alzada valora con el mérito probatorio pleno que se desprende de los documentos públicos, en aplicación de los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de su texto, el vínculo filial existente entre la referida niña y sus padres S.L.V.C. y S.A.M.F., y así se establece.

Consignó copias simples de factura y constancia emitidas por la Clínica S.M. (F. 210 al 212 de la Pieza Nº 1 del Cuaderno Principal), asimismo, cursa al folio 95 de la segunda pieza del presente asunto, comunicación emanada de la Clínica S.M. mediante la cual informa al Tribunal de Instancia que en fecha 30-08-2004, fue cancelada una factura por el ciudadano S.A.M., por concepto de pago de ingreso de la ciudadana S.L.V., la cual esta Alzada desecha por impertinente, por cuanto no aporta elemento probatorio sobre el mérito de la causa, y así se establece.

De la prueba de Informes promovida por la parte demandada:

De conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, fueron evacuadas las siguientes probanzas: a) Comunicación suscrita por la Lic. BEATRIZ MARIA DE ELGUEZABAL, Psicóloga Especialista en Psicología Clínica (F. 28 de la Pieza Nº 2 del Cuaderno Principal). b) Comunicación emanada por el Dr. C.S.N., Médico Psiquiatra (F. 93 de la Pieza Nº 2 del Cuaderno Principal). c) Comunicación emanada del Preescolar Los Naranjos (F. 120 de la Pieza Nº 2 del Cuaderno Principal), siendo que esta Alzada las desecha por impertinentes por cuanto no aportan elemento probatorio alguno que incida sobre la cuestión de mérito debatida, dado que lo que se ventila en este asunto es la restitución de la guarda de la niña “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, no así la determinación de la guarda legal que no fue peticionado por el demandado en la oportunidad legal y a través de la apropiada figura de la reconvención, y así se decide.

Prueba testimonial promovida por la parte demandada:

TESTIGO A.J.P.R.

Rindió su declaración a tenor de los particulares formulados por su promovente, sin que hubiese sido repreguntado por la contraparte de aquél; respondiendo de la manera siguiente:

Al 1, referido a si conoce de vista y trato al señor S.M., respondió afirmativamente; al 2, referido a si conoce de vista y trato a la Señora S.V., respondió afirmativamente; al 3, referido a si sabe y le consta que durante el matrimonio de los señores Montenegro y Villegas, procrearon dos hijas, respondió afirmativamente, que le consta; al 4, referido a si sabe y le consta que en la separación de Cuerpos y Bienes de los señores Montenegro y Villegas acordaron que la niña “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” viviría con su padre, respondió afirmativamente, que por la información que le ha dado el padre de la niña, tiene el conocimiento que su hija iba a vivir con él después de la separación cuerpos; al 5, referido a si sabe y le consta que con respecto a la niña “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” los padres acordaron un régimen de guarda compartida, respondió afirmativamente, que de acuerdo a las conversaciones que había sostenido con el señor Montenegro, él le dijo que compartiría la guarda y custodia con su ex esposa de su hija menor; al 6, referido a si sabe y le consta con quién viven las niñas “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, respondió que actualmente las niñas viven con su padre S.M.; al 7, referido a si sabe desde cuándo vive la niña “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” con su padre, respondió que si mal no recuerda, como dos años, enfatizando que siempre ha vivido con su padre; al 8, referido a si sabe y le consta cuál es el comportamiento como padre, de S.M., respondió que a las niñas no les falta nada en su casa, tienen afecto, tienen educación, alimentación, todo lo que un padre le puede dar a sus hijos; al 9, referido a si sabe y le consta cuál es el trato que recibía la niña “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” de su madre, respondió que tiene entendido, por información de su padre, que hubo cierto maltrato físico hacia la hija, pero personalmente no ha visto, que no puedo aseverarlo. En este estado la Juez a quo pasó a preguntarle al Testigo: Primera: respecto a que diga desde hace cuánto tiempo conoce a los ciudadanos S.V. y S.M., respondió que desde hace trece años, cuando todos trabajaban en el Centro Comercial Ciudad Tamanaco, todos S.V., el señor Montenegro y él. Segunda: respecto a en qué espacio, lugar y tiempo ha tenido trato de vista y comunicación con la ciudadana S.V., respondió que desde que los conoció a ambos en el CCCT, hasta su separación hace dos años, iba a su casa, compartía con ellos, conversaban y que fue a su boda; que vio a las niñas recién nacidas, que era amigo de la casa, de la familia. Tercera: respecto a que si tiene conocimiento, de que luego de la separación de los esposos Montenegro Villegas, cuál de las dos hijas era la que iba a vivir con el señor, respondió que en principio era la mayor “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, luego la madre permitió que la menor se fuera a vivir con Santiago, después de ciertos problemas que tuvieron. Cuarta: respecto a que si conoce con exactitud, desde qué fecha viven las niñas “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” con el ciudadano S.M., respondió que desde el principio, que cree que “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” vivía con su papá y posteriormente la hija menor fue a vivir con su hermana y con su padre, que ella en principio vivió con su mamá por un breve tiempo y luego pasó a vivir con su papá. Quinta: respecto a si conoce desde que momento o en qué fecha los ciudadanos S.M. y S.V. acordaron compartir la guarda de “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, respondió que de eso si no puede dar fecha cierta, pero que cree que desde fines del 2004 ella estuvo viviendo con su padre hasta ahora 2006, que él la ha visto.

Los dichos que le constan directamente por haberlos presenciados se valoran con mérito probatorio pleno, pero los referenciales se valoran con mérito probatorio de indicios por cuanto la información que suministra proviene de las conversaciones sostenidas con el ciudadano S.A.M.F., al responder sobre el particular 4, que por la información que le ha dado el padre de la niña, tiene el conocimiento que su hija iba a vivir con él después de la separación cuerpos, de manera que sus dichos no resultan convincentes para esta Alzada en virtud de no tener seguridad de los hechos sobre los cuales fue preguntado, respondiendo sobre el particular 9, que tiene entendido, por información de su padre, que hubo cierto maltrato físico hacia la hija, pero personalmente no ha visto, que no puede aseverarlo, siendo valorado en aplicación del artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, el testigo se desecha, por cuanto no presta ningún elemento a los f.d.p. razón por la cual resulta inútil para las resultas del juicio; y así se decide.

TESTIGO J.D.D.Q.C.

Rindió su declaración a tenor de los particulares formulados por su promovente, sin que hubiese sido repreguntado por la contraparte de aquél; respondiendo de la manera siguiente:

Al 1, referido a si conoce de vista y trato al señor S.M., respondió que al señor Santiago en varias oportunidades lo vio cuando iba a buscar a las niñas, pero nunca tuvo trato con él, hasta ahora, hasta el día de ayer; al 2, referido a si conoce de vista y trato a la Señora S.V., respondió afirmativamente, que a ella sí, que la conoció cuando se mudó al edificio hace un año y seis meses, al 3, referido a si sabe y le consta que la niña “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” habitaba en el inmueble con su madre la señora S.V., respondió negativamente, que las niñas al principio, la primera semana sí estuvieron con ella en el apartamento pero de allí en adelante era esporádico, que los fines de semana, pues el señor Montenegro era quien las llevaba, pero las niñas nunca vivieron con ella, así fijo; al 4, referido a si sabe y le consta cómo era el trato dado por la señora Villegas a su hija “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, respondió que bueno, que en algunos momento vio un trato normal, pero, que una vez que vio que las maltrató abajo en el sótano, vio que las agredió, las metió al carro con golpes y gritos, y en otras ocasiones oyó también gritos, que eso fue feo; al 5, referido a si sabe y le consta por haberlo presenciado algún o algunos hechos en los cuales considere que resultaban peligrosos para la señora Sandra, como para su hija, respondió, que el primer caso fue una noche que bajó la señora de servicio, que bajó toda asustada, y tocó el timbre, ya se había llamado a la policía, resulta que la señora se había cortado los brazos, y él la vio, que ella tenía una actitud que parecía que estaba dopada, y que bajó por el jardín y salió hacia la calle, que él la siguió hasta cierto límite y después ella se le perdió de vista; que al siguiente día, estaban fuera del edificio y ella vivía en un piso nueve, apartamento 94 y se iba a lanzar del balcón, que se montó sobre el balcón, que el balcón no tiene barandas, que comenzaron a gritarle para que no se lanzara, y después llegó la policía, que después tuvo un accidente también, que traían el carro todo doblado, que fue un accidente de tránsito, y la camioneta estaba destrozada, la trajeron frente al edificio; al 6, respecto a si recuerda en qué época ocurrieron los hechos narrados anteriormente, respondió que eso hace como un año lo del suicidio y lo de las cortadas, como en octubre o noviembre del año 2005, lo del accidente de tránsito sí fue reciente, como en febrero o marzo de este año. En este estado la Juez a quo pasó a preguntarle al Testigo: Primera: respecto a si conoce de vista trato y comunicación al ciudadano S.M., respondió que de vista, que lo conoce desde que se mudó la señora Sandra, porque él le traía a las niñas, y de trato desde ayer, por medio de una abogada Aranguren se llama, que le dijo que declarara, porque parece que esa abogada habló con la señora Raquel que era la que administraba el apartamento donde vivía alquilada la señora Sandra, entonces ella fue la que le dijo a la abogada que lo contactara porque él estaba bien informado de todo. Segunda: respecto a si conoce de vista, trato y comunicación a la señora S.V., respondió afirmativamente, que a ella sí la conocía de trato, los primeros días que se estaba mudando; que la ayudó en los arreglos del apartamento, pues se estaba mudando y luego solamente saludos. Tercera: respecto a desde que fecha vive o vivió la señora S.V. en el apartamento de la Residencia Serranía, respondió que aproximadamente a principios del año 2005, hasta agosto de este año. Cuarta: respecto a desde qué fecha y hasta cuándo, vivieron las niñas “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” en el apartamento Residencias Serranía con la señora S.V., respondió que él las vio viviendo corrido, la primera semana que ella se mudó, luego era esporádico, que el señor las traía, pero nunca vivieron así mas de una semana, seguido no, algunos fines de semana. Quinta: respecto a cómo era el trato de la señora S.V. para con sus dos hijas “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, respondió que en ocasiones normal, cariñosa en ocasiones, a excepción de dos casos que vio, el día que las golpeó en el sótano metiéndolas al carro y otro día agrediéndolas en forma verbalmente agresiva.

Los dichos de este testigo son valorados por esta Alzada por cuanto de ellos puede concluirse que las niñas no habitaban el inmueble con su progenitora desde el principio del año 2005 hasta agosto del año 2006; al responder sobre el particular 3 que las niñas no habitaban con su madre, que la primera semana sí estuvieron con ella en el apartamento pero de allí en adelante era esporádico, los fines de semana, pues el señor Montenegro era quien las llevaba, pero las niñas nunca vivieron con ella así fijo, su respuestas fueron coherentes y contestes, dando veracidad de los hechos relatados en virtud de haberlos presenciado, razón por la cual son valorados con mérito probatorio pleno de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, no se están ventilando las supuestas agresiones de la madre sino el asunto relativo a la procedencia o no de la acción por las razones invocadas por ella, y así se decide.

TESTIGO I.L.G.P.

Rindió su declaración a tenor de los particulares formulados por su promovente, sin que hubiese sido repreguntado por la contraparte de aquél, respondió de la manera siguiente:

Al 1, referido a si conoce de vista y trato al señor S.M., respondió afirmativamente; al 2, referido a si conoce de vista y trato a la Señora S.V., respondió afirmativamente; al 3, referido a desde cuándo conoce al señor S.M.F., respondió que desde hace cinco años aproximadamente; al 4, referido a si actualmente visita o ha visitado la casa donde habita el señor Montenegro, respondió que la visitó y la ha visitado; al 5, referido a si sabe y le consta que personas habitan la vivienda ocupada por el señor Montenegro, respondió que en esa casa viven Santiago y las dos niñas; al 6, referido a si sabe desde cuando habita la niña “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” con su padre, respondió que todo el tiempo ha vivido allí la niña desde que él lo conoce hace cinco años siempre ha vivido ahí; al 7, respecto a si sabe y le consta como es el trato que reciben las niñas de su padre, respondió que siempre muy cariñoso, muy afectuoso muy familiar. En este estado la Juez a quo pasó a preguntarle al Testigo: Primera: respecto a desde qué fecha conoce a la señora S.V., respondió que desde hace aproximadamente cinco años. Segunda: referida a que si tiene algún parentesco o afinidad con respecto al señor S.M., respondió negativamente. Tercera: respecto a con qué regularidad visita al señor S.M. en su casa, respondió que más o menos cada tres meses. Cuarta: respecto a en que lugar conoció a la señora S.V., respondió que en su casa cuando vivía con Santiago en el Peñón. Quinta: respecto a cómo le consta que la niña “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” ha vivido permanentemente con su padre, respondió que porque las veces que le a tocado ir, lo ha visto llegar del colegio con las niñas vestidas de colegio, y ellas pasan y se colocan sus pijamas, se nota que es su casa, que no están de visita. Sexta: respecto a que si tiene algún tipo de relación laboral o comercial con el señor S.M., respondió que la relación no es ni laboral ni comercial, que su amistad es porque comparten un hobbie, comparten la crianza canina.

Este testigo se desecha, por cuanto la información por él suministrada no merece para esta Alzada credibilidad, en el entendido que de los datos aportados en el particular 5, señaló que en la vivienda donde habita el ciudadano S.M., vive éste con las dos niñas, lo cual resulta incongruente con los dichos del demandado y de las demás testimoniales, donde se concluye que también allí habitan otras personas. En cuanto al particular 6, respondió que todo el tiempo han vivido las niñas con su padre, que aproximadamente 5 años, lo cual resulta cuestionable, por cuanto la niña “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” estuvo viviendo con la madre. En lo que respecta a la pregunta tercera, respondió que visita al ciudadano S.M. más o menos cada tres meses, por lo que sus dichos provienen de hechos circunstanciales que no pueden generar la concreción de una apreciación cierta e indubitable, motivo por el cual se procede a desecharlo en aplicación del artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

Para decidir, se observa:

El argumento central de la solicitud, estriba en la consideración de imputarle al progenitor demandado, una supuesta retención indebida de su hija “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” quien “se encontraba viviendo con su padre por las razones que antes expuse, y ante mi sorpresa (…) se negó rotundamente a entregármela...” alegando el demandado entre otras cosas, que ella sufría de trastornos psiquiátricos que le imposibilitaban para atender a la niña, que la maltrataba.

Las razones que aduce la accionante para haberle entregado la niña a su padre se refiere a que “me vi imposibilitada de ejercer la guarda (…) la que venía ejerciendo luego de decretada la separación de cuerpos y de bienes…” narrando haber sufrido un traumatismo cervical de partes blandas que ameritó un reposo absoluto por un mes y reposo de tres meses, y luego tuvo una agresión física en Mérida que ameritó reposo por un mes, recaída que la obligó a prolongar el reposo médico y requerir nuevamente que el progenitor cuidara a “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” hasta que superara sus problemas de salud; que el padre se niega a entregársela y acudió ante el C.d.P. a fin de que se le acordara la guarda de su hija, organismo que sin citarla y oírla el 14 de septiembre de 2006, otorgó la guarda provisional al padre.

Por cuanto el demandado rechazó y contradijo la demanda, correspondía a la actora la carga de la prueba de los hechos libelados, en aplicación de los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, que regulan la distribución de la carga de la prueba, destacándose asimismo, que aduce el cambio de domicilio de la madre para el interior, lo cual armoniza con lo manifestado en el libelo en el cual la actora dice “…domiciliada en Maracaibo Estado Zulia…”.

La figura jurídica invocada por la actora, se encuentra tipificada en el artículo 390 de Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual establece lo siguiente:

Artículo 390. Retención del niño. El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo cuya guarda haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la guarda, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo, debiendo reintegrar todos los gastos que se hayan hecho para obtener la restitución del niño o adolescente retenido.

Según el Doctor G.C., en el Diccionario de Derecho Usual Tomo III, página 170 sustracción, se deriva de sustraer, que significa: quitar, despojar, asaltar; y, el concepto de retener es detener, secuestrar al que acude a un lugar, arrestar, imponer una prisión preventiva, recordar, conservar un empleo al obtener otro cargo, descontar parte del sueldo para determinados fines o pagos, suspender un rescripto eclesiástico, en lo procesal, asumir un Tribunal la jurisdicción exclusiva del asunto que podía delegar en el inferior, conservar la cosa ajena que se posee o se tiene, hasta resarcirse de una deuda o de los gastos debidos, por ella, reservarse un derecho.

En ese orden de ideas cabe destacar que de las actas procesales no aparece que la actora hubiese cumplido con su carga probatoria, por cuanto la única prueba aportada cumpliendo la tarifa legal fue el escrito de separación de cuerpos y bienes, que si bien demuestra que se acordó en su texto una guarda compartida de las niñas, y que “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” residiría permanentemente, con su madre y “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” con su padre, en el lugar que cada uno fije como su domicilio dentro del Territorio Nacional, en caso de cambio de residencia deberán “…participar inmediatamente la nueva dirección al otro, a objeto de que este conozca el paradero de su hija y sepa donde ubicarla a los efectos de la práctica del régimen de visitas…”, a decir del demandado, por una parte, la madre nunca le comunicó que tuviera la intención de llevarse a “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” con ella en ninguna de las mudanzas planeadas, de otra parte, de los alegatos del demandado se desprenden los motivos que han dado lugar a mantener a la niña a su lado, es decir, que en el caso, no constan los elementos necesarios para que prospere la acción interpuesta, dado que no se está en presencia de una retención indebida, sino que la niña “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” ha permanecido al lado del padre por la entrega voluntaria que hizo su madre, sin que haya demostrado los motivos justificados que habría tenido para la entrega efectiva al padre, es decir, que según el libelo, había estado precedido de circunstancias que debiendo demostrarse su justificación, no fueron objeto de prueba.

En relación a los alegatos formulados por el demandado en su contestación de la demanda, respecto a las supuestas situaciones de violencia intrafamiliar, el padecimiento de la salud mental de la ciudadana S.L.V.C., así como el buen cumplimiento del rol de guardador por parte del ciudadano S.A.M.F., no pueden ser objeto de debate en el presente caso, dado que lo que se ventila es la restitución de la guarda de la niña “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, no así la determinación de la guarda legal, que no fue peticionada por el demandado en la oportunidad legal y a través de la apropiada figura de la reconvención; y así se establece.

Las declaraciones de las partes que son en el sentido expuesto y la escasez en los medios probatorios en este procedimiento, no son suficientes para configurar la retención indebida, por el contrario, le dan certeza al Juzgador que la decisión ajustada es confirmar lo atinente a la improcedencia de la Restitución de Guarda dictaminada en la sentencia emanada del a quo; y así se decide.

Con relación al pronunciamiento de la Juez a quo, en cuanto a haber fijado un Régimen de Visitas supervisado a la madre de las niñas de autos, incurrió en el vicio de falta de aplicación de las normas adjetivas contenidas en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente para el proceso de régimen de visitas, el que resultó determinante del dispositivo del fallo apelado, por cuanto, de haber aplicado las normas atinentes a ese procedimiento que debe seguirse de forma separada al de Restitución de Guarda, la consecuencia obligada de ello era desechar el pedimento formulado por el progenitor demandado en la contestación a la demanda, circunstancia por la cual se apercibe al a quo en el sentido que en ocasiones futuras de cumplimiento cabal de la normativa que garantiza el Debido Proceso y que atentan contra el régimen de visitas preexistente convenido por los contendientes en detrimento de los derechos tanto de la niña como de la madre debido a que aquel no ésta sometido a supervisión. En consecuencia, esta Alzada considera que la solicitud del demandado en este sentido no tiene cabida, y así se establece.

Cabe destacar, que la actora pretende asimismo, atacar por medio de la presente acción de restitución de guarda, la medida cautelar innominada de fecha 14 de septiembre de 2006 dictada por el C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Baruta del Estado Miranda, la cual no puede ser impugnada a través de este medio procesal, siendo el mecanismo idóneo los recursos establecidos en sede administrativa, y la acción de disconformidad contra el acto administrativo en sede jurisdiccional, y así se establece.

IV

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos esta Sala de Apelaciones Nº 1 de la Corte Superior del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente y Nacional de Adopción Internacional, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

Sin lugar la apelación ejercida por la ciudadana S.L.V.C., venezolana, mayor de edad, domiciliada en Maracaibo, Estado Zulia, titular de la cédula de identidad Nº 12.779.008, abogada e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 73.159 contra la sentencia de fecha 16 de abril de 2007, dictada por la Juez Unipersonal Nº I de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

SEGUNDO

Se modifica la sentencia apelada de fecha 16 de abril de 2007, dictada por la Juez Unipersonal Nº I de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, se deja sin efecto el Régimen de Visitas establecido en la parte motiva del referido fallo y se declara SIN LUGAR la demanda de Restitución de Guarda interpuesta por la ciudadana S.L.V.C., anteriormente identificada, asistida por la abogado L.S.L., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 9.273, contra el ciudadano S.A.M.F., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 6.819.275.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes en aplicación de los artículos 233 y 251 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada, sellada y publicada en la Sala de Despacho de la Sala de Apelaciones Nº 1 de la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas a los cuatro (04) días del mes de octubre de dos mil siete (2007). Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE,

Dra. L.M.M.

LA JUEZ,

Dra. ZELIDETH SEDEK de BENSHIMOL

LA JUEZ PONENTE,

Dra. E.S.C.S.

LA SECRETARIA,

Abg. D.F.

En horas de despacho del día de hoy, se registró y publicó la anterior decisión siendo las __________.

LA SECRETARIA

Abg. D.F.

LMM/ESCS/DF/Ziorky y Andy.-