Decisión nº NO.017-09 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 30 de Abril de 2009

Fecha de Resolución30 de Abril de 2009
EmisorCorte de Apelaciones Sala 3
PonenteMatilde Franco
ProcedimientoApelación Contra Sentencia Definitiva

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 30 de Abril de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2008-001020

ASUNTO : VP02-R-2008-001020

SENTENCIA NO. 017-09

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: M.F.U..

Han subido las presentes actuaciones procesales a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionada con el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana L.M.G., con el carácter de víctima, en contra de la Decisión N°. 2J-031-08, de fecha 23 de Octubre de 2008, mediante la cual el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, condenó al acusado A.A.C.P., por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALÍFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, cometidos en perjuicio de la ciudadana quien en vida respondiera al nombre de G.M.D.G..

Recibida la Causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Jueza L.R., siendo posteriormente reasignada la ponencia a la Jueza Profesional que con tal carácter suscribe la presente decisión. Asimismo, se deja constancia que por auto de fecha 07 de Enero de 2009, se admitió la referida apelación, conforme a lo establecido en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que llegada la oportunidad de resolver, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas procesales:

  1. PUNTO PREVIO:

    Se evidencia de la presente causa, que en fecha 07 de enero de 2009, fue admitido el recurso de apelación por parte de esta Sala, interpuesto en contra de la Sentencia dictada por el Juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, sin embargo, se observa del auto de admisibilidad del Recurso de Apelación que se produjo un error material en relación al carácter bajo el cual la accionante ejerció el recurso, ya que la misma actúa en el carácter de víctima y no como Abogada del acusado de autos, como allí se señaló.

    Igualmente, la Sala quiere dejar constancia que admitió el presente recurso de impugnación en virtud del principio de tutela judicial efectiva que comprende el derecho a ser oído y a tener una respuesta oportuna sin dilaciones indebidas y en búsqueda de la realización de la justicia conforme lo consagra la Carta Magna. Por lo que de acuerdo a los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones resuelve el presente recurso de apelación a los fines de garantiza la seguridad jurídica de las partes.

    En ese sentido, observan los integrantes de esta Sala que debe resguardarse las garantías constitucionales, y en particular de la tutela judicial efectiva a la víctima, tal y como lo establece la Sala Constitucional en fecha 28 de noviembre de 2008, en Sentencia No. 1862, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO que dice:

    En efecto, el artículo 120.8 del Código Orgánico Procesal Penal consagra a la víctima el derecho de impugnar el sobreseimiento o la sentencia absolutoria.

    Acorde con la norma señalada, el artículo 325 eiusdem confiere igualmente a la víctima de delito –querellada o no- la potestad de interponer recurso de apelación y de casación contra el auto que declare el sobreseimiento. Dicho auto es el que dicta el Juez de Control cuando acepta la solicitud de sobreseimiento que formula el Ministerio Público, terminado el procedimiento preparatorio, esto es, como acto conclusivo de la investigación.

    De allí, que este derecho –el derecho al recurso- comporte para la víctima, la primera manifestación del derecho reconocido en el artículo 26 Constitucional, es decir, el acceso a la jurisdicción que se concreta en el derecho a ser parte o intervenir en un proceso y poder promover la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas.

    En tal sentido, a juicio de la Sala, el acceso a la justicia es el momento en que la protección del derecho a la tutela judicial efectiva tiene que ser más fuerte. Protección que se traduce en la imposición a los jueces de “la obligación de interpretar con amplitud las fórmulas que las leyes procesales utilicen en orden a la atribución de legitimación activa para acceder a los procesos judiciales”.

    Por consiguiente, “el rechazo de la acción basado en una interpretación restrictiva de las condiciones establecidas para su ejercicio comporta la vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 CE” (Sentencia del Tribunal Constitucional Español No. 34/1994).

    Por ello, el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a utilizar los recursos que la ley prevea, cualquiera que éstos sean.

    Indiscutiblemente, que al ser el derecho al recurso un derecho de configuración legal, la interpretación de las reglas que regulan el acceso a los recursos es una cuestión de legalidad ordinaria.

  2. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION:

    La referida apelación interpuesta, se realizó en los términos siguientes:

    Señala la parte recurrente que en fecha 23 de Octubre de 2008, fue publicada la decisión recurrida y que dentro del lapso establecido en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, fue interpuesto el Recurso de Apelación, en contra de la Sentencia Condenatoria dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, actuando como Tribunal Unipersonal, bajo el Asunto Principal N°. VP11-P-2004-000459, referente al ciudadano A.A.C.P., quien, según el escrito presentado por la recurrente, fue condenado de una manera inexplicable a cumplir la pena de OCHO (8) AÑOS y NUEVE (9) MESES DE PRESIDIO.

    La accionante en primer lugar narra en el decurso del proceso en el cual funge como víctima, que en los actos conclusivos, consistentes en las acusaciones interpuestas en contra de los ciudadanos A.D.J.S.C. y A.A.C.P., se realizaron por considerarlos responsables en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALÍFICADO y LESIONES INTENCIONALES LEVES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA AMBOS EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previstos y sancionados en los artículos 408, ordinal 1° y 418 del Código Penal, concordados con los artículos 426 y 460 ejusdem, cometidos en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de G.M.D.G., y de la ciudadana L.G.M., aunado al hecho que también fue presentado escrito acusatorio en contra del acusado A.A.C.P., por la comisión del delito de FUGA DE DETENIDO, por haberse evadido del Reten Policial de Cabimas.

    Refiere la recurrente que realizado el debate oral y público, los acusados A.D.J.S.C. y A.A.C.P., resultaron absueltos de la Acusación formulada por el Ministerio Público, ordenando su libertad, salvo en lo referente a la comisión del delito de Fuga de Detenidos, pues en relación a este último, fue condenado, y al ser apelada la sentencia de autos, es anulada y se ordena la realización de un nuevo juicio oral y público, lográndose al cabo de varios meses la aprehensión del acusado A.D.J.S.C., quedando A.A.C.P., evadido del procedimiento por varios años.

    Luego de hacerse efectiva la orden de aprehensión decretada en contra del acusado J.A.C.V., a quien una vez culminada la investigación y presentada la acusación respectiva, es acumulada la causa al juicio correspondiente seguida al acusado A.D.J.S.C., siendo condenados ambos ciudadanos a cumplir la pena de ONCE (11) AÑOS DE PRISIÓN, cuya sentencia condenatoria quedo definitivamente firme, estando todavía para ese momento evadido el ciudadano A.A.C.P., el cual fue aprehendido nuevamente luego de tres (3) años, y es condenado en la Sentencia recurrida a cumplir en forma inexplicable, a cumplir la pena de OCHO (8) AÑOS y NUEVE (9) MESES DE PRESIDIO, difiriendo totalmente de la sentencia aplicable a los ciudadanos A.D.J.S.C. y J.A.C.V., quienes participaron en los hechos con los cuales le causaran la muerte de su progenitora, las lesiones a su persona y el robo del cual fue objeto, según señala la ciudadana recurrente, excluyendo el delito de fuga de detenido por el cual fue acusado adicionalmente el ciudadano A.A.C.P., de cuya sentencia condenatoria está recurriendo por considerar que su pena ha debido ser mayor por lo menos en algunos meses, pero nunca menor.

    En ese sentido señala particularmente, insuficiencia en la motivación de la Sentencia recurrida, de conformidad con lo establecido en el artículo 452, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. A los fines de explicar el motivo de su impugnación señala que el presunto acto en el cual se llevó a efecto la Audiencia Oral y Pública en contra del ciudadano A.A.C.P., no se señaló las circunstancias que llevaron a la Jueza a quo, a determinar la pena que aplicó e impuso en la Sentencia recurrida dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, actuando como Tribunal Unipersonal, en contra del ciudadano A.A.C.P., por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALÍFICADO y LESIONES INTENCIONALES LEVES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA AMBOS EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de G.M.D.G., sin contar que deja a un lado la acusación cursante en su contra por la comisión del delito de FUGA DE DETENIDO, la cual fue presentada por la Fiscalía 15a del Ministerio Público, sin mencionarse dicho delito en la Sentencia, esto en razón a que la confesión abarca todos los hechos por los cuales le ha sido formulada acusación en la presente causa, como son: los delitos de HOMICIDIO CALÍFICADO y LESIONES INTENCIONALES LEVES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA AMBOS EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, y FUGA DE DETENIDO.

    Continua la recurrente señalando que se debió aplicar lo referente al Capítulo III del Código Penal, en relación a la aplicación de las penas, es decir, dejar constancia de la dosimetría penal, para el convencimiento a las partes de la forma en la cual el juzgador realizó el computo de la pena, así como de las rebajas a que haya lugar así, como los motivos que la originaron, con la consiguiente valoración del mérito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran al caso en concreto, siendo que, el juzgado a quo no dejó sentado el fundamento de derecho para la determinación de las normas que aplicó, tanto al cómputo correspondiente como al cálculo de la pena en la respectiva Sentencia, de cuyo quantum considera erróneo. Asimismo, indica que de dicho análisis fue obviado en la Sentencia N°. 2J-031-08, de fecha 23 de octubre de 2008, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas; que la pena por el Homicidio Calificado es de 15 a 25 años de presidio, por lo que solicita la accionante de conformidad con el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, se rectifique la pena impuesta en la Sentencia N°2J-031-08, de fecha 23 de octubre de 2008, por parte del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en la cual se condenó al acusado A.A.C.P., por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALÍFICADO Y LESIONES INTENCIONALES LEVES EN GRADO DE COMPLICIDAS CORRESPECTIVA AMBOS EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, en perjuicio de la ciudadana G.M.D.G., y de la persona de la recurrente, dejando el Juez a quo, de imponerle la pena de la acusación referente a la fuga de detenido, todo en aras de la economía y de la celeridad procesal.

    Pruebas: La recurrente de autos solicitó la remisión del asunto N°. VP-11-P-2004-000459, a los fines del análisis por parte de la Corte de Apelaciones de los escritos acusatorios en los que se evidencian los delitos por los cuales se formuló dicho acto conclusivo, es decir los interpuestos por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALÍFICADO y LESIONES INTENCIONALES LEVES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA AMBOS EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, y FUGA DE DETENIDO, aduciendo la necesidad de una sentencia condenatoria justa, no sólo para el acusado, sino para la victima, por cuanto la sentencia condenatoria impuesta a los acusados J.A.C.V. y A.D.J.S.C., comprendió una pena superior por los mismos hechos y bajo las mismas circunstancias, excluyendo la comisión de fuga de detenidos cometida solamente por A.A.C.P., según acta de debate de fecha 08 de Octubre de 2008, y su respectiva sentencia dictada en fecha 23 de octubre del mismo año, por parte del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas.

  3. PETITORIO:

    La recurrente en su escrito solicitó sea declarado CON LUGAR el recurso de apelación, y en consecuencia, rectifique la cantidad de la pena impuesta en la Sentencia N°. 2J-031-08, dictada en fecha 23 de octubre de 2008, por parte del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, actuando como Juzgado Unipersonal, en el Asunto Principal VP11-P-2004-000459, en la cual se condenó al ciudadano A.A.C.P., por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALÍFICADO y LESIONES INTENCIONALES LEVES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA AMBOS EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, en perjuicio de la ciudadana G.M.D.G. (occisa) a NUEVE (9) AÑOS Y OCHO (8) MESES DE PRESIDIO.

  4. DE LA CONTESTACIÓN DEL RECUSO DE APELACIÓN INTERPUESTO:

    La Defensora Pública Penal Décima Encargada adscrita a la Unidad de Defensoría Pública del Estado Zulia, Abogada N.J.L.S., contesta el recurso de apelación en los siguientes términos:

    En relación al recurso de apelación quien contesta, refiere que el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, establece taxativamente los Derechos de la víctima en el proceso penal, y en el numeral 8 específicamente se prevé la facultad de la víctima de impugnar el sobreseimiento o la sentencia absolutoria; por lo que en el presente caso la víctima de autos no tiene la facultad de impugnar la sentencia condenatoria dictada en juicio oral y público en contra del ciudadano A.A.C.P., pues legalmente ese supuesto no se encuentra previsto en el referido artículo 120 del Código Adjetivo.

    Por otra parte, menciona que en el juicio oral y público se cumplió con las formalidades de ley en el desarrollo del dicho acto, dictándose en relación a la confesión del acusado A.C.P., la condenatoria a la que había lugar y el Sobreseimiento en relación al delito de LESIONES INTENCIONALES LEVES, a lo cual no se opuso ni el Ministerio Público ni la víctima.

    Por todas estas razones, rechaza categóricamente los argumentos de la víctima en el recurso de apelación de Sentencia Definitiva; por no encontrarse legitimada para ello, y asimismo afirma que no puede pretenderse rectificar (en aumento) la pena impuesta en la sentencia condenatoria dictada en contra del ciudadano A.A.C.P., en razón que el delito de FUGA DE DETENIDO no fue expresado en la ratificación de la acusación en el juicio oral y público realizado el día 08-10-2008.

  5. DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA:

    En fecha 15 de Marzo de 2009, se llevó a efecto la Audiencia Oral, con motivo del Recurso de Apelación interpuesta por la ciudadana L.M.G., en contra de la Sentencia dictada por el Juzgado Segundo en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, referente a la comisión del delito de HOMICIDIO CALÍFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, ejecutados en perjuicio de la ciudadana G.M.D.G., encontrándose presentes las partes, ciudadana L.M.G., parte recurrente, asistida por el Abogado G.C., la Defensora Pública Décima del Estado Zulia, Extensión Cabimas, Abogada L.C., en su carácter de Defensora del acusado A.A.C.P., el Fiscal 35° con Competencia Nacional y Plena, Abogado A.R., así como la Fiscal N°. 7 del Ministerio Público del Estado Zulia, Abogada Eglee Puente, llevándose a cabo de la siguiente manera:

    “En el día de hoy, Miércoles Quince (15) de Abril de dos mil nueve (2009), siendo las diez de la mañana (10:00 a m.) fecha y hora fijada para llevarse a efecto Audiencia Oral y Pública, en la causa instruida al acusado A.A.C.P., actualmente recluido en la Cárcel Nacional de Maracaibo, por Sentencia Condenatoria dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO y LESIONES INTENCIONALES LEVES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, AMBOS EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, ejecutado en perjuicio de la ciudadana L.M.G.. Se acordó dar un lapso de espera, a fin de la comparecencia total de las partes, por lo que siendo las once y cincuenta y cinco (11:55 AM.) minutos de la mañana, se constituyó la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, integrada por los Magistrados, el ciudadano Juez Presidente Dr. D.A.P., las Dras. M.F. (Ponente) y A.A., conjuntamente con la ciudadana Secretaria de esta Sala Abogada MELIXI ALEMÁN NAVA, solicitando el Juez Presidente de la Corte de Apelaciones Sala N° 3 de este Circuito Judicial Penal a la Secretaria de Sala la verificación de la presencia de las partes, constatándose por parte de la ciudadana Secretaria de Sala la comparecencia: de la Victima ciudadana L.M.G., quien funge como parte recurrente, debidamente acompañada de su representante legal, el ABOG. G.C., asimismo, se verificó la presencia de la Defensora Pública Décima del Estado Zulia, Extensión Cabimas, ABOG. L.C., defensa del acusado A.A.C.P., quien no se encuentra presente, pese a la solicitud de trasladado efectuada por esta Alzada, sin embargo la defensa manifestó no oponerse a la realización del acto de audiencia oral y pública. Igualmente se encuentran presentes el Fiscal N° 35 del Ministerio Público con competencia Nacional y Plena Abg. A.R., así como la Fiscal N° 7 del Ministerio Público del Estado Zulia, ABOG. E.P.. Seguidamente el Juez Presidente de la Sala declara abierta la presente Audiencia Oral y Pública y les recuerda a las partes que deben guardar el debido respeto, y que se le concederá a cada una de las partes el tiempo de 10 minutos para que hagan sus respectivos alegatos. De inmediato, se le concede la palabra a la parte recurrente, en este caso al Representante Legal de la ciudadana L.M.G., ABOG. G.C., a los fines de que expusiera los alegatos de su recurso, manifestando: “Buenos días, ratifico en este acto el recurso de apelación, presentado por la ciudadana L.G., y manifiesto que en la Sentencia Recurrida, no se explicó los motivos por los cuales el Tribunal de Instancia acordó decretar la pena de OCHO (08) AÑOS y NUEVE (09) MESES DE PRESIDIO, por el delito cometido en perjuicio de mi representada L.M.G., así como de su madre la hoy occisa, en este sentido, el Tribunal no tomó en cuenta el Título III del Código Penal, que refiere a la disimetría penal que debe tomar en cuenta el Juzgador para dictar el cómputo de la pena, toda vez que no expresó los motivos y circunstancias que tomó en cuenta para dictar la pena, es decir, las circunstancias agravantes o atenuantes. Es por ello que le solicito muy respetuosamente a esta Sala, se sirva declarar Con Lugar el recurso de apelación, y se rectifique la pena impuesta en la Sentencia.” Seguidamente se le concedió la palabra a la ABOG. L.C., Defensa Pública Décima del Estado Zulia, Extensión Cabimas, antes identificada, quien expuso: “Ratifico el contenido del escrito presentado por la defensa en fecha 14/11/2008, en virtud de la apelación presentada por la víctima, en cuanto a la corrección de la pena, para aumentarla, y solicito se declare Inadmisible el recurso de apelación, y se mantenga la pena impuesta a mi defendido. Es Todo”. Acto seguido se le concede la palabra a la señora L.M.G., víctima en el presente asunto penal, y parte querellante, quien expuso: ““ En fecha 06 de Junio de 2004, fue asesinada mi progenitora, se celebró Juicio y se concluyó en fecha 27-03-2005, ante el Tribunal Segundo de Juicio de este Circuito Judicial Penal, Extensión Cabimas, y para mi asombro se publicó dicha Sentencia en fecha 04-08-2005, siendo Absolutoria y siendo publicada retardadamente, en tal sentido, fue denunciado el Dr. J.D.V., así como también la ciudadana Fiscal B.T., quien es la legítima esposa del antes mencionado Juez, quien sin haber sido nombrada quería entrar a conocer del asunto, posteriormente la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones anuló dicha Sentencia, asimismo informo a la Sala que en fecha 07-07-2005, se remitió carta a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, así como también que se sostuvo entrevista con la anterior presidenta del Circuito ciudadana J.F., así como con el Magistrado ELADIO APONTE APONTE, en fecha 27-03-2008, igualmente con la Inspectora General de Tribunales, y manifiesto que la única condenada he sido yo, pues perdí a mi madre, y me he tenido que encargar de realizar todas estas diligencias para encontrar justicia, he pasado ya por cuatro (04) Juicios y dos cortes, primer juicio con sentencia absolutoria, el segundo con sentencia condenatoria, el tercer Juicio cuando capturaron al acusado A.C., y el cuarto con el Tribunal Disciplinario, por el caso del Dr. J.D.V., y todavía me falta uno cuando se capture al hijo del acusado A.C., quien se encuentra fugado, por ello me pregunto ¿ Es justo este proceso al que he sido sometida?, es justo que un Juez haga las veces de defensor?, ya que no se explica como llega a esa pena, cuando los otros coautores fueron condenados por una pena mayor, y no tenían fuga, de manera que me pregunto ¿ Son esos los Jueces que merecemos las víctimas?, obviamente no se si asombrarme o acostumbrarme, pero seguiré luchando hasta el final. Asimismo, participo a este Tribunal Superior, que el Juez de Instancia en su Sentencia no explicó como llegó a aplicar la pena impuesta, ya que la pena del delito es de QUINCE (15) a VEINTE (20) AÑOS, y le impusieron de pena OCHO (08) AÑOS y NUEVE (09) MESES DE PRISIÓN, y esa falta de motivación no le permitió en este caso a las partes conocer el modo bajo el cual el Tribunal consideró que era procedente la referida pena, por ello solicito que se tome en cuenta que el Tribunal de la causa obvió el capitulo Tercero del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no explicó la disimetría (sic) mediante la cual llegó a la conclusión de la pena impuesta, ni indicó cuales artículos eran los que tomaba en cuenta para dictar el fallo. Perdí a mi mama, mi único familiar acá en Venezuela. Pido Justicia y que se rectifique la pena. Es Todo”. Acto seguido se le concede la palabra al Ministerio Público, en este caso al Aboga. A.R., Fiscal Trigésimo Quinto del Ministerio Público con competencia Plena Nacional, quien expuso: “Aún cuando en esta Instancia no se puede hablar de hechos, considero que es necesario que se tome en cuenta el trauma por el cual pasó la víctima de autos, ciudadana L.G., y manifiesto que se tenía que tomar en cuenta los artículos 118 al 120, referente a los Derechos de las Víctimas, y de igual forma debo hacer acotación al contenido del artículo 376 del Código Adjetivo Penal, que hala de la rebaja del tercio 1/3 de la pena, el cual en su segundo párrafo establece que en el caso de delitos violentos, como lo es el caso que nos ocupa, el Juez sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio 1/3, y no más allá del tercio de la pena, en este caso el acusado de marras fue condenado a una pena de 8 AÑOS y 9 MESES, pero es el caso que el mínimo del tercio son 10 AÑOS, por que en este caso la pena a imponer sería de 15 a 25 AÑOS, y si le quitamos un tercio a esos 15 AÑOS, serían 10 AÑOS, por lo cual no se puede bajar de 10 AÑOS. También es necesario tomar en cuenta que el Juez no explicó en su Sentencia el porque llegó a la conclusión del cómputo de la pena, y en el caso que nos ocupa debió haber explicado el porque consideró desaplicar la cantidad del tercio 1/3, de la pena, debió explicarlo, es decir, motivarlo, por ello solicito aunado al clamor de la víctima se proceda a realizar la corrección de la pena, y se revise la modificación de la Sentencia, con relación a la pena, Es todo”. Se deja constancia que el Juez Presidente le concede la palabra a continuación a las partes para que expongas sus conclusiones, en tal sentido se le otorga la palabra al representante legal de la víctima, ABOG. G.C., quien expuso: “Tomando en cuenta las observaciones del Ministerio Público, solicito de rectifique la pena, no entrando a considerar la rebaja por admisión de los hechos, toda vez que el acusado fue condenado por su confesión calificada, y por ello no procede la disminución de la pena. Es Todo” . Se le concede la palabra a la Dra. L.C., antes identificada quien expuso como conclusión lo siguiente: “Esta defensa solicita se mantenga la pena impuesta a mi defendido, ya que el confesó en su oportunidad, y fue condenado ya a OCHO (08) AÑOS Y NUEVE (09) MESES DE PRISIÓN, y solicito se mantenga la pena impuesta, Es Todo”. Acto seguido la Jueza Profesional Dra. M.F., Ponente en el presente asunto, procedió a realizar la siguiente pregunta al Ministerio Público: 1.- ¿Quién estuvo a cargo de la causa?, interviene para responder la Dra. E.P. antes identificada, Respuesta: “yo fui designada en principio, a conocer del asunto, cuando me encontraba adscrita a la Extensión de Cabimas, siendo trasladada nuevamente para la ciudad de Maracaibo, luego me trasladan a la Extensión de Cabimas, y es cuando me doy cuenta que nuevamente la causa se encuentra en curso, debo acotar en cuanto al delito de fuga de detenido, que el Tribunal de Instancia no se pronunció con respecto al mismo, pero el Ministerio Público si acusó, ello se desprende de la causa que esta en el Tribunal de Instancia, es de hacer mención de la reciente Jurisprudencia de C.O., en la cual se deja constancia que no se puede acusar por el delito de fuga de detenido cuando el detenido aún no se encuentre Sentenciado, como es el caso. Es Todo”. Acto seguido el Juez Presidente dio por concluido el acto, siendo las 12:30 horas de la tarde del día de hoy, dejándose constancia que se cumplieron con todas las formalidades de Ley, informando a las partes que este Tribunal Colegiado se acoge al lapso de diez (10) días hábiles contenido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, para la publicación del fallo. Procediéndose a retirarse los ciudadanos Magistrados Integrantes de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, así como la Secretaria de Sala. Es todo, Terminó, se leyó y conformes firman…”

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  6. DE LA SENTENCIA RECURRIDA:

    La Sentencia recurrida corresponde a la No. 2J-031-08, de fecha 23 de Octubre de 2008, mediante la cual el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, condenó al acusado A.A.C.P., por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALÍFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, cometidos en perjuicio de la ciudadana quien en vida respondiera al nombre de G.M.D.G., a una pena de OCHO (8) AÑOS y NUEVE (9) MESES DE PRESIDIO, más las accesorias de ley previstas en el artículo 13 del Código Penal.

  7. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

    Siendo la oportunidad legal para hacer el respectivo pronunciamiento, conforme a lo pautado en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Colegiado para decidir observa:

PRIMERO

Es criterio reiterado por esta Sala (ver Decisión N° 039-04 de fecha 16-02-2004) que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, conforme lo establece el artículo 257 de la Constitución Nacional, en el cual se procura la protección y el restablecimiento de los bienes jurídicos tutelados que han sido lesionados, declarando la procedencia o no de la pretensión punitiva del Estado y de los particulares, según sea el caso. En este sentido, quien ejerce la jurisdicción, debe estar dotado de la idoneidad para garantizar una tutela jurisdiccional en la aplicación del derecho penal; por lo que el ejercicio de la jurisdicción, se traduce en una actividad dirigida a la resolución de conflictos conforme a las reglas de derecho, y a través de los órganos establecidos para tales fines, concebidos todos con criterios de autonomía, imparcialidad e independencia como garantías para una administración de justicia eficaz (artículos 255 y 256 de la Constitución Nacional).

Pieza N°.1: El presente caso se inició en fecha 06 de junio del año 2004, con el Acta policial de la misma fecha, levantada por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub.-Delegación Ciudad Ojeda, con motivo del fallecimiento de una persona adulta del sexo femenino, del cual se desconocían más detalles.

Luego de las actuaciones correspondientes suscritas por el Órgano Investigativo antes nombrado, la Fiscal del Ministerio Público, Abogado Eglee Puente Acosta, solicita una Orden de Arresto Judicial en contra del ciudadano A.A.C.P., así como de los ciudadanos G.A.C.H. y J.A.C.V., motivado a que la ciudadana A.R.H., declaró por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que dichos ciudadanos le manifestaron que se introdujeron a una Farmacia y que de allí trajeron dólares, cadenas de oro, relojes y un teléfono celular, proveyéndola el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, lo antes solicitado, en fecha 25 de Junio de 2004.

En fecha 29 de julio de 2004, la Fiscal del Ministerio Público, Abogada Eglee Puente, presenta el escrito de acusación fiscal en contra del acusado A.D.J.S.C., por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALÍFICADO Y LESIONES INTENCIONALES LEVES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, AMBOS EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 408 y 418 del Código Penal, en concordancia con los artículos 426 y 460 ejusdem, en perjuicio de la ciudadana quien en vida se llamara G.M.D.G., y en fecha 20 de Agosto de 2004, fue realizada la Audiencia Preliminar, dictándose el correspondiente Auto de Apertura a Juicio.

El día 09 de Diciembre de 2004, se constituyó el Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, de manera Unipersonal, a los fines de dar inicio al Juicio Oral y Público correspondiente al ciudadano antes indicado.

En fecha 22 de octubre de 2004, previa Orden de Aprehensión emanada del Tribunal Primero de Control, Extensión Cabimas, es presentado por ante el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al ciudadano A.C.P., motivado a la evasión que hiciera junto con otros detenidos del Retén Policial de la Ciudad de Cabimas, el día 1° de Octubre del año 2004, por la comisión del delito de FUGA DE DETENIDO y QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, tipificado en el artículo 259 del Código Penal, decretándosele Medida de Privación Judicial de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo presentada la acusación fiscal en fecha 08 de Noviembre de 2004, por el Abogado A.M., Fiscal Auxiliar Superior en colaboración con la Fiscalía 15a del Ministerio Público, por la comisión del delito anteriormente mencionado, en perjuicio del Estado Venezolano. Igualmente solicita en escrito de fecha 04 de Noviembre del mismo año, la acumulación de ambas acusaciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, con respecto a la acusación presentada por la Fiscalía 19ª del Ministerio Público, en relación al delito de Homicidio Calificado, proveyendo el Juzgado de Control lo solicitado.

En fecha 15 de Noviembre de 2004, se realizó la Audiencia Preliminar, ratificando el Fiscal 19a del Ministerio Público, Abogado Liduvis González, los escritos acusatorios de las Fiscalías 19a y 1a del Ministerio Público, en contra del acusado A.A.C.P., por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO y LESIONES INTENCIONALES LEVES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA AMBOS EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 408 y 418 del Código Penal, en concordancia con los artículos 426 y 460 ejusdem y FUGA DE DETENIDO y QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, tipificado en el artículo 259 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana G.M.D.G. Y EL ESTADO VENEZOLANO, decretando el auto de Apertura a Juicio en fecha 16 de Noviembre del año 2004.

PIEZA N°.2: En fecha 21 de Abril de 2005, se inicia el Juicio Oral y Público en contra los acusados: A.D.J.S.C. y A.A.C.P., por el Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en la cual declaró NO CULPABLES, a los ciudadanos: A.D.J.S.C. y A.A.C.P., en lo referente a los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO y LESIONES INTENCIONALES LEVES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, AMBOS EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 408 y 418 del Código Penal, en concordancia con los artículos 426 y 460 ejusdem, en perjuicio de la ciudadana G.M.D.G., y CONDENA a los mencionados acusados por la comisión del delito de FUGA DE DETENIDOS, previsto y sancionado en el artículo 259 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano, a cumplir la pena de prisión de CINCO (5) MESES, SIETE (7) DÍAS Y DOCE (12) HORAS, siendo dictada dicha sentencia en fecha 27 de Mayo del año 2005, en contra de la cual se interpuso recurso de apelación.

Luego en fecha 14 de Marzo de 2006, esta Sala de Alzada le corresponde conocer del Recurso de Apelación interpuesto por la Representación Fiscal así como por el interpuesto por la ciudadana L.G.M., y en el término de Ley dicta la correspondiente Decisión, declarando CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los ciudadanos Fiscales 17ª a Nivel Nacional con competencia plena, 9ª y 15ª del Ministerio Público de esta Circunscripción, anulando esta Sala la Sentencia dictada por el Juzgado Segundo en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de conformidad con el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose la celebración de un nuevo juicio oral y público ante un Tribunal de juicio distinto al que dictó la sentencia anulada.

PIEZA N° 3: En fecha 17 de Mayo de 2006, es l.O.D.A., en contra del ciudadano A.A.C.P., basando lo decidido por la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y en fecha 02 de octubre de 2006, es l.O.d.A. en contra del ciudadano A.D.J.S.C., fijándose nuevamente el juicio oral y público para el día 15 de Marzo de 2007, conjuntamente con el acusado J.A.C.V., a quien le fuera l.O.D.A. en fecha 08-07-04.

PIEZA 4: El día 17 de Mayo de 2006, es presentado el ciudadano J.A.C.V., por parte de la Fiscalía 19ª del Ministerio Público, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALÍFICADO y LESIONES INTENCIONALES LEVES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, AMBOS EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previstos y sancionados en los artículos 408 y 418 del Código Penal, en concordancia con los artículos 426 y 460 ejusdem, en perjuicio de la ciudadana G.M.D.G., siendo presentada la acusación fiscal en fecha 16-06-06, y celebrada la audiencia preliminar en fecha 26 de Septiembre del 2006, en la cual la Juez Primero de Control del Circuito Judicial Penal, Extensión Cabimas, admitió la referida acusación, los medios probatorios; dictando el correspondiente auto de apertura a juicio.

Luego de todo el procedimiento legal respectivo llevado a cabo, es dictada Sentencia Condenatoria en contra de los acusados A.D.J.S.C. y J.A.C.V., por la comisión de los delitos anteriormente mencionados, a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISION, basado en el cálculo de la pena realizada por el Juez Segundo de Juicio constituido en forma unipersonal, Extensión Cabimas, y realizada con base a los artículos infringidos por los ciudadanos de autos. (Folios 1736 al 1738).

En fecha 18 de Marzo de 2008, el acusado A.A.C.P., es impuesto de la Decisión dictada por la Sala N°. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 14 de Marzo de 2006, y en fecha 08 de octubre de 2008, se inicia el correspondiente juicio oral y público en contra del acusado de autos, y la Defensa del mismo, en su condición de Defensora N°. 10ª de la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, luego de escuchada la ratificación de la causación interpuesta por el Ministerio Público, manifestó que su defendido deseaba confesar acerca de los hechos expuestos por la Fiscal del Ministerio Público, Abogada Eglee Puente, manifestando que confiesa que son ciertos los hechos que le fueron atribuidos por la Fiscalía, solicitando al Tribunal la imposición de la pena que le correspondía cumplir por los delitos de HOMICIDIO CALÍFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 408 del Código Penal, en concordancia con los artículos 426 y 460 ejusdem, en perjuicio de la ciudadana G.M.D.G., observando este Juzgado de Alzada que la Juez de Juicio, en su Sentencia al momento de emitir el correspondiente pena a aplicar en la parte referente al cálculo de la misma, indica los preceptos jurídicos por los cuales se condena, más no hace el análisis matemático, la dosimetría penal requerida en todo fallo condenatorio, ya que solo se limita a indicar:

… La pena prevista en el Código Penal vigente para la fecha de la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 408, ordinal 1° del Código Penal, es de Quince a Veinticinco años (15 a 25) años de presidio y por la aplicación de las normas establecidas en el artículo 426 en el Código Penal, vigente para la época de la comisión de los delitos, la pena que deberá cumplir el acusado de autos, A.A.C.P. (se identificó en el fallo), es de OCHO (08) AÑOS y NUEVE (09) MESES DE PRESIDIO, más las accesorias de Ley previstas en el artículo 16 del citado texto legal, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, AMBOS (SIC) EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 408 y 418 del Código Penal, en concordancia con los artículos 426 y 460 ejusdem, en perjuicio de la ciudadana L.G.M. Y DE G.M.D.G. (occisa), SEGUNDO: Se decreta el SOBRESEIMIENTO de la causa a favor del ciudadano A.A.C.P., plenamente identificado en actas, por el delito de LESIONES INTENCIONALES LEVES,…

.(Negrillas y subrayado de la Sala )

Evidenciándose entonces la no aplicabilidad de la dosimetría penal al momento de hacer los cálculos para la imposición de la pena, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal, en el cual indica el modo para la aplicación de las penas, por lo que se observa que la Jueza de Juicio que dictó el presente fallo, no aplicó las disposiciones legales establecidas, amén de no establecer en el mismo, el origen de la imposición de la pena a la cual hace referencia, sino que se limita a establecer que la misma queda en la cantidad indicada anteriormente.

Como se evidencia de actas, la razón le asiste a la recurrente al señala que la Jueza de Instancia obvió el procedimiento relativo a la Dosimetría Penal correspondiente, en virtud de lo que, este Juzgado de Alzada y Garantista de los derechos constitucionales y procesales de las partes intervinientes resuelve de conformidad con lo dispuesto en los artículos 443 y 457, en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, (dictar sentencia propia en el presente caso), por tratarse de un error en la especie o cantidad de la pena, basado en la rectificación de la pena que impusiera el Juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, así tenemos que:

Los hechos ocurridos se produjeron en fecha 06 de Junio del año 2004, aplicándole la Jueza de Instancia el Código Penal en vigencia para el momento de los hechos, es decir, el publicado en fecha 16 de Marzo de 2005, en la Gaceta oficial bajo el N°5.763, debiendo serle aplicado el contenido del vigente Código Penal, Reformado en fecha 13 de Abril del año 2005, por cuanto es el Código Penal imperante para el cometimiento del hecho. Ahora bien, en lo que respecta a la Calificación del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, el Código Penal vigente a la fecha de los hechos establecía en su artículo 408 con respecto a la pena lo siguiente:

En los casos que se enumeran a continuación, se aplicaran las siguientes penas:

1.- Quince a veinticinco años de presidio a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Título VII de este Libro, con alevosía o con motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 de este Código

. (Negrillas y Subrayado de la Sala)

Y el Código Penal actual, en su artículo 406, ordinal 1°, indica taxativamente:

En los casos que se enumeran a continuación, se aplicaran las siguientes penas:

1.- Quince a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Título VII de este Libro, con alevosía o con motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 de este Código

. (Negrillas y Subrayado de la Sala)

A tal efecto, debemos remitirnos a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, referente al Principio de Irretroactividad de la Ley, consagrado en el Artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 9 de la Convención Americana Sobre los Derechos Humanos Pacto de San José, los cuales son los siguientes:

Artículo 24:“Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o rea.

.

Artículo 9°: “...Tampoco se puede imponer pena mas grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la Ley dispone la imposición de una pena mas leve, el delincuente se beneficiara de ello.”. (Negrillas y subrayado de la Sala)

Igualmente, sigue indicando la referida decisión jurisprudencial lo siguiente:

Del Principio de legalidad deriva el carácter irretroactivo de la ley y, como excepción, su retroactividad es admitida sólo en materia penal, tanto en el orden sustantivo como adjetivo, únicamente en el caso de su mayor benignidad en relación al acusado.

La retroactividad obedece a la existencia de una sucesión de leyes penales, que por emanar de seres humanos y estar destinadas a controlar la conducta de éstos, su validez o vigencia se encuentran sometidas a la temporalidad, por lo cual se dan casos donde la situación fáctica acaecida en un determinado momento y bajo el imperio de una ley, al tiempo de ser sometido al juzgamiento se encuentra con que ha entrado en vigencia otro texto legal que favorece mas a la persona involucrada en los hechos y por ello se debe aplicar la nueva ley retrotrayendo su vigencia al momento de la comisión del delito.

(Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal. O.P.T.. Enero 2001. Página 247. ). (Negrillas y subrayado de la Sala)

Por lo tanto, la pena a aplicar es la contenida en el Código Penal vigente, por cuanto, impone una pena más benigna al acusado, esto es de quince (15) a veinte (20) años de prisión, siendo que, con base al mismo, se le impondrá al encausado de autos, mediante el cómputo correspondiente, y haciendo uso de la dosimetría penal la correspondiente pena , todo con fundamento a la norma contenida en el artículo 443 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “Los errores de derecho en la fundamentación de la decisión impugnada que no hayan influido en la parte dispositiva, no la anularán, pero serán corregidos; así como los errores materiales en la denominación o el cómputo de las penas”, en consecuencia lo procedente en derecho, es rectificar el cómputo de la pena.

Igualmente, observa esta Alzada que en el presente caso el acusado confesó, y la confesión es un derecho inherente a todo justiciable, conforme al numeral 5° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es menos cierto que la misma no forma parte de de las atenuantes previstas en el Código sustantivo Penal.

En ese sentido, pasa este Órgano Colegiado a realizar de esta manera la: DOSIMETRÍA PENAL:

El ciudadano A.A.C.P., fue condenado por el delito de HOMICIDIO CALÍFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1° del Código Penal, y el artículo 426 eiusdem, siendo que el primer delito establece una pena de Quince a Veinte años (15 a 20) años de presidio, dando un total de Treinta y cinco (35) años, y por aplicación de lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, que dispone:

Artículo 37.- Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el termino medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el límite inferior o se la aumentara hasta el superior, según el merito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una y otra especie.

No obstante, se aplicara la pena en su límite superior o en el inferior, cuando así lo disponga expresamente la ley, y también se traspasara uno u otro límite cuando así sea menester en virtud de disposición legal que ordene aumentar o rebajar la pena correspondiente al delito en una cuota parte, que entonces se calculara en proporción a la cantidad de pena que el Juez habría aplicado al reo si no concurriese el motivo del aumento o de la disminución. Si para el aumento o rebaja mismo se fijaren también dos límites, el Tribunal hará dentro de estos el aumento o rebaja respectivo, según la mayor o menor gravedad del hecho.

En todos estos casos se tendrá siempre presente la regla del artículo 94.

Así pues la obtención al término medio de la pena, se obtiene sumando los dos extremos, y dividido entre dos, da un total de DIECISIETE (17) años y SEÍS (6) MESES de prisión. Ahora bien, en virtud de la disposición legal contenida en el artículo 426 del Código Penal, esto es, el modo de participación en el hecho delictivo, esto es el de COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, la misma establece una disminución de la pena, correspondiente de un tercio (1/3) a la mitad ( ½), de la pena aplicar, con lo cual el Juez, en su prudente arbitrio y cognición, tomando en cuenta las circunstancias que rodearon el caso, debe aplicar uno de esos límites de disminución, para así establecer la pena que habrá de cumplir el acusado de autos. Por lo tanto haciendo el correspondiente cómputo de pena, se evidencia que al encartado de autos le será rebajada la tercera (1/3) parte de la misma, siendo esta de cinco (5) años y ocho (8) meses, quedando en consecuencia a cumplir la pena de ONCE (11) años y OCHO (8) MESES de prisión, más las accesorias de Ley establecidas en el artículo 16 del Código Penal vigente.

En relación con el delito de Fuga de Detenido, previsto y sancionado en el artículo 259 del Código Penal, el cual a tenor del mismo, establece lo siguiente:

Los sentenciados que hubieren quebrantado su condena de presidio, prisión, expulsión del espacio geográfico de la República, relegación a colonia penitenciaria, confinamiento o arresto, y lo ejecutaren con cualquiera de las circunstancias de violencia, intimidación, resistencia con armas, fractura de puertas, ventanas, paredes, techos o suelo, empleo de llaves falsas, escalamiento o cualquiera otra circunstancia agravante que no sea la simple fuga, sufrirán, según la naturaleza y numero de esos hechos concomitantes, una agravación de pena de la misma especie, entre una quinta y una cuarta parte de la principal, a juicio del Tribunal.

Si la fuga se hubiere efectuado sin ninguna de las circunstancias a que se contrae el párrafo anterior, la agravación de la pena no pasará de una octava parte de la principal. Si la condena quebrantada fuere la de expulsión del espacio geográfico de la República, el condenado, que en todo caso será puesto fuera de ella, lo será a su costa, si tuviere bienes

.

Significa con esta apreciación del artículo in comento, que el delito antes transcrito, se manifiesta cuando la persona condenada a una pena definitivamente firme, ejecuten la fuga o huída con cualquiera de las circunstancias mencionadas en el mismo, trayendo como consecuencia una agravación de la pena impuesta, entre una quinta (1/5) y una cuarta (1/4) parte de la pena principal, siendo que la misma quedará a juicio del Tribunal que la dicta, no encontrándose el mismo dentro de los supuestos especiales del caso, puesto que el ciudadano A.A.C.P., se evadió, conjuntamente con seis detenidos más del Retén Policial de Cabimas, en fecha 01 de Octubre de 2004, según acta policial que riela al folio 268 de la primera pieza de la causa, suscrita por el Inspector E.V., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación del Zulia, en la Ciudad de Cabimas, en el momento en que el proceso se estaba llevando a cabo en su contra, no habiéndose dictado sentencia definitivamente firme, siendo su condición de imputado y no la de condenado.

Bien lo indica la decisión correspondiente al Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, de fecha 15 de Abril del año 2005, lo siguiente, al dejar plasmado el concepto del delito de Fuga de Detenido: “ El Delito de Fuga de Detenidos, es de aquellos que se conoce en la Doctrina como DELITOS PERMANENTES, es decir, el proceso ejecutivo de la acción del sujeto activo o agente, perdura en el tiempo, es decir implican una persistencia de la situación jurídica o voluntad del sujeto activo, el Delito de Fuga es Permanente porque, dura todo el tiempo que el fugado permanezca en huída y, su acción termina con la aprehensión del detenido al momento de su captura, cuado el Ius Puniendi del Estado se materializa con la puesta en marcha de los operativos policiales que pongan fin a la fuga o en su defecto cuando se realice la entrega voluntaria de los procesados”. Aunado esto, se encuentra la exposición de la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, ABOGADA EGLEE PUENTE, en el acto de celebración de la Audiencia Oral correspondiente, de fecha 15 de Abril del año en curso, en presencia de todas las partes y en lo referente al aspecto de la Fuga de detenido, manifestó lo siguiente: “…debo acotar en cuanto al delito de fuga de detenido, que el Tribunal de Instancia no se pronunció con respecto al mismo, pero el Ministerio Público si acusó, ello se desprende de la causa que esta en el Tribunal de Instancia, es de hacer mención de la reciente Jurisprudencia de C.O., en la cual se deja constancia que no se puede acusar por el delito de fuga de detenido cuando el detenido aún no se encuentre sentenciado, como es el caso…”. (Cursivas del Tribunal).

En consecuencia, no puede endilgársele al acusado de autos, el delito de FUGA DE DETENIDOS, por cuanto, si bien es cierto que el mismo fue presentado y acusado por la Fiscalía 15° del Ministerio Público, en la persona de la ciudadana Abogado N.Z., en fecha 22 de octubre del año 2004, por ante el Tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Cabimas, por la comisión del delito de FUGA DE DETENIDO y QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, previstos y sancionados en el artículo 259 del Código Penal, vigente para la época del cometimiento del hecho, (hoy día artículo 258 del Código Penal), decretando el referido juzgado la Privación Judicial de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que, el acusado para la época del hecho, no se encontraba sentenciado a una pena definitivamente firme, a pesar de haberse fugado del Reten de Cabimas, en fecha 01 de Octubre del año 2004, con lo cual, al no pronunciarse la Juez de Juicio en el acto y dictamen de la sentencia definitiva del mencionado delito, mal puede este Tribunal de Alzada hacer el pronunciamiento respectivo, por cuanto la ciudadana victima de autos, asistida de su abogado, solamente solicitó la rectificación de la pena correspondiente a la decisión dictada por la Juez de Juicio, Abogada I.R.L..

Ahora bien, este Tribunal garante de los derechos y garantías constitucionales, así como en resguardo de la celeridad y economía procesal dicta sentencia propia y rectifica la pena impuesta al ciudadano A.C.P., en virtud del retraso procesal observado en la presente causa, por lo que no existiendo errores que hagan necesaria la nulidad de la recurrida, por cuanto sólo se verificaron errores de derecho que no afectan la dispositiva, se resuelve de conformidad con el artículo 443 del Código Orgánico Procesal Penal, para así resguardar el debido proceso y la tutela judicial efectiva por igual a todas las partes, sin que eso pueda considerarse que menoscaba los derechos y garantías del imputado, en consecuencia se declara CON LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana L.M.G., en el carácter de víctima, en contra de la Sentencia N° 2J-031-08, de fecha 23 de Octubre de 2008, mediante la cual el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio del circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, actuando como Tribunal Unipersonal condenó al acusado A.A.C.P., por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALÍFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, cometidos en perjuicio de la ciudadana quien en vida respondiera al nombre de G.M.D.G., y se MODIFICA la Sentencia N°. 2J-031-08, de fecha 23 de Octubre de 2008, mediante la cual el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio del circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en relación a la condena impuesta al acusado A.A.C., y en ese sentido se le impone la pena de ONCE (11) años y OCHO (8) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de ley previstas en el artículo 16 del Código Penal Venezolano, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALÍFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1° del Código Penal, y el artículo 426 eiusdem; todo ello de conformidad con los artículos 1 y 443 del Código Orgánico Procesal Penal y artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

DECISIÓN

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezolana y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana L.M.G., en el carácter de víctima, en contra de la Sentencia N°. 2J-031-08, de fecha 23 de Octubre de 2008, mediante la cual el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio del circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, actuando como Tribunal Unipersonal condenó al acusado A.A.C.P., por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALÍFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, cometidos en perjuicio de la ciudadana quien en vida respondiera al nombre de G.M.D.G.. SEGUNDO: MODIFICA la Sentencia N°. 2J-031-08, de fecha 23 de Octubre de 2008, mediante la cual el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio del circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en relación a la condena impuesta al acusado A.A.C., y en ese sentido se le impone la pena de ONCE (11) AÑOS y OCHO (8) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de ley previstas en el artículo 16 del Código Penal Venezolano, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALÍFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1° del Código Penal, y el artículo 426 eiusdem; todo ello de conformidad con los artículos 1 y 443 del Código Orgánico Procesal Penal y artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

QUEDA DECLARADA CON LUGAR LA APELACIÓN INTERPUESTA y MODIFICADA LA PENA IMPUESTA.

Publíquese y Regístrese.-

EL JUEZ PRESIDENTE,

D.A.S..

LOS JUECES PROFESIONALES,

M.F.U.A.A.D.V.

Ponente

LA SECRETARIA,

MELIXI ALEMAN NAVA.

En la misma fecha y conforme está ordenado en la decisión anterior, se registró la misma bajo el N° 017 -09.

LA SECRETARIA,

MELIXI ALEMAN NAVA.

MFU/man.

La suscrita Secretaria de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abogado MELIXI ALEMAN NAVA. HACE CONSTAR:”Que las anteriores copias son traslado fiel y exactas de su original, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento. ASI LO CERTIFICO en Maracaibo a los treinta (30) días del mes de abril del año dos mil nueve (2009).

EL SECRETARIO,

MELIXI ALEMAN NAVA.

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