Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 27 de Abril de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

-I-

IDENTIFICACION DE LAS PARTES.

Parte actora: Ciudadana L.B.O.D.O., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-12.505.179.

Apoderados judiciales de la parte actora: Ciudadanos C.O.Q. Y C.A.M., abogados en ejercicio, de este domicilio, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 43.591 y 46.973, respectivamente.

Parte demandada: JUNTA DE CONDOMINIO DEL SECTOR COMERCIO DEL CENTRO SAN IGNACIO, registrado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Distrito Sucre el Estado Miranda (hoy, Registro Inmobiliario del Municipio Chacao del Estado Miranda), en fecha veintiuno (21) de abril de mil novecientos noventa y nueve (1999), bajo el Nº 1, Tomo 4 Adicional, Protocolo Primero, reformado parcialmente ante el mencionado registro en fecha veintiuno (21) de abril de mil novecientos noventa y nueve (1999), bajo el Nº 48, Tomo 4, Protocolo Primero.

Apoderados judiciales de la parte demandada: Ciudadanos A.S.M. Y J.M.A., abogados en ejercicios, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 20.316 y 54.453, respectivamente.

Motivo: USO ILÍCITO Y DAÑO MORAL. (Reenvió)

Expediente Nº 14.312.-

-II-

RESUMEN DEL PROCESO

Por auto de fecha veinticinco (25) de septiembre de dos mil catorce (2014), este Tribunal Superior recibió las actuaciones provenientes del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial; en virtud de la inhibición planteada por la Juez de ese despacho; en ocasión de la sentencia dictada en fecha cuatro (4) de febrero de dos mil catorce (2014), por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual declaró con lugar el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, el día veinte (20) de mayo de dos mil trece (2013). En consecuencia, declaró nula la referida decisión y ordenó al Juez Superior a quien correspondiera sentenciar en reenvío, dictar nueva decisión, con estricta sujeción a lo decidido por la Sala.

En auto de fecha veintiséis (26) de febrero de dos mil quince (2015), quien sentencia, se abocó al conocimiento de la causa; y, previa notificación de las partes en este proceso; y, en cumplimiento de lo previsto en los artículos 14 y 233 del Código de Procedimiento Civil, fijó el lapso de cuarenta (40) días continuos para dictar sentencia en este juicio, conforme al artículo 522 del mismo código.

Cumplidas las formalidades de la ley, este Tribunal pasa a decidir bajo las siguientes consideraciones.

-III-

DEL REENVIO

Como fue indicado anteriormente, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, el cuatro (4) de febrero de dos mil catorce (2014), dictó decisión en la cual, estableció lo siguiente:

…Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción por la recurrida del encabezamiento del artículo 1185 del Código Civil, y encabezamiento del artículo 1196 del Código Civil, ambos por errónea interpretación, así como la infracción del primer aparte del artículo 1196 del Código Civil, por falta de aplicación.

…omissis…

Para decidir, la Sala observa:

De la denuncia antes transcrita se desprende, que el formalizante le imputa a la recurrida la infracción del encabezamiento del artículo 1185 del Código Civil, y encabezamiento del artículo 1196 del Código Civil, ambos por errónea interpretación, así como la infracción del primer aparte del artículo 1196 del Código Civil, por falta de aplicación, al considerar que en materia de daño moral la víctima no tiene la obligación de demostrar el daño causado, sino que tiene que demostrar el hecho generador del mismo, y el juez, probado el hecho generador del daño, debe proceder a la estimación del monto de la indemnización conforme a su prudente arbitrio.

Ahora bien, la infracción de ley por errónea interpretación de un precepto legal -ex definitione-, sólo se produce con respecto a aquellas normas que hayan sido aplicadas por el juez para resolver la controversia, al darle un alcance distinto al que de las mismas dimana. (Cfr. Fallo N° RC-556 del 24 de septiembre de 2013. Exp. N° 2013-259).-

La moderna y calificada doctrina especializada en la materia, expresa:

‘...la interpretación errónea de la norma ocurre, en suma, cuando siendo la que corresponde al caso litigado, ‘se le entendió sin embargo equivocadamente y así se aplicó’ (Murcia Ballén, Humberto; Recurso de Casación Civil, Librería El Foro de la Justicia, Bogotá, Colombia, 1983, pág. 307). (Cfr. Fallo N° RC-118 del 23/4/2010. Exp. N° 2009-471, caso: J.E.C.P. contra A.S.C.D.R. y otros).

De igual forma, la falta de aplicación de un precepto legal -ex definitione-, sólo se produce cuando el juez deje de aplicar una norma vigente que encuadra perfectamente para resolver el problema planteado, ya sea en referencia al fondo de la litis, o en referencia a otro aspecto resuelto en el fallo, como por ejemplo, en el establecimiento o valoración de los hechos o de las pruebas.

…omissis…

De la decisión recurrida antes transcrita se desprende, que la juez de alzada dio por probado que la demandante ejerce el oficio de modelo publicitaria, y que la misma alegó como hecho generador del daño moral, el uso ilícito de su imagen por parte del Condominio del Centro Comercial San Ignacio, en ocasión a la campaña publicitaria denominada “Suerte de serie”.

Que conforme a las resultas de una inspección extrajudicial que consta en autos, así como de varias pruebas documentales, consistentes de publicaciones por la prensa, quedó demostrado la ocurrencia del hecho generador de la demanda y el acaecimiento del mismo, que se contrae al uso de la imagen de la demandante sin su autorización.

Que no obstante el señalamiento del uso ilícito, la autoría de los anuncios publicitarios expuestos en el referido centro comercial, no quedó evidenciada.

Que dado que la demandada se excepcionó al decir que la realización de los anuncios publicitarios, no fueron efectuados por ella, sino por la empresa Guts Advertising C.A., y esto se pudo evidenciar al haber accionado la hoy demandante contra dicha compañía, como se desprende de copia simples de sentencia y de expediente, por ser la empresa Guts Advertising C.A. la presunta autora de los anuncios publicitarios.

Que lógicamente debe existir una relación de causalidad entre el hecho ilícito que generó el daño y el agente del daño, para que se pueda acreditar que el demandante ha padecido un daño en la esfera intima de su personalidad, y que la parte que funge como agente causante del daño perpetró una conducta destinada a afectar su condición de ser humano.

Que en definitiva no se evidenció que el hecho denunciado como causante del daño haya configurado un daño moral a la demandante, y tampoco se demostró la relación de causalidad entre el daño presuntamente sufrido y el supuesto agente causante del daño, al no quedar demostrada la culpabilidad, es por tanto improcedente la reclamación de daño moral.

Ahora bien, las normas delatadas como infringidas por errónea interpretación, son las contenidas en el encabezamiento del artículo 1185 del Código Civil, y encabezamiento del artículo 1196 del Código Civil, que disponen lo siguiente:

Artículo 1185.

El que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo.

Artículo 1196.

La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito.

Y la norma denunciada por falta de aplicación contenida en el primer aparte del artículo 1196 del Código Civil, dispone lo siguiente:

Artículo 1196.

El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada.

Conforme a la doctrina de esta Sala, en materia de daño moral, el reclamante debe probar es el llamado ‘hecho generador del daño moral’, o sea el conjunto de circunstancias de hecho que genera la afiliación cuyo petitum doloris se reclama. Probado que sea el hecho generador, lo que procede es su estimación, lo cual se hace al prudente arbitrio del juez.

En tal sentido, en sentencia de la extinta Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, ahora esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 19 de septiembre de 1996, caso: Stergios Zouras Cumpi contra Pepeganga C.A., expediente N° 1996-038, se dispuso lo siguiente:

…lo que debe acreditarse plenamente en una reclamación por daño moral es el llamado ‘hecho generador del daño moral’, o sea el conjunto de circunstancias de hecho que genera la afiliación cuyo petitum doloris se reclama… Probado que sea el hecho generador, lo que procede es una estimación, lo cual se hace al prudente arbitrio del Juez. Ningún auxiliar o medio probatorio puede determinar cuánto sufrimiento, cuánto dolor, cuánta molestia, cuánto se mermó un prestigio o el honor de alguien…

Al decidirse una reclamación por concepto de daños morales, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la Ley y la equidad, analizando la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable...”

En relación con la indemnización por daño moral, el criterio de la Sala es el siguiente:

Atendiendo a lo previsto en el artículo 1196 del Código Civil, el juez, una vez comprobado el hecho, puede proceder a fijar discrecionalmente el monto del daño moral a ser indemnizado a la víctima, en base a su criterio subjetivo, ‘...la reparación del daño moral la hará el juez según lo establecido en el artículo 1.196 del Código Civil, es decir, queda a su apreciación subjetiva y no limitada a lo estimado en el libelo’.

(Sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 12 de diciembre de 1995, Exp. Nº 1995-281, juicio: C.A.B. contra Transporte Delbuc,C.A., reiterada en fallo N° 278, de fecha 10 de agosto de 2000, Exp. N° 1999-896, caso: L.A.F. contra J.J.A.R.)

.

De igual forma, en reciente sentencia de esta Sala Nº RC-211, de fecha 17 de abril de 2008, expediente Nº 2007-528, en el juicio de Grazia Tornatore De Morreale y otro, contra Zurich Seguros S.A., reiterada mediante fallo N° RC-848 del 10 de diciembre de 2008, expediente N° 2007-163, caso: A.A. y J.Y.R.D.A., en representación de sus hijas fallecidas Danyali Del Valle (†), Y.C. (†) y R.A.R. (†), contra SERVIQUIM C.A. y SEGUROS MERCANTIL C.A., se señaló lo siguiente:

“...En ese mismo sentido se pronunció esta Sala en sentencia N° 159 de fecha 27 de marzo de 2007, en el caso: Baninvest Banco De Inversión C.A., contra C.E.A.D.; G.Y.Q.P. y W.A.H., en la que se ratifica el criterio sobre el vicio de inmotivación en materia del daño moral, en sentencia N° 00171 de fecha 2 de mayo 2005, caso: E.N.C. c/ Mapfre La Seguridad, C.A. de Seguros, entre otras, señaló lo siguiente:

(...omisis...)

Es claro, pues, que la motivación de la sentencia consiste en el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que lo demuestran, y los motivos de derecho por la aplicación de los principios doctrinarios y las normas jurídicas atinentes a los hechos establecidos en el caso concreto, lo cual garantiza a las partes su derecho a conocer los motivos en que se funda la decisión, ya que si no están de acuerdo con la argumentación dada por el juez, podrán interponer los recursos previstos en la ley para obtener la revisión de la legalidad del fallo.

Por otra parte, esta Sala, en sentencia de fecha 18 de noviembre de 1998, caso M.Y.M. y otras, contra Expresos La Guayanesa, C.A., reiterada entre otras, mediante decisión del 20 de diciembre de 2002, caso: R.F.C., contra Sucesión de R.T., ha dejado expresamente establecido que la sentencia que analice una demanda por indemnización de daños morales, debe cumplir con los siguientes aspectos en su motivación:

“...La Sala en doctrina contenida en sentencia del 9 de agosto de 1991 (Josefina Sanmiguel de Hernández y otros contra C.A., Venezolana de Seguros Caracas), reiterada en fallo del 3 de noviembre de 1993 (Jorge E.Z. contra Aerotécnica, S.A), expresó:

Este Supremo Tribunal ha establecido que los jueces cuando condenan al pago de un daño moral, más aún si es de magnitud, están en la ineludible obligación de expresar las razones que tuvieron para fijar el monto de la indemnización acordada. En sentencia del 12 de febrero de 1974, la Sala sostuvo:

‘Al decidirse una cuestión de daños morales, el sentenciador necesariamente ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación del derecho, analizando desde luego la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima, sin cuya acción no se hubiera producido el daño y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable, equitativa, humanamente aceptable.’

(...omisis...)

...Conforme al criterio de la Sala precedentemente transcrito, que hoy se reitera, corresponde al Juez que decida una demanda de indemnización por daño moral, expresar obligatoriamente en el fallo “…la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima, sin cuya acción no se hubiera producido el daño y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable, equitativa, humanamente aceptable”. .

Al mismo tiempo, tiene el deber de establecer en el fallo el alcance de la indemnización, los pormenores y circunstancias que influyeron en su ánimo para fijar el monto de la indemnización por daño moral. De no cumplir la sentencia estos extremos, está viciada por inmotivación, al no contener pues la fundamentación que exige en este tipo de condena...

(Destacado de la Sala)

En reiteradas oportunidades, esta Sala ha señalado que la parte reclamante del daño moral debe acreditar para la procedencia de su reclamación el llamado “hecho generador del daño moral”, es decir, el conjunto de circunstancias de hecho que genera la aflicción cuyo petitum doloris se reclama; y, una vez probado el hecho generador, lo que procede es la estimación de dicho daño, la cual se hace al prudente arbitrio del juez.

Tal discrecionalidad del juez para fijar el monto de la indemnización encuentra su basamento en el artículo 1196 del Código Civil, y se fundamenta en que ningún auxiliar o medio probatorio puede determinar a ciencia cierta cuánto sufrimiento o cuánto dolor padeció el agraviado o en qué medida se vio afectado su honor o prestigio (en caso de daño moral por difamación). (Cfr. Fallo N° 1 del 17 de febrero de 2000, caso: A.R.A.S. contra Lothar Eikenberg, reiterado en decisión N° RC-466 del 11 de octubre de 2011, expediente N° 2011-199, caso: G.J.Q.T. contra Centro Médico M.I. C.A., y otros, con ponencia del mismo Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo).-

En el presente caso, se desprende de la sentencia de la alzada ya transcrita, que la juez dio por demostrado el hecho generador del daño moral que se reclama, es decir, el uso sin autorización y por ende ilícito de la imagen de la demandante en los espacios del Centro Comercial San Ignacio, en ocasión a la campaña publicitaria denominada “Suerte de serie”.

De igual forma declaró improcedente la reclamación de daño moral, al entender que no se había probado la autoría de los anuncios publicitarios utilizados y por lo cual no se determinó la relación de causalidad, ni se evidenció, que el hecho denunciado como causante del daño haya configurado un daño moral a la demandante, y al no quedar demostrada la culpabilidad, es improcedente la reclamación de daño moral.

Lo antes expuesto, es palmariamente contradictorio con la doctrina de la Sala citada en este fallo, dado que si está demostrado, como lo afirmó la recurrida, que el demandado utilizó la imagen de la demandante sin su autorización, la responsabilidad por el daño moral causado, por lógica debe recaer en contra del agente causante del hecho ilícito, que no fue otro más que el demandado, quien utilizó la imagen de la demandante sin su autorización y sin verificar que la compañía publicitaria contara con la debida autorización de la persona que serviría de imagen publicitaria. (Subrayado y negrilla de este Tribunal)

Por lo cual, en conformidad con lo previsto en el encabezamiento del artículo 1185 del Código Civil, y encabezamiento y primer aparte del artículo 1196 del Código Civil, y en aplicación a la reiterada doctrina de esta Sala en materia de daño moral, al estar demostrado el hecho generador del daño moral, lo que procedía era su estimación, conforme al prudente arbitrio del juez. Así se decide.

Por todo lo expuesto, estima la Sala que la juez de la recurrida incurrió en error de interpretación acerca del contenido y alcance de la norma contenida en el primer aparte del artículo 1196 del Código Civil, cuando para dejar de aplicarlo argumentó que “no se evidenció, en primer lugar, que el hecho denunciado como causante del daño haya configurado un daño moral a la actora”, pues se reitera que probado el hecho generador del daño moral, o sea el conjunto de circunstancias de hecho que genera la afiliación cuyo petitum doloris se reclama, lo que procede es su estimación, lo cual se hace al prudente arbitrio del juez y mediante la debida motivación.

En consideración a todo lo antes expuesto, la presente denuncia por infracción de ley es procedente. Así se decide.-

…omissis….

De la denuncia antes transcrita se desprende, que el formalizante le imputa a la recurrida, la infracción de los artículos 12, 508, 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil, y artículo 1399 del Código Civil, por falta de aplicación, al incurrir en silencio de pruebas y silencio parcial de pruebas.

Ahora bien, esta Sala vista la forma en que fue planteada la denuncia, por razones metodológicas, pasa a conocer primero de la relacionada con el silencio de pruebas, y posteriormente pasará a conocer sobre la señalada por silencio parcial de pruebas, y en tal sentido observa:

…omissis….

Con relación a las pruebas identificadas con las letras “L1” y “L2”, constituidas por dos copias certificadas de publicaciones hechas en la página 13 del diario Tal Cual, en fechas 23 de noviembre de 2005 (Folio 483), y 19 de diciembre de 2005 (Folio 484), se observa, que después de una revisión minuciosa del fallo recurrido, las mismas no fueron objeto de reseña ni análisis alguno, y dado que las mismas pudieran tener influencia determinante de lo dispositivo del fallo, al contener publicaciones que se señalan en el libelo de la demanda, fueron hechas sin autorización de la demandante, y esto forma parte de la base de la pretensión reclamada, el vicio de silencio de prueba delatado al respecto de estas es procedente, con la consecuente infracción del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Ahora bien, con respecto al silencio parcial de pruebas denunciado se observa:

Que esta parte de la denuncia se contrae al señalamiento de falta de análisis de las preguntas y repreguntas formuladas a los testigos Pascuales Di Caterino Porta y J.J.M.G.M., promovidos por la parte demandante recurrente, los cuales fueron promovidos mediante escrito de promoción de pruebas de fecha 8 de noviembre de 2011, que corre inserto a los folios 425 al 437 de la pieza 1, y que fueron admitidas por el tribunal de primera instancia mediante sentencia interlocutoria dictada en fecha 21 de noviembre de 2011 y ordenada su evacuación.

En cuanto a las deposiciones judiciales de los ciudadanos antes citados, la sentencia recurrida expresó lo siguiente:

“… [l]a parte actora a fin de fundamentar su pretensión de daño moral, promovió prueba testimonial donde se evacuaron como testigos a los ciudadanos Pascuale Di Caterino Porta y J.J.G.M..

El Tribunal encuentra con respecto a los dichos del primer testigo que los mismos no aportan elementos de convicción que evidencien con claridad la configuración del daño supuestamente causado a su promovente, así como tampoco el agente causante del mismo, por su parte, el segundo testigo, quien se desempeña como diseñador gráfico, mencionó que ciertamente existe la posibilidad de alterar una imagen fotográfica a través del programa que se utiliza para la edición de fotografías denominado “photoshop”, pero más allá de esta aseveración y de los conocimientos técnicos que pueda aportar dicho testigo como experto en la materia, no logró contribuir con su testimonio a la demostración de la ocurrencia del daño o a la determinación de los autores del material fotográfico, por lo que tales declaraciones, no gozan de menor crédito y en consecuencia, considera ésta sentenciadora que deben ser desechadas. Así se establece.

Ahora bien, revisadas las actas del expediente, se observa:

En cuanto al testigo Pascuales Di Caterino Porta, este rindió su declaración en fecha 29 de noviembre de 2011, ante el tribunal de primera instancia, conforme a acta de declaración que corre inserta a los folios 514 al 517 de la pieza uno de este expediente, con un total de diez preguntas y quince repreguntas.

Por su parte, el testigo J.J.M.G.M., rindió su declaración en fecha 30 de noviembre de 2011, ante el tribunal de primera instancia, conforme a acta de declaración que corre inserta a los folios 518 al 521 de la pieza uno de este expediente, con un total de siete preguntas y once repreguntas.

En cuanto al vicio de silencio parcial de pruebas de testigos, esta Sala mediante doctrina reiterada ha señalado, que dicho vicio se produce cuando el sentenciador no analiza la totalidad de las preguntas y repreguntas formuladas al testigo, o de la sentencia no se infiere cuales fueron las preguntas y repreguntas efectuadas al testigo, lo que hace imposible que se conozca el contenido de la deposición judicial que se señala fue supuestamente objeto de análisis por parte del juez de alzada, impidiendo de esta forma el control de la legalidad del pronunciamiento hecho al respecto, dado que no se evidencia del texto de la sentencia a que se contraen dichas declaraciones, para así poder confrontar el dicho de los testigos con lo aseverado por el juez para acogerlos o desecharlos.

En ese sentido, la Sala en sentencia N° RC-992, de fecha 12 de diciembre de 2006, expediente N° 2006-511, caso: G.M.C. contra Asociación De Mataderos Industriales Del Cantón, dispuso lo siguiente:

…De la transcripción parcial de la sentencia recurrida se desprende que el sentenciador no valoró ni analizó en su totalidad las declaraciones de los testigos E.P. y L.M.R.S..

En efecto, en cuanto a la declaración de E.P., el juez superior no examinó en su totalidad las preguntas segunda, cuarta, quinta y octava, y a pesar de ello concluyó que Asomaica pagó al transportista el viaje para llevar la carne, sin referirse ni determinar quién contrató el transporte para trasladar la carne; lo mismo ocurrió con la testigo L.M.R.S., cuyas declaraciones no fueron a.e.s.t. por el juez de alzada y sin embargo, la desechó y concluyó que Asomaica pagó al transportista el viaje de la carne, sin precisar lo relativo a la contratación del transporte.

Es evidente que la recurrida llegó a tal conclusión sin antes fijar los hechos con base en las pruebas aportadas en el proceso, incurriendo en el vicio denominado silencio parcial de prueba, pues en modo alguno valoró los hechos declarados por los testigos respecto de la contratación de servicio de transporte.

Ahora bien, sin emitir opinión jurídica sobre la valoración de las declaraciones expuestas por los testigos mencionados, cuyo silencio parcial denuncia el formalizante, considera la Sala que era necesario su examen total por el Juez Superior, a los efectos de decidir en conformidad con la ley la responsabilidad o no de Asomaica, así como determinar quién contrató el transporte.

(Destacados de la Sala).-

De igual forma, en sentencia de esta Sala del 28 de mayo de 1997, caso: G.Y.T., se señaló lo siguiente:

No está obligado el sentenciador a transcribir cada una de las preguntas y respuestas del interrogatorio a los testigos, como pretende el recurrente, sino que debe hacer una síntesis de los aspectos pertinentes de su declaración.

(Destacados de la Sala).-

Por su parte, en decisión de esta Sala, del 1° de noviembre de 2002, expediente N° 2001-454, caso: M.C.M. contra J.M.F., se señaló lo siguiente:

…La recurrida ciertamente analizó la prueba de posiciones juradas absuelta por la actora, señaló las preguntas y respuestas dadas por el absolvente y al final decidió valorarla con el carácter de plena prueba, pero no indicó específicamente a cuáles hechos se refiere, o qué dejó establecida la señalada prueba de confesión, incluyendo tal falta de pronunciamiento, el aspecto de la prórroga de la obligación que afirma el recurrente.

La sentencia impugnada, con este proceder, en realidad incurrió en el análisis parcial de la prueba, pues se limitó a expresar un criterio valorativo, pero no cumplió con la finalidad de esta tarea, que es determinar cuáles hechos da por ciertos y si hubo o no prórroga de la obligación.

Con este proceder, el Juez de alzada infringió el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación, pues los jueces deben decidir de acuerdo al análisis de todas las pruebas producidas por las partes, expresando claramente el criterio valorativo en torno a ellas, e indicando qué hechos quedaron establecidos como resultado de esta valoración. La Sala de Casación Civil no puede descender a la valoración de la prueba de posiciones juradas y determinar si hubo o no confesión, pero sí destaca el error del Sentenciador de alzada, al declarar que hubo confesión provocada de una generalidad de hechos a r.d.l.p. de posiciones juradas, limitándose a señalar las preguntas y respuestas, y estas últimas haciendo referencia a una serie de pruebas documentales producidas en el juicio, pero sin especificar a cuáles hechos en concreto se refiere y qué dio por probado, incluyendo el punto de la prórroga para el cumplimiento de la obligación, alegada por el recurrente.

Esta prueba de posiciones juradas, analizada en forma incompleta por el sentenciador de Alzada, puede ser demostrativa de hechos trascendentes para la suerte de la controversia, dado el efecto valorativo de la confesión provocada, anulada por la recurrida, al dejar de establecer los hechos que con ella se demostraran.

Por este motivo, la Sala de Casación Civil declarará procedente la presente denuncia del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, pero en la modalidad del análisis parcial de la prueba de posiciones juradas, para que el Juez de reenvío que resulte competente la analice en forma completa, incluyendo el aspecto de la prórroga de la obligación sostenida por el formalizante, de acuerdo al mandato del artículo 509 citado. Así se decide.

(Destacados de la Sala).

Y en fallo N° RC-376, del 4 de agosto de 2011, expediente N° 2011-166, caso: Vale Canjeable Ticketven, C.A., contra Todoticket 2004, C.A., esta Sala decidió lo siguiente:

“…En relación a la denuncia formulada, esta Sala con ponencia conjunta de los Magistrados que integran esta Sala, en sentencia N° 00335, de fecha 9 de junio de 2008, caso: Banco Latino, C.A., contra Inversiones Cotécnica, C.A. y otras, expediente N° 03-421, señaló siguiente:

…La Sala dejó sentado en sentencia de fecha 21 de junio de 2000, que la falta de análisis y pronunciamiento sobre las pruebas no constituye un defecto de forma de la sentencia, sino un error de juzgamiento que debe ser denunciado al amparo del ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, alegando la violación dela regla de establecimiento de las pruebas contenida en el artículo 509 eiusdem por falta de aplicación, siempre y cuando la falta de examen de la prueba o su análisis parcial, haya sido decisivo del dispositivo del fallo; extremo este que ha de considerarse cumplido cuando la prueba omitida o examinada parcialmente, es capaz de demostrar hechos que han de cambiar la suerte de la controversia. (caso: (sic) Farvenca Acarigua C.A. contra Farmacia Claely C.A.)…

. (Resaltado de la Sala).

Es decir, que conforme al criterio supra transcrito, el vicio de silencio de prueba, se produce cuando el juez omite examinar o valorar la prueba o cuando realiza un examen o valoración parcial de la misma, siempre y cuando esa falta de examen de la prueba o su análisis parcial, haya sido decisivo en el dispositivo del fallo, lo cual ha de considerarse cumplido cuando la prueba omitida o examinada parcialmente, es capaz de demostrar hechos que han de cambiar la suerte de la controversia.

Por lo tanto, se puede concluir que el vicio denominado silencio parcial de prueba, se produce cuando el juez analiza o valora parcialmente la prueba y, esa falta de examen integral es decisivo o determinante en el dispositivo del fallo, lo cual se cumple cuando la prueba examinada parcialmente es capaz de demostrar hechos que han de cambiar la suerte de la controversia.

Asimismo, esta Sala ha indicado que normalmente el vicio de silencio de prueba, se configura cuando el juzgador omite en forma absoluta pronunciarse en relación con determinada prueba que consta en autos. No obstante, puede ocurrir que el juez al examinar la prueba, obvie puntos relevantes en ella contenidos, que resulten determinantes para acreditar los hechos discutidos por las partes, por ejemplo el examen de los testigos, los informes, la experticia, la inspección judicial o las posiciones juradas, entre otras. (Vid. Entre otras, sentencia N° 93, de fecha 17/03/2011, caso: Inmobiliaria La Central C.A. (Incenca), contra G.F.R., Exp. Nro. 2010-000427).

(…omissis…)

Por tanto, la Sala pudo evidenciar que el juez superior realizó un examen parcial de la mencionada prueba, pues, se observa, que la recurrida tal como lo señala el recurrente no se refirió al contenido íntegro de la referida prueba para establecer el abuso de derecho, y como se evidencia del análisis que hace la recurrida, no hizo ningún pronunciamiento respecto al contenido integral del escrito de solicitud de inicio de investigación interpuesta por la demandada, en el cual se denuncia la presunta realización de prácticas prohibidas y contrarias a la libre competencia.” (Destacados de la Sala).

En el presente caso, se evidencia de lo señalado por la juez de alzada en torno a las declaraciones de los testigos, que se incurrió en el vicio de silencio parcial de prueba, dado que no señaló los motivos por los cuales consideró que no apreciaba la declaración de los testigos, pero en el texto de la recurrida no consta materialmente, ni siquiera de forma resumida, el contenido de dichas declaraciones, lo que impide saber que se declaró y los motivos por los cuales la juez tomó su determinación, silenciándose de forma deliberada o por descuido, el contenido de las preguntas y repreguntas hechas a los testigos, sin las cuales no es posible un control jurisdiccional de la legalidad del pronunciamiento hecho por la juez de la recurrida.

Considera la Sala que estas pruebas resultan determinantes de lo dispositivo del fallo recurrido, ya que de ellas podría establecerse, si los hechos contenidos en el libelo de la demanda como constitutivos del uso ilícito y daño moral reclamado, son de posible verificación, pues, sin esta Sala emitir opinión jurídica sobre la valoración de la referida prueba, respecto al silencio parcial que denuncia el formalizante, se considera que era necesario su examen total por parte del juez de alzada, a los efectos de determinar o no el abuso de derecho que se le imputa a la demandada.

Por lo tanto, considera la Sala que el juez de alzada infringió el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto los medios de prueba parcialmente silenciados contienen elementos determinantes en la suerte del proceso. Así se declara.

En consecuencia, la presente denuncia referente al silencio parcial de prueba, es procedente. Así se decide.

D E C I S I Ó N

Por las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso extraordinario de casación anunciado y formalizado por la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 20 de mayo de 2013. En consecuencia, se decreta la NULIDAD del fallo recurrido y SE ORDENA al tribunal superior que resulte competente, dicte nueva sentencia en estricta sujeción a lo decidido por esta Sala.

Queda de esta manera CASADA la sentencia impugnada.

No ha lugar la condenatoria al pago de las costas procesales del recurso, dada la naturaleza del dispositivo del presente fallo…”.

Ahora bien, vista la observación formulada por el Tribunal Supremo de Justicia y, a los fines de dar estricto cumplimiento al fallo parcialmente transcrito, esta Alzada procede a dictar sentencia y a tal efecto, observa:

-IV-

DE LA RECURRIDA

En fecha veinticuatro (24) de septiembre de dos mil doce (2012), el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró SIN LUGAR la demanda que por USO ILÍCITO Y DAÑO MORAL que interpusiera la ciudadana L.B.O.D.O. en contra del CONDOMINIO DEL SECTOR COMERCIO DEL CENTRO COMERCIAL SAN IGNACIO, para lo cual estableció lo siguiente:

“…Resueltos los puntos previos planteados y analizadas las pruebas, pasa este Juzgado a decidir el mérito de la causa, previa las siguientes consideraciones:

En cuanto a los alegatos y defensas, es oportuno destacar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia dictada el día 17 de Julio de 2007, en el Expediente Número 07-0733, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, fijó posición en relación a lo que parcialmente se extrae a continuación:

…Las normas transcritas regulan la distribución de la carga de la prueba, y establecen con precisión que corresponde al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor, y traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos (Vid. s.S.C.C del 27 de julio de 2004, caso: Inversiones y Administradora de Bienes COMBIENES, C.A.). En relación al artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, la Sala de Casación Civil determinó que si bien éste reitera el artículo 1.354 del Código Civil, agrega que “las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho”, con lo cual consagra, de manera expresa, el aforismo “reus in excipiendo fit actor”, que equivale al principio según el cual “corresponde al actor la carga de la prueba de los hechos que invoca en su favor y corresponde al demandado la prueba de los hechos que invoca en su defensa...”. (Vid. sentencia s.S.C.C. del 30 de noviembre de 2000, caso: Seguros la Paz)...”.

En relación al pago por la cantidad de Ciento Cincuenta Mil Bolívares Fuertes con 00/100 Céntimos (Bs. F. 150.000,00) equivalentes a Dos Mil Setecientos Veintisiete Unidades Tributarias (2.727 UT), por el uso ilícito, no consentido y deformado de la propia imagen de su representada, lo cual ha incidido en la merma de sus contrataciones artísticas, este Tribunal al respecto observa:

La representación de la parte actora invoco en su escrito libelar, el artículo 20 y 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen:

Articulo 20: “Toda persona tiene derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad, sin más limitaciones que las que derivan del derecho de las demás y del orden público y social”.

Artículo 60: “Toda persona tiene derecho a la protección de su honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación…”.

Se observa una tendencia en la evolución del contenido del derecho a la privacidad, confluyendo en éste un conjunto más amplio de espacios de lo individual, que ameriten protección jurídica. Es el caso de los derechos a la imagen, al nombre y a la voz.

Con relación al derecho a la imagen es conveniente precisar qué entiende la doctrina por imagen de una persona. Actualmente se ha confundido la extensión del contenido de la imagen, por cuanto ésta se ha delimitado erróneamente al reconocimiento del rostro. Sin embargo, dentro del concepto de imagen, hay que tener en cuenta otros factores que ayudan a determinar ese reconocimiento para la identificación de las personas. Entre las características físicas que colaboran con la función de identificar o contribuir a identificar a las personas se pueden mencionar: los datos biométricos, como por ejemplo las huellas dactilares, fondo de ojo, firma, contorno de la mano, la escritura manual y la velocidad de las pulsaciones de las teclas de una máquina de escribir, entre otros.

Conviene señalar que los datos biométricos constituyen una imagen para una computadora, los cuales son introducidos bajo la forma de Pixels o llamado también picture elements, conteniendo caracteres bajo la forma de cadenas de bits.

De igual forma, a través de la imagen, sobre todo del rostro se puede reflejar la personalidad de un individuo, descifrarse sus sentimientos, comportamientos, gustos, costumbres, que necesariamente no tienen la finalidad de identificación pero si podrían tener otras como la selección o el marketing, pudiendo ser utilizada su imagen y ser objeto de interpretaciones que pudieran ser erróneas o subjetivas, causando si fuera el caso, un menoscabo a su reputación.

El derecho a la imagen consiste en la prohibición de la reproducción, utilización, transmisión o divulgación de la imagen de una persona por parte de terceros, sin que ésta haya prestado su consentimiento. Ahora bien, para merecer la reparación por la utilización indebida de la imagen, ésta debe permitir identificar a la persona.

Ahora bien, con respecto a este particular del cúmulo de pruebas promovidas y evacuadas por las partes en el presente juicio, a criterio de este juzgador no quedo evidenciado la autoría de los anuncios publicitarios utilizados en el Centro comercial san Ignacio donde dice la parte actora fue utilizada su imagen, a este respecto es oportuno señalar que si bien es cierto el Centro Comercial San Ignacio hizo uso de la imagen publicitaria presuntamente realizada sin autorización de la parte actora, no es menos cierto que ellos hubieren sido los autores de los anuncios donde señala ilícitamente fue utilizada su imagen, que por máximas de experiencia es conocido que actividades publicitarias de ese tipo son contratadas a agencias o compañías de publicidad externas quienes son las que pudieron ilícitamente pudieron haber utilizado ilícitamente y sin autorización de la parte actora su imagen, aunado a ello la parte actora intento ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de esta misma Circunscripción Judicial demanda en contra de la empresa GUTS ADVERTISING, C.A de la misma naturaleza que la que aquí nos ocupa con base a los mismos hechos, empresa esta la cual fue llamada como tercero a la causa por la misma parte demandada, demanda esta la cual no obstante fue perimida, genera a este Juzgador dudas sobre la autoría sobre la responsabilidad en el uso ilícito de la imagen de la parte actora, lo cual no quedo demostrado a los autos. En este orden de ideas este Juzgado no evidenció del análisis de las pruebas aportadas por la parte actora que la misma haya sustentado que en las fotos utilizadas en la supuesta campaña publicitaria que se llevó a cabo en el Centro Comercial San Ignacio su imagen haya sido objeto de transformación ilícita que pudieran dar por ciertos los hechos invocados en su escrito libelar, y así se declara.

En relación al pago por la cantidad de Setecientos Mil Bolívares Fuertes con 00/100 Céntimos, por el daño moral ocasionado por el referido incidente que ha lesionado seriamente su honor, su reputación y los derechos a la propia imagen que constitucionalmente le corresponden, trayéndole consecuencias lamentables para su bienestar psicológico y patrimonial, ya que como consecuencia del uso no autorizado de su estampa y de las alteraciones bochornosas que sobre la misma fueron hechas, ha perdido credibilidad dentro del círculo laboral en le cual suele desempeñarse, siendo objeto de injustas burlas y desprecio por aquello que se dedican al negocio publicitario, lo cual no sólo la ha sumido en una profunda tristeza que ahoga su propia estima sino que también ha acarreado la cancelación de prometedoras contrataciones con otras marcas de renombre internacional.

En este orden de ideas, es importante destacar que el daño puede ser definido como el deterioro, perjuicio o menoscabo que por la acción de otro se recibe en la propia persona o en los propios bienes, el cual puede provenir de dolo, de culpa o de caso fortuito, según el grado de malicia, negligencia o causalidad entre el acto y el efecto del mismo, cuyas condiciones para que se origine la obligación de repararlo son que el mismo sea determinado o determinable, actual, cierto, y debe ocasionar una lesión en el derecho de la víctima o a su interés legítimo.

En este mismo sentido, tomando en cuenta la definición de la figura del daño, es pertinente conceptualizar uno de los tipos de daños existentes en nuestra legislación, tal como lo es el daño moral, objeto de la pretensión aquí ejercida, el cual es todo sufrimiento humano, o lesión que sufre una persona en su honor, reputación, afectos o sentimientos, por acción culpable o dolosa de otra, y cuya relación de causalidad entre el agente del daño y el daño propiamente dicho debe ser suficientemente demostrada, para que se haga procedente su reparación y/o indemnización, la cual es fundamental en la determinación de un hecho ilícito, de un daño, sea moral tal como el hoy reclamado, como material, contractual o extracontractual, ya que establece el vínculo entre un obrar humano definido y determinado y el resultado dañoso, de tal forma que a través de ella se pueda resolver el problema de la autoría material, para los efectos de la reparación, es decir, entre el daño y la persona del agente debe existir una relación de hecho o de derecho, del que se pueda derivar la responsabilidad, pues un extraño causal, mal puede sufrir las consecuencias de un hecho dañoso.

Dentro del daño moral tenemos un primer grupo que contempla las lesiones al honor, a la propia imagen, y en fin todas las lesiones a los derechos de la personalidad; y otro grupo donde quedan comprendidos los daños extrapatrimoniales, que son consecuencia de una lesión al cuerpo de una persona, estas últimas lesiones físicas además generan daños materiales como lo son los gastos médicos, hospitalarios, pérdida de ingresos etc., y sufrimientos a las personas del dolor sufrido, que es conocido como el pretium doloris, el precio del dolor.

Dicho esto, conviene a.y.d.p. este sentenciador el alcance de la responsabilidad, que pudiera tener la parte demandada en la presente causa; en este orden, partiendo del concepto de responsabilidad civil por Savatier, entendemos por tal, la obligación que tiene una persona de reparar el daño causado a otro por su propio hecho, o por el hecho de las personas o cosas dependientes de ella. En el presente caso siendo que la responsabilidad deriva por el hecho de las cosas, siempre estaremos frente a la presunción de culpa la cual incidirá en la responsabilidad. Ciertamente quien se beneficia de una actividad, debe soportar las consecuencias del daño ocasionado por esa actividad, independientemente de haber incurrido o no en culpa.

Entre las teorías de la responsabilidad civil tenemos la teoría de la garantía que se analiza desde la perspectiva de la víctima: todo el que sufre un daño debe en principio recibir una indemnización, y esto no es otra cosa que, toda persona tiene derecho entre otros a la seguridad.

Cuando el daño es moral como es el caso de marras, nuestra legislación le impone a la víctima la carga de probar el elemento fundamental de su reclamación, tal como lo es la culpa del responsable.

En base a ello, señala el artículo 1.185 del Código Civil: “El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo...”

Dicha norma entraña las condiciones requeridas que configuran o dan lugar al nacimiento de la responsabilidad civil, las cuales a saber son, el daño, la culpa y la relación de causalidad entre el acto culposo y el perjuicio ocasionado.

De acuerdo con la norma citada, el hecho ilícito y el abuso de derecho son capaces de producir daños, los cuales no son tolerados ni consentidos por el ordenamiento jurídico, motivo por el cual generan responsabilidad civil, en las que están comprendidos tanto los daños materiales, como los morales, por disposición del Artículo 1.196 del mismo Código, el cual prevé: “La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito. El juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación o a los de su familia, o a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada. El Juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines o cónyuges, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima”. (Énfasis del Tribunal)

La invocación de la misma supone la necesidad de que se acredite en el devenir de la controversia que, el demandante ha padecido un daño en la esfera íntima de su personalidad; que la parte a quien le irroga el carácter de agente causante del daño desplegó una conducta activa u omisiva tendente a degradarle como persona humana y; la relación de causalidad entre tales elementos.

En el presente caso no se evidenció de las pruebas aportadas, que el demandado haya incurrido en hecho ilícito, por lo que a criterio de este Juzgador, aun cuando la víctima manifieste que con la campaña que se llevó a cabo en el Centro Comercial San Ignacio, ha lesionado seriamente su honor, su reputación y los derechos a la propia imagen que constitucionalmente le corresponden, con consecuencias lamentables para su bienestar psicológico, patrimonial y laboral, no es menos cierto que no se podría condenar a la parte demandada a resarcir un daño moral, cuando no puede imputársele la autoría de un hecho ilícito, ya que con la actividad probatoria desplegada por la parte actora en el decurso del juicio, es imposible para quien suscribe determinar la relación de causalidad que pudiera existir entre el daño que alega la accionante sufrió y la parte demandada, toda vez que con el material probatorio, no quedó demostrada la culpa de la demandada, aunado al hecho que no evidencia conducta ilícita alguna de su parte, por lo que no puede este Juzgador condenarla a indemnizar un daño moral, presuntamente causado por un hecho ilícito que no quedo demostrado sea imputable a ésta, ni la posible consecuencia de ésta, cuando del material probatorio traído a los autos no se desprende la relación de causalidad existente entre el daño y el presunto agente de este, toda vez que tampoco quedo demostrado cual fue el daño causado es decir como ha sido lesionado seriamente su honor, su reputación y los derechos a la propia imagen, como tampoco cuales fueron esas consecuencias lamentables en su bienestar psicológico y patrimonial, como consecuencia del uso no autorizado de su estampa y cuales fueron esas alteraciones bochornosas que sobre la misma fueron hechas, ni como ha perdido credibilidad dentro del círculo laboral en el cual suele desempeñarse, ni cuales han sido las injustas burlas y desprecios de las que ha sido objeto por aquellos que se dedican al negocio publicitario, lo y cuales han sido las prometedoras contrataciones con otras marcas de renombre internacional que le han sido canceladas, y que todo ello provenga directamente de la publicidad que se encontraba en el Centro Comercial San Ignacio, o por hechos culposos de la demandada, para poder ser indemnizados por ésta, y así se deja formalmente establecido.

En este sentido concluye este sentenciador que la parte actora no demostró ninguno de los elementos que según la doctrina y la jurisprudencia son necesarios a los fines de la procedencia de las reclamaciones por daño moral, a saber, el agente causante del daño, una relación de causalidad y un daño verdaderamente ocasionado, cuya relación de causalidad entre el agente del daño y el daño propiamente dicho debe ser suficientemente demostrada, para que se haga procedente su reparación y/o indemnización, la cual es fundamental en la determinación de un hecho ilícito, de un daño, sea moral tal como el hoy reclamado. Y así de declara.

Por todo lo antes expuesto, la demanda que origina estas actuaciones no debe prosperar en derecho conforme a lo establecido en el Artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que el Juez no podrá declarar con lugar la demanda sino cuando a su juicio exista plena prueba de los hechos alegados en ella, y tomando en consideración que no existe en autos plena prueba del hecho ilícito que pudo haber cometido la demandada para con el accionante, siendo que en el presente caso el demandante solo se limitó a manifestar que era su imagen la utilizada en la publicidad colocada en el Centro Comercial antes referido, mas no la relación de causalidad entre éste y la parte demandada, por lo cual resulta forzoso para este sentenciador DECLARAR SIN LUGAR LA PRESENTE ACCIÓN, tal y como se hará en el dispositivo del presente fallo, y así se decide.

DISPOSITIVA

Por fuerza de los anteriores razonamientos, este Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

…omissis…

SEGUNDO: SIN LUGAR las demanda de USO ILÍCITO y DAÑO MORAL interpuesta por la ciudadana L.B.O.D.O. contra del CONDOMINIO DEL SECTOR COMERCIO DEL CENTRO COMERCIAL SAN IGNACIO, ambas partes plenamente identificadas al inicio de este fallo; ya que no quedó probado en autos mediante prueba fehaciente los hechos alegados en el escrito libelar conforme los lineamientos establecidos en el fallo.

TERCERO: NO HAY condenatoria en costas….

-VI-

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

Contra dicha decisión el abogado C.J.A.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 47.973, en representación judicial de la parte actora ciudadana L.B.O.D.O., ejerció recurso de apelación a través de diligencia presentada ante el Juzgado de la causa, en fecha doce (12) de noviembre de dos mil doce (2012).

Ahora bien, ante ello, esta Superioridad observa:

Exponen los abogados C.O.Q. MELLO Y C.J.A.M., en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana L.B.O.D.O., en su libelo de demanda, los siguientes hechos y peticiones:

Que su representada ejercía exclusivamente el oficio de modelo publicitaria para promocionar productos de alta factura internacional en diversos medios de divulgación comercial, tales como mensajes de TV, vallas publicitarias, impresos y publicaciones patrocinadas, entre otras.

Indicaron que era así, como sus servicios habían sido requeridos para explotar su imagen en la promoción del producto PANTENE PROV- ACONDICIONADOR REVITALIZANTE, sobre la cual se había realizado una foto profesional de su estampa que claramente se podía apreciar en folletos, y que dicha foto había sido una negociación exclusiva, la cual había comprendido sólo el uso de su imagen para la referida campaña publicitaria.

Que era el caso, que para sorpresa de su mandante, durante el mes de diciembre de dos mil cinco (2005), había sido exhibida dentro de las instalaciones del conocido CENTRO SAN IGNACIO, un número indeterminado de afiches y anuncios publicitarios en los que aparecía la misma fotografía anteriormente reseñada, obtenida mediante recónditos medios, todos referidos a una promoción consistente en una rifa de un vehículo marca BMW a efectuarse entre las personas que habían realizado compras en dicho centro comercial, entre el siete (7) de noviembre de dos mil cinco (2005) y el cuatro (4) de febrero de dos mil seis (2006).

Manifestaron que no obstante, en ningún momento su representada en ese acto había procedido a autorizar el uso de su propia imagen capturada en tal fotografía, para un fin distinto que el de la promoción del producto PANTENE, por lo que mal podían los responsables de la administración del citado centro comercial, proceder a hacer uso o explotar inconsultamente la efigie de su mandante, a quien en ningún momento se le había consultado sobre tal proceder.

Que más grave aún resultaba el hecho de que la fotografía original había sido alterada ostensiblemente, sin que la administración del condominio del Centro Comercial San Ignacio, exigiera las garantías, cesiones o licencias de rigor a quienes pudieran haber encargado la realización de dicha publicidad.

Alegaron que, efectivamente se podía apreciar del cotejo de fotografías que la imagen de su representada había sido modificada, ya que se había cambiado la posición de la cara con la vista a su derecha; se había alterado el color de su cabello, así como la tonalidad de su tez; y lo que era peor, se le había colocado por vestido una pila de cajas de regalo de diversos colores cuya envoltura presentaba repetidamente el logo del Centro San Ignacio; y que la única forma de tales modificaciones era el empleo de sofisticadas técnicas y programas de computación, destinados a la edición digital de fotografías.

Que el referido incidente había lesionado seriamente el honor, la reputación y los derechos a la propia imagen que constitucionalmente correspondían a su mandante, con consecuencias lamentables para su bienestar psicológico y patrimonial; ya que, como consecuencia del uso no autorizado de su estampa y de las alteraciones bochornosas que sobre la misma habían sido hechas, había perdido credibilidad dentro del círculo laboral en el cual solía desempeñarse, siendo objeto de injustas burlas y desprecio por aquellos que se dedicaban al negocio publicitario, lo cual no sólo la había sumido en una profunda tristeza que ahogaba su propia estima, sino que también había acarreado la cancelación de prometedoras contrataciones con otras marcas de renombre internacional.

Invocaron que siendo que el uso no autorizado de la imagen de su mandante, así como su lamentable y evidente deformación por parte de la administración del Condominio del Centro San I.S.c., había causado un daño moral de graves implicaciones psicológicas y sociales para su representada, con lamentables consecuencia patrimoniales en virtud de la falta de contrataciones que como modelo había debido concretar, pero que no habían tenido lugar en vista del daño que a su reputación le habían ocasionado, era por lo que sostenían que el demandado había incurrido en un ostensible hecho ilícito causante de daños morales y patrimoniales.

Que por tales motivos demandaban al CONDOMINIO DEL CENTRO SAN I.S.C., con base a la configuración del hecho ilícito y el daño moral cuyos pormenores habían sido previamente ponderados, a los fines de que dicho ente conviniera o fuese condenado al pago de las siguientes cantidades:

a.- CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 150.000,00), por concepto del uso ilícito, no consentido y deformado de la propia imagen, lo cual había incidido en la merma de sus contrataciones artísticas.

b.- SETECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 700.000,oo), por daño moral.

c.- Las costas del proceso y la indexación de las cantidades demandadas.

Estimaron la demanda en la suma de OCHOCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 850.000, oo); basándola en los artículos 20, 22, 23 y 60 de la Constitución; 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 11 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos; 17 del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles, 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; así como en los artículos 4, 1185, 1191, y 1196 del Código Civil.

Por otro lado, se observa que en fecha seis (6) de junio de dos mil once (2011), los abogados A.S.M. Y J.M.A.R., representantes judiciales de la parte demandada JUNTA DE CONDOMINIO DEL SECTOR COMERCIO DEL CENTRO SAN IGNACIO, comparecieron ante el a-quo; y presentaron escrito de contestación a la demanda, en el cual señalaron lo siguiente:

Como puntos previos, alegaron la impugnación de la cuantía de conformidad con lo establecido en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, y la falta de cualidad de su representada conforme al artículo 361 del mismo texto legal.

Al dar contestación al fondo de la demanda rechazaron y contradijeron en todas y cada una de sus partes la demanda interpuesta por la parte actora en contra de su representada por ser falso, tanto en lo hechos como en el derecho invocado.

Indicaron que era falso que la demandante fuese modelo publicitaria, y que promocionara productos de alta factura internacional.

Que era falso que su representada exhibiera afiches con la foto de la demandante; y que la ciudadana L.B.O.D.O., sufriera lesión a su honor y reputación.

Manifestaron que era falso que su mandante fuese el agente causante del daño presuntamente causado a la actora; y que le correspondiera pagar indemnización alguna a la actora.

Que la parte actora en su libelo había hecho una serie de señalamientos que eran contradictorios; pues había indicado que ejercía el oficio exclusivamente del modelo publicitario, para promocionar productos de alta factura internacional, partiendo de la premisa que en su país no existía la carrera universitaria de modelo publicitaria o modelo internacional, sino que existían academias de enseñanza para modelar; y que una vez terminado el curso, salían al mercado publicitario a competir con las personas que se dedicaban a esa actividad.

Alegó que lo anteriormente expresado, los llevaba a la comparación jurídica del concepto de comerciante; pues su representada desconocía que la actora fuese de profesión y oficio modelo publicitaria; por cuanto sólo había hecho mención única y exclusiva a la promoción de un producto comercial; por lo que, negaban de manera categórica que la demandante tuviera tal oficio.

Que por ello, señalaban que la actividad realizada por la demandante era ocasional, causal, sin que pudieran tener elementos de permanencia, medio de vida o subsistencia, en esa actividad.

Negaron que su representada hubiera obtenido una foto de la actora y hubiera realizado las modificaciones que había alegado haber sufrido la imagen de ella; pues dentro de la esencia del objeto de la Junta de Condominio le estaba prohibido realizar adulteraciones de imagen y promoción de artículos que no estuvieran debidamente permisados por lo propietarios de los mismos, y por las leyes que rigen la materia.

Que la campaña publicitaria que realizaba su representada pertenecía a todos los propietarios del sector comercio, con la única finalidad de promocionar sus actividades, tendientes al aumento de los visitantes y las ventas de sus locales comerciales; y que, cuando se había diseñado la estrategia publicitaria, se había contratado a una agencia de publicidad de reconocida solvencia para que se encargara de realizar la publicidad del centro comercial, siendo seleccionada entre otras la empresa GUST ADVERTISING, C.A., la cual había sido objeto de acción judicial por parte de la actora.

Que en dicha acción se había realizado una estimación muy inferior a la del presente caso, sin ningún tipo de consideraciones, ni elementos de juicio, lo cual los llevaba a pensar que la afirmación realizada en el presente libelo, era exagerada, alta y caprichosa, que asimismo, tenía sentido la falta de cualidad opuesta, por cuanto su representada no había realizado la publicidad, tampoco había tomado las fotos, ni había escogido a la persona para que prestara su imagen para la realización de los afiches publicitarios.

Que en nombre de su representada, rechazaban el criterio de la parte actora en relación a la presunción iuris tantun, referida a que la Junta de Condominio del sector comercio del Centro Sana Ignacio, hubiera tomado la fotografía de la actora y hubiera realizado las modificaciones que expresaba en el libelo, existiendo dudas razonables de la imagen que aparecía en los afiches, con la imagen propia de la actora; por lo que, negaban que la persona de la actora fuese la misma que aparecía en los afiches publicitarios, así como negaban que existiera manipulación de imágenes.

Que negaban de manera categórica que su mandante hubiera usado y explotado de manera ilegal la imagen de la actora, así como su alteración, por cuanto la junta de condominio del Sector Comercio del Centro San Ignacio no había realizado campanas publicitarias, sino que había contratado, los servicios de un tercero para tal fin.

Negaron y rechazaron de manera categórica que los hechos narrados por la actora hubieran lesionado su honor, reputación e imagen propia, con la consecuencia de un daño moral, psicológico y patrimonial.

Que desconocían cuales eran los daños sufridos por la actora, relacionados a circulo laboral, que fuese objeto de burla, desprecios y que tuviera una gran y profunda tristeza que hubiera afectado su estima, ya que todas esa alegaciones estaban carentes de contenido, muy frágiles y que no habían expresado nada nuevo, salvo su aspecto gramatical, por ello no sabían cual había sido el grado de dolor moral y cuales eran los elementos constitutivos del daño que decía haber sufrido, tampoco habían expresado cuales eran esas burlas a la que había sido sometida y quienes se habían burlado de ella, que desprecio había recibido y lo que aún era más grave, cual era el círculo social.

Solicitaron la cita de tercero de conformidad con lo establecido en el artículo 370 ordinal 4º conjuntamente con el artículo 382 del Código de Procedimiento Civil de la sociedad mercantil GUST ADVERTISING C.A.

-VII-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

PUNTO PREVIO

Planteada como quedó la controversia, en los términos antes señalados, este sentenciador, antes de proceder a pronunciarse sobre el fondo de lo debatido; y a valorar las pruebas producidas en el proceso, pasa a examinar los siguientes puntos previos:

-A-

DE LO SOMETIDO AL CONOCIMIENTO DE ESTA ALZADA

La representación judicial de la parte demandada, en su escrito de contestación a la demanda, impugnó el valor de la cuantía establecida por la parte demandante, para lo cual; señaló lo siguiente:

…De conformidad con lo establecido en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, impugnamos la cuantía estimada por la actora, por exagerada, en su escrito libelar, en razón de los argumentos que de seguida exponemos:

La ciudadana L.B.O.d.O., presentó la acción de reclamación de Daños Morales, por la cantidad de ochocientos mil bolívares (Bs. 800.000,oo), al señalar que nuestra representada utilizó, de manera irregular, su fotografía, deformando su imagen, lo que trajo como consecuencia un daño moral y la pérdida de cuantiosos contratos publicitarios, en razón de tener por profesión modelo.

Ahora bien, ciudadano Juez, la impugnación, por exagerada que realizamos en este acto, tiene su fundamento en que nuestra mandante considera que no existe una relación directamente proporcional con lo alegado en el escrito libelar y el monto reclamado, somos del criterio que la estimación realizada por la actora es en extremo exagerada, caprichosa y desconocemos cuales con los daños sufridos por ésta, así como desconocemos el agente causante de los supuestos daños que alegan haber sufrido la demandante en su fuero interno. La Doctrina nacional enseña que en los casos de impugnación de la cuantía el demandado debe indicar las causas y motivos para su rechazo a la estimación inicial que realizó la actora en su pretensión, so pena de no ser apreciado por el Juez. En el caso que nos ocupa, la demandante luego de realizar una serie de narraciones y citas doctrinales concluye en el reclamo de la cantidad de Ochocientos Mil Bolívares (Bs. 800.000,oo), por concepto de daño moral, pero tal estimación es exagerada caprichosa, desconociendo las razones de forma y de fondo a la que llega la actora para establecer el monto que hoy impugnamos, es necesario que nuestra representada conozca con precisión y certeza los daños que realmente dice haber sufrido la actora para estar conforme con su estimación, de lo contrario consideramos que la suma de ochocientos mil bolívares (Bs. 800.000,oo), es exagerada, por elevada, y no es concordante con la narración del libelo, por cuanto ignoramos igualmente cual es su círculo intimo, que daño le infirió y que grado de sufrimiento padeció la actora, sin esos elementos de juicio no podemos conocer la verdadera magnitud del daño que dice haber sufrido, y que llevó a estimar su demanda en dicha cantidad, impugnamos la estimación realizada y consideramos que la cantidad adecuada en la cual ha debido estimar su pretensión es la suma de cincuenta mil bolívares (Bs. 50.000,oo), cantidad ésta que señalamos como la verdadera y única, a los efectos de la presente demanda, por ello indicamos que se tenga el monto arriba mencionado como el valor de la demanda. Así lo solicitamos sea declarado.

.

Sobre este punto el Juzgado de la causa en el fallo recurrido estableció lo siguiente:

“…Corresponde a quien decide, pronunciarse en cuanto a la defensa de impugnación de la cuantía, opuesta por la representación judicial de la parte demandada bajo los siguientes argumentos:

La parte demandada a través de sus apoderados judiciales proceden a impugnar la cuantía estimada por la parte actora, por exagerada, manifestando que la parte actora presentó la acción de reclamación de daños morales, por la cantidad de Ochocientos Cincuenta Mil Bolívares Fuertes con 00/100 Céntimos (Bs. F 850.000,00), al señalar que su representada utilizó, de manera irregular, su fotografía, deformando su imagen, lo que le trajo como consecuencia un daño moral y la perdida de cuantiosos contratos publicitarios, en razón de tener por profesión el modelaje.

Al respecto, considera oportuno este Tribunal señalar el contenido de la Sentencia de fecha 13 de Abril de 2000, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, donde estableció la interpretación que debe darse al Artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, en los términos que parcialmente se extraen a continuación:

…c) Si el demandado contradice pura y simplemente la estimación del actor sin precisar si lo hace por insuficiente o exagerada, se tendrá como no hecha oposición alguna, en razón de que el Código limita esa oposición y obliga al demandado a alegar un hecho nuevo que debe probar, como es que sea reducida o exagerada la estimación efectuada, pudiendo proponer una nueva cuantía. Alegatos que debe probar so pena de quedar definitiva la estimación hecha por el actor…Por lo tanto, el demandado al contradecir la estimación debe necesariamente alegar un hecho nuevo, el cual igualmente debe probar en juicio, no siendo posible el rechazo puro y simple por no estar contemplado en el supuesto de hecho de la misma

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Así mismo, la Sala de Casación Civil del M.T. de la República, ha sentado jurisprudencia sobre el tema, mediante la Sentencia dictada en fecha 04 de Marzo de 2011, en el Expediente Nº 2010-000564, con ponencia de la Magistrada ISBELIA P.V., cuyo extracto se trascribe a continuación:

“…La doctrina de la Sala sobre la impugnación de la cuantía está expresada, entre otros, en el fallo del 18 de diciembre de 2007, caso: G.A.B.P. contra P.J.C.V., el cual es del siguiente tenor: “...se limita la facultad del demandado a alegar un nuevo hecho, que la cuantía es reducida o exagerada y los motivos que lo inducen a tal afirmación; pudiendo, si lo considera necesario, sostener una nueva cuantía. No pareciera posible, en interpretación del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, que el demandado pueda contradecir la estimación pura y simplemente por fuerza debe agregar el elemento exigido como es lo reducido o exagerado de la estimación, en aplicación a lo dispuesto textualmente que ‘el demandado podrá rechazar la estimación cuando la considere insuficiente o exagerada'. Por lo tanto, el demandado al contradecir la estimación debe necesariamente alegar un hecho nuevo, el cual igualmente debe probar en juicio, no siendo posible el rechazo puro y simple por no estar contemplado en el supuesto de hecho de la misma...”. (Negritas, mayúsculas y subrayado de la Sala). Asimismo, la Sala en reciente decisión (Ver, 16 de noviembre de 2009, caso: Ernesto D’ Escrivan Guardia contra Elsio M.P., ratificó su criterio, y en este sentido, dejó sentado, lo siguiente: “...el actor estima la demanda y el demandado contradice pura y simplemente. En este supuesto la Sala se rigió por el principio general que establece que la carga de la prueba incumbe a quien alega un hecho, y no al que lo niega, el actor debe probar su afirmación. En consecuencia, si el actor no prueba debe declararse que no existe ninguna estimación. Con respecto a esta afirmación la Sala revisa la veracidad de lo expuesto y observa que el artículo 38 es categórico al indicar que el demandado puede rechazar la estimación cuando la considere insuficiente o exagerada. Es decir, se limita la facultad del demandado a alegar un nuevo hecho, que la cuantía es reducida o exagerada y los motivos que lo inducen a tal afirmación; pudiendo, si lo considera necesario, sostener una nueva cuantía. No pareciera posible, en interpretación del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, que el demandado pueda contradecir la estimación pura y simplemente, por fuerza debe agregar el elemento exigido como es lo reducido o exagerado de la estimación, en aplicación a lo dispuesto textualmente que ‘el demandado podrá rechazar la estimación cuando la considere insuficiente o exagerada.’ Por tanto, el demandado al contradecir la estimación debe necesariamente alegar un hecho nuevo, el cual igualmente debe probar en juicio, no siendo posible el rechazo puro y simple por no estar contemplado en el supuesto de hecho de la misma. Así, si nada prueba el demandado, en este único supuesto, queda firme la estimación hecha por el actor”. (Negritas y subrayado de la Sala). En aplicación de los precedentes jurisprudenciales, esta Sala reitera que el demandado al contradecir la estimación de la demanda debe necesariamente alegar un hecho nuevo, el cual igualmente debe probar en juicio, no siendo posible el rechazo puro y simple por no estar contemplado en el supuesto establecido en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil. Por tanto, si nada prueba el demandado respecto de esa impugnación, debe quedar firme la estimación hecha por el actor en el libelo de demanda. En el caso concreto, la Sala observa que los demandados se limitaron a impugnar la cuantía “...por no corresponder al valor de lo litigado, que es la suma de DOSCIENTOS VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 220.000,00) que es el valor del inmueble objeto de esta acción...”, alegando un hecho nuevo. Sin embargo, no demostraron ese hecho en la etapa probatoria, pues del escrito de pruebas consignado al folio 43 de la primera pieza del expediente no se evidencia que hubieran promovido prueba alguna tendiente a demostrar el nuevo alegato sobre la cuantía. De acuerdo a lo expresado, la doctrina de la Sala considera que “...si nada prueba el demandado, en este único supuesto [el hecho nuevo], queda firme la estimación hecha por el actor...”. Por consiguiente, al no haber probado nada que le favoreciera en cuanto a la cuantía, resulta improcedente la impugnación realizada contra dicha estimación contenida en el libelo de demanda…”

Ahora bien, conforme a las jurisprudencias antes citadas, observa este Tribunal que en el presente caso la estimación fue rechazada por exagerada, pero debe advertirse que cuando la parte actora hace la estimación del valor de la demanda, no está convirtiendo tal estimación en un petitorio, ya que con la estimación de la demanda, lo que se pretende es determinar la competencia del Tribunal en razón de la cuantía, y la cuantía de la demanda no necesariamente se va a transformar en la suma a ser condenada a pagar; aunado a esto la parte demandada no trajo a los autos ningún hecho nuevo relacionado con la cuantía y además no aportó prueba alguna para fundamentar la aparente impugnación, requisito este último indispensable para que prospere la impugnación bajo estudio, razón por la cual este Juzgador debe DECLARA IMPROCEDENTE LA IMPUGNACIÓN planteada y firme la estimación de la acción, y así se decide.

Por otro lado, se aprecia que los representantes judiciales de la parte demandada en la oportunidad de dar contestación a la demanda, alegaron igualmente la falta de cualidad de su representada de conformidad con lo establecido en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual señalaron lo siguiente:

Que de acuerdo a la Doctrina uno de los presupuestos necesarios para que en un proceso se pudiera descender al análisis de las cuestiones de fondo, era la cualidad de las partes para interponer o responder la acción.

Indicaron que de la lectura de libelo de la demanda, la actora no había señalado ni indicado que su representada fuese la autora o responsable de la foto presuntamente alterada donde aparecía la imagen de la demandante, solo se había conformado con narrar que en las instalaciones del Centro Comercial, San Ignacio habían sido exhibidos afiches tergiversando la imagen de la actora.

Que los representantes de la demandante nunca había establecido en su escrito de demanda, que fuese la junta de condominio del sector comercio del Centro Comercial San Ignacio la responsable o autora de los afiches a los cuales hacían referencia; y que esas afirmaciones revestían suma importancia, de acuerdo al concepto de cualidad expresado por el maestro L.L..

Manifestaron que no existía una relación de identidad exacta entre la persona del demandante con la demandada y la autora o responsable de los afiches y fotos que generaron presuntamente un daño moral a la accionante, por lo que su representada no era la persona indicada, ni adecuada para sostener la presente relación jurídica, puesto que no había conexión ni vinculación con la demandante, por lo que ésta debía intentar su querella judicial con el verdadero responsable de la adulteración o modificación de la imagen de la actora.

Que partiendo del supuesto que los afiches a los cuales se hacía referencia en la demanda, se hubiesen colocado en las avenidas y calles adyacentes al Centro Comercial Sala Ignacio, haciendo la misma promoción, de acuerdo al criterio utilizado por la actora, habría que demandar a la empresa de electricidad dueña de los postes de alumbrado donde se colgaron los afiches, o se demandaría a la Alcaldía por estar en sus espacios dichos afiches.

Que la Junta de Condominio no era la responsable, ni autora de los afiches colgados en sus instalaciones, por ello no podía ser sujeto pasivo en la presente relación jurídica, ya que la actora, se había conformado con indicar en su libelo, que en las instalaciones del Centro Comercial San Ignacio habían aparecido exhibidas las fotos o afiches con la imagen presuntamente de la actora, por el hecho o circunstancia de estar colgadas en sus predios, lo cual no implicaba que fuesen responsable de tal hecho, por ello su mandante no tenía cualidad ni interés en sostener el presente juicio, toda vez que, que no era el agente causante del presunto daño, ni el responsable de la presunta adulteración de la imagen de la demandante, pues no existía ninguna relación material, ni jurídica con la parte actora.

Solicitaron se declarara con lugar la falta de cualidad opuesta, en los términos señalados.

El Tribunal de la causa, se pronunció en relación a tal defensa de la siguiente manera:

“…Corresponde a quien decide, pronunciarse en cuanto a la defensa de falta de cualidad pasiva opuesta por la parte demandada bajo los siguientes argumentos:

La representación judicial de la parte demandada opuso la falta de cualidad pasiva de su representado para sostener el presente juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no es la causante del daño presuntamente sufrido por la victima.

Así las cosas, considera prudente este Tribunal destacar que la cualidad o legitimatio ad causam, es la relación de identidad entre la persona que concretamente ejerce una acción alegando ser titular de un derecho (cualidad activa) o contra quien concretamente se ejerce la acción (cualidad pasiva) y la persona a quien la ley de manera general atribuye efectivamente el ejercicio de la acción (o contra quien efectivamente se atribuye o permite el ejercicio de la acción). No puede ser demandante ni demandado en defensa de un derecho ajeno una persona que no sea su titular, salvo determinadas excepciones de representación.

En tal sentido, existe jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 19 de Noviembre de 1992, que determina que es un presupuesto procesal, el que tanto el sujeto activo como el sujeto pasivo de la relación procesal tenga legitimación ad-procesum, sin el cual, el juicio no tendría existencia jurídica ni validez formal, entendiéndose por legitimidad procesal, a la posibilidad que tiene un sujeto de ejercer en juicio la tutela de un derecho, constituyendo tanto el petitorio como el contradictorio y que por otra parte, nuestra doctrina procesal, distingue lo que ha de entenderse por legitimidad ad-causam, esto es, ser titular del derecho que se cuestiona, el cual, no es un presupuesto para la existencia y validez del proceso, sino, como un presupuesto para una sentencia favorable.

Ahora bien, bajo tales criterios precedentemente mencionados, encontramos que la pretensión de Daño Moral, bien puede estar dirigida en contra del CONDOMINIO DEL SECTOR COMERCIO DEL CENTRO COMERCIAL SAN IGNACIO, por encontrarse el mismo legitimado para enfrentar el presente juicio, en forma personal, toda vez que el efecto que se pretende es producto de una campaña publicitaria realizada en dicho centro comercial, correspondiéndole a la parte actora en el decurso del juicio determinar la autoría del presunto hecho ilícito generador del daño moral por cuya indemnización se reclama y por ende la responsabilidad que pueda tener la parte demandada, lo que consecuencialmente le atribuye el carácter de parte interesada en las resultas del juicio en comento, razón por la cual este Juzgador debe DECLARAR IMPROCEDENTE LA FALTA DE CUALIDAD PASIVA independientemente del resultado favorable o no de la presente acción, y así se decide.

Este Tribunal, para decidir acerca de estos puntos, observa:

Como fue indicado, conoce este Tribunal de este asunto en segunda instancia, en virtud de la apelación interpuesta el día doce (12) de noviembre de dos mil doce (2012), por el abogado C.J.A.M., suficientemente identificado, quien en su condición de apoderado de la parte actora en este proceso, ciudadana L.O.D.O., contra la decisión definitiva dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el día veinticuatro (24) de septiembre de dos mil doce (2012), que declaró IMPROCEDENTES las defensas de IMPUGNACIÓN DE CUANTIA Y FALTA DE CUALIDAD PASIVA invocadas por la parte demandada; SIN LUGAR la demanda por USO ILÍCITO Y DAÑO MORAL interpuesta por la ciudadana L.B.O.D.O. en contra del CONDOMINIO DEL SECTOR COMERCIO DEL CENTRO COMERCIAL SAN IGNACIO.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha trece (13) de marzo de dos mil tres (2003), con ponencia del Magistrado ANTONIO GARCÍA GARCÍA, en lo que se refiere al doble grado de jurisdicción, estableció lo siguiente:

…la prohibición de reforma en perjuicio, es catalogada como un principio de derecho procesal, dirigido a crear un ambiente de seguridad jurídica en cabeza de la parte apelante, quien al saber que la contraparte no se ha adherido a la apelación, puede contar con que, el peor supuesto al cual se sometería en la alzada, sería que le confirmaran el fallo apelado, en todas y cada una de sus partes, no obteniendo ningún perjuicio adicional por el hecho de haber intentado el recurso salvo, la condenatoria en costas de la respectiva instancia. El demandante ganancioso o apelado, ve garantizada la igualdad procesal gracias al instituto de la adhesión a la apelación….sin embargo, acota el autos (Luis Loreto), que cuando se trata de normas de orden público, la conducta de los litigantes no vincula al juez, en consecuencia, el principio no será de aplicación absoluta…

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En ese mismo sentido, en sentencia del diecisiete (17) de febrero de dos mil seis (2006), con ponencia del Magistrado ANTONIO RAMÍREZ JIMENEZ, criterios reiterados por la misma Sala, en decisiones de fechas diez (10) de agosto de dos mil siete (2007) y veintitrés (23) de enero de dos mil nueve (2009), se dispuso lo siguiente:

…cabe señalar que la denuncia en casación del vicio de reformatio in peius, ha sido considerado como una infracción de forma, por incongruencia positiva, por no atenerse el sentenciador a la petición de reexamen de la decisión de primera instancia, en todo aquello que le resulta desfavorable a la parte que la impugna, que en modo alguno lo faculta para conocer de los extremos del pleito consentidos por la parte que no ha apelado, y que por tanto, no le permite perjudicar a los recurrentes sin haber mediado excitación (principio de rogación) de la contraria. Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los limites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación….

. (Resaltado de esta Alzada)

De las sentencias antes transcritas, se desprende que el Juez de Alzada, tendrá únicamente el conocimiento de los puntos de la sentencia dictada por el a-quo, en lo que le es desfavorable al apelante. En otras palabras, si únicamente apela una de las partes, y la decisión resolvió distintos aspectos, no puede el Juzgado de segundo grado de conocimiento conocer los extremos del pleito consentidos por la parte que no impugnó el fallo.

En virtud del principio procesal de la Reforma en Perjuicio, de acuerdo con el criterio de nuestro M.T., lo peor que podría pasarle al apelante es que la sentencia recurrida, le fuere confirmada en todas sus partes y se le condene por las costas del recurso, si no media apelación o adhesión a la apelación de parte de los otros sujetos intervinientes en el proceso.

De modo pues, que esta Alzada, únicamente puede entrar a conocer los aspectos de la recurrida que lo desfavorecen, ya que, como se dijo, la parte demandada no apeló de la sentencia de primera instancia y tampoco se adhirieron a la apelación de su contra parte.

En ese sentido, revisada la decisión recurrida, se observa que los aspectos sometidos al conocimiento de este Tribunal, se circunscriben a el reexamen de la declaratoria SIN LUGAR la demanda que por USO ILÍCITO Y DAÑO MORAL interpusiera la ciudadana L.B.O.D.O. en contra del CONDOMINIO DEL SECTOR COMERCIO DEL CENTRO COMERCIAL SAN IGNACIO; que es el punto adverso a la parte impugnante en apelación.

Es por ello que, no puede esta Sentenciadora pronunciarse sobre la impugnación de la cuantía, así como en relación a la falta de cualidad de la parte demandada alegadas e invocadas, por la parte demandada junto a su escrito de contestación a la demanda, ya que, como ha quedado establecido dicha parte se conformó con lo resuelto por el Juzgado de Primera Instancia en ese sentido, ya que, no ejerció la correspondiente apelación, ni se adhirió a la de su contrincante. Así se establece.

-VIII-

DEL FONDO DE LO DEBATIDO

Resuelto el anterior punto previo de la forma ante indicada, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el fondo del asunto; y, a tales efectos observa:

En este caso concreto, se aprecia que el reenvío viene dado por un recurso de fondo por infracción de ley, que obliga, so pena de ser atacada la sentencia que se pronuncie a través de un recurso de nulidad, a acatar la doctrina establecida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que casó la sentencia pronunciada por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial.

En la sentencia de nuestro M.T., recaída en este asunto, la Sala Civil estableció que si estuviera demostrado el hecho generador del daño, que en esta causa se traducía en que el demandado había utilizado la imagen de la demandante, sin su autorización, la responsabilidad por el daño moral causado, por lógica debía recaer en contra del agente causante del hecho ilícito, que en todo caso, no sería otro que el demandado, quien si quedaba demostrado, habría utilizado la imagen de la demandante sin su autorización y sin verificar que la compañía publicitaria contara con la debida autorización de la persona que serviría de imagen a tales fines, ello, en función de la Doctrina reiterada del más alto Tribunal referida a que lo que debe acreditarse plenamente en una reclamación por daño moral, es el llamado “hecho generador del daño moral”; y que una vez probado este, lo que procede es una estimación que debe ser efectuada de acuerdo con el prudente arbitrio del Juez, en función de la llamada escala de sufrimiento morales.

De modo pues que, en atención a la referida doctrina, pasa este sentenciador a verificar, si en este caso concreto, la reclamante del daño moral ha demostrado en el proceso, si se ha producido el hecho generador del daño.

A tales efectos, se observa:

El artículo 506 del Código de Procedimiento Civil Venezolano dispone que: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación”; por lo tanto, según la teoría de la carga de la prueba, corresponderá al actor probar los hechos constitutivos de su pretensión; y, a la parte demandante reconviniente probar los hechos modificativos, impeditivos o de extinción de la obligación demandante reconviniente.

Igualmente, estatuye el artículo 1.354 del Código Civil, lo siguiente: “Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación”.

De la norma antes transcrita, se establece la teoría de la carga de la prueba, según la cual, corresponderá al actor probar los hechos constitutivos de su pretensión y, a la parte demandada, probar los hechos modificativos, impeditivos o extintivos de la obligación demandada.

La noción de carga de la prueba, se encuentra vinculada a los principios mencionados, la cual tiene su justificación filosófica en la necesidad práctica ante la cual se encuentra una parte para poder obtener el efecto jurídico deseado y evitar el daño de pederlo, de probar el nacimiento del derecho reclamado si quiere que le sea reconocido por el Juez, o su extinción, si se defiende alegándola, más no tiene la obligación de llevar esa prueba al proceso, ya que, esta necesidad no posee efectos coercitivos significativos de las obligaciones sino que constituyen cargas procesales.

En el presente caso, se aprecia que la demandante, a los efectos de fundamentar sus alegatos, acompañó a su libelo, los siguientes documentos:

1. - Original de folleto de revista denominado “SPACIO PANTENE”, a los efectos de demostrar que la ciudadana L.B.O.D.O., aparecía gráficamente en la promoción del producto “PANTENE”, sin que la misma tuviera publicitaria y/o conceptualmente alguna conexión con la campaña que había desarrollado el CENTRO SAN IGNACIO con ocasión de la rifa objeto de la presente controversia.

   Dicho documento, no fue impugnado por la parte demandada en su oportunidad de dar contestación a la demanda, ni forma parte de la controversia, determinar la certeza de la publicación del folleto; razón por lo cual, el Tribunal le atribuye valor probatorio, en lo que se refiere a los hechos que emanan, de ella esto son, que en el ejemplar del folleto, publicado por la revista denominada SPACIO PANTENE, apareció una imagen publicitaria de la ciudadana L.B.O.D.O.. Así se decide.

2. - Original de afiche colocado en el Centro Comercial San Ignacio, con motivo de la promoción rifa “SUERTE DE SERIE”; a los efectos de demostrar que la imagen que aparece en la promoción, era la de la ciudadana L.B.O.D.O.; que ésta había sido alterada, y usada sin su consentimiento en dicha promoción; y que el responsable de tal infracción era el CONDOMINIO SECTOR COMERCIO DEL CENTRO SAN IGNACIO; e inspección extrajudicial solicitada por la ciudadana L.B.O.D.O., y realizada en fecha veintiséis (26) de enero de dos mil seis (2006), por la Notaria Pública Primera del Municipio Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas; en la Avenida Blandín Centro San I.M.C., Estado Miranda, Distrito Metropolitano de Caracas; a los efectos de demostrar que para la fecha, en las instalaciones del CENTRO SAN IGNACIO de la ciudad de Caracas, habían avisos, vallas luminosas y afiches que hacían referencia a la rifa de un vehículo; donde había sido incluida la imagen alterada de la demandante que aparecía en la publicidad del producto PANTENE sin previa y legitima autorización que le permitiera explotar la fotografía.

   En dicho medio de prueba, se puede leer entre otras cosas, lo siguiente:

   “…PRIMERO: Dejo constancia de la existencia sobre el módulo o Centro de Información del centro San Ignacio (situado en el Nivel Chaguaramos), de: un aviso publicitario luminoso que contiene la imagen de una mujer a la cual le anteceden dos regalos (uno color rojo y otro azul), con un logo impreso repetidas veces. El aviso está divido en tres partes o tríptico, y la imagen de la mujer se encuentra en la parte derecha (vista desde mi posición). SEGUNDO: En aviso se observa un mensaje que copiado textualmente se lee: “¡Participa a partir del Lunes 07 de Noviembre! El sorteo se realizará el domingo 05 de febrero de 2006”. TERCERO: En el aviso situado en la parte central del tríptico publicitario aparece un logo sobre los siguientes caracteres; “CENTRO SAN IGNACIO el ambiente más exclusivo” (comillas agregadas). Del mismo modo se deja constancia que el logo que aparece impreso sobre los regalos en repetidas oportunidades que antecede a la mujer del aviso, conserva idéntico diseño que el utilizado en el aviso de la parte central del tríptico, pero este último, es de mayor tamaño. CUARTO: Situada la solicitante al lado de uno de los ascensores ubicado en el nivel Chaguaramos, sector este (parte mas cercana a Plaza El Ávila) del centro san Ignacio, exhibe una revista titulada Spacio Pantene”; (comillas agregadas). Del mismo modo se deja constancia que en el reverso de la portada de la revista se evidencia la imagen de cuatro mujeres y en la hoja siguiente se lee el siguiente mensaje: “DEL CABELLO QUE TIENES AL QUE QUIERES HAY SOLO 10 DÍAS” y en la parte inferior se observa el siguiente mensaje “Nueva colecciones personalizadas”. Seguidamente aparece un logo y al lado: “PANTENE PRO-V R (todas las comillas fueron agregadas). QUINTO: se deja constancia que la imagen de la mujer colocada en el aviso publicitario sobre el módulo de información (situado en el nivel Chaguaramos), observa hacia la derecha- vista desde mi posición, y presenta un color de cabello castaño con reflejos rojizos, conservando idéntica mirada, sonrisa y dentadura que la mujer observada en la revista “Spacio Pantene”. A su vez, la imagen de la mujer que aparece en el cuadro inferior derecho de la citada revista “Spacio Pantene”, mira desde mi posición. Hacia la izquierda, y es de menor tamaño respecto la del aviso, y no presenta imágenes de regalos. En la foto de la revista, se lee el siguiente mensaje colocado en posición vertical: “COLOR RADIANTE”. Respecto al hombro de la mujer que aparece en el aviso situado sobre el módulo de información, se observa que fue cubierto con las imágenes de los regalos que le anteceden, peto sí se evidencia parte de su antebrazo. SEXTO: Efectuando el recorrido por los distintos niveles del centro San Ignacio, no se observó otro cartel publicitario de idéntica dimensiones colocado sobre el módulo de información (Nivel Chaguaramos), con vista hacía la Avenida Bandín. SEPTIMO: Efectuando el recorrido por el nivel Blandín del Centro San Ignacio, se verificó que los locales BL”&, BL”$ y BL10, done respectivamente operan las tiendas: “MAIL BOXES ETC”, “FULLER”, “TV NOVEDAD TV”, cada una contiene un afiche o cartel publicitario que presenta la imagen de la mujer observada en el aviso colocado sobre el módulo de información del Centro San Ignacio….”

   En lo que se refiere a la inspección judicial, aún cuando fue practicada extralitem, observa este sentenciador que la misma no fue impugnada por la parte demandada en la oportunidad legal respectiva, ya que, no fue un hecho controvertido en este proceso, la realización de la campaña publicitaria, a que alude la inspección judicial, razón por la cual, este Tribunal le atribuye valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

   Considera quien aquí decide, que dicha inspección judicial adminiculada a los documentos y afirmaciones efectuadas por las partes en el proceso, concretamente han quedado demostrados los siguientes hechos:

   Que sobre el módulo o Centro de Información del Centro San Ignacio (Situado en el Nivel Los Chaguaramos), se encontraba un aviso publicitario luminoso que contiene la imagen de una mujer a la cual le anteceden dos regalos (uno de color rojo y otro azul), con un logo impreso repetidas veces; que además el aviso esta dividido en tres partes y la imagen de la mujer se encuentra en la parte derecha.

   Que igualmente en el aviso se observa un mensaje que copiado textualmente se lee: “!Participa a partir del Lunes 07 de Noviembre! El sorteo se realizará el domingo 05 de febrero de 2006 en Centro San Ignacio valida hasta el 04 de febrero de 2006”.

   Que una vez observada las imágenes de la revista SPACIO PANTENE, se pudo constatar que la imagen de la mujer colocada en el aviso publicitario sobre el módulo de información (situado en el nivel Chaguaramos), observa hacia la derecha, y presenta un color de cabello castaño con reflejos rojizos, conservando idéntica mirada, sonrisa y dentadura que la mujer observada en la revista SPACIO PANTENE; y que su vez, la imagen de la mujer que aparece en el cuadro inferior derecho de la citada de la revista SPACIO PANTENE, miraba hacia la izquierda, siendo de menor tamaño respecto a la del aviso, y no presentaba imágenes de regalos.

   Que recorrido el centro comercial se pudo constatar en algunos locales comerciales la existencia del mismo aviso publicitario identificado anteriormente. Así se decide.

   Asimismo se le atribuye valor probatorio al afiche consignado con el libelo de la demanda toda vez que es el mismo, que fue objeto de la inspección judicial ya valorada. Así se establece.

   Abierto el lapso probatorio la parte demandante promovió los siguientes medios de pruebas:

   a.- Copias fotostáticas de publicidad, reducidas y en tamaño original, en cuyos reversos aparecen certificadas en fechas veinticinco (25) de enero y catorce (14) de abril de dos mil once (2011), por la Directora de la Colección de Publicaciones Seriadas del Instituto Autónomo Biblioteca Nacional; y, en fecha veintiuno (21) de enero de dos mil once (2011), por C.A., EDICTORA EL NACIONAL; correspondientes a las paginas A- 11 y B- 9; de los ejemplares del Diario El Nacional, publicados en los días veintiocho (28) de noviembre y cinco (5) de diciembre de dos mil cinco (2005); a los efectos de demostrar que la campaña publicitaria SUERTE DE SERIE, promocionada por el CENTRO SAN IGNACIO, había sido publicada por el diario El Nacional, explotando de esa forma exorbitante la imagen de la demandante sin autorización alguna.

   Dichas certificaciones de los ejemplares de los periódicos, no fueron impugnados por la parte demandada en la oportunidad legal correspondiente, razón por la cual, el Tribunal le atribuye valor probatorio en lo que se refiere a los hechos que de ellas emanan, esto es, que en dichas copias certificadas de los ejemplares del Diario el Nacional, publicados en los días veintiocho (28) de noviembre y cinco (5) de diciembre de dos mil cinco (2005), aparece una publicidad de un afiche del CENTRO SAN IGNACIO de la promoción SUERTE DE SERIE, donde aparece la imagen de la ciudadana L.B.O.D.O.; y que dicha publicidad es el mismo afiche que la actora acompañó a su demanda y que fue objeto de inspección judicial. Así se decide.

   b.- Copia certificada de documento autenticado ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha primero de noviembre de dos mil diez (2010), bajo el Nº 28, tomo 135, contentiva de declaración realizada por la ciudadana LIBSEN R.G., en su carácter de miembro principal del CONDOMINIO DEL SECTOR COMERCIO DEL CENTRO SAN IGNACIO; a los efectos de demostrar que los encargados de organizar las tradicionales promociones rifas, sorteos etc., de fin de año en el CENTRO SAN IGNACIO, era la demandada.

   El referido documento es un documento público, conforme a lo previsto en el artículo 1357 del Código Civil, toda vez que fue otorgado por los funcionarios y con las solemnidades establecidas para este tipo de instrumento, capaces de otorgarle fe pública y por cuanto el mismo no fue tachado de falso, en la oportunidad respectiva, este Juzgado Superior le atribuye pleno valor probatorio, de acuerdo con lo establecido en los artículos 1359 y 1360 del Código Civil; y lo considera demostrativo de que el CONDOMINIO DEL SECTOR COMERCIO DEL CENTRO SAN IGNACIO, es el encargado de organizar las diversas promociones, rifas y sorteos, del CENTRO SAN IGNACIO, a los efectos de cumplir los requisitos que le exige el organismo competente. Así se establece.

   c.- Copia fotostática de publicidad en cuyo reverso aparece certificada por C.A EDITORA EL NACIONAL, en fecha veintiuno (21) de enero de dos mil once (2011), correspondiente a la página 91 de la Edición Aniversaria del nueve (9) de octubre de dos mil cinco (2005), de la revista TODO EN DOMINGO; copia fotostática de publicidad, tamaño original, en cuyos reversos aparecen certificadas en fecha catorce (14) de abril de dos mil once (2011), por la Directora de la Colección de Publicaciones Seriadas del Instituto Autónomo Biblioteca Nacional; correspondiente a la pagina 5- del cuerpo de deporte; del ejemplar del Diario El Nacional, publicado el día diecinueve (19) de diciembre de dos mil diez (2010); y copias fotostáticas de avisos promocionales de actividades navideñas del CENTRO SAN IGNACIO, cuyos reversos aparecen certificadas el día catorce (14) de abril de dos mil once (2011), por la Directora de la Colección de Publicaciones Seriadas del Instituto Autónomo Biblioteca Nacional; correspondientes a las ediciones del diario El nacional de los días diez (10) de diciembre de dos cuatro (2004); veintitrés (23) de diciembre de dos mil seis (2006); doce (12) de diciembre de dos mil siete (2007); y, diecinueve (19) de diciembre de dos mil nueve (2009); los efectos de demostrar que la demandada es encargada de las promociones sorteos, rifas y otros que hacen en provecho de los comercios del CENTRO SAN IGNACIO; y que por ende es la responsable del uso no autorizado de la imagen de la demandante para el sorteo del fin de año del 2005-2006.

   Dichas certificaciones de los ejemplares de los periódicos, no fueron impugnados por la parte demandada en la oportunidad legal correspondiente, razón por la cual, el Tribunal le atribuye valor probatorio en lo que se refiere a que en dichas copias certificadas de los ejemplares del Diario el Nacional antes mencionados, aparecen diversas publicidades de campañas realizadas por el CENTRO SAN IGNACIO, donde aparece como patrocinante; y organizador. Así se decide.

   d.- Cinco (5) impresiones de la pagina web: http://WWW.movidamall.com, donde aparecen los resultados de las rifas del CENTRO SAN IGNACIO Y TOLON FASHION MALL, a los efectos de demostrar que la demandada era la encargada de las promociones sorteos, rifas y otros que se hacen en provecho de los comercios del CENTRO SAN IGNACIO; y que por ende es la responsable del uso no autorizado de la imagen de la demandante para el sorteo del fin de año del 2005-2006.

   Con respecto a este medio probatorio, este Tribunal no le atribuye valor alguno, ya que el mismo no fue promovido a tenor de lo establecido en el artículo 4 de la Ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónica. En consecuencia se desecha del proceso. Así se establece.

   e.- Nueve (9) folios útiles, de diversas reproducciones de la catálogo folletos y revistas donde aparece la parte demandante, promocionado distintos productos y marcas, nacionales e internacionales, a los efectos de demostrar, que la demandante es una modelo del ámbito publicitario.

   Observa este Tribunal, que los medios de pruebas antes mencionado no fueron impugnados en forma alguna por la parte demandada en la oportunidad respectiva, ni forma parte de la controversia, determinar de la certeza de las publicaciones, razón por la cual, este Juzgado le atribuye valor probatorio, en cuanto a que la demandante utilizaba su imagen para la promoción y publicidad de diversos productos y como portada de la revista KENA, de la revista PÁGINAS en la cual aparece como modelo. Así se declara.

   f. Copias fotostáticas de documento Migratorio del no inmigrante FM3, expedido por la Secretaria de Gobernación de los Estados Unidos Mexicanos, en fecha veintiséis (26) de febrero de dos mil uno (2001), a los efectos de demostrar que la demandante había trabajado ejerciendo su oficio de modelo profesional más allá de nuestras fronteras.

   Este Tribunal le atribuye valor probatorio como indicio de conformidad con lo previsto en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil; y considera que, adminiculado a las publicaciones antes referidas permiten llegar a la convicción de que efectivamente la demandante prestaba sus servicios como modelo, dentro y fuera del país para distintos anunciantes. Así se decide.

   g.- Prueba de informes de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil; a los efectos de que se oficiara a la empresa PROCTER & GAMBLE DE VENEZUELA; para demostrar que la demandante había prestado sus servicios en la empresa antes señalada, en el folleto revista “SPACIO PANTENE”, y que había autorizado sólo a dicha empresa y su producto exclusivo “PANTENE PRO V”, el uso de su imagen personal.

   Recibidas las resultas sobre dicho medio de prueba, ante el Juzgado de la causa; en el mismo se puede leer, entre otras cosas, lo siguiente:

   “…La ciudadana L.B.O.D.O., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro 12.505.179, fue contratada por PROCTER & GAMBLE DE VENEZUELA mediante documento suscrito el 14 de septiembre de 2000, para prestar servicios profesionales como MODELO PUBLICITARIO, autorizando el uso de su imagen fotográfica para promocionar nuestro producto “PANTENE” en países de Latinoamérica; sin incluir vallas y con obligación para dicha ciudadana de no prestar servicios a la competencia por un lapso de dos (2) años.

   Su imagen es la misma que aparece en la publicación de nuestro patrocinio “SPACIO PANTENE” y cuya impresión data de la misma época en la que fue contratada…”

   En relación a dicho medio de prueba, este Tribunal lo aprecia de conformidad con las reglas de la sana critica establecidas en el artículo 507 del Código de procedimiento Civil, y le concede valor probatorio en cuanto que la ciudadana L.B.O.D.O., fue contratada por dicha empresa PROCTER & GAMBLE DE VENEZUELA, a través de contrato suscrito en fecha catorce (14) de septiembre de de dos mil dos (2000), donde prestó servicios profesionales como modelo publicitario; y que dicha ciudadana autorizó de forma exclusiva el uso de su imagen fotográfica para la publicidad y promoción del producto “PANTENE”, en países de Latinoamérica; donde no se incluyo la aparición en vallas; y del cual surgía la obligación para dicha ciudadana de no prestar servicios a la competencia por un periodo de dos (2) años. Así se declara.

   h.- Testimoniales de los ciudadanos AURELIE K.C.R. y PASCUALE DI CATERINO PORTA, de los cuales rindieron declaración ante el Juzgado de la causa, sólo el ciudadano y PASCUALE DI CATERINO PORTA.

   El artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

   Para la apreciación de la prueba de testigos, el Juez examinará si las deposiciones de estos concuerdan entre sí y con las demás pruebas y estimará cuidadosamente los motivos de la declaraciones y la confianza que le merezcan los testigos, por su edad, por su vida y costumbre, por la profesión que ejerza y demás circunstancias, desechando en la sentencia la declaración del testigo inhábil o del que apareciere no haber dicho la verdad, ya por las contradicciones en que hubieren incurrido, o ya por otro motivo, aunque no hubiese sido tachado, expresándose el fundamento de tal determinación.

   .

   De la norma antes transcrita, se establecen los aspectos que debe tomar en cuenta el juez a la hora de valorar una prueba testimonial, así como que en el examen de los testigos debe determinarse si sus declaraciones concuerdan entre sí y con las demás pruebas que consten en autos.-

   Pasa de seguidas este Tribunal, a examinar dicha prueba testimonial; y, al efecto, observa:

   El ciudadano PASCUALE DI CATERINO PORTA, en la oportunidad de rendir su declaración, en fecha veintinueve (29) de noviembre de dos mil once (2011), previa juramentación legal y la imposición de las generalidades de ley, manifestó no tener impedimento para declarar, ser venezolano, mayor de edad, de profesión comerciante.

   Dicho ciudadano, rindió declaración de la siguiente manera:

   Que si conocía de vista, trato y comunicación a la ciudadana L.B.O.D.O.; que había mantenido con la ciudadana L.B.O.D.O. una relación de simple amistad; que había conocido a la ciudadana L.B.O.D.O. por una amiga en común; Que había visitado el CENTRO COMERCIAL SAN IGNACIO, durante las temporadas navideñas; Que había visto en dicho Centro Comercial en el año 2005 una promoción con un afiche de la ciudadana L.B.O.D.O.; Que si sabia que en dicha promoción se había usado la cara de una persona; Que había reconocido a la persona que aparecía en dicha publicidad era la ciudadana L.B.O.D.O.; Que luego de haber reconocido a la ciudadana L.B.O.D.O., en dicha publicidad se había comunicado a los pocos días con ella, y le había dicho que había visto una publicidad con ella; Que la ciudadana L.B.O.D.O., no había autorizado el uso de su imagen pues se lo había hecho saber en sus comentarios cuando habían hablado; Que había percibido y notado como estado de ánimo en la ciudadana L.B.O.D.O., una consternación con respecto a la utilización de su imagen, ya que ella no había autorizado esa publicidad en el Centro Comercial.

   Repreguntada la testigo, contestó lo siguiente:

   Que la ciudadana L.B.O.D.O., le había notificado y traído a declarar en el juicio; Que tenía con la ciudadana L.B.O.D.O., una simple amistad; Que vivía en la urbanización el Marqués, desde que tenía ocho (8) años, había vivido allí; Que no recordaba el juicio donde había sido citado en calidad de testigo y había señalado como domicilio el edificio Bahía, el Morro, 2, P.B., Porlamar Estado Nueva Esparta, esa dirección era el lugar de su trabajo; Que no sabía que la ciudadana L.B.O.D.O., había demandado a la empresa GUTS ADVERTISING C.A, ante los mismos Tribunales, que no sabía quienes eran; Que tenía una amistad simple con la ciudadana L.B.O.D.O., desde hacía 10 a 12 años; Que eran simplemente amigos; Que en lo largo de los 12 años de amistad no habían llegado a ser más que amigos; Que en la visita que había realizado al Centro Comercial en el año 2005, no había visto nada, ni había podido constatar que persona natural o jurídica había sido responsable de la elaboración de los afiches o carteles que había afirmado haber visto; Que su comunicación con la ciudadana L.B.O.D.O., días después de haber visitado el centro comercial había sido por Internet y no recordaba si ella, se encontraba en el país; Que en la forma en que habían hablado por el Internet había podido percatarse del estado de animo de la ciudadana L.B.O.D.O., por la forma en que había hablado, la había notado un poco molesta, consternada; Que no tenía el conocimiento de que si la ciudadana L.B.O.D.O., había sido objeto de burlas y críticas por parte de su circulo social; Que la había reconocido de inmediato apenas al ver la cara de la parte actora que aparecía en los afiches; Que realmente no sabía decir si la ciudadana L.B.O.D.O., había sido objeto del denominado foto shop.

   Este Tribunal, conforme al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, observa que el testigo fue debidamente juramentado y manifestó no tener impedimento alguno para declarar, del examen del acta de declaración del mencionado testigo, no se evidencia que éste haya incurrido en contradicciones o falsedad, por el contrario, a criterio de quien aquí decide, de la manera como el testigo dio respuestas tanto a las preguntas efectuadas por el promovente de la prueba, como a las repreguntas efectuadas por el abogado de la contra parte, este Tribunal aprecia que el testigo estaba diciendo la verdad, pues, sus repuestas lucen espontáneas y fidedignas por lo que le merecen fe y las considera plena prueba de los hechos a que se contrajo su declaración.

   En ese sentido, a criterio de este Tribunal, se le atribuye valor probatorio a las declaraciones del ciudadano PASCUALE DI CATERNIO PORTA, las considera demostrativa de los siguientes hechos:

   Que efectivamente durante el año 2005, había visitado el Centro Comercial San Ignacio, en la temporada navideña; y había visto una promoción con un afiche donde reconoció a la ciudadana L.B.D.O.D.O.; que luego de haberla reconocido se había comunicado con la mencionada ciudadana, y había notado una consternación con respecto a la utilización de su imagen, ya que ella, no había autorizado esa publicidad en el Centro comercial. Así se establece.

   i.- Testimonial técnica del ciudadano J.J.G.M., quien rindió declaración ante el Juzgado de la causa en fecha treinta (30) de noviembre de dos mil once (2011), y previa la juramentación y la imposición de las generalidades de ley, manifestó no tener impedimento para declarar, ser venezolano, mayor de edad, de profesión Diseñador Gráfico.

   Dicho ciudadano rindió declaración de la siguiente manera:

   Que su oficio era Diseñador Gráfico; Que se le había llamado a declarar en el juicio por ser testigo experto en el área de diseño grafico; Que de acuerdo a su conocimiento si era posible alterar la fotografía de una persona para su uso publicitario; Que el programa que se solía usar para ese tipo de alteraciones eran ADOBE PHOTOSHOP, ADOBE ILLUSTRATOR Y COREL DRAW; Que era posible en photoschop con la herramienta mirrow o espejo en el eje h.c. la vista de la foto; Que de acuerdo con su conocimiento si era posible cambiar el color y los rasgos de una persona, al agregar capas o layers, seleccionado el rasgo que se quiera modificar y utilizando el gotero o el tint de la paleta de colores de dicho programa.

   Dicho testigo experto al ser repreguntado, señaló lo siguiente:

   Que se había graduado como diseñador grafico en el Instituto de Diseño de Caracas, ese año 2011; Que trabajaba de manera Free lance; pero durante toda su carrera había realizado trabajos en varias empresas de tecnología, cinco (5) años en SMARTMATIC Y PROWEB; Que poseía certificado internacional por DOBE en el programa DREAMWEAVER Cs5.5; Que con todo lo declarado se consideraba un experto en materia de diseño grafico; Que había tenido conocimiento sobre el proceso a través del Dr. C.A. y la Srta. L.B.O.; Que sí cobraba en su carácter de experto diseñador grafico emolumentos por su dictámenes, dependiendo del trabajo desarrollado gráfico que se necesitara, estaba ligada la cobranza; Que no sabía si el afiche o dicho material había sido realizado por el Centro Comercial San Ignacio, pero en su material grafico resaltaba el logotipo de dicho comercio; Que de acuerdo a su experiencia como diseñador grafico no podía determinar quien o quienes eran los autores; Que según su conocimiento de los autos, si había sido alterada la fotografía, ya bien fuese alterando el color del cabello, ojos, etc; y empleándola de fondo para la realización de artículos o potadas de revistas; Que si podía ser reconocida de vista una imagen que fuese alterada, si se había visto de vista o por conocer a dicha persona, dependiendo del grado de complejidad de alteración en dicha foto podría reconocerse el uso de photoshop.

   Este Tribunal, conforme al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, observa que el testigo fue debidamente juramentado y manifestó no tener impedimento alguno para declarar, del examen del acta de declaración del mencionado testigo, no se evidencia que éste haya incurrido en contradicciones o falsedad, por el contrario, a criterio de quien aquí decide, de la manera como el testigo dio respuestas tanto a las preguntas efectuadas por el promovente de la prueba, como las repreguntas efectuadas por el abogado de la contra parte.

   A ello debe añadírsele, que en razón de su profesión u oficio como diseñador gráfico dio respuestas técnicas y objetivas de los mecanismos y programas, que se pueden utilizar en el área de la fotografía para generar cambio en determinados aspectos; en razón de lo cual, este Tribunal aprecia que el testigo estaba diciendo la verdad, pues, sus repuestas lucen espontáneas y fidedignas; por lo que le merecen fe y las considera plena prueba de los hechos a que se contrajo su declaración.

   En vista de lo anterior, este Juzgado Superior le atribuye valor probatorio a dicha testimonial; y a juicio de quien aquí decide, quedaron demostrados los siguientes hechos: Que de acuerdo con sus conocimientos, si era posible alterar la fotografía de una persona para uso publicitario; y que los programas que se solían utilizar para ese tipo de alteraciones eran ADOBE PHOTOSHOP, ADOBE ILLUSTRATOR Y COREL DRAW; que con el primero de los nombrados con la herramienta espejo en el eje horizontal, era posible cambiar la vista de la foto; así como el color y los rasgos de una persona, al agregar capas, seleccionar el rasgo que se quería modificar y utilizar el gotero de la paleta de colores de dicho programa. Así se establece.

   Por otra parte se aprecia, que los representantes judiciales de la parte demandada, a los efectos de desvirtuar los dichos esgrimidos por la parte demandante aportaron los siguientes medios de pruebas:

1. -Copias simples de dieciséis (16) solicitudes de cheque y registros de facturas expedidas por el CONDOMINIO SECTOR COMERCIO DEL CENTRO SAN IGNACIO a nombre de la empresa GUST ADVERTISING C.A., adjuntas a facturas, presupuesto de producción y contrato emitidos por la empresa antes mencionada, a los efectos de demostrar que la campaña publicitaria no había sido realizada por la demandada, sino por la empresa GUST ADVERTISING C.A.

   Observa este Tribunal, que los medios probatorios antes señalados, son copias fotostáticas de documentos privados, por lo que, no tiene valor probatorio alguno y se desechan del proceso, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

2. - Copia simple de expediente Nº AH13-V-2008-000263, llevado por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contentiva de demanda por DAÑOS Y PERJUICIOS intentada por la ciudadana L.B.O.D.O. contra la empresa GUST ADVERTISING C.A.

   La referida copia simple no fue impugnada por la parte actora en la oportunidad respectiva, razón por la cual, este Juzgado Superior, por tratarse de la copia simple de un instrumento público, la considera fidedigna de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, le atribuye valor probatorio de conformidad con lo señalado en los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, y la considera demostrativo de que la hoy demandante interpuso de demanda por DAÑOS Y PERJUICIOS contra la sociedad mercantil GUST ADVERTISING C.A., la cual fue llevada ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; y declarado perimido en fecha quince (15) de octubre de dos mil nueve (2009). Así se establece.

   Abierto el lapso probatorio los representantes judiciales de la parte demandada promovieron los siguientes medios de pruebas:

   a.- Prueba de informes de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, a los efectos de que se oficiara a la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, Dirección de Administración Aduanera.

   Recibidas las resultas, de la comunicación enviada por el organismo mencionado se puede leer, entre otras cosas, lo siguiente:

   …Una vez realizado el respectivo traslado de los funcionarios y realizada la búsqueda de información en el archivo desincorporado, no se encontró elemento y/o documento relacionado con alguna campaña publicitaria denominada “Suerte de Serie” celebrada en el Centro Comercial San Ignacio, en el año 2005.

   En razón de las anteriores consideraciones, y por cuanto esta Dirección no posee elementos o documentos que contengan datos sobre la información requerida, tengo a bien comunicarle que no existe en nuestro archivo, expediente administrativo que permita verificar si alguna persona natural o jurídica participó o notificó la ya identificada campaña “Suerte de Serie”, asi como tampoco se verificó comprobante de pago de tasa administrativa por el trámite de alguna solicitud de permiso para realizar una campaña publicitaria denominada “Suerte de Serie”, en el año 2005, en el Centro Comercial San Ignacio…”.

   Este Tribunal, en lo que respecta a dicho medio de prueba, observa que el mismo no aporta elementos probatorio alguno pertinente con la presente causa, razón por la cual se desecha del proceso. Así se declara.

   b.- Experticia de conformidad con lo establecido en el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil, a los efectos de determinar la autenticidad de las fotografías acompañadas por la parte actora.

   Observa este Tribunal, que sobre dicho medio de prueba la parte actora se opuso en la oportunidad correspondiente, siendo declarada con lugar dicha oposición e inadmitido el mismo, por el Juzgado de la causa, en auto del veintiuno (21) de noviembre de dos mil once (2011), por lo que, este Tribunal no tiene pronunciamiento alguno al respecto. Así se declara.

   En este caso concreto, lo controvertido se circunscribió a las siguientes circunstancias:

   La parte actora alegó que su representada era modelo internacional y sorpresivamente durante el mes de diciembre del año 2005, habían sido exhibidos, dentro de las instalaciones del conocido CENTRO SAN IGNACIO, un número indeterminado de afiches y anuncios publicitarios en los que aparecía la fotografía de su representada, en una campaña publicitaria realizada por el CENTRO SAN IGNACIO, consistente a una rifa de un vehículo marca BMW a efectuarse entre las personas que habían realizado compras en dicho centro comercial, entre el siete (7) de noviembre de dos mil cinco (2005) y el cuatro (4) de febrero de dos mil seis (2006).

   Manifestaron que, en ningún momento su representada había procedido a autorizar el uso de su propia imagen en dicho centro comercial capturada en tal fotografía, para un fin distinto que el de la promoción del producto PANTENE, por lo que, mal podían los responsables de la administración del citado centro comercial, proceder a hacer uso o explotar inconsultamente de la efigie de su mandante, a quien en ningún momento se le había consultado sobre tal proceder.

   Que el referido incidente había lesionado seriamente el honor, la reputación y los derechos a la propia imagen que constitucionalmente correspondían a su mandante, con consecuencias lamentables para su bienestar psicológico y patrimonial.

   Por su parte, la demandada señaló, que era falso que la demandante fuese modelo publicitaria y que promocionara productos de alta factura internacional; así como que su representada exhibiera afiches con la foto de la demandante; y que ésta sufriera lesión a su honor y reputación.

   Manifestaron que era falso que su mandante fuese el agente causante del daño presuntamente ocasionado a la actora; que le correspondiera pagar indemnización alguna a la actora; y que hubiera obtenido una foto de la actora y hubiera realizado las modificaciones que había alegado haber sufrido la imagen de ella, pues dentro de la esencia del objeto de la Junta de Condominio le estaba prohibido realizar adulteraciones de imagen y promoción de artículos que no estuvieran debidamente permisados por los propietarios de los mismos y por las leyes que rigen la materia.

   Asimismo señalaron que la campaña publicitaria que realizaba su representada, pertenecía a todos los propietarios del sector comercio; y que cuando se había diseñado la estrategia publicitaria se había contratado a una agencia de publicidad de reconocida solvencia para que se encargara de realizar la publicidad del centro comercial, siendo seleccionada entre otras la empresa GUST ADVERTISING, C.A., la cual había sido objeto de acción judicial por parte de la actora; negaron que la persona de la actora fuese la misma que aparecía en los afiches publicitarios, así como negaban que existiera manipulación de imágenes; que desconocían cuales eran los daños sufridos por la actora, relacionados a su circulo laboral, que fuese objeto de burla, desprecios y que tuviera una gran y profunda tristeza que hubiera afectado su estima, ya que todas esa alegaciones estaban carentes de contenido.

   Los artículos 1185 y 1196 del Código Civil, disponen lo siguiente:

   Artículo 1.185.- “El que con intención, negligencia o Imprudencia, cause un daño a otro, está obligado a repararlo.

   Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista de cual le ha sido conferido ese derecho.

   Artículo 1.196.- “La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito.

   El Juez puede, especialmente acordar una indemnización a la víctima en cado de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada.

   El Juez puede igualmente, conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima”.

   La doctrina y jurisprudencia venezolanas han sostenido que el hecho ilícito, como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así pues, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal. Ese acto excesivo o conducta ilícita produce un daño que puede legalmente dar lugar a una indemnización.

   En tal sentido, se entiende como daño moral el sufrimiento a afección de tipo emocional, psíquico o espiritual, no patrimonial, que experimenta una persona como consecuencia de un hecho ilícito imputable a otra. Aquellos derechos inherentes a la personalidad de un ser humano, son derechos subjetivos tutelados por la normativa vigente en el derecho positivo. El daño moral afecta o lesiona esos derechos subjetivos.

   Ahora bien, con las pruebas analizadas anteriormente, pasa entonces, este Tribunal a determinar si en el presente caso, la demandante ciudadana L.B.O.D.O., probó el hecho generador del daño, éste es, que el demandado utilizó la imagen de la demandante sin su autorización; o si por el contrario, el demandado logro desvirtuar la reclamación que da inicio a estas actuaciones.

   En ese sentido, a criterio de quien aquí decide, ha quedado evidenciado que el Centro Comercial San Ignacio durante el mes de diciembre del año 2005, exhibió dentro de sus instalaciones, un número indeterminado de anuncios publicitarios en los que aparecía la fotografía, de la ciudadana L.B.O.D.O., en una campaña publicitaria, promocionando una rifa de un vehículo marca BMW a efectuarse entre las personas que habían realizado compras en dicho centro comercial, entre el siete (7) de noviembre de dos mil cinco (2005) y el cuatro (4) de febrero de dos mil seis (2006); denominada SUERTE DE SERIE, y que dicha promoción abarcó publicación en prensa nacional, específicamente en el diario El Nacional.

   Tales circunstancias quedaron plenamente probadas, con la declaración del testigo PASCUALE DI CATERNIO PORTA, con la inspección judicial realizada a solicitud de la demandante y con el afiche de la promoción, las cuales fueron valoradas anteriormente, con lo cual, se evidencia que efectivamente fue utilizada la imagen de la demandante en la referida campaña publicitaria. Así se declara.

   Ahora bien, en atención a la doctrina de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia establecida en este caso concreto, que dio origen al reenvío por infracción de ley, correspondía entonces, al demandado demostrar que contaba con la debida autorización de la demandante o que había verificado que la compañía publicitaria contara con la autorización de la persona que serviría de imagen.

   Analizadas las pruebas aportadas por la parte demandada no se constató medio probatorio alguno que demostrara que la demandante hubiera autorizado de ninguna forma el uso de su imagen para la mencionada compaña publicitaria; razón por la cual, a criterio de este Juzgador ha quedado demostrado, el hecho generador del daño moral reclamado. En consecuencia, en estricta sujeción a lo decidido por la referida Sala, la responsabilidad por el daño moral pretendido recae en el Centro Comercial San Ignacio, que utilizó la imagen de la demandante, sin su autorización y sin verificar que la compañía publicitaria contara con la debida autorización de la persona que serviría de imagen. Así se establece.

   Probado como quedó el hecho generador del daño moral, pasa este Juzgador a proceder a su estimación, bajo las siguientes consideraciones:

   El daño moral, tal como lo ha asentado la doctrina mayormente aceptada, debe ser calculado por el sentenciador, sujeto a través de un examen lógico, mediante un proceso donde los hechos sean calificados para la aplicación del derecho, luego de analizar la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de los sufrimientos morales, con el fin de aplicar una recta y sana administración de justicia de conformidad con lo establecido en la Constitución Bolivariana de Venezuela, concretamente en lo señalado, en los artículos 257 y 335 de dicha Carta Magna.

   Así las cosas, tal como se desprende de las actas, esta probado, que la demandante es una modelo de nivel profesional, que su sustento, esta fundamentado en la obtención de pagos de honorarios causados por publicitar su imagen, en diferentes medios impresos, como lo son revistas, periódicos y afiches, alegóricos a la promoción de un producto u espectáculo de consumo publico; por otra parte, se observa, que los hechos que configuran el hecho generador del daño no constituyen a juicio de este sentenciador atentado a su honor, a su reputación, ni a su familia, ni a su libertad personal, que pueda calificar este daño como grave; en efecto es importante destacar que el daño moral consiste en el sufrimiento que experimenta un individuo en la esfera intima de su personalidad, que determina su degradación de valor como persona humana en la sociedad.

   En otras palabras, tal como se dijo antes, siendo la demandante una persona que por su oficio publicitaba productos y eventos a través de su imagen, en diferentes medios impresos, más las características del hecho generador del daño, su afección no puede considerase grave. Así queda establecido.

   Atendiendo al orden de ideas precedentes, a juicio de este Juzgador, es indudable, que la conducta del demandado, al publicar sin autorización algún afiche con la imagen de la demandante, causó un daño en su patrimonio al verse esta afectada en su justo valor como modelo de escala internacional, que la hace acreedora de un prestigio profesional, que requiere consideración, respecto a ella, y a sus allegados, que al ser vulnerado, hace forzoso, a este juzgador fijar una cantidad razonable y equitativa por el daño moral causado; la cual, de conformidad al artículo 1.196 de Código Civil, el cual establece en su encabezado lo siguiente: “…La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito…” ; se fija en la suma de TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 300.000,00). Así se establece.

   Además de la reclamación del daño moral, la demandante en su escrito libelar exige al demandado, el pago de la suma de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 150.000,00), por el uso ilícito, no consentido y deformado de su imagen.

   A este respecto, este Juzgador considera, que dicha cantidad debe subsumirse, al pago de daño moral causado, ya que nuestra legislación no concibe una justicia punitiva, no se puede castigar con una indemnización el hecho aislado de haberse cometido un ilícito, para que esto ocurra, es necesario que esta conducta genere un daño sea a un particular o un colectivo, daño este que puede ser material o moral, o las dos cosas a la vez.

   En el caso que nos ocupa, este Juzgador ha considerado que la actitud de la demandada, originó un hecho generador de un daño moral, el cual ha sido definido y cuantificado en líneas anteriores, por lo tanto, se desecha la reclamación consistente en el pago de la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 150.000,00), por el concepto expresado. Así se decide.

   DE LA INDEXACIÓN

   La parte demandante al momento de interponer su demanda, solicitó en el punto 4 de su petitorio, lo siguiente: “…4.-El monto que corresponda por concepto de indexación en razón de la inflación al momento de la cancelación de las sumas referidas anteriormente…”

   Ante ello, el Tribunal observa:

   Como quiera que, en caso de reclamación por daño moral, una vez determinado el hecho generador, corresponde únicamente al arbitrio del Juez, efectuar la estimación del mismo, tomado en cuenta parámetros como la entidad del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de valores; cuya estimación la efectúa el Juez en el momento del fallo; sin para ello, se encuentre vinculado, por lo pedido en el libelo, en razón de lo cual, y de que se refiere a la esfera intimada del lesionado, cuya naturaleza no es patrimonial, no es procedente la indexación en las demandas por daño moral.

   Así lo establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha nueve (9) de febrero de dos mil quince (2015), con ponencia del Dr. L.O.H., en la cual, ratificó entre otras; la decisión Nº 683, del once (11) de julio de dos mil (2000), de la Sala Constitucional del M.T.; al señalar lo siguiente:

   …Ahora bien, con ocasión a la improcedencia de la indexación judicial en las demandas por daño moral, esta Sala de Casación Civil ha sido constante al determinar que la corrección monetaria constituye un fenómeno autónomo que obedece a circunstancias subjetivas respecto de las obligaciones económicas totalmente distintas a las características expuestas sobre el daño moral. De manera que, la indexación judicial constituye un mecanismo de adecuación automática de una cifra económica a la variación de otras cifras de referencia, usualmente el aumento de precio; por lo tanto, es el método que se utiliza para ajustar las obligaciones de dinero por efecto de la inflación. Y el daño moral, en otro extremo, debe ser finalmente calculado por el sentenciador, sujetado en un proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación del derecho, analizando la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de los sufrimientos morales.

   Al respecto, esta Sala en sentencia N° 632 del 15 de octubre de 2014, expediente N° 13-639, caso: Adolfredo Pulido Mora contra C.A. Editora El Nacional, expuso una serie de razones de orden jurídico que explican desde el punto de vista conceptual la imposibilidad de indexación del daño moral, en los siguientes términos:

   …Al respecto de la anterior petición, esta Sala debe expresar una serie de razones de orden jurídico que explican desde el punto de vista conceptual, la imposibilidad de indexación del daño moral, no sólo porque estos no pueden proceder de oficio tal como se explicará de seguida sino porque su causa, características y criterios de fijación son sustancialmente distintas a las razones que fundamentan el ajuste o indexación de obligaciones dinerarias.

   En efecto, es importante tener presente que el daño moral consiste en el sufrimiento que experimenta un individuo en la esfera íntima de su personalidad, que determina su degradación de valor como persona humana, respecto de otros en la sociedad en que se desenvuelve o frente a sí mismo, causado injustamente por un tercero. Dicho sufrimiento puede igualmente consistir en lesiones corporales o pérdidas físicas de familiares.

   De lo anterior se colige que el daño moral al referirse a la esfera íntima afectiva del sujeto o lesionado, no es de naturaleza patrimonial y no existen parámetros que puedan determinar su cuantía, pues su determinación corresponde a la esfera íntima del sentenciador, es decir, el juez debe percibir cuál es la importancia del daño sufrido y atendiendo a la escala de sufrimientos, debe colocarse en la situación de la víctima para comprender qué cantidad razonable y equitativa podría reparar por equivalente dicho daño. Los criterios empleados por el sentenciador son enteramente subjetivos y guiados por su condición humana. De allí que ni la estimación del valor de la demanda, ni lo expresamente solicitado por el interesado o afectado constituye un dato vinculante para el juez al momento de acordarlo.

   Aún más, esta Sala mediante sentencia N° 313 de fecha 12 junio de 2013 a los efectos de establecer qué debe contener una sentencia para establecer una justa condena por concepto de daño moral estableció lo siguiente: “…Al decidirse una cuestión de daños morales, el sentenciador necesariamente ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación del derecho, analizando desde luego la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima, sin cuya acción no se hubiera producido el daño y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable, equitativa, humanamente aceptable”.

   En todo caso, lo que se quiere significar es que el criterio de la Sala acerca del daño moral atiende a que el juez una vez comprobado el hecho ilícito procede a fijar discrecionalmente el monto del daño moral a ser indemnizado a la víctima, con base en su criterio subjetivo, pues siempre la reparación del daño moral la hará, según lo establecido en el artículo 1.196 del Código Civil. De modo que queda a su apreciación subjetiva y no limitada a lo estimado en el libelo. (Criterio este reiterado de la Sala desde 1995 con ponencia del Magistrado Dr. C.T.P., fecha 12 de diciembre de 1995, Exp. Nº 95-281, caso: C.A.B. contra Transporte Delbuc,C.A., hoy recogido en sentencia N° 52 de fecha 4 de febrero de 2014, caso: L.B.O.d.O. contra Condominio del Sector Comercio del Centro Comercial San Ignacio).

   Por consiguiente, la doctrina de esta Sala en materia de daño moral, exige que el reclamante pruebe el llamado hecho generador del daño moral, o sea el conjunto de circunstancias de hecho que genera la aflicción cuyo petitum doloris se reclama. Probado que sea el hecho generador, lo que procede es su estimación, lo cual se hace al prudente arbitrio del juez.

   Ahora bien, la indexación constituye un fenómeno autónomo que obedece a circunstancias objetivas respecto de obligaciones económicas totalmente distinto a las características expuestas sobre el daño moral.

   Al respecto, cabe destacar que esta Sala mediante sentencia N° 145 de fecha 5 de abril de 2011, caso: C.L.H.P. contra Monagas Plaza C.A., explicó el fenómeno de la inflación como presupuesto de la indexación y el cual radica en un aumento generalizado de los precios, que utiliza un índice global (índices del costo de la vida). Así, la Sala en dicha decisión explicó que la indexación desde el punto de vista de la teoría económica, constituye un mecanismo de adecuación automática de una cifra económica (valor o precio) a la variación de otras cifras de referencia, usualmente el aumento de precio. En consecuencia, la indexación está referida a un procedimiento de revisión de precios, que se obtiene al ligar las variaciones de un valor de elementos de referencia a un índice determinado.

   En este sentido, en la referida sentencia se dejó asentado que la indización o comúnmente llamada indexación es el método que se utiliza para ajustar las obligaciones de dinero por efecto de la inflación, al existir variaciones en los valores de dinero de la prestación principal, por referencia a un índice. Este índice viene a ser representativo de las variaciones generales del costo de la vida y se denomina económicamente “índice sintético”, el cual para ser una referencia válida en el caso de la República Bolivariana de Venezuela, debe ser informado oficialmente por la autoridad monetaria nacional, cual es, el Banco Central de Venezuela.

   Aún más, la Sala Constitucional mediante sentencia N° 576 de fecha 20 de marzo de 2006, estableció las condiciones bajo las cuales opera la indexación y en tal sentido estableció que “…cuando las prestaciones demandadas… versa sobre derechos subjetivos de los accionantes, a quienes la ley (el Código de Procedimiento Civil), les exige señale los límites de la litis tanto en lo fáctico como en el objeto de la pretensión, considera la Sala que la indexación debe ser solicitada expresamente y en forma oportuna por quien incoa el cobro, ya que como disposición de un derecho subjetivo, podría el accionante contentarse en recibir la misma cantidad a que tenía derecho para la fecha del vencimiento de la obligación insoluta o para antes de la demanda”. En consecuencia “…el derecho de ajuste responde a un derecho subjetivo de quien lo pretende, el cual no puede ser suplido por el juez, máxime cuando la ley (como luego se apunta en este fallo) trae un régimen de condenas que no es uniforme, y que por tanto exige peticiones para su aplicación”. Ahora bien, particularmente las situaciones de daños o perjuicios extracontractuales, constituyen situaciones distintas en la cuales se dejó claro que “…la situación tiene otro cariz, ya que los daños (emergente y lucro cesante) se liquidan efectivamente para el momento del pago, por lo que es a los precios para esa oportunidad, que se calculan, y siendo así, teóricamente la indexación no puede tener lugar; como tampoco puede tener lugar con relación a los daños morales, ya que ellos los determina el juez también para el momento del fallo, señalando el monto de los mismos. Se trata de sumas que se calculan para la fecha del fallo, sin tomar en cuenta los valores anteriores…”. Precisamente, la improcedencia de la indexación en el caso de los daños morales viene determinada porque el “…artículo 1196 del Código Civil, dispone que quedan al arbitrio del Juez dentro de ciertos parámetros, y éste al establecerlos los determina tomando en cuenta la realidad para el momento de la decisión….”.

   Como consecuencia de todo lo anterior, se desestima la indexación respecto de los daños morales…

   En vista de la anterior debe declararse IMPROCEDENTE la indexación solicitada por la parte demandante.

   Por todo lo antes dicho, la demanda que da inicio a estas actuaciones debe ser declarada PARCIALMENTE CON LUGAR; debe ser declarada PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandante. En consecuencia, la sentencia recurrida debe ser revocada, sólo en cuanto a lo sometido al conocimiento de esta Alzada. Así se declara.

   DISPOSITIVO

   Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y, por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado C.J.A.M., en fecha doce (12) de noviembre de dos mil doce (2012), en su condición de apoderado judicial de la parte actora ciudadana L.B.O.D.O., contra la sentencia dictada en fecha veinticuatro (24) de septiembre de dos mil doce (2012), por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SE REVOCA el fallo apelado sólo en cuanto a lo sometido al conocimiento de esta Alzada.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por USO ILÍCITO Y DAÑO MORAL intentada por la ciudadana L.B.O.D.O. contra el CONDOMINIO DEL SECTOR COMERCIO DE CENTRO COMERCIAL SAN IGNACIO.

TERCERO

SE CONDENA a la parte demandada CONDOMINIO DEL SECTOR COMERCIO DE CENTRO COMERCIAL SAN IGNACIO, a pagar a la parte actora ciudadana L.B.O.D.O., la siguiente cantidad: TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 300.000,00), por concepto de daño moral.

CUARTO

IMPROCEDENTE la indexación solicitada por la parte demandante.

QUINTO

No hay condenatoria en costas por cuanto no hubo vencimiento total.

Déjese copia certificada de la presente decisión en el copiador de sentencias de este Tribunal.

Remítase el presente expediente en su oportunidad legal al Tribunal de origen.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de abril de dos mil quince (2015). Años 204º de la Independencia y 154º de la Federación.-

EL JUEZ,

Dr. O.A.R. AGUÈRO.

LA SECRETARIA,

M.C.C.P..

En esta misma fecha, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.) de la tarde se publicó y se registró la anterior decisión

LA SECRETARIA,

M.C.C.P.