Sentencia nº RC.000052 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 4 de Febrero de 2014

Fecha de Resolución: 4 de Febrero de 2014
Emisor:Sala de Casación Civil
Número de Expediente:13-458
Ponente:Luis Antonio Ortiz Hernández
 
CONTENIDO

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. 2013-000458

Magistrado Ponente: Luis Antonio Ortiz Hernández

En el juicio por uso ilícito de imagen facial y daño moral, incoado ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por la ciudadana L.B.O.D.O., patrocinada judicialmente por los abogados en libre ejercicio de su profesión C.O.Q.M., C.J.A.M., G.A.D.F. y R.H.C., contra el CONDOMINIO DEL SECTOR COMERCIO DEL CENTRO COMERCIAL SAN IGNACIO, representada por los ciudadanos Libsen R.G. y E.D.H., en su carácter de miembros principales de dicha junta, y patrocinado judicialmente por los abogados en libre ejercicio de su profesión J.M.A.R. y A.E.S.M.; el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 20 de mayo de 2013, dictó sentencia definitiva declarando sin lugar la demanda, sin lugar la apelación de la parte demandante, confirmó la decisión apelada y condenó en costas a la demandante.

Contra la citada sentencia, la demandante anunció recurso extraordinario de casación, el cual fue admitido y oportunamente formalizado. Hubo impugnación tempestiva.

Concluida la sustanciación del recurso extraordinario de casación y cumplidas las demás formalidades de ley, pasa la Sala a dictar sentencia, bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, en los términos siguientes:

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

-ÚNICA-

Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción por la recurrida de los artículos 12, 243 ordinal 5° y 244 del Código de Procedimiento Civil, por incongruencia positiva.

Expresa el formalizante como fundamento de su delación, lo siguiente:

...-I-

RECURSO DE FORMA POR ERRORES DE ACTIVIDAD O IN PROCEDENDO

1.- Vicio de incongruencia positiva en su modalidad de reformatio in peius:

De conformidad con lo previsto en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denunciamos la infracción del ordinal 5° del artículo 243, en concordancia con los artículos 12 y 244, del mismo código adjetivo, al incurrir la sentenciadora de alzada en el vicio de incongruencia positiva por reformatio in peius.

(Denuncia que hacemos acatando la técnica de casación establecida en sentencia de esta Sala de Casación Civil N° 450 del 21.06.2007 (sic) y N° 128 del 14.03.07 (sic) que ratifican anteriores decisiones sobre este particular vicio).

La reformatio in peius, es un principio procesal que emerge a propósito de la conducta del jurisdicente que desmejora la condición del apelante, sin que haya mediado el ejercicio del precitado recurso por parte contraria.

Ha sido considerada como una infracción propia del recurso de forma por incongruencia positiva, por no atenerse el sentenciador a la petición de reexamen de la decisión de primera instancia, en todo aquello que le resulta desfavorable a la parte que la impugna, que en modo alguno lo faculta para conocer de los extremos del pleito que hayan sido consentidos por la parte que no ha apelado, y que, por tanto, no le permite perjudicar a los recurrentes sin haber mediado excitación (principio de rogación) de la contraria. (Cf. TSJ SCC N° 706 del 10.08.2007).- (sic)

En el caso que nos ocupa, la sentencia dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 24 de septiembre de 2012, contiene el siguiente dispositivo: (…)

Como bien podrán apreciar ciudadanos Magistrados, del dispositivo de la sentencia proferida por el Tribunal de Primera Instancia se evidencia claramente que no hubo condenatoria en costas, y contra ella sólo fue interpuesto recurso de apelación por nuestra representada (…) recurso este que fue oído en ambos efectos (…)

La parte demandada no apeló, de tal manera que quedó claramente establecido, en modo definitivo, el límite de conocimiento que tenía la alzada al efecto de una eventual condena contra nuestra mandante, quien, ante el supuesto de resultar desfavorecida por virtud de una decisión adversa, la condenatoria solo podría circunscribirse en todo caso a las costas del recurso de apelación que se ventiló en la segunda instancia, más no a las costas del proceso que no fueron condenadas por el tribunal que conoció de la causa en primera instancia, y que, la parte demandada, ante el hecho cierto de haber ejercido el recurso de apelación contra el pronunciamiento que negó las costas, implícitamente, pone de manifiesto su conformidad plena sobre esta particular decisión contendida en el dispositivo de la sentencia de primera instancia.

De allí que, ante la ausencia de apelación por la demandada de este dispositivo, independientemente de cómo se haya llegado al mismo en la motivación que lo precede, selló con tinta indeleble su aceptación y conformidad con lo que el tribunal de primera instancia le había acordado, lo que ya no podría ser revisado no modificado, en su beneficio, por el tribunal de alzada.

No obstante, las cosas no siguieron la senda del derecho, pues, en el dispositivo dictado por la sentencia del Juzgado Superior objeto del presente recurso de casación, se modificó radicalmente lo decidido en primera instancia, excediendo claramente los límites que habían quedado establecidos por la única apelación, de la siguiente manera: (…)

De la cita anteriormente transcrita se desprende claramente que la sentencia recurrida modificó lo que había decidido el fallo de primera instancia, en efecto, a pesar de declarar que confirmaba la decisión apelada donde no había condenatoria en costas, -inexplicablemente-, no fue congruente con tal pronunciamiento, sino que antes, por el contrario, condenó a nuestra mandante al pago de las costas del proceso de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, cuanto en todo caso, por efecto de los límites que emergen de la apelación ejercida únicamente por mi representada, mal podía el A-quo desmejorar o empeorar su situación procesal, pues, a lo sumo, solo podía condenar a las costas del recurso de conformidad con lo preceptuado en el artículo 281 ejusdem, (sic) cosa que no hizo, y ello es importante para la suerte del proceso, ya que, en uno u otro caso (condena en costas del proceso o condena en costas del recurso) tiene consecuencias y efectos procesales determinantes ante una eventual ejecución, todo lo cual pone de manifiesto que, en el presente caso, la recurrida incurrió en el vicio de reformatio in peius ante el hecho de generar un perjuicio adicional o un desmejoramiento de la condición de nuestra representada con relación a la situación que tenía frente a la sentencia de primera instancia que la había exonerado del pago de las costas del proceso, y así pedimos sea declarado.

(Destacados de lo transcrito).-

La Sala para decidir, observa:

De la denuncia antes transcrita, se desprende que el formalizante le imputa a la recurrida la infracción de los artículos 12, 243 ordinal 5° y 244 del Código de Procedimiento Civil por incongruencia positiva, al considerar que el juez de alzada incurrió en reforma peyorativa afectando a la demandante, dado que en la sentencia de primera instancia se declaró sin lugar la demanda y no hubo imposición en costas procesales, y en la decisión recurrida de la alzada, se declaró sin lugar la demanda, se confirmó el fallo recurrido y se condenó en costas a la parte actora.

Lo discernido anteriormente, debe ser valorado por esta Sala de Casación Civil atenida a los diuturnos, pacíficos y consolidados criterios doctrinales y jurisprudenciales reiterados en la transcripción que ad exemplum se vierten a continuación, en lo que respecta al vicio de reformatio in peius o reforma peyorativa, destacándose que esta Sala en sentencia N° RC-848, de fecha 10 de diciembre de 2008, caso: J.Y.R.D.A. y A.A., en representación de sus hijas fallecidas Danyali Del Valle, Y.C. y R.A.R., contra la sociedad mercantil SERVIQUIM C.A., y la sociedad mercantil SEGUROS MERCANTIL C.A., en el expediente N° 2007-163, con ponencia del mismo Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo, estableció lo siguiente:

“…en lo que respecta al citado vicio de reformatio in peius, o reforma peyorativa, destacándose que esta Sala en sentencia Nº RC-00090 de fecha 17 de febrero de 2006, expediente Nº 2005-312, en el juicio de M.G.D.B. y otro en contra de R.C.M. y otra, y en decisión Nº RC-00128 de fecha 14 de marzo de 2007, expediente Nº 2006-920, en el juicio de R.M. contra la sociedad mercantil Distribuidora y Transporte de Combustible De Santolo S.A., y en fallo Nº RC-00706 de fecha 10 de agosto de 2007, expediente Nº 2007-158, en el juicio de los ciudadanos C.L.H.P. y otro, contra la sociedad mercantil Monagas Plaza C.A., entre muchas otras indicó:

“...Al respecto, cabe señalar que la denuncia en casación del vicio de reformatio in peius, ha sido considerado como una infracción de forma, por incongruencia positiva, por no atenerse el sentenciador a la petición de reexamen de la decisión de primera instancia, en todo aquello que le resulta desfavorable a la parte que la impugna, que en modo alguno lo faculta para conocer de los extremos del pleito consentidos por la parte que no ha apelado, y que por tanto, no le permite perjudicar a los recurrentes sin haber mediado excitación (principio de rogación) de la contraria. Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación.

Lo sentado anteriormente ha de interpretarse adminiculado al contenido del artículo 11 del Código de Procedimiento Civil, que establece: “…En materia civil el Juez no puede iniciar el proceso sin previa demanda de parte, pero puede proceder de oficio cuando la ley lo autorice, o cuando en resguardo del orden público o de las buenas costumbres sea necesario dictar alguna providencia legal aunque no la soliciten las partes…”. (Principio nemo iudex sine actore). Es decir, que el Juez puede resolver de oficio cuando la ley se lo permita, o cuando proceda en resguardo del orden público o de las buenas costumbres; con lo cual queda atemperado el principio dispositivo, en virtud del aumento de los poderes del Juez...”.

De igual forma en sentencia de esta Sala de fecha 2 de noviembre de 1988, en el juicio de L.T. contra Comercializadora Internacional C.A., se dejó establecido lo siguiente:

...a) Conforme al principio dispositivo, se prohíbe tal reforma peyorativa

.

...La prohibición de la reformatio in peius se defiende con el argumento del principio dispositivo (incluso en el aspecto que expresa la máxima ne procedat iudex ex officio), y abona también en su favor la consideración de que si quien apela solo no tiene garantizado que el mayor perjuicio que puede sobrevenirle es la desestimación pura y simple del recurso, se establece una traba contra éste. Por ello ha sido reconocida explícitamente por la jurisprudencia, ya que la ley a diferencia de otros Código no contiene precepto alguno sobre el particular

. (Tomo II, Pág. 305, Edición de 1.949)...”.

“...El vicio denominado en la doctrina “reformatio in peius” que consiste en desmejorar la condición del apelante sin mediar el correspondiente recurso de apelación de su contraparte, (...) comporta en realidad una violación del principio “tantum apellatum quantum devolutum”, (...) se colige que el vicio denunciado se produce en las sentencias definitivas o de fondo cuando el Tribunal Superior desmejora la condición del apelante conforme a la regla establecida en el artículo 288 del Código de Procedimiento Civil, (antes 175) y éste es el caso de autos, ya que la parte demandada fue quien apeló del fallo del a-quo porque se consideró perjudicada por la sentencia, y no habiendo ejercido dicho recurso la parte actora, gananciosa, la condena establecida en el dispositivo, causó ejecutoria para ella, por lo cual la recurrida mal podía desfavorecer al apelante mejorando la condición del apelado quien se había conformado con el fallo del a-quo...”:

El vicio denominado por la doctrina como reformatio in peius o reforma peyorativa es aceptado como una infracción de forma, por incongruencia positiva, por no atenerse el sentenciador a la petición de reexamen de la decisión de primera instancia, en todo aquello que le resulta desfavorable a la apelante, que en modo alguno lo faculta para conocer de los extremos del pleito consentidos por la parte que no ha apelado, y que por tanto, no le permite perjudicar a los recurrentes sin haber mediado excitación de la contraria (principio de rogación). Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza y por ello sobre tales puntos el Tribunal de Alzada que conoce de la apelación no puede pronunciarse ex oficio (ne procedat iudex ex officio), conforme a lo estatuido en el artículo 11 del Código de Procedimiento Civil; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia el Tribunal de Alzada en los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación, y comporta en realidad una violación del principio “tantum apellatum quantum devolutum”, y se produce en las sentencias definitivas o de fondo cuando el Tribunal Superior desmejora la condición del apelante, cometiendo una reforma en perjuicio o reforma peyorativa en su contra, conforme a la regla establecida en el artículo 288 del Código de Procedimiento Civil, antes artículo 175 del mismo Código derogado de 1916.

En el mismo sentido se observa, que dispone el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que la sentencia debe contener, entre otros requisitos, decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas. Ello, con la finalidad de que los pronunciamientos emanados de los órganos encargados de administrar justicia, que delimitan el problema judicial debatido entre las partes, sean congruentes con la demanda y su contestación.

Ahora bien, del concepto de congruencia emergen dos reglas que son: a) Decidir sólo lo alegado y b) Decidir sobre todo lo alegado.

Este elemento denominado congruencia supone, que el fallo no contenga más de lo pedido por las partes: ne eat iudex ultra petita partium, pues si así lo hiciera incurriría en incongruencia positiva, la que existe cuando la sentencia concede o niega lo que nadie ha pedido, dando o rechazando más, cuantitativamente o cualitativamente de lo que se reclama, o cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración, y es por ello que con fundamento en la determinación del problema judicial que debe hacerse en la sentencia, podrá verificarse la llamada incongruencia del fallo, que da lugar a la incongruencia positiva o ultrapetita, ya señalada, y que también se puede presentar, si el juez decide sobre algo distinto de lo pedido por las partes extrapetita, -ne eat iudex extra petita partium-; o la incongruencia negativa o citrapetita, -ne eat iudex citra petita partium- cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial.

De igual forma ha señalado esta Sala, que si lo establecido por el Juez constituye claramente una conclusión de orden intelectual, a la que arribó luego de examinar las pruebas aportadas por las partes al proceso, esto es claro que no constituye la violación del principio de congruencia del fallo, conforme a la doctrina de la Sala, al ceñirse el Juez a decidir conforme a lo alegado y probado en autos, sin suplir excepciones o argumentos de hecho no formulados por las partes.

Al respecto de la incongruencia positiva, esta Sala en sentencia No RC-913 de fecha 10 de diciembre de 2.007, expediente No 2.007-281, estableció lo siguiente:

“...Ahora bien, el requisito de congruencia del fallo está previsto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas.

Esta norma es acorde con lo previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que dispone que el juez debe decidir conforme a lo alegado en autos, sin suplir excepciones o argumentos de hecho no formulados por las partes, lo cual constituye una reiteración del principio dispositivo que caracteriza el procedimiento civil en nuestro ordenamiento jurídico.

Las disposiciones citadas sujetan el pronunciamiento del juez a todos los alegatos formulados por las partes, sin que le sea posible dejar de decidir alguno de ellos (incongruencia negativa), o por el contrario, extender su decisión sobre excepciones o argumentos de hechos no formulados en el proceso (incongruencia positiva).

De la transcripción parcial de la sentencia del juez de alzada, antes reseñada, se desprende que claramente estableció, que contrario a lo sostenido en el escrito reconvencional, si existió un objeto lícito en la venta contenida en el documento, cuya nulidad se solicita, y seguidamente también expresa que, la parte demandante reconvenida, promovió pruebas en su oportunidad legal, siendo documentos públicos, que en su conjunto le restaron valor a las pruebas promovidas por la demandada reconviniente, y enervaron los hechos señalados en la mutua petición, y por tanto no decretó la confesión ficta, al quedar desvirtuado el alegato fundamental de la reconvención.

Lo antes expuesto constituye claramente una conclusión de orden intelectual, a la que arribó el Juez Superior luego de examinar las pruebas aportadas por las partes al proceso, lo cual es claro que no constituye la violación del principio de congruencia del fallo, conforme a la doctrina de la Sala citada en esta denuncia, al ceñirse el juez a decidir conforme a lo alegado y probado en autos, sin suplir excepciones o argumentos de hecho no formulados por las partes.

En base a lo anteriormente expuesto, estima esta Sala que en el caso concreto, no se configura el vicio de incongruencia positiva denunciado por “ultrapetita”, pues se evidencia que el ad-quem se pronunció con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas.

En consecuencia esta Sala declara improcedente, la denuncia de infracción de los artículos 12 y 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, por incongruencia positiva “ultrapetita”. Y así se decide...” (Destacados de lo transcrito).-

En el presente caso, la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 24 de septiembre de 2012, declaró lo siguiente:

…PRIMERO: IMPROCEDENTES las defensas de IMPUGNACIÓN DE LA CUANTÍA y FALTA DE CUALIDAD PASIVA, que fueron invocadas por la representación judicial de la demandada; por cuanto no se encuentran demostradas a las actas procesales que conforman este asunto las características fundamentales para ello.

SEGUNDO: SIN LUGAR las demanda de USO ILÍCITO y DAÑO MORAL interpuesta por la ciudadana L.B.O.D.O. contra del CONDOMINIO DEL SECTOR COMERCIO DEL CENTRO COMERCIAL SAN IGNACIO, ambas partes plenamente identificadas al inicio de este fallo; ya que no quedó probado en autos mediante prueba fehaciente los hechos alegados en el escrito libelar conforme los lineamientos establecidos en el fallo.

TERCERO: NO HAY condenatoria en costas.

CUARTO: SE ORDENA la notificación de las partes, por cuanto el presente fallo se dicta fuera del lapso legal correspondiente.

(Destacados de lo transcrito).-

Por su parte, la sentencia recurrida dictada por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 20 de mayo de 2013, dispuso lo siguiente:

…1) SIN LUGAR la demanda de Uso ilícito y Daño Moral intentada por la ciudadana L.B.O.D.O. contra, el CONDOMINIO DEL SECTOR COMERCIO DEL CENTRO COMERCIAL SAN IGNACIO, en consecuencia, se declara; 2) SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el fallo dictado el 24 de septiembre del 2012 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Queda CONFIRMADA la apelada.

Se condena en costas a la parte actora, por haber resultado totalmente vencida, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

(Destacado de lo transcrito).-

De los dos dispositivos transcritos se evidencia, que en el de la primera instancia se declaró sin lugar la demanda y se exoneró de condena en costas, mientras que en el del superior, se declaró sin lugar la demanda, sin lugar la apelación de la demandante, se confirmó la decisión apelada y se condenó en costas del proceso a la demandante, en conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, ciertamente la discrepancia entre los dos fallos se presenta, pues el a quo no impuso condena en costas, mientras que el tribunal de alzada si lo hizo, lo cual es considerado por el formalizante como reforma peyorativa.

Al respecto, esta Sala debe determinar si se verifica el vicio de reforma en perjuicio por el hecho de que el juez de primera instancia haya declarado sin lugar la acción sin condenar en costas, siendo dicho fallo apelado únicamente por el demandante, y a este se le condene en costas del juicio por vencimiento total, al declararse sin lugar la demanda y confirmarse la sentencia apelada, sin mediar la apelación de la demandada.

En ese sentido cabe señalar, que la incongruencia positiva equivale siempre a una extralimitación en el pronunciamiento, y se produce cuando el juez resuelve más allá de lo solicitado por las partes.

Ahora bien, es preciso indicar que las costas procesales no forman ni puede formar parte de la pretensión deducida, pues las mismas son una consecuencia del proceso, y constituyen una sanción que se impone al litigante que resulta totalmente vencido en el juicio o en una incidencia.

De allí que su pronunciamiento está supeditado al acontecimiento futuro e incierto del vencimiento total.

En este sentido, las costas son un accesorio del fracaso absoluto y es deber del juez su declaratoria sin necesidad de que se le exija y sin posibilidad de exoneración dado el supuesto dicho. (Cfr. Fallo N° RC-710, del 28 de octubre de 2005, expediente N° 2004-975, con ponencia del mismo Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo).-

Partiendo de lo antes expresado, y tomando en consideración que las costas no forman parte de la pretensión deducida, sino que se corresponden a una condena accesoria impuesta por la ley, siendo obligación del juez su declaratoria sin posibilidad de exoneración, en tanto que la incongruencia positiva se produce cuando el juez resuelve más allá de lo solicitado por las partes, y la imposición de las costas no depende de lo solicitado por ellas, sino que es una sanción expresamente establecida por la ley; al establecer el juez de alzada que en el presente caso hubo vencimiento total de la demandada, mal podría incurrir en reforma peyorativa, pues dicho pronunciamiento se hizo conforme a lo previsto en la ley adjetiva civil aplicable al caso, lo que conlleva a la Sala a determinar la improcedencia de la delación. Así se decide.

En consideración a todo lo antes expuesto, esta denuncia por supuesta infracción de los artículos 12, 243 ordinal 5° y 244 del Código de Procedimiento Civil, por incongruencia positiva, en la modalidad de reformatio in peius, es improcedente. Así se declara.

RECURSO POR INFRACCIÓN DE LEY

-I-

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción por la recurrida del encabezamiento del artículo 1185 del Código Civil, y encabezamiento del artículo 1196 del Código Civil, ambos por errónea interpretación, así como la infracción del primer aparte del artículo 1196 del Código Civil, por falta de aplicación.

Señala el formalizante como sustento de su denuncia, lo siguiente:

“...-II-

RECURSO DE FONDO POR INFRACCIÓN DE LEY

  1. - De conformidad con el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los ordinales 3° y 4° del artículo 317 ejusdem, (sic) denunciamos la infracción del encabezamiento del artículo 1185 del Código Civil (en lo sucesivo C.C.), así como del encabezamiento del artículo 1196 del mismo código sustantivo, ambos por error de interpretación, el primero de ellos que regula la norma general que establece la responsabilidad civil extracontractual derivada de un hecho ilícito y, el segundo, que regula los supuestos en los que es factible la reparación del daño causado, extendiendo esa responsabilidad a todo daño material o moral causado por el acto ilícito y, asimismo, denunciamos la infracción del primer aparte del artículo 1.196 del Código Civil, por falta de aplicación, que prevé la posibilidad de que el juez acuerde una indemnización a la víctima del daño, en caso de atentado a su honor y reputación y a su libertad personal.

En efecto las normas del Código Civil denunciadas prevén expresamente lo siguiente: (…)

Consagra de esta forma el legislador la responsabilidad civil extracontractual derivada de un hecho ilícito, entendiendo por éste todo acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, generando por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de esa otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así pues, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que puede exteriorizarse bien en forma positiva (hacer) o negativa (no hacer), que es contraria o violatoria del ordenamiento legal. Este acto excesivo o conducta ilícita produce un daño puede legalmente dar lugar a una indemnización a favor del afectado.

Y esa obligación reparatoria o indemnizatoria puede ser extensible incluso al daño moral, entendido como el sufrimiento o afección de tipo emocional, psíquico o espiritual, no patrimonial, que experimenta una persona como consecuencia de un hecho ilícito imputable a otra, y comprende incluso todos aquellos derechos inherentes a la personalidad de un ser humano, por tratarse de derechos subjetivos tutelados por la normativa vigente en el derecho positivo, tal como ocurre en el derecho a la propia imagen de una persona. El daño moral afecta o lesiona por tanto esos derechos subjetivos. Del artículo 1185 del Código Civil –norma general y subsidiaria de toda la responsabilidad consagrada en el Código Civil, se desprenden tres elementos básicos que le dan existencia al hecho ilícito: el daño, la culpa y la relación de causalidad entre la culpa y el daño; y el artículo 1196 eiusdem, establece la reparación del daño moral.

En el caso que nos ocupa, la sentencia recurrida, al resolver sobre la pretensión de daño moral formulada por nuestra representada, procede a desecharla en base a la siguiente argumentación:

Dadas las consideraciones anteriores, y de conformidad con lo mencionado en la doctrina anteriormente trascrita se entiende por daño moral todo sufrimiento humano o todo menoscabo que sufre una persona en su honor y reputación por la acción culpable o dolosa de otra, esgrime esta alzada que con respecto a este tema existen diversas opiniones o criterios a nivel doctrinal, pues el daño moral se produce cuando se ha lesionado un derecho extrapatrimonial, es decir no repercute en el patrimonio ni es susceptible en dinero, pues se trata de una perturbación en el estado anímico o psicológico del individuo, sin embargo, algunos autores consideran que efectivamente el daño moral repercute en el patrimonio cuando genera consecuencias económicamente valorables.

Nuestra legislación establece en el artículo 1.196 up supra mencionado que la obligación de reparación ciertamente se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito; otorgándole al Juez la facultad de acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación.

En efecto, en sentencia de fecha 10 de agosto del 2000 (caso L.A.F. c/Juan J.A.R., expediente Nº 99-896), la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, estableció lo siguiente:

...Con respecto a la tipificación del daño moral y su indemnización, esta Sala en decisión de fecha 29 de julio de 1999, estableció:

(…Omissis…)

En relación con la indemnización por daño moral, el criterio de la Sala es el siguiente:

Atendiendo a lo previsto en el artículo 1.196 del Código Civil, el juez, una vez comprobado el hecho, puede proceder a fijar discrecionalmente el monto del daño moral a ser indemnizado a la víctima, en base a su criterio subjetivo, ‘...la reparación del daño moral la hará el juez según lo establecido en el artículo 1.196 del Código Civil, es decir, queda a su apreciación subjetiva y no limitada a lo estimado en el libelo’. (Sentencia de la Sala de Casación Civil, ponencia del Magistrado Dr. C.T.P., fecha 12 de diciembre de 1995, Exp. Nº 95-281, juicio: C.A.B. contra Transporte Delbuc,C.A.)’.

Dado que el artículo 1.196 del Código Civil, faculta al juzgador para apreciar si el hecho ilícito generador de daños materiales puede ocasionar, además repercusiones psíquicas, o de índole afectiva, lesivas de algún modo al ente moral de la víctima, la estimación que al respecto hagan los jueces de mérito así como la indemnización que acuerden en uso de la facultad discrecional que les concede el citado artículo, son de su criterio exclusivo. (Copia textual)

Ahora bien, partiendo de estas consideraciones para determinar si en efecto el hecho ocurrido generó un daño y en consecuencia, el alcance del daño y la responsabilidad del agente, así como también, la indemnización que en este caso requiere la víctima, primordialmente considera necesario esta alzada hacer un análisis partiendo del concepto de responsabilidad civil contemplado en el artículo 1.185 del Código Civil venezolano, a saber; “El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro está en la obligación de repararlo…”; tal y como ha quedado de manifiesto nuestra legislación le otorga al agente del daño la responsabilidad de reparar el daño causado, pero para que ello ocurra, es necesario a su vez que la víctima demuestre el elemento fundamental de su declaración, es decir el daño causado y la culpabilidad del responsable.

Lógicamente infiere esta sentenciadora que debe existir una relación de causalidad entre el hecho ilícito que generó el daño y el agente del daño propiamente dicho; para que se pueda acreditar que el demandante ha padecido un daño en la esfera intima de su personalidad y que la parte que funge como agente causante del daño perpetró una conducta destinada a afectar su condición de ser humano.

En tal sentido, como ha quedado de manifiesto, en el caso de marras, no se evidenció, en primer lugar, que el hecho denunciado como causante del daño haya configurado un daño moral a la actora, es decir, tras la verificación de las probanzas aportadas por la actora fue imposible constatar la ocurrencia de los supuestos daños psicológicos sufridos; la afectación de su honor y su reputación; las alteraciones bochornosas y burlas de las cuales fue supuestamente víctima en su círculo laboral; así como tampoco las contrataciones de carácter internacional que dejó de percibir a consecuencia de la publicidad exhibida en el mencionado centro comercial; y en segundo lugar, tampoco demostró la relación de causalidad entre el daño presuntamente sufrido y el supuesto agente causante del mismo, en consecuencia, al no quedar demostrada la culpabilidad, mal podría esta sentenciadora condenar a la parte demandada a resarcir un daño moral del cual no existe plena prueba, por lo que, de conformidad con lo antes expuesto, es forzoso para esta juzgadora declarar sin lugar el cobro de la cantidad de SETECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.700.000,00) por concepto de daño moral. Así se establece.

(Subrayado y resaltado nuestro).

Y sobre la base de ese razonamiento se declaró en el dispositivo lo siguiente:

“IV

DECISIÓN

Por los fundamentos antes expuestos este Tribunal Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: 1) SIN LUGAR la demanda de Uso ilícito y Daño Moral intentada por la ciudadana L.B.O.D.O. contra, el CONDOMINIO DEL SECTOR COMERCIO DEL CENTRO COMERCIAL SAN IGNACIO, en consecuencia, se declara; 2) SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el fallo dictado el 24 de septiembre del 2012 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Queda CONFIRMADA la apelada.

Se condena en costas a la parte actora, por haber resultado totalmente vencida, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Como bien podrán apreciar honorables Magistrados, de los extractos anteriormente citados se puede evidenciar claramente que la alzada interpretó erróneamente el contenido y alcance del encabezamiento contenido en los artículos 1185 y 1196 del Código Civil, al no darles el verdadero sentido a las hipótesis abstractamente previstas en los mismos, y haciendo derivar de éstos consecuencias legales que no concuerdan con su contenido.

En este orden de ideas, si bien es cierto que la recurrida elige acertadamente la (sic) normas apropiadas para proceder a pronunciarse sobre la pretensión de indemnización de daño moral formulada en el libelo de demanda, no es menos cierto que yerra en la interpretación del contenido y alcance de las mismas, lo cual se pone de manifiesto en el momento en que la recurrida establece, a los efectos de la determinación de la responsabilidad civil derivada de un hecho ilícito susceptible de generar un daño moral, que la víctima tenga que demostrar el daño causado, y sobre esa premisa que crea o inventa el A-quo, y que escapa del verdadero sentido y alcance de dichas normas, es que procede luego a establecer que: “tras la verificación de las probanzas aportadas por la actora fue imposible constatar la ocurrencia de los supuestos daños psicológicos sufridos; la afectación de su honor y su reputación; las alteraciones bochornosas y burlas de las cuales fue supuestamente víctima en su círculo laboral; así como tampoco las contrataciones de carácter internacional que dejó de percibir a consecuencia de la publicidad exhibida en el mencionado centro comercial”, declarando en consecuencia sin lugar la pretensión de cobro de Bs.700.000,00 por concepto de daño moral; conclusión ésta a la que arriba sin tomar en cuenta los supuestos de hecho específicos que prevé tanto el encabezamiento del artículo 1185 del Código Civil, (“El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo.”); así como el encabezamiento del artículo 1196, para los casos de daño moral, a fin de acordar la indemnización a la víctima, (“la obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito”, lo que procede según lo señala el parágrafo primero de la misma norma, “en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada”), de tal manera que, en materia de daño moral, “-la demostración del daño causado-“, no es una circunstancia que esté prevista dentro del supuesto de hecho previstos en esas normas, por lo que mal podría extenderse sus efectos más allá del verdadero sentido y alcance que dimana del propio texto de las mismas, ni mucho menos, hacer derivar de éstos consecuencias legales que no concuerdan con su contenido.

El hecho cierto ciudadanos Magistrados es que, en materia de daño moral, no se prueban los daños propiamente dichos, sino el hecho generador de los mismos, tal como ha sido interpretado de manera pacífica y reiterada por esta Sala de Casación Civil en los siguientes términos:

Ahora bien, respecto del aspecto discutido por el formalizante sobre la probanza de los daños morales, esta Sala de Casación Civil ha expresado de manera reiterada, desde sentencia de fecha 10 de octubre de 1991, que lo único que debe demostrarse plenamente en una reclamación por daño moral es el hecho generador o sea, …el conjunto de circunstancias de hecho que genera la aflicción cuyo petitum doloris se reclama…

(Subrayado y resaltado nuestro). (Sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia N° 430, de fecha 31 de octubre de 2000, bajo el expediente N° 99-1001).

En un mismo sentido, en sentencia de esta Sala de Casación Civil, de fecha 12 de noviembre de 2002, (…) que cursó bajo el expediente identificado con el N° 00985, ratificando otra sentencia de fecha 27 de mayo de 1998, (…)

De las citas de jurisprudencia precedentemente transcritas se evidencia claramente que en los juicios que tienen por objeto una pretensión de daño moral, la correcta interpretación de los artículos 1185 y 1196 del Código Civil, debe hacerse en el sentido de que la obligación de reparación o indemnización del daño moral se hace exigible cuando se prueba el hecho generador del daño, esto es, -a tono con la jurisprudencia anteriormente citada- cuando se demuestre el conjunto de circunstancias de hecho que genera la aflicción cuyo petitum doloris se reclama, más no con la comprobación del daño moral considerado en sí mismo, por lo que mal podía la recurrida pretender que nuestra mandante demostrara que sufrió o padeció daños psicológicos o la afectación de su honor y su reputación, cuando ello es precisamente una consecuencia directa que está íntimamente vinculada al hecho generador del daño, y que, en este caso concreto, dicho hecho generador dimana del uso y exhibición pública que le dio el Condominio del Centro Comercial San Ignacio a la imagen de nuestra representada, no solo en las instalaciones o inmediaciones del Centro Comercial durante la temporada navideña del año 2005, sino también, en diversas publicaciones que se hicieron en los diarios “El Nacional” y “Tal Cual”, con ocasión a la promoción de una rifa de un vehículo BMW que tiene como único beneficiario y responsable al propio Condominio del Centro Comercial San Ignacio, tal como quedó plenamente demostrado con las pruebas producidas en autos.

Y es tan cierto lo que acabamos de afirmar que, la propia recurrida, al analizar varias de las pruebas producidas por nuestra representada dio por establecido este hecho, de la siguiente manera:

Así pues, indica la actora, la violación a su imagen y por ende la invasión a la esfera de sus derechos personales tal como antes se apuntó, por ello, a lo largo del juicio desplegó probanzas que a su juicio demostraban el uso ilícito que imputa su contraparte.

Ahora bien, consta en autos las resultas de la inspección extrajudicial practicada ante la Notaria Primera del Municipio Autónomo Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas, el 25 de enero de 2006, cursante a los folios 20 al 43 del presente expediente; ciertamente la existencia para la fecha, sobre el modulo del centro de información del Centro San Ignacio (Situado en el Nivel Los Chaguaramos) un aviso publicitario luminoso que contiene la imagen de una mujer, a la cual le anteceden dos regalos de color rojo y azul, con un mensaje que enunciaba la realización de un sorteo que se realizaría en fecha 5 de febrero del 2006; así como, las documentales marcadas A, B, C1, C2, D1, D2, E, G, I1, I2, I3, I4, que representan copias simples de las publicaciones que fueren realizadas en distintas fechas en el diario “El Nacional”; a dichas pruebas se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 y 472 del Código de Procedimiento Civil, a fin de establecer la ocurrencia del hecho, y en consecuencia, se constata el acaecimiento del mismo. Así se establece.

De tal manera que, habiendo quedado demostrado el hecho generador del daño por el uso no autorizado (ilícito) de la imagen de nuestra representada por parte del Condominio del Centro Comercial San Ignacio, la correcta interpretación del encabezamiento de los artículos 1185 y 1196 del Código Civil, debía hacerse en el sentido y con sujeción al criterio que ha mantenido de forma pacífica y reiterada esta Sala, en los términos de la jurisprudencia precedentemente citada, esto es, en el sentido de que en materia de daño moral solo debía demostrarse la ocurrencia de tal hecho generador y, una vez calificado y establecido ese hecho en el proceso, debía entonces la juez a-quo proceder a aplicar la normativa legal pertinente, esto es, a efectuar la estimación y determinación del monto a indemnizar, lo cual quedaba a su prudente arbitrio o discrecionalidad, es decir, con prescindencia de la cantidad que haya sido reclamada en el libelo de demanda, tal como lo prevé expresamente el primer aparte del precitado artículo 1196 del Código Civil, el cual resultó igualmente infringido en la recurrida por falta de aplicación, como consecuencia del error de interpretación que venimos denunciando.

No obstante, en el presente caso, el tribunal de alzada, muy lejos de interpretar los artículos 1185 y 1196 del Código Civil conforme al verdadero sentido y alcance contendido en las hipótesis abstractamente previstas en los mismos, hace derivar de estas normas consecuencias legales que no concuerdan con su contenido, al pretender que nuestra representada tenga que probar unos daños que en modo alguno forman parte de lo exigido en los supuestos de hecho contendidos en dichas disposiciones legales.

De allí que queda plenamente evidenciado que la alzada incurrió en infracción por error de interpretación tanto del encabezamiento del artículo 1185 del Código Civil, así como del encabezamiento del artículo 1196 del mismo código sustantivo, al atribuirles un sentido y alcance totalmente distinto al que emerge de su propio texto, lo cual se pone de manifiesto cuando la recurrida pretende imponer a nuestra representada el cumplimiento de la carga de demostrar unos daños que ellas no contemplan ni exigen e, igualmente, incurrió en la infracción por falta de aplicación del primer aparte de este último artículo, al no proceder a efectuar, -en ejercicio de la facultad discrecional que esta norma le confiere-, la estimación y determinación del monto a indemnizar ante el hecho cierto de haber verificado mediante el análisis y valoración de las pruebas producidas por nuestra representada, la ocurrencia del hecho generador del daño, siendo tales infracciones determinantes en el dispositivo del fallo, a tal punto que, de haberse limitado la recurrida al establecimiento de ese hecho generador del daño con ajustamiento a las pruebas que lo demostraban y sin tener que exigir nada distinto a ello, esto es, conforme al verdadero sentido y alcance de esas normas, no habría incurrido en el error de juzgamiento de desechar la pretensión indemnizatoria de daño moral, sino que antes, por el contrario, lo habría acogido plenamente, declarando en consecuencia CON LUGAR la demanda con expresa condenatoria en costas a la parte demandada, y así pedimos a este d.T. lo considere al momento de proferir la sentencia correspondiente.

(Destacados de la denuncia).-

Para decidir, la Sala observa:

De la denuncia antes transcrita se desprende, que el formalizante le imputa a la recurrida la infracción del encabezamiento del artículo 1185 del Código Civil, y encabezamiento del artículo 1196 del Código Civil, ambos por errónea interpretación, así como la infracción del primer aparte del artículo 1196 del Código Civil, por falta de aplicación, al considerar que en materia de daño moral la víctima no tiene la obligación de demostrar el daño causado, sino que tiene que demostrar el hecho generador del mismo, y el juez, probado el hecho generador del daño, debe proceder a la estimación del monto de la indemnización conforme a su prudente arbitrio.

Ahora bien, la infracción de ley por errónea interpretación de un precepto legal -ex definitione-, sólo se produce con respecto a aquellas normas que hayan sido aplicadas por el juez para resolver la controversia, al darle un alcance distinto al que de las mismas dimana. (Cfr. Fallo N° RC-556 del 24 de septiembre de 2013. Exp. N° 2013-259).-

La moderna y calificada doctrina especializada en la materia, expresa:

‘...la interpretación errónea de la norma ocurre, en suma, cuando siendo la que corresponde al caso litigado, ‘se le entendió sin embargo equivocadamente y así se aplicó’ (Murcia Ballén, Humberto; Recurso de Casación Civil, Librería El Foro de la Justicia, Bogotá, Colombia, 1983, pág. 307). (Cfr. Fallo N° RC-118 del 23/4/2010. Exp. N° 2009-471, caso: J.E.C.P. contra A.S.C.D.R. y otros).

De igual forma, la falta de aplicación de un precepto legal -ex definitione-, sólo se produce cuando el juez deje de aplicar una norma vigente que encuadra perfectamente para resolver el problema planteado, ya sea en referencia al fondo de la litis, o en referencia a otro aspecto resuelto en el fallo, como por ejemplo, en el establecimiento o valoración de los hechos o de las pruebas.

Ahora bien, el fallo recurrido señala lo siguiente:

…Tercero. Del fondo de lo controvertido.

Como argumentos de derecho para fundamentar la presente acción de uso ilícito y daño moral, se esgrimirán a continuación, principalmente la responsabilidad civil consagrada en el artículo 1.185 del Código Civil, así como también, lo dispuesto en el artículo 1.196 eiusdem, que a la letra reza: “La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito. El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada…”.

Respecto al hecho ilícito, el autor E.M.L., en su obra Curso de Obligaciones señala como elementos del hecho ilícito los hechos o actuaciones desencadenantes del agente que son indispensables para calificar al hecho ilícito como tal, a saber: La culpa, el daño, y la relación de causalidad.

El término culpa es tomado en su acepción más lata, que comprende tanto el dolo o incumplimiento intencional como culpa propiamente dicha o incumplimiento por simple imprudencia o negligencia.

En materia de hecho ilícito el agente queda obligado a responder por todo tipo de culpa, siendo indiferente el grado de la misma, pues en todo caso queda obligado a reparar el daño causado. Aún la culpa levísima obliga a dicha reparación, pues la conducta que en materia de hecho ilícito se le exige al agente es la del hombre más diligente, la del mejor padre de familia.

Para que el hecho ilícito produzca sus efectos normales, como es la obligación de reparar, es necesario que cause un daño. En materia de daños, rige el principio de que quien ha causado ilícitamente un daño a otro debe irremediablemente repararlo, en el entendido de que sin daño no existe responsabilidad civil; si no causa daño, nada habrá que reparar y el hecho ilícito como tal será intrascendente en materia civil, todo ello conforme al artículo 1.185 del Código Civil.

Con respecto a la existencia del daño, para decidir se observa:

Se entiende por daño toda disminución o pérdida que experimente una persona en su acervo material o moral. El daño es de orden moral cuando consiste en un menoscabo de tipo psíquico, espiritual o emocional. La ley considera que las lesiones causadas a una persona, además de ocasionar daños materiales, causan un sufrimiento debido al daño en su cuerpo.

La doctrina ha calificado el daño moral a las personas naturales, como ataques a los atributos sociales de la personalidad, intimidad de la vida privada, al derecho al nombre, ataques al honor y a la reputación, a las libertades civiles, a las facultades de los derechos familiares, consecuencias no patrimoniales de la lesión a la integridad corporal, disminución de la capacidad física, psicológica o funcional a la posibilidad de goce de las facultades sensoriales, de los placeres de la vida y los perjuicios de afección.

La actora, quien ejerce el oficio de modelo publicitaria, tal y como consta en prueba de informes dirigida a la empresa Procter & Gamble, cursante al folio 567 del presente expediente, así como, de las reproducciones de las distintas revistas y folletos, marcadas “J” agregadas a los folios 460 al 468 del la pieza número 1, en las que se aprecia la aparición de la ella; manifestó en su oportunidad, que el referido incidente, es decir, la publicación de los afiches y anuncios publicitarios exhibidos dentro de las instalaciones del Centro Comercial San Ignacio, en ocasión a la campaña publicitaria denominada “Suerte de serie”, lesionó seriamente su honor y reputación ocasionándole consecuencias lamentables para su bienestar psicológico y patrimonial; en vista de no haber prestado su consentimiento para la utilización de su imagen en dicha campaña publicitaria difundida por el CONDOMINIO DEL SECTOR COMERCIO DEL CENTRO COMERCIAL SAN IGNACIO. Para decidir al respecto, observa este Juzgado Superior que el artículo 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone lo siguiente:

Toda persona tiene derecho a la protección de su honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación.

La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y ciudadanas y el pleno ejercicio de sus derechos.

Respecto al derecho a la protección del honor, vida privada e intimidad, considera oportuno este Tribunal traer a colación el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expresado mediante sentencia Nº 745 del 15 de julio de 2010, caso: Asociación Civil Espacio Público, en la cual estableció lo siguiente:

(…) la protección de la vida privada es un derecho fundamental reconocido por nuestro ordenamiento constitucional, en principio, sin ningún tipo de distingo, enmarcado en los denominados derechos de la personalidad. El problema ha radicado en determinar de qué manera puede lesionarse dicho derecho a la intimidad o a la vida privada; o dicho de otra manera, cómo valorar el ejercicio de otro derecho, como lo es el de la información, que puede invadir a aquél…

(Cita textual)

Por otro lado la jurisprudencia patria al pronunciarse respecto al derecho a la intimidad, ha manifestando lo siguiente: “En su sentido más general, el derecho a la intimidad puede ser definido como aquel derecho humano por virtud del cual la persona individual tiene la potestad de excluir a las demás personas del conocimiento de su vida personal –sentimientos, emociones, datos biográficos, datos personales e imagen- y tiene, además, la facultad de determinar en qué medida esas dimensiones de su esfera personal pueden ser legítimamente comunicados a otros. Lo anterior conlleva a diferenciar entre las esferas públicas y privadas, y por tanto, entre lo visible y lo reservado”.

La intimidad, de acuerdo a lo definido por la doctrinaria M.C.D.G., “se asocia a la idea de ‘oculto’ o ‘secreto’; se refiere a un conjunto de sentimientos, acciones u omisiones que la persona mantiene reservado y oculto de los demás. La intimidad es decidida por cada sujeto en función de su sensibilidad. Generalmente, los actos íntimos que ocurren en un lugar público pierden el carácter de íntimos, salvo que por la propia naturaleza de las circunstancias se derive lo contrario. Así mismo, vale indicar que este derecho se puede violentar por captación o por difusión, y puede ser vulnerado inclusive por simple culpa o negligencia. La Constitución venezolana de 1999, en el artículo 60, distingue entre vida privada e intimidad. Consideramos que ciertamente hay una diferencia entre privacidad e intimidad, aun cuando son derechos conexos que protegen la misma esencia moral de la persona. La primera supone el derecho a que nos dejen vivir en paz e implica sustraernos de la intervención de los terceros en cierto sector de nuestra existencia, aunque no sea secreto; la intimidad viene aparejada con la idea de oculto o secreto.”

Así pues, indica la actora, la violación a su imagen y por ende la invasión a la esfera de sus derechos personales tal como antes se apuntó, por ello, a lo largo del juicio desplegó probanzas que a su juicio demostraban el uso ilícito que imputa su contraparte.

Ahora bien, consta en autos las resultas de la inspección extrajudicial practicada ante la Notaria Primera del Municipio Autónomo Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas, el 25 de enero de 2006, cursante a los folios 20 al 43 del presente expediente; ciertamente la existencia para la fecha, sobre el modulo del centro de información del Centro San Ignacio (Situado en el Nivel Los Chaguaramos) un aviso publicitario luminoso que contiene la imagen de una mujer, a la cual le anteceden dos regalos de color rojo y azul, con un mensaje que enunciaba la realización de un sorteo que se realizaría en fecha 5 de febrero del 2006; así como, las documentales marcadas A, B, C1, C2, D1, D2, E, G, I1, I2, I3, I4, que representan copias simples de las publicaciones que fueren realizadas en distintas fechas en el diario “El Nacional”; a dichas pruebas se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 y 472 del Código de Procedimiento Civil, a fin de establecer la ocurrencia del hecho, y en consecuencia, se constata el acaecimiento del mismo. Así se establece.

No obstante, atendiendo el señalamiento del uso ilícito; pese a los alegatos presentados en el escrito libelar y al conjunto de pruebas promovidas por la parte actora en el presente juicio, la autoría de los anuncios publicitarios expuestos en el referido centro comercial, no quedó evidenciada, contrario a ello, según consta en prueba de informes dirigida a la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao (DAT), cursante a los folios 582 y 583 del presente expediente, a la que se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil; una vez iniciada la búsqueda de información en los archivos correspondientes, no se encontró elemento alguno relacionado con la referida campaña publicitaria llevada a cabo en el alusivo centro comercial, así como tampoco se verificó la existencia de algún comprobante de pago de tasa administrativa en virtud de alguna solicitud de permiso para realizar dicha campaña publicitaria, hecho éste que dificulta aún más la verificación del agente causante del daño por el cual la actora dio inicio a la presente acción.

Así pues, por cuanto la demandada se excepcionó al decir que la realización de los mentados anuncios publicitarios, no fueron realizados por ella; siendo que, como hecho demostrativo de tal fundamentación, agregó al expediente las copias simples de las facturas emitidas por GUTS ADVERTISING C.A. (folios 246 al 317); las cuales pese a su contenido se desechan de conformidad con el artículo 431 eiusdem, por ser un instrumento emanado de un tercero que no es parte en el presente juicio; así como, la sentencia de fecha 15 de octubre de 2009, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del esta Circunscripción judicial, consignada en copia simple en el expediente a los folios 354 al 361, junto con las demás actuaciones del expediente signado con el número AH13-V-2008-000263, de donde se originó dicha sentencia, actuaciones de las cuales se puede evidenciar que la hoy actora accionó contra la empresa GUTS ADVERTISING C.A., por ser la presunta autora de los anuncios publicitarios; es menester, debido a los anteriores señalamientos que llevan a determinar que la accionada no incurrió en la elaboración de los mentados anuncios publicitarios; declarar, que ésta no incurrió en uso ilícito de la imagen de la actora; por lo que es forzoso negar el cobro de la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES por concepto de uso ilícito. Así se establece.

Ahora bien, la parte actora a fin de fundamentar su pretensión de daño moral, promovió prueba testimonial donde se evacuaron como testigos a los ciudadanos Pascuale Di Caterino Porta y J.J.G.M..

El Tribunal encuentra con respecto a los dichos del primer testigo que los mismos no aportan elementos de convicción que evidencien con claridad la configuración del daño supuestamente causado a su promovente, así como tampoco el agente causante del mismo, por su parte, el segundo testigo, quien se desempeña como diseñador gráfico, mencionó que ciertamente existe la posibilidad de alterar una imagen fotográfica a través del programa que se utiliza para la edición de fotografías denominado “photoshop”, pero más allá de esta aseveración y de los conocimientos técnicos que pueda aportar dicho testigo como experto en la materia, no logró contribuir con su testimonio a la demostración de la ocurrencia del daño o a la determinación de los autores del material fotográfico, por lo que tales declaraciones, no gozan de menor crédito y en consecuencia, considera ésta sentenciadora que deben ser desechadas. Así se establece.

Dadas las consideraciones anteriores, y de conformidad con lo mencionado en la doctrina anteriormente trascrita se entiende por daño moral todo sufrimiento humano o todo menoscabo que sufre una persona en su honor y reputación por la acción culpable o dolosa de otra, esgrime esta alzada que con respecto a este tema existen diversas opiniones o criterios a nivel doctrinal, pues el daño moral se produce cuando se ha lesionado un derecho extrapatrimonial, es decir no repercute en el patrimonio ni es susceptible en dinero, pues se trata de una perturbación en el estado anímico o psicológico del individuo, sin embargo, algunos autores consideran que efectivamente el daño moral repercute en el patrimonio cuando genera consecuencias económicamente valorables.

Nuestra legislación establece en el artículo 1.196 up supra mencionado que la obligación de reparación ciertamente se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito; otorgándole al Juez la facultad de acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación.

En efecto, en sentencia de fecha 10 de agosto del 2000 (caso L.A.F. c/Juan J.A.R., expediente Nº 99-896), la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, estableció lo siguiente:

...Con respecto a la tipificación del daño moral y su indemnización, esta Sala en decisión de fecha 29 de julio de 1999, estableció:

(…Omissis…)

En relación con la indemnización por daño moral, el criterio de la Sala es el siguiente:

Atendiendo a lo previsto en el artículo 1.196 del Código Civil, el juez, una vez comprobado el hecho, puede proceder a fijar discrecionalmente el monto del daño moral a ser indemnizado a la víctima, en base a su criterio subjetivo, ‘...la reparación del daño moral la hará el juez según lo establecido en el artículo 1.196 del Código Civil, es decir, queda a su apreciación subjetiva y no limitada a lo estimado en el libelo’. (Sentencia de la Sala de Casación Civil, ponencia del Magistrado Dr. C.T.P., fecha 12 de diciembre de 1995, Exp. Nº 95-281, juicio: C.A.B. contra Transporte Delbuc,C.A.)’.’

Dado que el artículo 1.196 del Código Civil, faculta al juzgador para apreciar si el hecho ilícito generador de daños materiales puede ocasionar, además repercusiones psíquicas, o de índole afectiva, lesivas de algún modo al ente moral de la víctima, la estimación que al respecto hagan los jueces de mérito así como la indemnización que acuerden en uso de la facultad discrecional que les concede el citado artículo, son de su criterio exclusivo. (Copia textual)

Ahora bien, partiendo de estas consideraciones para determinar si en efecto el hecho ocurrido generó un daño y en consecuencia, el alcance del daño y la responsabilidad del agente, así como también, la indemnización que en este caso requiere la víctima, primordialmente considera necesario esta alzada hacer un análisis partiendo del concepto de responsabilidad civil contemplado en el artículo 1.185 del Código Civil venezolano, a saber; “El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro está en la obligación de repararlo…”; tal y como ha quedado de manifiesto nuestra legislación le otorga al agente del daño la responsabilidad de reparar el daño causado, pero para que ello ocurra, es necesario a su vez que la víctima demuestre el elemento fundamental de su declaración, es decir el daño causado y la culpabilidad del responsable.

Lógicamente infiere esta sentenciadora que debe existir una relación de causalidad entre el hecho ilícito que generó el daño y el agente del daño propiamente dicho; para que se pueda acreditar que el demandante ha padecido un daño en la esfera intima de su personalidad y que la parte que funge como agente causante del daño perpetró una conducta destinada a afectar su condición de ser humano.

En tal sentido, como ha quedado de manifiesto, en el caso de marras, no se evidenció, en primer lugar, que el hecho denunciado como causante del daño haya configurado un daño moral a la actora, es decir, tras la verificación de las probanzas aportadas por la actora fue imposible constatar la ocurrencia de los supuestos daños psicológicos sufridos; la afectación de su honor y su reputación; las alteraciones bochornosas y burlas de las cuales fue supuestamente víctima en su círculo laboral; así como tampoco las contrataciones de carácter internacional que dejó de percibir a consecuencia de la publicidad exhibida en el mencionado centro comercial; y en segundo lugar, tampoco demostró la relación de causalidad entre el daño presuntamente sufrido y el supuesto agente causante del mismo, en consecuencia, al no quedar demostrada la culpabilidad, mal podría esta sentenciadora condenar a la parte demandada a resarcir un daño moral del cual no existe plena prueba, por lo que, de conformidad con lo antes expuesto, es forzoso para esta juzgadora declarar sin lugar el cobro de la cantidad de SETECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.700.000,00) por concepto de daño moral. Así se establece.

(Destacados de lo transcrito).-

De la decisión recurrida antes transcrita se desprende, que la juez de alzada dio por probado que la demandante ejerce el oficio de modelo publicitaria, y que la misma alegó como hecho generador del daño moral, el uso ilícito de su imagen por parte del Condominio del Centro Comercial San Ignacio, en ocasión a la campaña publicitaria denominada “Suerte de serie”.

Que conforme a las resultas de una inspección extrajudicial que consta en autos, así como de varias pruebas documentales, consistentes de publicaciones por la prensa, quedó demostrado la ocurrencia del hecho generador de la demanda y el acaecimiento del mismo, que se contrae al uso de la imagen de la demandante sin su autorización.

Que no obstante el señalamiento del uso ilícito, la autoría de los anuncios publicitarios expuestos en el referido centro comercial, no quedó evidenciada.

Que dado que la demandada se excepcionó al decir que la realización de los anuncios publicitarios, no fueron efectuados por ella, sino por la empresa Guts Advertising C.A., y esto se pudo evidenciar al haber accionado la hoy demandante contra dicha compañía, como se desprende de copia simples de sentencia y de expediente, por ser la empresa Guts Advertising C.A. la presunta autora de los anuncios publicitarios.

Que lógicamente debe existir una relación de causalidad entre el hecho ilícito que generó el daño y el agente del daño, para que se pueda acreditar que el demandante ha padecido un daño en la esfera intima de su personalidad, y que la parte que funge como agente causante del daño perpetró una conducta destinada a afectar su condición de ser humano.

Que en definitiva no se evidenció que el hecho denunciado como causante del daño haya configurado un daño moral a la demandante, y tampoco se demostró la relación de causalidad entre el daño presuntamente sufrido y el supuesto agente causante del daño, al no quedar demostrada la culpabilidad, es por tanto improcedente la reclamación de daño moral.

Ahora bien, las normas delatadas como infringidas por errónea interpretación, son las contenidas en el encabezamiento del artículo 1185 del Código Civil, y encabezamiento del artículo 1196 del Código Civil, que disponen lo siguiente:

Artículo 1185.

El que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo.

Artículo 1196.

La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito.

Y la norma denunciada por falta de aplicación contenida en el primer aparte del artículo 1196 del Código Civil, dispone lo siguiente:

Artículo 1196.

El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada.

Conforme a la doctrina de esta Sala, en materia de daño moral, el reclamante debe probar es el llamado ‘hecho generador del daño moral’, o sea el conjunto de circunstancias de hecho que genera la afiliación cuyo petitum doloris se reclama. Probado que sea el hecho generador, lo que procede es su estimación, lo cual se hace al prudente arbitrio del juez.

En tal sentido, en sentencia de la extinta Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, ahora esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 19 de septiembre de 1996, caso: Stergios Zouras Cumpi contra Pepeganga C.A., expediente N° 1996-038, se dispuso lo siguiente:

…lo que debe acreditarse plenamente en una reclamación por daño moral es el llamado ‘hecho generador del daño moral’, o sea el conjunto de circunstancias de hecho que genera la afiliación cuyo petitum doloris se reclama… Probado que sea el hecho generador, lo que procede es una estimación, lo cual se hace al prudente arbitrio del Juez. Ningún auxiliar o medio probatorio puede determinar cuánto sufrimiento, cuánto dolor, cuánta molestia, cuánto se mermó un prestigio o el honor de alguien…

Al decidirse una reclamación por concepto de daños morales, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la Ley y la equidad, analizando la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable...”

En relación con la indemnización por daño moral, el criterio de la Sala es el siguiente:

Atendiendo a lo previsto en el artículo 1196 del Código Civil, el juez, una vez comprobado el hecho, puede proceder a fijar discrecionalmente el monto del daño moral a ser indemnizado a la víctima, en base a su criterio subjetivo, ‘...la reparación del daño moral la hará el juez según lo establecido en el artículo 1.196 del Código Civil, es decir, queda a su apreciación subjetiva y no limitada a lo estimado en el libelo’.

(Sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 12 de diciembre de 1995, Exp. Nº 1995-281, juicio: C.A.B. contra Transporte Delbuc,C.A., reiterada en fallo N° 278, de fecha 10 de agosto de 2000, Exp. N° 1999-896, caso: L.A.F. contra J.J.A.R.)

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De igual forma, en reciente sentencia de esta Sala Nº RC-211, de fecha 17 de abril de 2008, expediente Nº 2007-528, en el juicio de Grazia Tornatore De Morreale y otro, contra Zurich Seguros S.A., reiterada mediante fallo N° RC-848 del 10 de diciembre de 2008, expediente N° 2007-163, caso: A.A. y J.Y.R.D.A., en representación de sus hijas fallecidas Danyali Del Valle (†), Y.C. (†) y R.A.R. (†), contra SERVIQUIM C.A. y SEGUROS MERCANTIL C.A., se señaló lo siguiente:

“...En ese mismo sentido se pronunció esta Sala en sentencia N° 159 de fecha 27 de marzo de 2007, en el caso: Baninvest Banco De Inversión C.A., contra C.E.A.D.; G.Y.Q.P. y W.A.H., en la que se ratifica el criterio sobre el vicio de inmotivación en materia del daño moral, en sentencia N° 00171 de fecha 2 de mayo 2005, caso: E.N.C. c/ Mapfre La Seguridad, C.A. de Seguros, entre otras, señaló lo siguiente:

(...omisis...)

Es claro, pues, que la motivación de la sentencia consiste en el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que lo demuestran, y los motivos de derecho por la aplicación de los principios doctrinarios y las normas jurídicas atinentes a los hechos establecidos en el caso concreto, lo cual garantiza a las partes su derecho a conocer los motivos en que se funda la decisión, ya que si no están de acuerdo con la argumentación dada por el juez, podrán interponer los recursos previstos en la ley para obtener la revisión de la legalidad del fallo.

Por otra parte, esta Sala, en sentencia de fecha 18 de noviembre de 1998, caso M.Y.M. y otras, contra Expresos La Guayanesa, C.A., reiterada entre otras, mediante decisión del 20 de diciembre de 2002, caso: R.F.C., contra Sucesión de R.T., ha dejado expresamente establecido que la sentencia que analice una demanda por indemnización de daños morales, debe cumplir con los siguientes aspectos en su motivación:

“...La Sala en doctrina contenida en sentencia del 9 de agosto de 1991 (Josefina Sanmiguel de Hernández y otros contra C.A., Venezolana de Seguros Caracas), reiterada en fallo del 3 de noviembre de 1993 (Jorge E.Z. contra Aerotécnica, S.A), expresó:

Este Supremo Tribunal ha establecido que los jueces cuando condenan al pago de un daño moral, más aún si es de magnitud, están en la ineludible obligación de expresar las razones que tuvieron para fijar el monto de la indemnización acordada. En sentencia del 12 de febrero de 1974, la Sala sostuvo:

‘Al decidirse una cuestión de daños morales, el sentenciador necesariamente ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación del derecho, analizando desde luego la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima, sin cuya acción no se hubiera producido el daño y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable, equitativa, humanamente aceptable.’

(...omisis...)

...Conforme al criterio de la Sala precedentemente transcrito, que hoy se reitera, corresponde al Juez que decida una demanda de indemnización por daño moral, expresar obligatoriamente en el fallo “…la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima, sin cuya acción no se hubiera producido el daño y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable, equitativa, humanamente aceptable”. .

Al mismo tiempo, tiene el deber de establecer en el fallo el alcance de la indemnización, los pormenores y circunstancias que influyeron en su ánimo para fijar el monto de la indemnización por daño moral. De no cumplir la sentencia estos extremos, está viciada por inmotivación, al no contener pues la fundamentación que exige en este tipo de condena...

(Destacado de la Sala)

En reiteradas oportunidades, esta Sala ha señalado que la parte reclamante del daño moral debe acreditar para la procedencia de su reclamación el llamado “hecho generador del daño moral”, es decir, el conjunto de circunstancias de hecho que genera la aflicción cuyo petitum doloris se reclama; y, una vez probado el hecho generador, lo que procede es la estimación de dicho daño, la cual se hace al prudente arbitrio del juez.

Tal discrecionalidad del juez para fijar el monto de la indemnización encuentra su basamento en el artículo 1196 del Código Civil, y se fundamenta en que ningún auxiliar o medio probatorio puede determinar a ciencia cierta cuánto sufrimiento o cuánto dolor padeció el agraviado o en qué medida se vio afectado su honor o prestigio (en caso de daño moral por difamación). (Cfr. Fallo N° 1 del 17 de febrero de 2000, caso: A.R.A.S. contra Lothar Eikenberg, reiterado en decisión N° RC-466 del 11 de octubre de 2011, expediente N° 2011-199, caso: G.J.Q.T. contra Centro Médico M.I. C.A., y otros, con ponencia del mismo Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo).-

En el presente caso, se desprende de la sentencia de la alzada ya transcrita, que la juez dio por demostrado el hecho generador del daño moral que se reclama, es decir, el uso sin autorización y por ende ilícito de la imagen de la demandante en los espacios del Centro Comercial San Ignacio, en ocasión a la campaña publicitaria denominada “Suerte de serie”.

De igual forma declaró improcedente la reclamación de daño moral, al entender que no se había probado la autoría de los anuncios publicitarios utilizados y por lo cual no se determinó la relación de causalidad, ni se evidenció, que el hecho denunciado como causante del daño haya configurado un daño moral a la demandante, y al no quedar demostrada la culpabilidad, es improcedente la reclamación de daño moral.

Lo antes expuesto, es palmariamente contradictorio con la doctrina de la Sala citada en este fallo, dado que si está demostrado, como lo afirmó la recurrida, que el demandado utilizó la imagen de la demandante sin su autorización, la responsabilidad por el daño moral causado, por lógica debe recaer en contra del agente causante del hecho ilícito, que no fue otro más que el demandado, quien utilizó la imagen de la demandante sin su autorización y sin verificar que la compañía publicitaria contara con la debida autorización de la persona que serviría de imagen publicitaria.

Por lo cual, en conformidad con lo previsto en el encabezamiento del artículo 1185 del Código Civil, y encabezamiento y primer aparte del artículo 1196 del Código Civil, y en aplicación a la reiterada doctrina de esta Sala en materia de daño moral, al estar demostrado el hecho generador del daño moral, lo que procedía era su estimación, conforme al prudente arbitrio del juez. Así se decide.

Por todo lo expuesto, estima la Sala que la juez de la recurrida incurrió en error de interpretación acerca del contenido y alcance de la norma contenida en el primer aparte del artículo 1196 del Código Civil, cuando para dejar de aplicarlo argumentó que “no se evidenció, en primer lugar, que el hecho denunciado como causante del daño haya configurado un daño moral a la actora”, pues se reitera que probado el hecho generador del daño moral, o sea el conjunto de circunstancias de hecho que genera la afiliación cuyo petitum doloris se reclama, lo que procede es su estimación, lo cual se hace al prudente arbitrio del juez y mediante la debida motivación.

En consideración a todo lo antes expuesto, la presente denuncia por infracción de ley es procedente. Así se decide.-

-II-

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se denuncia la infracción por la recurrida de los artículos 12, 508, 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil, y artículo 1399 del Código Civil, por falta de aplicación, al incurrir en silencio de pruebas y silencio parcial de pruebas.

Por vía de argumentación, el formalizante indica lo siguiente:

“…2.- De conformidad con lo establecido en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, (en lo sucesivo CPC.), en concordancia con el artículo 320 ejusdem, (sic) denuncio la infracción por falta de aplicación del artículo 509 en concordancia con el artículo 12 del mismo código, que consagra la regla de establecimiento de los hechos mayormente conocida en el foro como el principio de exhaustividad en materia probatoria, en virtud del cual se impone al juez la obligación de analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas se (sic) a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del juez respecto de ellas, lo que no ocurrió en el presente caso, incurriendo por tanto la recurrida en el vicio de silencio de pruebas. (…)

Asimismo, denunciamos la infracción de los artículos 508 y 510 del Código de Procedimiento Civil, así como del artículo 1399 del Código Civil, todos por falta de aplicación, el primero de ellos que prevé la regla de valoración de la prueba testimonial, el segundo, la regla de valoración de la prueba indiciaria y, el último, referido a las presunciones hominis que no están establecidas en la ley y que quedan a la prudencia del juez admitir cuando sean graves, precisas y concordantes en los casos en que sea admisible la prueba testimonial, siendo tales infracciones determinantes en el dispositivo del fallo, tal como se explica as continuación.

En el caso que nos ocupa, como bien puede constatarlo la Sala descendiendo a las actas del expediente, lo cual le solicitamos con la licencia prevista en el artículo 320 del CPC., nuestra mandante promovió la prueba testimonial así como un testigo experto (Vid. Escrito de fecha 08 (sic) de noviembre de 2011 que cursa a los folios 425 al 437 de la primera pieza del expediente) de la siguiente manera: (…)

Estas testimoniales fueron admitidas por el tribunal de primera instancia mediante auto dictado en fecha 21 de noviembre de 2011 (Vid. Folio 502 al 505 de la pieza I del expediente) y evacuadas los días 29 y 30 de noviembre de 2011 según consta de las actas levantadas al efecto que cursan a los folios 513 al 520 de la pieza I del expediente y cuyo contenido es del tenor siguiente:

Acta del testigo PACUALE DI CATERINO PORTA: (…)

Acta del testigo experto J.J.M.G.M.: (…)

Como bien podrán apreciar ciudadanos Magistrados, de las actas precedentemente transcritas se evidencia claramente el amplio interrogatorio al que fueron sometidos los testigos promovidos por nuestra representada, pues, al testigo PASCUALES DI CATERINO PORTA, se le formularon diez (10) preguntas y quince (15) repreguntas, para un total de veinticinco (25) interrogantes, mientras que al testigo experto J.J.M.G.M., se le formularon siete (7) preguntas y once (11) repreguntas, para un total de dieciocho (18) interrogantes.

No obstante, la sentencia recurrida, al pronunciarse sobre el análisis y valoración de las testimoniales en referencia señaló textualmente lo siguiente:

“Ahora bien, la parte actora a fin de fundamentar su pretensión de daño moral, promovió prueba testimonial donde se evacuaron como testigos a los ciudadanos Pascuale Di Caterino Porta y J.J.G.M..

El Tribunal encuentra con respecto a los dichos del primer testigo que los mismos no aportan elementos de convicción que evidencien con claridad la configuración del daño supuestamente causado a su promovente, así como tampoco el agente causante del mismo, por su parte, el segundo testigo, quien se desempeña como diseñador gráfico, mencionó que ciertamente existe la posibilidad de alterar una imagen fotográfica a través del programa que se utiliza para la edición de fotografías denominado “photoshop”, pero más allá de esta aseveración y de los conocimientos técnicos que pueda aportar dicho testigo como experto en la materia, no logró contribuir con su testimonio a la demostración de la ocurrencia del daño o a la determinación de los autores del material fotográfico, por lo que tales declaraciones, no gozan de menor crédito y en consecuencia, considera ésta sentenciadora que deben ser desechadas. Así se establece.” (Resaltado nuestro).

De la cita anteriormente transcrita se desprende claramente que la alzada se limitó a emitir un pronunciamiento totalmente genérico, vago, incompleto, exiguo e impreciso, omitiendo el examen y valoración integral que estaba obligada a realizar a tenor de lo previsto en la regla de valoración probatoria que regula este particular medio de prueba consagrada en el artículo 508 del CPC., en concordancia con el principio de exhaustividad previsto en el artículo 509 eiusdem, según los cuales, la juez a quo debía apreciar las testimoniales en referencia examinando si las deposiciones de los prenombrados testigos concuerdan entre si y con las demás pruebas producidas en autos, estimando cuidadosamente los motivos de las declaraciones y la confianza que merezcan los testigos por su edad, vida y costumbres, por la profesión que ejerzan y demás circunstancias y expresando siempre cuáles son los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión, así como cuál es su criterio, bien sea, para estimarlos o desecharlos, lo que no ocurrió en el presente caso, pues, la recurrida sencillamente los desecha de plano so pretexto de que no aportan ningún elemento de convicción sobre la configuración o ocurrencia del daño y de la determinación del agente o autor del mismo, pronunciamiento este que, en modo alguno, puede considerarse como una verdadera valoración de la prueba, sino que antes, por el contrario, constituye una razonamiento tan exiguo, vago, impreciso, ambiguo, e inocuo, que en vez de precisar los supuestos fácticos de la litis y de exponer las verdaderas razones que sustentan la decisión, se limitó a rechazar unas testimoniales que son fundamentales, sin tomar en cuenta los hechos que las mismas son capaces de trasladar o incorporar al proceso, con efectos determinantes para la resolución del fondo de la controversia, dando al traste con la realidad que está plenamente acreditada en el proceso conforme a las propias deposiciones de los testigos según se evidencia de las respuestas dadas a las preguntas y repreguntas que les fueron formuladas, así como con todas las demás pruebas producidas en autos, e ignorando toda una serie de indicios y presunciones precisas, graves y concordantes que obran a favor de la pretensión sostenida por nuestra representada, y que, precisamente debían analizarse y juzgarse de manera conjunta e integral con la prueba testimonial a tenor de lo previsto en el artículo 510 del CPC. y 1399 del Código Civil, normas estas que resultaron claramente infringidas por la recurrida por falta de aplicación, tal como lo explicamos de seguidas.

En efecto, en el caso que nos ocupa, si bien es cierto que la recurrida hace referencia a la promoción y evacuación de la prueba testimonial, no es menos cierto que prescinde de su análisis al no expresar el valor probatorio que emerge de ella según las reglas de valoración propias de este medio anteriormente mencionadas (Arts. 508 y 509 del CPC.), lo que configura por tanto la comisión del vicio de silencio parcial de dicha prueba, el cual se produce cuando el juez realiza una motivación parcial de este medio, sin analizar la totalidad de las preguntas y respuestas formuladas al testigo, o cuando de sus declaraciones no se infiere cuáles fueron las preguntas realizadas, de manera que es imposible verificar como ha obtenido sus conclusiones, incurriendo por tanto en un típico caso de inmotivación (sic) insuficiente sobre la cuestión de hecho, y que esta Sala de Casación Civil lo ha calificado expresamente como vicio de silencio parcial de prueba (…)

De allí que, el vicio de silencio de prueba se presenta entonces en dos casos: 1) cuando el juez ignora u omite completamente el medio probatorio, es decir, cuando ni siquiera lo menciona, ni emite ningún juicio de valoración sobre el mismo en la sentencia y, 2) cuando aun haciendo referencia a su existencia, no expresa el valor probatorio que emerge de ella, que es lo que precisamente ocurrió en el presente caso en relación con la prueba testimonial, al omitirse el debido análisis y apreciación de las preguntas y repreguntas formuladas a los testigos, lo que obviamente impide verificar como arribó la juez a quo a la conclusión de desecharlos del proceso, sin que precedieran los motivos, razones o fundamentos necesarios para ello.

En este orden de ideas, sin que lo que a continuación indicamos signifique la intención de que esta Sala entre a revisar la valoración de la prueba testimonial en referencia, que no es de su oficio, consideramos imprescindible, para mostrar la utilidad de la presente delación en el combate del vicio de silencio de prueba que venimos denunciando, que se vea, al menos meramente, que existían importantes elementos de consideración para la determinación de la validez y apreciación de las testimoniales evacuadas, y que fueron totalmente ignoradas.

(…omissis…)

De tal manera que, cuando la recurrida desecha a los testigos so pretexto de que no aportan ningún elemento de convicción sobre la configuración o ocurrencia del daño y de la determinación del agente o autor del material fotográfico contentivo de las imágenes de nuestra mandante, se desvía totalmente de la realidad acreditada en el expediente conforme a lo alegado y probado en autos, tanto más cuanto que, resulta totalmente irrelevante en el presente caso quien haya sido el autor de dicho material fotográfico, pues aquí lo que importa conforme a la Teoría de la Causa Eficiente aceptada en forma pacífica y reiterada por nuestra doctrina y jurisprudencia patria, a los efectos de establecer la responsabilidad civil extracontractual por hecho ilícito, es verificar cual fue el hecho determinante en la producción del daño, independientemente de cualquier otro elemento subjetivo, y ese hecho generador del daño no tiene nada que ver con quien haya confeccionado los avisos o afiches (…) sino con el uso y exposición indebida de la imagen de nuestra representada con fines publicitarios y comerciales sin el consentimiento o autorización por parte de ésta, y cuyo único my directo beneficiario es el propio Condominio del Sector Comercio del Centro Comercial San Ignacio, como ente administrador y único responsable del uso de las áreas comunes e inmediaciones del Centro Comercial, según consta de las pruebas producidas en autos.

Y este vicio de silencio de prueba se reafirma aun más cuando la recurrida ignora u omite completamente el análisis y valoración de otras pruebas que también fueron producidas en autos, como en efecto lo son las pruebas documentales marcadas “L1” y “L2” relativas a unas publicaciones que fueron efectuadas en el diario “Tal Cual”, concretamente en la página 13 de su edición de fecha 23 de noviembre de 2005, así como en la página 13 de su edición de fecha 19 de noviembre de 2005, las cuales fueron promovidas en un escrito complementario presentado en fecha 11 de noviembre de 2011, según consta a los folios 483 y 485 del la pieza I del expediente, publicaciones estas que fueron debidamente certificadas por la Dirección de la Colección de Publicaciones Seriadas del Instituto Autónomo Biblioteca Nacional y en las que aparece no solo la imagen del rostro estampa de nuestra representada, sin contar con su autorización, sino también el logo del Centro San Ignacio y su lema “el ambiente más exclusivo” (símbolos probatorios) con la promoción de la rifa de un BMW serie1. Como bien podrá constatarlo la Sala (…) estas pruebas ni siquiera se mencionan en la recurrida, ni mucho menos se emite ningún juicio de valoración sobre las mismas, incurriendo por tanto también en la primera de las modalidades de este particular vicio, según lo señalado en la jurisprudencia precedentemente citada, esto es, al omitir en forma absoluta toda consideración sobre un elemento probatorio, es decir, cuando silencia la prueba en su totalidad.

Lo mismo ocurrió con los medios probatorios promovidos por nuestra representada marcados con la letra “J” que rielan a los folios 460 al 468 de la pieza principal del expediente, que versan sobre una serie de folletos y revistas, nacionales e internacionales, en las que se puede apreciar a la accionante en su oficio de modelo profesional en el ámbito publicitario, y cuyo análisis y valoración también fue totalmente omitido en la recurrida, pues, ni siquiera se menciona, ni mucho menos se hace ninguna consideración bien sea para estimarlas o desecharlas.

Y por si esto fuera poco, cuando la alzada se pronuncia sobre el resto de las pruebas producidas en autos, lo hace en los siguientes términos:

Finalmente para cumplir con el principio de exhaustividad que obliga a los jueces de conformidad con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil a pronunciarse sobre todas y cada una de las pruebas producidas en el juicio, aun sobre aquellas que no considera idóneas para la resolución del proceso; siendo ello así en autos se observa: las pruebas documentales referentes a la demanda interpuesta por el Centro Comercial San Ignacio contra Súper Cable Alk Internacional S.A, agregada en copias simples (Folios 75 al 79); la carta de residencia expedida por la Alcaldía del municipio Chacao (Folio 80); la copia simple del pasaporte (Folios 82 al 83), a la copia simple de la Asamblea General Extraordinaria de Propietarios del Centro Comercial San Ignacio; marcado “F”, copia certificada del acto notarial protocolizado en fecha 1 de noviembre de 2010; marcados H, fotostátos de las pantallas correspondientes a la página web “http:movidamall.com”; marcadas “K”, copias simples del “DOCUMENTOS MIGRATORIO DE NO IMIGRANTE FM3” perteneciente a la actora. Considera esta sentenciadora que tales probanzas carecen de toda eficacia y virtud probatoria por cuanto no contribuyen a resolver el thema decidendum;” (…)

Como bien podrán apreciar honorables Magistrados, el razonamiento dado por la recurrida es tan exiguo, vago, e inocuo, que se resuelve en una simple petición de principio, lo cual ha sido censurado por la más calificada doctrina de casación (…)

La prueba indiciaria cobra una importancia decisiva y determinante para la suerte del proceso (…)

En el caso que nos ocupa, (…) cumplimos con la carga procesal de indicar que las normas que la recurrida debió aplicar y no aplicó son el artículo 509 en concordancia con el 12 del mismo Código, (…) incurriendo por tanto en la comisión del vicio de silencio de pruebas e, igualmente, incurre en infracción por falta de aplicación de (…) los artículos 508 y 510 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente, en concordancia con el artículo 1399 del Código Civil (…)

Las infracciones denunciadas con determinantes del dispositivo de la sentencia impugnada, toda vez que, de haberse aplicado los mencionados artículos 12, 509, 508 y 510 del Código de Procedimiento Civil, así como el artículo 1399 del Código Civil, el tribunal de alzada habría hecho un análisis integral, conjunto y concordado de todos los medios probatorios producidos en autos (…) conllevando por tanto a la declaratoria CON LUGAR de la demanda interpuesta…

(Destacados de la denuncia transcrita).-

La Sala para decidir, observa:

De la denuncia antes transcrita se desprende, que el formalizante le imputa a la recurrida, la infracción de los artículos 12, 508, 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil, y artículo 1399 del Código Civil, por falta de aplicación, al incurrir en silencio de pruebas y silencio parcial de pruebas.

Ahora bien, esta Sala vista la forma en que fue planteada la denuncia, por razones metodológicas, pasa a conocer primero de la relacionada con el silencio de pruebas, y posteriormente pasará a conocer sobre la señalada por silencio parcial de pruebas, y en tal sentido observa:

El silencio de prueba procede cuando el juez incurrió en la falta absoluta o parcial de valoración de una prueba que resulta trascendental para el dispositivo del fallo.

Al respecto, esta Sala mediante decisión Nº 610, de fecha 30 de octubre de 2009, caso: J.R.G.L. contra, R.M.P.L.D.T., Expediente Nº 2009-348, dispuso lo siguiente:

…Ahora bien, para la procedencia de este tipo de denuncias, el artículo 312 del Código de Procedimiento Civil, exige que la infracción de derecho sea determinante en el dispositivo de la sentencia, pues de lo contrario la casación sería inútil.

Corresponderá a la Sala determinar en cada caso, la influencia del examen de la prueba en la decisión. A título de ejemplo, puede mencionarse los siguientes casos:

1.) La prueba silenciada se refiere a hechos manifiestamente impertinentes con los discutidos en el proceso, como ocurre si en el interdicto por despojo, el juez no examina la factura de compra de una nevera.

2.) El medio probatorio es ineficaz, pues no fue promovido y evacuado de conformidad con los requisitos exigidos en la ley, como sucede, cuando de las pruebas documentales promovidas por los litigantes, omite el análisis de un recibo antiquísimo que fue consignado como modelo de una cancelación, idéntica a la pretendida, el cual es emanado de un tercero ajeno al juicio y no fue ratificado. En consecuencia, se denuncia el vicio de silencio de prueba con lo cual habría que casar la sentencia de alzada para que el juez de reenvío la valore y determine que al no ser ratificada en el proceso, la misma queda desestimada, de esta manera se estaría profiriendo una nueva decisión para señalar tan evidente declaratoria.

3.) La prueba que no fue analizada se refiere a hechos que resultaron establecidos por el juez, con base en otra prueba que por disposición legal tiene mayor eficacia probatoria, como ocurre si en un juicio por reivindicación el juez hubiese silenciado un documento privado, y si hubiese valorado un documento público ambas referidas a la propiedad del inmueble, pues en ningún caso el primero podría enervar la fuerza probatoria del segundo; y,

4.) La prueba silenciada es manifiestamente ilegal, pues la ley dispone que los hechos no pueden ser establecidos por un determinado medio de prueba; por ejemplo, el artículo 1.387 del Código Civil, prevé que no es admisible la prueba de testigo para probar la existencia de una convención celebrada con el fin de establecer una obligación o de extinguirla, cuando el valor del objeto excede de dos mil bolívares (Bs.2.000,oo).

5) Los casos en los cuales se promueve una prueba sin indicar el objeto de la misma, lo cual impide al contrario cumplir el mandato del artículo 397 del Código de Procedimiento Civil, y al juez acatar lo previsto en el 398 eiusdem.

En los casos mencionados, existe una razón de derecho que impide el examen de la prueba, lo cual pone de manifiesto su ineficacia probatoria y, por ende, la imposibilidad de influir de forma determinante en el dispositivo del fallo.

Por último, es oportuno señalar que si el juez valora la prueba y le otorga un valor probatorio que no le corresponde por ley, no existe silencio de prueba, pues el juez si se pronuncia sobre el medio incorporado al proceso, lo que existe es un error de juzgamiento, por haber infringido el juez una regla de valoración de la prueba, que es otra de las modalidades previstas en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil…

(Negrillas y subrayado de la Sala).

Se señala el silencio de pruebas cometido en torno a los elementos probatorios reseñados de la siguiente manera:

Documentos identificados con las siglas “L1” y “L2” referentes a publicaciones por la prensa, hechas en el diario “Tal Cual”, en fechas 19 y 23 de noviembre de 2005, en su página 13, promovidas mediante escrito de fecha 11 de noviembre de 2011, que corre inserto a los folios 483 al 485 de la pieza 1 de este expediente.

Legajo marcado con la letra “J” que corre inserto a los folios 460 al 468 de la pieza 1 de este expediente, referente a folletos y revistas.

Ahora bien, visto que la presente denuncia se refiere a la infracción de norma expresa sobre el establecimiento de los hechos, esta Sala de conformidad con lo estatuido en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, de forma excepcional, desciende al estudio de las actas del expediente y evidencia lo siguiente:

Consta en actas del expediente en el folio 483 de la pieza 1, escrito complementario de promoción de pruebas de la parte demandante, de fecha 11 de noviembre de 2011, mediante el cual consignó dos pruebas documentales complementarias, distinguidas como “L1” y “L2”, constituidas por dos copias certificadas de publicaciones hechas en la página 13 del diario Tal Cual, en fechas 23 de noviembre de 2005 (Folio 483), y 19 de diciembre de 2005 (Folio 484).-

De igual forma se observa, a los folios 425 al 437 de la pieza 1, escrito de promoción de pruebas de la parte demandante, de fecha 8 de noviembre de 2011, mediante el cual consignó marcado con la letra “J”, (Folio 434) en 9 folios útiles, diversas reproducciones de fotografías de la demandante, incluidas en folletos y revistas. (Folios 460 al 468).-

Con relación a dichas pruebas, se observa que fueron admitidas por el tribunal de primera instancia mediante sentencia interlocutoria dictada en fecha 21 de noviembre de 2011. (Folios 303 al 306), salvo su apreciación o no en la sentencia definitiva.

Ahora bien, revisada minuciosamente la sentencia recurrida, esta Sala encuentra lo siguiente:

Las pruebas relacionadas con la letra “J”, (Folios 460 al 468), fueron apreciadas de la siguiente forma:

“…La actora, quien ejerce el oficio de modelo publicitaria, tal y como consta en prueba de informes dirigida a la empresa Procter & Gamble, cursante al folio 567 del presente expediente, así como, de las reproducciones de las distintas revistas y folletos, marcadas “J” agregadas a los folios 460 al 468 del la pieza número 1, en las que se aprecia la aparición de la ella; manifestó en su oportunidad, que el referido incidente, es decir, la publicación de los afiches y anuncios publicitarios exhibidos dentro de las instalaciones del Centro Comercial San Ignacio, en ocasión a la campaña publicitaria denominada “Suerte de serie”, lesionó seriamente su honor y reputación ocasionándole consecuencias lamentables para su bienestar psicológico y patrimonial; en vista de no haber prestado su consentimiento para la utilización de su imagen en dicha campaña publicitaria difundida por el CONDOMINIO DEL SECTOR COMERCIO DEL CENTRO COMERCIAL SAN IGNACIO.”

Por lo cual, con respecto de estas, la Sala determina que no existe el silencio de pruebas denunciado. Así se decide.

Con relación a las pruebas identificadas con las letras “L1” y “L2”, constituidas por dos copias certificadas de publicaciones hechas en la página 13 del diario Tal Cual, en fechas 23 de noviembre de 2005 (Folio 483), y 19 de diciembre de 2005 (Folio 484), se observa, que después de una revisión minuciosa del fallo recurrido, las mismas no fueron objeto de reseña ni análisis alguno, y dado que las mismas pudieran tener influencia determinante de lo dispositivo del fallo, al contener publicaciones que se señalan en el libelo de la demanda, fueron hechas sin autorización de la demandante, y esto forma parte de la base de la pretensión reclamada, el vicio de silencio de prueba delatado al respecto de estas es procedente, con la consecuente infracción del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Ahora bien, con respecto al silencio parcial de pruebas denunciado se observa:

Que esta parte de la denuncia se contrae al señalamiento de falta de análisis de las preguntas y repreguntas formuladas a los testigos Pascuales Di Caterino Porta y J.J.M.G.M., promovidos por la parte demandante recurrente, los cuales fueron promovidos mediante escrito de promoción de pruebas de fecha 8 de noviembre de 2011, que corre inserto a los folios 425 al 437 de la pieza 1, y que fueron admitidas por el tribunal de primera instancia mediante sentencia interlocutoria dictada en fecha 21 de noviembre de 2011 y ordenada su evacuación.

En cuanto a las deposiciones judiciales de los ciudadanos antes citados, la sentencia recurrida expresó lo siguiente:

“…[l]a parte actora a fin de fundamentar su pretensión de daño moral, promovió prueba testimonial donde se evacuaron como testigos a los ciudadanos Pascuale Di Caterino Porta y J.J.G.M..

El Tribunal encuentra con respecto a los dichos del primer testigo que los mismos no aportan elementos de convicción que evidencien con claridad la configuración del daño supuestamente causado a su promovente, así como tampoco el agente causante del mismo, por su parte, el segundo testigo, quien se desempeña como diseñador gráfico, mencionó que ciertamente existe la posibilidad de alterar una imagen fotográfica a través del programa que se utiliza para la edición de fotografías denominado “photoshop”, pero más allá de esta aseveración y de los conocimientos técnicos que pueda aportar dicho testigo como experto en la materia, no logró contribuir con su testimonio a la demostración de la ocurrencia del daño o a la determinación de los autores del material fotográfico, por lo que tales declaraciones, no gozan de menor crédito y en consecuencia, considera ésta sentenciadora que deben ser desechadas. Así se establece.”

Ahora bien, revisadas las actas del expediente, se observa:

En cuanto al testigo Pascuales Di Caterino Porta, este rindió su declaración en fecha 29 de noviembre de 2011, ante el tribunal de primera instancia, conforme a acta de declaración que corre inserta a los folios 514 al 517 de la pieza uno de este expediente, con un total de diez preguntas y quince repreguntas.

Por su parte, el testigo J.J.M.G.M., rindió su declaración en fecha 30 de noviembre de 2011, ante el tribunal de primera instancia, conforme a acta de declaración que corre inserta a los folios 518 al 521 de la pieza uno de este expediente, con un total de siete preguntas y once repreguntas.

En cuanto al vicio de silencio parcial de pruebas de testigos, esta Sala mediante doctrina reiterada ha señalado, que dicho vicio se produce cuando el sentenciador no analiza la totalidad de las preguntas y repreguntas formuladas al testigo, o de la sentencia no se infiere cuales fueron las preguntas y repreguntas efectuadas al testigo, lo que hace imposible que se conozca el contenido de la deposición judicial que se señala fue supuestamente objeto de análisis por parte del juez de alzada, impidiendo de esta forma el control de la legalidad del pronunciamiento hecho al respecto, dado que no se evidencia del texto de la sentencia a que se contraen dichas declaraciones, para así poder confrontar el dicho de los testigos con lo aseverado por el juez para acogerlos o desecharlos.

En ese sentido, la Sala en sentencia N° RC-992, de fecha 12 de diciembre de 2006, expediente N° 2006-511, caso: G.M.C. contra Asociación De Mataderos Industriales Del Cantón, dispuso lo siguiente:

…De la transcripción parcial de la sentencia recurrida se desprende que el sentenciador no valoró ni analizó en su totalidad las declaraciones de los testigos E.P. y L.M.R.S..

En efecto, en cuanto a la declaración de E.P., el juez superior no examinó en su totalidad las preguntas segunda, cuarta, quinta y octava, y a pesar de ello concluyó que Asomaica pagó al transportista el viaje para llevar la carne, sin referirse ni determinar quién contrató el transporte para trasladar la carne; lo mismo ocurrió con la testigo L.M.R.S., cuyas declaraciones no fueron a.e.s.t. por el juez de alzada y sin embargo, la desechó y concluyó que Asomaica pagó al transportista el viaje de la carne, sin precisar lo relativo a la contratación del transporte.

Es evidente que la recurrida llegó a tal conclusión sin antes fijar los hechos con base en las pruebas aportadas en el proceso, incurriendo en el vicio denominado silencio parcial de prueba, pues en modo alguno valoró los hechos declarados por los testigos respecto de la contratación de servicio de transporte.

Ahora bien, sin emitir opinión jurídica sobre la valoración de las declaraciones expuestas por los testigos mencionados, cuyo silencio parcial denuncia el formalizante, considera la Sala que era necesario su examen total por el Juez Superior, a los efectos de decidir en conformidad con la ley la responsabilidad o no de Asomaica, así como determinar quién contrató el transporte.

(Destacados de la Sala).-

De igual forma, en sentencia de esta Sala del 28 de mayo de 1997, caso: G.Y.T., se señaló lo siguiente:

No está obligado el sentenciador a transcribir cada una de las preguntas y respuestas del interrogatorio a los testigos, como pretende el recurrente, sino que debe hacer una síntesis de los aspectos pertinentes de su declaración.

(Destacados de la Sala).-

Por su parte, en decisión de esta Sala, del 1° de noviembre de 2002, expediente N° 2001-454, caso: M.C.M. contra J.M.F., se señaló lo siguiente:

…La recurrida ciertamente analizó la prueba de posiciones juradas absuelta por la actora, señaló las preguntas y respuestas dadas por el absolvente y al final decidió valorarla con el carácter de plena prueba, pero no indicó específicamente a cuáles hechos se refiere, o qué dejó establecida la señalada prueba de confesión, incluyendo tal falta de pronunciamiento, el aspecto de la prórroga de la obligación que afirma el recurrente.

La sentencia impugnada, con este proceder, en realidad incurrió en el análisis parcial de la prueba, pues se limitó a expresar un criterio valorativo, pero no cumplió con la finalidad de esta tarea, que es determinar cuáles hechos da por ciertos y si hubo o no prórroga de la obligación.

Con este proceder, el Juez de alzada infringió el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación, pues los jueces deben decidir de acuerdo al análisis de todas las pruebas producidas por las partes, expresando claramente el criterio valorativo en torno a ellas, e indicando qué hechos quedaron establecidos como resultado de esta valoración. La Sala de Casación Civil no puede descender a la valoración de la prueba de posiciones juradas y determinar si hubo o no confesión, pero sí destaca el error del Sentenciador de alzada, al declarar que hubo confesión provocada de una generalidad de hechos a r.d.l.p. de posiciones juradas, limitándose a señalar las preguntas y respuestas, y estas últimas haciendo referencia a una serie de pruebas documentales producidas en el juicio, pero sin especificar a cuáles hechos en concreto se refiere y qué dio por probado, incluyendo el punto de la prórroga para el cumplimiento de la obligación, alegada por el recurrente.

Esta prueba de posiciones juradas, analizada en forma incompleta por el sentenciador de Alzada, puede ser demostrativa de hechos trascendentes para la suerte de la controversia, dado el efecto valorativo de la confesión provocada, anulada por la recurrida, al dejar de establecer los hechos que con ella se demostraran.

Por este motivo, la Sala de Casación Civil declarará procedente la presente denuncia del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, pero en la modalidad del análisis parcial de la prueba de posiciones juradas, para que el Juez de reenvío que resulte competente la analice en forma completa, incluyendo el aspecto de la prórroga de la obligación sostenida por el formalizante, de acuerdo al mandato del artículo 509 citado. Así se decide.

(Destacados de la Sala).

Y en fallo N° RC-376, del 4 de agosto de 2011, expediente N° 2011-166, caso: Vale Canjeable Ticketven, C.A., contra Todoticket 2004, C.A., esta Sala decidió lo siguiente:

“…En relación a la denuncia formulada, esta Sala con ponencia conjunta de los Magistrados que integran esta Sala, en sentencia N° 00335, de fecha 9 de junio de 2008, caso: Banco Latino, C.A., contra Inversiones Cotécnica, C.A. y otras, expediente N° 03-421, señaló siguiente:

…La Sala dejó sentado en sentencia de fecha 21 de junio de 2000, que la falta de análisis y pronunciamiento sobre las pruebas no constituye un defecto de forma de la sentencia, sino un error de juzgamiento que debe ser denunciado al amparo del ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, alegando la violación de la regla de establecimiento de las pruebas contenida en el artículo 509 eiusdem por falta de aplicación, siempre y cuando la falta de examen de la prueba o su análisis parcial, haya sido decisivo del dispositivo del fallo; extremo este que ha de considerarse cumplido cuando la prueba omitida o examinada parcialmente, es capaz de demostrar hechos que han de cambiar la suerte de la controversia. (caso: (sic) Farvenca Acarigua C.A. contra Farmacia Claely C.A.)…

. (Resaltado de la Sala).

Es decir, que conforme al criterio supra transcrito, el vicio de silencio de prueba, se produce cuando el juez omite examinar o valorar la prueba o cuando realiza un examen o valoración parcial de la misma, siempre y cuando esa falta de examen de la prueba o su análisis parcial, haya sido decisivo en el dispositivo del fallo, lo cual ha de considerarse cumplido cuando la prueba omitida o examinada parcialmente, es capaz de demostrar hechos que han de cambiar la suerte de la controversia.

Por lo tanto, se puede concluir que el vicio denominado silencio parcial de prueba, se produce cuando el juez analiza o valora parcialmente la prueba y, esa falta de examen integral es decisivo o determinante en el dispositivo del fallo, lo cual se cumple cuando la prueba examinada parcialmente es capaz de demostrar hechos que han de cambiar la suerte de la controversia.

Asimismo, esta Sala ha indicado que normalmente el vicio de silencio de prueba, se configura cuando el juzgador omite en forma absoluta pronunciarse en relación con determinada prueba que consta en autos. No obstante, puede ocurrir que el juez al examinar la prueba, obvie puntos relevantes en ella contenidos, que resulten determinantes para acreditar los hechos discutidos por las partes, por ejemplo el examen de los testigos, los informes, la experticia, la inspección judicial o las posiciones juradas, entre otras. (Vid. Entre otras, sentencia N° 93, de fecha 17/03/2011, caso: Inmobiliaria La Central C.A. (Incenca), contra G.F.R., Exp. Nro. 2010-000427).

(…omissis…)

Por tanto, la Sala pudo evidenciar que el juez superior realizó un examen parcial de la mencionada prueba, pues, se observa, que la recurrida tal como lo señala el recurrente no se refirió al contenido íntegro de la referida prueba para establecer el abuso de derecho, y como se evidencia del análisis que hace la recurrida, no hizo ningún pronunciamiento respecto al contenido integral del escrito de solicitud de inicio de investigación interpuesta por la demandada, en el cual se denuncia la presunta realización de prácticas prohibidas y contrarias a la libre competencia.” (Destacados de la Sala).

En el presente caso, se evidencia de lo señalado por la juez de alzada en torno a las declaraciones de los testigos, que se incurrió en el vicio de silencio parcial de prueba, dado que no señaló los motivos por los cuales consideró que no apreciaba la declaración de los testigos, pero en el texto de la recurrida no consta materialmente, ni siquiera de forma resumida, el contenido de dichas declaraciones, lo que impide saber que se declaró y los motivos por los cuales la juez tomó su determinación, silenciándose de forma deliberada o por descuido, el contenido de las preguntas y repreguntas hechas a los testigos, sin las cuales no es posible un control jurisdiccional de la legalidad del pronunciamiento hecho por la juez de la recurrida.

Considera la Sala que estas pruebas resultan determinantes de lo dispositivo del fallo recurrido, ya que de ellas podría establecerse, si los hechos contenidos en el libelo de la demanda como constitutivos del uso ilícito y daño moral reclamado, son de posible verificación, pues, sin esta Sala emitir opinión jurídica sobre la valoración de la referida prueba, respecto al silencio parcial que denuncia el formalizante, se considera que era necesario su examen total por parte del juez de alzada, a los efectos de determinar o no el abuso de derecho que se le imputa a la demandada.

Por lo tanto, considera la Sala que el juez de alzada infringió el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto los medios de prueba parcialmente silenciados contienen elementos determinantes en la suerte del proceso. Así se declara.

En consecuencia, la presente denuncia referente al silencio parcial de prueba, es procedente. Así se decide.

-III-

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se denuncia la infracción por la recurrida de los artículos 12, 398 y 429 ibídem, y artículos 1185 y 1196 del Código Civil, todos por falta de aplicación.

En tal sentido el formalizante expresa lo siguiente:

…1.- De conformidad con el motivo de casación establecido en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, denunciamos la infracción por falta de aplicación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil que consagra la regla que obliga al juez a atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados e, igualmente, denunciamos la infracción por falta de aplicación del artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, que regula la regla de establecimiento de la prueba, imponiendo al juez la obligación de desechar del proceso la prueba que aparezca manifiestamente ilegal o impertinente, así como la infracción del parágrafo primero del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación, norma que prevé el valor probatorio de las copias o reproducciones fotostáticas de los instrumentos públicos y privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, teniéndolas por fidedignas, siempre y cuando no hayan sido impugnadas por el adversario, dentro de los cinco (5) días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas, y haciendo la salvedad de que las copias de esa especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte.

Asimismo, como consecuencia de las infracciones anteriores, denunciamos la infracción del encabezamiento del artículo 1185 del Código Civil, así como del artículo 1196 del mismo código sustantivo, ambos por falta de aplicación, el primero de ellos que regula la norma que establece la responsabilidad civil extracontractual derivada de un hecho ilícito y, el segundo, que regula los supuestos en los que es factible la reparación del daño causado, extendiendo esa responsabilidad a todo daño material o moral causado por el acto ilícito, siendo tales infracciones determinantes del dispositivo del fallo.

En efecto, la recurrida, al pronunciarse sobre el alegato de uso ilícito de la imagen de nuestra mandante por parte de la demandada, señaló:

(…omissis…)

De la cita precedentemente transcrita se desprende, por un lado, que a varias de las pruebas producidas por nuestra representada, concretamente referidas a la inspección extrajudicial (…) así como a las documentales marcadas A, B, C1, C2, D1, D2, E, G, I1, I2, I4 (…) relativas a las publicaciones que fueron realizadas en distintas fechas en el diario “El Nacional”, se les otorgó pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 429 y 472 del Código de Procedimiento Civil, “a fin de establecer la ocurrencia del hecho, y en consecuencia se constata el acaecimiento del mismo”. Cabe destacar que ese hecho no es otro que el hecho generador del daño moral que dimana del uso y exhibición pública que le dio el Condominio del Centro Comercial San Ignacio a la imagen de nuestra representada, sin contar con su consentimiento ni autorización para ello; uso ilícito que no solo se produjo en las instalaciones o inmediaciones del Centro Comercial durante la temporada navideña del año 2005, sino también, en diversas publicaciones que se hicieron en los diarios “El Nacional” y “Tal Cual”, con ocasión a la promoción de una rifa de un vehículo BMW que tienen como único beneficiario y responsable al propio Condominio del Centro Comercial San Ignacio, tal como quedó plenamente demostrado con las pruebas producidas en autos, lo que obviamente viola el derecho a su propia imagen con la consecuente invasión a la esfera de sus derechos personales, tal como la recurrida reconoce haber sido afirmado por nuestra mandante en el libelo de demanda.

No obstante, la alzada desviándose del problema judicial o thema decidendum sometido a su conocimiento, esto es, distorsionando y tergiversando la realidad acreditada en el proceso (conforme a las pruebas que ya había valorado atribuyéndole pleno valor probatorio, y estableciendo por tanto la ocurrencia o acaecimiento del hecho), transgrediendo abiertamente el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil que obliga al juez a atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, -arbitrariamente-, esto es, sin ningún basamento legal que lo justifique, incorpora como punto esencial para la resolución de la controversia, la necesidad de demostrar la autoría de los anuncios publicitarios, pese a que ya había dado por establecido el hecho de que dichos anuncios publicitarios fueron expuestos por la demandada, tanto en el módulo del centro de información del Centro Comercial San Ignacio (Situado en el Nivel Los Chaguaramos), enunciando la realización de un sorteo que se realizaría en fecha 5 de febrero de 2006, así como en las diversas publicaciones que, -de la imagen de nuestra representada y con ocasión del mismo sorteo-, fueron realizadas en distintas fechas en el diario “El Nacional”, tal como se infiere claramente del extracto de la sentencia precedentemente citado. (Verificándose así el hecho ilícito).

Y partiendo de ese SOFISMA (razón o argumento aparente con que quiere defender o persuadir lo que es falso) de que la autoría de los anuncios publicitarios no quedó evidenciada, el a quo pretende sustentar su decisión de desechar el alegato de uso ilícito de la imagen de nuestra representada, lo que en efecto hace como sustento en unas pruebas promovidas por la demandada, y de cuyo análisis y valoración le permiten arribar a la conclusión de que la accionada no incurrió en la elaboración de los mentados anuncios publicitarios, y que, por tanto, ésta no incurrió en uso ilícito de la imagen de la actora. Es decir, la recurrida parte del absurdo de que si el Condominio del Centro Comercial San Ignacio no elaboró o no es el autor de los anuncios publicitarios donde aparece la imagen de la accionante, entonces no podía hacer uso ilícito de los mismos. Y esta aseveración es el resultado del análisis de unas pruebas que son absolutamente ilegales e impertinentes para la presente causa. Veamos por qué:

En primer término, para justificar ese aserto de que la autoría de los anuncios publicitarios no quedó evidenciada, hace referencia a las resultas de la prueba de informes dirigida a la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao (DAT), (…) a la que le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil y que arrojó no haber encontrado elemento alguno relacionado con la campaña publicitaria llevada a cabo en el referido Centro Comercial, ni comprobante de pago de tasa administrativa en virtud de alguna solicitud de permiso para realizar dicha campaña publicitaria, lo que llevó a concluir diciendo expresamente que: “hecho éste que dificulta aún más la verificación del agente causante del daño por el cual la actora dio inicio a la presente acción.”

Como bien podrán observar ciudadanos Magistrados, descendiendo a las actas del expediente (…) esta prueba de informe, al ser confrontada con la pretensión contenida en la demanda, resulta manifiestamente impertinente a los efectos de lo que se ventila en el presente juicio de daño moral, y ello se pone de manifiesto ante el hecho de que resulta totalmente irrelevante quien haya sido el que elaboró los afiches o anuncios publicitarios contentivos de la imagen de nuestra representada, pues, pudo haber sido cualquier empresa o profesional que se dedique a ese ramo y que haya podido contratar el Condominio del Centro Comercial San Ignacio con fines comerciales y publicitarios, constituyendo en todo caso, tal contratación, una relación jurídica totalmente ajena e independiente de nuestra representada, pues, aquí lo importante es el uso indebido que le dio el Condominio del Centro Comercial San Ignacio a los mencionados afiches y anuncios publicitarios, lo que se verificó al haber expuesto al público en general las imágenes en las que aparece el rostro de nuestra representada sin contar con su consentimiento ni autorización, lo que configura un hecho ilícito generador de responsabilidad civil en cabeza de quien haya utilizado y publicado tales imágenes, como en efecto lo hizo el Condominio del Centro Comercial San Ignacio, según consta precisamente de las pruebas producidas por nuestra mandante a las que la recurrida le dio pleno valor probatorio en los términos precedentemente expuestos, y ella con total y absoluta prescindencia de quien haya confeccionado el soporte material de dichos afiches o anuncios publicitarios, e independientemente de sí el condominio cumplió o no con la perisología o con obligaciones fiscales a favor de la Alcaldía de Chacao, como lo sería por ejemplo el pago de una tasa administrativa, lo que en todo caso daría lugar a otro tipo de responsabilidad del condominio frente a la administración municipal tributaria, todo lo cual obviamente resulta totalmente impertinente al no guardar ninguna relación con los hechos controvertidos en la presente causa, donde el problema judicial o thema decidendum lo constituye el hecho de determinar la responsabilidad civil extracontractual que dimana del uso ilícito y no autorizado de la imagen de nuestra representada, más no si el condominio pidió o no permiso a la Alcaldía o si pagó o no las tasas administrativas para la realización de una campaña publicitaria, lo que indefectiblemente conlleva a la infracción por falta de aplicación del artículo 398 del Código de procedimiento Civil, que impone a la juez la obligación de desechar la prueba que aparezca manifiestamente impertinente, como en efecto ocurre en el presente caso con la referida prueba de informe dirigida a la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao (DAT), cursante a los folios 582 y 583 del expediente, la cual no aporta absolutamente nada para suerte del proceso, ni hace contraprueba, ni desvirtúa o enerva la existencia del hecho generador del daño moral que la propia sentencia recurrida ya había dado por establecido.

Ciudadanos Magistrados, aun en el supuesto negado, o asumiendo gratia argüendi que la autoría o elaboración de los afiches o anuncios publicitarios pudiera atribuírsele a la empresa GUTS ADVERTISING C.A., como pretende hacerlo ver la parte demandada logrando sorprender la buena f.d.T.S., ello en nada repercute sobre la determinación y establecimiento del hecho generador del daño moral con la consecuente responsabilidad civil extracontractual que recae sobre el Condominio del Centro Comercial San Ignacio, pues, tal como lo hemos dicho en la denuncia precedente, aquí lo que importa conforme a la Teoría de la Causa Eficiente aceptada en forma pacífica y reiterada por nuestra doctrina y jurisprudencia patria, a los efectos de establecer la responsabilidad civil extracontractual por hecho ilícito que se le atribuye al condominio, es verificar cual fue el hecho determinante en la producción del daño, independientemente de cualquier otro elemento subjetivo, y ese hecho generador del daño no tiene nada que ver con quien haya confeccionado el soporte material de los avisos o afiches publicitarios (que en todo caso podría generar responsabilidad civil por un hecho ilícito totalmente ajeno e independiente al que constituye el objeto de reclamación en la presente demanda), sino con el uso y exposición indebida de la imagen de nuestra representada con fines publicitarios y comerciales sin el consentimiento o autorización por parte de ésta, y cuyo único y directo beneficiario es el propio Condominio del Sector Comercio del Centro Comercial San Ignacio, como ente administrador y único responsable del uso de las aéreas (sic) comunes e inmediaciones del centro comercial, según consta de las pruebas producidas en autos.

Por consiguiente, no hay duda de que lo que vincula a las partes en el presente juicio es la configuración de un hecho ilícito con consecuencias que son propias o connaturales a la producción de un daño moral, pues la demandada hizo uso inconsulto y exorbitante de la imagen de la actora en su publicidad comercial, sin haber pactado previamente con ella y sin tomar en cuenta que en materia de responsabilidad extracontractual se responde hasta de la “culpa levísima” (gradación de la culpa in abstracto), es decir, de la no conformidad con la conducta que se espera del hombre más diligente, más sensato, la del mejor padre de familia (mellior pater familiae); lo cual significa que en el presente caso la accionada ha debido ser sumamente cuidadosa con los derechos y titularidades inmateriales implicados en su publicidad, lo cual no logró demostrar e, igualmente, tampoco se pudo evidenciar a lo largo del iter procesal…” (Destacados del formalizante).-

Para decidir, la Sala observa:

De la denuncia antes transcrita se desprende, que el formalizante le imputa a la recurrida la infracción de los artículos 12, 398 y 429 del Código de Procedimiento Civil, y artículos 1185 y 1196 del Código Civil, todos por falta de aplicación.

Ahora bien, observa la Sala que el formalizante mezcló en su delación de forma indebida, la violación de normas de carácter adjetivo procesal, como son los artículos 12, 398 y 429 del Código de Procedimiento Civil, con normas de carácter sustantivo, referente a los artículos 1185 y 1196 del Código Civil, señalando una supuesta falta de aplicación.

Al respecto cabe señalar, que esta Sala ha indicado en reiteradas oportunidades que se deben rechazar las formalizaciones que entremezclen denuncias, ya que tal modo de formalizar es contrario a la técnica que se debe observar en la redacción del escrito de formalización de un recurso extraordinario de casación, que como es sabido, “es una carga impuesta al recurrente, que de ser incumplida por éste, (...) no puede ser asumida por la Sala.” (Cfr. Fallo de esta Sala N° RC-534, del 21 de noviembre de 2011 Exp. N° 2011-241, reiterado mediante decisión N° RC-104, del 20 de marzo de 2013, Exp. N° 2012-503, con ponencia del mismo Magistrado que con tal carácter suscribe esta sentencia).

Por lo tanto, y visto que la infracción de las normas procesales delatadas, debe ser sustentada bajo un recurso por defecto de actividad, en conformidad con lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, y la infracción de las normas de carácter sustantivo, debe ser sustentada bajo un recurso por infracción de ley, en conformidad con lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, esta denuncia al entremezclar dichas infracciones, es desechada por falta de técnica en su formulación que impide su conocimiento. Así se decide.-

D E C I S I Ó N Por las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso extraordinario de casación anunciado y formalizado por la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 20 de mayo de 2013. En consecuencia, se decreta la NULIDAD del fallo recurrido y SE ORDENA al tribunal superior que resulte competente, dicte nueva sentencia en estricta sujeción a lo decidido por esta Sala.

Queda de esta manera CASADA la sentencia impugnada.

No ha lugar la condenatoria al pago de las costas procesales del recurso, dada la naturaleza del dispositivo del presente fallo.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al juzgado superior de origen ya mencionado, de conformidad con lo previsto en el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los cuatro (4) días del mes de febrero de dos mil catorce Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

Presidenta de la Sala,

________________________

Y.A.P.E.

Vicepresidenta,

_________________________

ISBELIA P.V.

Magistrado-Ponente,

_____________________________

L.A.O.H.

Magistrada,

______________________

AURIDES M.M.

Magistrada,

______________________

YRAIMA ZAPATA LARA

Secretario,

________________________________

C.W. FUENTES

Exp. AA20-C-2013-000458

Nota: Publicada en su fecha a las

Secretario,