Decisión de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Anzoategui, de 23 de Septiembre de 2015

Fecha de Resolución23 de Septiembre de 2015
EmisorJuzgado Superior Segundo del Trabajo
Número de ExpedienteBP02-R-2015-000251
PonenteCarmen Cecilia Fleming
ProcedimientoRecurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui

Barcelona, veintitrés (23) de septiembre de dos mil quince (2015)

205º y 156º

ASUNTO: BP02-R-2015-000251

PARTE ACTORA RECURRENTE: L.A.B.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-15.015.179.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Abogado en ejercicio GERLY CARVAJAL URBAEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 124.835.

PARTE DEMANDADA RECURRENTE: sociedad mercantil CONSTRUCTORA HERMANOS FURLANETTO C.A., (CONFURCA) inscrita ante el Registro Mercantil Segundo del Estado Zulia en fecha 22 de octubre de 1976, bajo el N° 94, Tomo 5-A.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Abogada en ejercicio NARKIS F.C.Z., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 63.459.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR AMBAS PARTES, CONTRA LA DECISIÓN DICTADA EN FECHA 05 DE MARZO DE 2015 POR EL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ANZOATEGUI, SEDE EL TIGRE.

I

ANTECEDENTES

En fecha 28 de julio de 2015, éste Tribunal Superior visto el recurso de apelación ejercido por ambas partes, contra la decisión dictada en fecha 05 de marzo de 2015 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sede El Tigre, fijo oportunidad para la audiencia oral y publica para el octavo (8°) día de despacho siguiente, la cual fue celebrada el día 10 de agosto de 2015, data en la cual se acordó diferir el pronunciamiento oral del fallo que fuere dictado en fecha 16 de septiembre de 2015, por lo que estando dentro de la oportunidad para publicar la sentencia in extenso, se hace de la siguiente manera:

II

DEL FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

La parte actora recurrente en fundamento de su recurso alega que, el Tribunal de la recurrida desaplicó “la cláusula 23-C” en relación al bono por tiempo de viaje nocturno que no fue cancelado, así como la diferencia del bono nocturno que fue cancelada conforme al salario básico y, no a salario normal tal como lo establece la convención colectiva 2011-2013.

Igualmente insurge en cuanto a la no cancelación de diferencia, del beneficio de comida por extensión de jornada, establecida en la cláusula 28 del contrato colectivo invocado, pues debió pagarse a razón de DOCE BOLIVARES (Bs. 12) pero se realizó en base a SIETE BOLÍVARES (Bs. 7), e igualmente se omitió la no cancelación del recargo estatuido en el artículo 182 de la norma sustantiva laboral, a las horas extras consagradas en “la cláusula 23-A de la convención colectiva”, ordenando solo una diferencia por el sesenta y seis por ciento (66%) cuando lo ajustado era al cien por ciento (100%), en virtud de no haber sido autorizadas tales horas por la Inspectoría del Trabajo.

Así mismo, manifiesta que no fue ordenado el pago de diferencia por descansos trabajados, descanso legal y contractual, toda vez que existió variabilidad en cada una de las semanas laboradas y por ende, debió cancelarse con la inclusión de la incidencia del bono de comida por extensión de jornada y bono nocturno, resaltando que además de ello, la empresa no permitió al ex trabajador el descanso compensatorio que al término de la relación laboral debió ser cancelado por no haber sido disfrutado, que fue cancelado y no condenado por el Tribunal de instancia.

En otro orden de ideas, señala que no fue ordenado el pago del preaviso establecido en la cláusula 25 de la convención colectiva in commento, cuya normativa fue desaplicada y, adicionalmente no fueron tomados en consideración todos los conceptos percibidos de manera regular y permanente al término de la relación laboral para el calculo del salario normal y la posterior cancelación del beneficio contemplado en la cláusula 25 de la convención colectiva indicada, como son la antigüedad legal, contractual y adicional, así como las diferencias por utilidades que conforme al referido instrumento colectivo, deben calcularse a razón de ciento veinte días que es igual al treinta y tres punto treinta y tres por ciento (33,33%) de lo percibido y, finalmente denuncia que el bono de producción que fuere demostrado con documentos en autos, no fue tomado en cuenta para el calculo de los distintitos conceptos durante y al término de la relación de trabajo, solicitando en definitiva se declare con lugar el presente recurso y se revoque la decisión recurrida.

Por su parte, la representación judicial de la demandada realiza observaciones al fundamento recursivo del actor manifestando su discrepancia, por considerar que la decisión recurrida se realizó sobre la base de todo lo alegado y probado en autos, salvo otros particulares que se reserva como fundamento del recurso por ella propuesto, aduciendo que la demandada canceló todo lo que en derecho corresponde al actor durante la relación laboral y al finalizar la misma, solicitando declare sin lugar el recurso de apelación ejercido por el demandante.

Adicionalmente esgrime la referida representación, los fundamentos del recurso por ella interpuesto, manifestando su inconformidad en cuanto al cálculo del salario normal realizado por la recurrida, puesto que éste debe obtenerse de la sumatoria de lo percibido por el trabajador durante las últimas cuatro (4) semanas del último mes efectivamente laborado, y de una simple operación aritmética se puede evidencia que el tomado por el Tribunal de instancia es superior al que se puede obtener de los recibos que constan en autos, y que adicionalmente la alícuota de utilidades tomada como base para el cálculo de la antigüedad es errada, puesto que el trabajador prestó servicio por un (1) año y dos (2) meses, por consiguiente debió tomarse la fracción correspondiente a los dos meses y no a un año, lo que en definitiva genera una diferencia a favor del actor, que considera no le corresponde, solicitando se declare con lugar el recurso de apelación, revocando la sentencia recurrida y consecuentemente sin lugar la demanda.

III

MOTIVACION PARA DECIDIR

Expuestos como han sido los fundamentos recursivos en el presente asunto, debe advertir quien decide que siendo ejercida la apelación in commento por ambas partes, éste Tribunal adquiere plena jurisdicción sobre el conocimiento de los hechos controvertidos, por lo que de seguida se procede a su decisión bajo los siguientes motivos:

En primer lugar denuncia, el actor recurrente que fue desaplicada “la cláusula 23-C de la convención colectiva” relacionada con bono por tiempo de viaje nocturno que no fue cancelado y, la del bono nocturno por haber sido cancelada a razón de salario básico, cuando debió hacerlo en base al salario normal, al respecto la recurrida dejo establecido:

…Se declara Improcedente el concepto de diferencia de remuneración horas de bono por tiempo de viaje nocturno, que reclama el actor por la cantidad de BsF.978,82. En virtud de que en el presente caso no resulta un hecho controvertido el rol de guardia desempeñado de 5 x 2 de lunes a viernes y dos días de descanso estableciéndose sábados y domingos para ello. Con un horario de 7:00 a.m. a 3:00 p.m. Todo lo cual encuadra en los límites de la jornada DIURNA de trabajo prevista en el artículo 173 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores. Alcanzando precisar este Tribunal de los respectivos periodos laborados que se ilustran en el cuadro contentivo en el libelo; que se detalla de todo el periodo laborado cuatro jornadas NOCTURNAS laboradas, pudiendo verificarse de la semana que se detalla, su efectivo pago con los correspondientes recibos: semana 18-06-2012 al 24-06-2012 documental signada A-22 Folio 169 pieza 1º del expediente; semana 09-07-2012 al 15-07-2012 documental signada A-25 Folio 162 Pieza 1º del expediente; y semana 16-07-2012 al 22-07-2012 signada A-26 Folio 163 pieza 1º del expediente, por ende no existe diferencia a favor del actor por este concepto. Y así se deja establecido.

.- Se declara Improcedente el concepto de diferencia de remuneración de 8 horas de bono nocturno, que reclama el actor por la cantidad de BsF.226,20. En virtud de que en el presente caso no resulta un hecho controvertido el rol de guardia desempeñado de 5 x 2 de lunes a viernes y dos días de descanso estableciéndose sábados y domingos para ello. Con un horario de 7:00 a.m. a 3:00 p.m. Todo lo cual encuadra en los límites de la jornada DIURNA de trabajo prevista en el artículo 173 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores. Alcanzando precisar este Tribunal de los respectivos periodos laborados que se ilustran en el cuadro contentivo en el libelo; que se detalla de todo el periodo laborado cuatro jornadas NOCTURNAS laboradas, pudiendo verificarse de la semana que se detalla, su efectivo pago con los correspondientes recibos: semana 18-06-2012 al 24-06-2012 documental signada A-22 Folio 169 pieza 1º del expediente; semana 09-07-2012 al 15-07-2012 documental signada A-25 Folio 162 Pieza 1º del expediente; y semana 16-07-2012 al 22-07-2012 signada A-26 Folio 163 pieza 1º del expediente, por ende no existe diferencia a favor del actor por este concepto...

. (Sic)

Sobre el pago de bono por tiempo de viaje nocturno, tal como lo indica la recurrida, se precisa que no resultó un hecho discutido la jornada laboral, sin embargo de las probanzas aportadas por el actor debidamente valoradas, se denota que hubo oportunidades en que tal concepto fue generado y así se desprende de los recibos de pago que rielan en autos, evidenciándose que fueron calculados en base al treinta y ocho (38%) por ciento del salario básico correspondiente a cada jornada, y a manera de ejemplo, tenemos que en la semana del 18-06-2012 al 24-06-2012 (recibo A22-, folio 169 pieza 1° ), el actor devengaba un salario básico diario de Bs. 79,34 que divididos en una jornada de 8 horas, resulta el valor hora de Bs. 9,91, del cual al aplicarse el porcentaje para determinar el bono por tiempo de viaje nocturno (38%) se obtiene la cantidad de Bs. 3,76, tal como lo reflejan las probanzas (recibos), y en consecuencia, no resulta diferencia alguna a favor del demandante y, por ende improcedente la denuncia en cuestión, así se decide.

En ese mismo sentido, tenemos que para tal período el trabajador devengó un salario básico diario de Bs. 79,34 que sumado a las demás percepciones como: comida por extensión de jornada Bs. 7, tiempo de viaje Bs. 15,07, tiempo de viaje diurno exceso Bs. 17,55, bono por tiempo de viaje nocturno Bs. 3.76, totalizan un salario normal diario de Bs. 122, 72 que divididos entre las 8 horas de la jornada, arroja el valor hora de Bs. 15,34 del cual resulta al aplicarse el porcentaje para determinar el bono nocturno (38%) la cantidad de Bs. 5,82, sin embargo la demandada lo canceló a razón de Bs. 6,64, lo que en definitiva no arroja diferencias a favor del ex laborante, y en consecuencia se desestima el presente fundamento recursivo, así se declara.

Insurge también el actor, en cuanto a la no cancelación por concepto de comida por extensión de jornada, y sobre ello se pronunció la recurrida en los siguientes términos:

…Se declara Improcedente el concepto de diferencia de remuneración de 78 comidas por extensión de jornada, que reclama el actor por la cantidad de BsF.390,oo. En virtud de que en el presente caso no resulta un hecho controvertido el rol de guardia desempeñado de 5 x 2 de lunes a viernes y dos días de descanso estableciéndose sábados y domingos para ello. Con un horario de 7:00 a.m. a 3:00 p.m. Alcanzando precisar este Tribunal de los respectivos periodos laborados que se ilustran en el cuadro contentivo en el libelo; que se detalla de todo el periodo laborado los días comida extensión jornada, pudiendo verificarse de la semana que se detalla, su efectivo pago con todos los correspondientes recibos de pago incorporados por las respectivas representaciones judiciales de las partes: documentales incorporadas signada A-7, A-8, A-9, A-10, A-11, A-14, A-15, A-16, A-17, A-18, A-19, A-20, A-21, A-22, A-23, A-25, A-26, A-27, A-28, A-30, A-31, A-49, A-51, A-52, A-53 y A-54 Folios 144, 145, 146, 147, 148, 151, 152, 153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 162, 163, 164, 165, 167, 168, 186, 188, 189, 190 y 191 en su orden, de la pieza 1º del expediente; promovidas por la parte demandante; el pago realizado en la respectiva semana por comida extensión jornada. Y correspondió al accionante demostrar que había trabajado en días distintos a los reconocidos y pagados por la demandada, situación ésta que no se evidencia de las actas del expediente, de igual forma sucede con otros conceptos demandados. Aunado al hecho cierto de que fue acordado en la Cláusula Séptima del contrato suscrito entre las partes, la concesión del beneficio de Tarjeta Electrónica TEA para el demandante Todo lo cual demuestra que se realizó su debido pago, por ende, no existe diferencia a favor del actor por este concepto…

. (Sic).

En lo relacionado a tal concepto, tal como lo expresa la recurrida al no ser discutido la jornada laboral cumplida, se desprende de las probanzas de autos, específicamente los recibos de pagos, que en la oportunidad en que se generó tal concepto, la demandada los canceló conforme al régimen jurídico aplicable para la época, es decir la cantidad de Bs. 7, no existiendo así diferencia alguna que deba sufragarse a favor del actor, resultando improcedente su delación al particular, así se establece.

Denuncia igualmente el apelante la omisión del recargo correspondiente a las horas extras, que -en su criterio- no fueron autorizadas por la Inspectoría del Trabajo y, por ello solicita su cancelación con recargo del 100% y no de 66%, decidiendo al respecto el Tribunal de instancia lo siguiente:

…Se declara Improcedente el concepto de remuneración por recargo de horas extraordinarias no autorizadas, que reclama el actor por la cantidad de BsF.34.315,95. Al respecto es de considerar que la imposición de tal recargo, se encuentra previsto en el Artículo 182 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores no resultando el régimen que aplica el caso de autos. Y partiendo de la premisa que, toda norma de carácter sancionatorio, sea de fuente legal o convencional, debe entenderse en sentido estricto o bien interpretarse restrictivamente, en consecuencia de ello, tal penalidad resulta inaplicable al caso de autos. Por cuanto tal petitum no se corresponde en ninguna de las indemnizaciones contempladas en el Régimen Jurídico de la Convención Colectiva de la Industria Petrolera, aplicable al caso de autos, por lo que mal puede resultar procedente en derecho su petitum y condena…

.. (Sic).

De la transcripción anterior, se observa que tal concepto fue declarado improcedente, pero quien juzga no comparte del todo el criterio sostenido por la recurrida, puesto que si bien la norma sustantiva laboral no resulta idónea para el caso de autos en virtud de un régimen jurídico especial (convención colectiva), no menos cierto es que, el recargo peticionado es aplicable indistintamente del precepto legal que corresponda, por así establecerlo la normativa, pero con las variantes que ellos reflejan, no obstante lo anterior, el actor pretende tal diferencia en aplicación de la norma laboral ordinaria y la contratación colectiva, cuando de acuerdo al principio contenido en la Teoría del Conglobamento, ello no es ajustado a derecho, y más aún en base al 100% sin señalar sobre que base salarial, es decir normal o básico, pero adicional a ello, tal porcentaje supera el limite legal establecido en el instrumento colectivo, que tiene como tope el 66 % del salario básico y 96% del salario normal, y en el caso de auto de los recibos de pagos aportados al proceso, se evidencia que en las épocas que fueren laboradas horas extraordinarias, se cancelaron dentro de los porcentajes antes indicados, por consiguiente no hay diferencias a favor que cancelar, y se desestima el alegato recursivo, así se decide.

En relación al pago de diferencia por descansos trabajados y, descanso legal y contractual, los mismos no fueron condenados por la primera instancia en razón de:

…Se declara Improcedente el concepto de diferencia de remuneración de 124 días de descanso, que reclama el actor por la cantidad de BsF.33.883,49. En virtud de que en el presente caso no resulta un hecho controvertido el rol de guardia desempeñado de 5 x 2 de lunes a viernes y dos días de descanso estableciéndose sábados y domingos para ello. Con un horario de 7:00 a.m. a 3:00 p.m. Alcanzando precisar este Tribunal de los respectivos periodos laborados que se ilustran en el cuadro contentivo en el libelo; que se detalla de todo el periodo laborado los días de descanso pudiendo verificarse de la semana que se detalla, su efectivo pago con todos los correspondientes recibos de pago incorporados por las respectivas representaciones judiciales de las partes: documentales incorporadas signada A-01 al A-58 FOLIOS 138 al 195 pieza 1º del expediente, promovidas por la parte demandante; y documentales promovidas por la parte demandada Folio 27 al 33; 36 al 90 de la pieza 2º del expediente, el pago realizado en la respectiva semana por Descanso Legal; Descanso Contractual; Descanso Contractual Trabajado; Descanso Compensatorio; Descanso Legal Sábado; y Descanso Legal Domingo. Todo lo cual demuestra que se realizó su debido pago, por ende, no existe diferencia a favor del actor por este concepto. Y así se deja establecido.

.- Se declara Improcedente el concepto de diferencia de remuneración de 43 días de descansos trabajados, que reclama el actor por la cantidad de BsF.16.492,56. En virtud de que en el presente caso no resulta un hecho controvertido el rol de guardia desempeñado de 5 x 2 de lunes a viernes y dos días de descanso estableciéndose sábados y domingos para ello. Con un horario de 7:00 a.m. a 3:00 p.m. Alcanzando precisar este Tribunal de los respectivos periodos laborados que se ilustran en el cuadro contentivo en el libelo; que se detalla de todo el periodo laborado los días de descanso pudiendo verificarse de la semana que se detalla, su efectivo pago con todos los correspondientes recibos de pago incorporados por las respectivas representaciones judiciales de las partes: documentales incorporadas signada A-01 al A-58 FOLIOS 138 al 195 pieza 1º del expediente, promovidas por la parte demandante; y documentales promovidas por la parte demandada Folio 27 al 33; 36 al 90 de la pieza 2º del expediente, el pago realizado en la respectiva semana por Descanso Legal; Descanso Contractual; Descanso Contractual Trabajado; Descanso Compensatorio; Descanso Legal Sábado; y Descanso Legal Domingo. Todo lo cual demuestra que se realizó su debido pago, por ende, no existe diferencia a favor del actor por este concepto. Y así se deja establecido.

.- Se declara Improcedente el concepto de diferencia de remuneración de 43 días de descansos compensatorios no disfrutados, que reclama el actor por la cantidad de BsF.24.878,92. En virtud de que en el presente caso no resulta un hecho controvertido el rol de guardia desempeñado de 5 x 2 de lunes a viernes y dos días de descanso estableciéndose sábados y domingos para ello. Con un horario de 7:00 a.m. a 3:00 p.m. Alcanzando precisar este Tribunal de los respectivos periodos laborados que se ilustran en el cuadro contentivo en el libelo; que se detalla de todo el periodo laborado los días de descanso pudiendo verificarse de la semana que se detalla, su efectivo pago con todos los correspondientes recibos de pago incorporados por las respectivas representaciones judiciales de las partes: documentales incorporadas signada A-01 al A-58 FOLIOS 138 al 195 pieza 1º del expediente, promovidas por la parte demandante; y documentales promovidas por la parte demandada Folio 27 al 33; 36 al 90 de la pieza 2º del expediente, el pago realizado en la respectiva semana por Descanso Legal; Descanso Contractual; Descanso Contractual Trabajado; Descanso Compensatorio; Descanso Legal Sábado; y Descanso Legal Domingo. Todo lo cual demuestra que se realizó su debido pago, por ende, no existe diferencia a favor del actor por este concepto. Y así se deja establecido…

.

Del fundamento de la recurrida se observa que, al no resultar discutida la jornada de trabajo, en base a los recibos de pago que fueren aportados a la causa, tal pretensión del actor fue satisfecha en su oportunidad, y los montos señalados en ellos se corresponden con los que realmente se debían pagar para la época, de los cuales no se infiere que fuere errado su pago o que exista diferencia alguna, y por ello se desecha tal alegato de apelación, así se establece.

Adicionalmente, el apelante impugna la recurrida por no haber ordenado el pago del preaviso y la desaplicación de “la cláusula 25 convención colectiva”, pedimento que la recurrida desestimó, declarando:

…PREAVISO. Se declara Improcedente el pretendido concepto, por cuanto la institución del preaviso conforme a las previsiones del Artículo 81 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadora y Los Trabajadores a que hace remisión la cláusula Nº 25 de la Convención Colectiva Petrolera 2011-2013; se encuentra excluida para el patrono, pudiendo incluso en esta Ley despedir sin justa causa a un trabajador de dirección sin tener que preavisarlo; y para el trabajador es de su exclusiva voluntad darlo o no, sin que la omisión perjudique a éste desde el punto de vista patrimonial. Y así se deja establecido…

.

Del texto de la recurrida, no se observa que fuere desaplicado normativa alguna, como lo señala el actor recurrente, si no que indica la no aplicación al caso particular, por lo que esta sentenciadora comparte plenamente el criterio del Tribunal de instancia, al ser tal institución de carácter facultativo y nunca impositivo, por lo que mal puede ordenarse tal cancelación, desestimándose en consecuencia tal denuncia, así se declara.

Manifiesta igualmente el actor recurrente, que no fue incluido en el cálculo del salario normal, todos los conceptos recibidos de manera regular y permanente al termino de la relación laboral y, la posterior cancelación del beneficio de antigüedad legal, contractual y adicional, así como las diferencias por utilidades que conforme a la convención colectiva deben calcularse a razón de ciento veinte días que, es igual al treinta y tres punto treinta y tres por ciento (33,33%) de lo percibido y el bono de producción que fuere demostrado con documentos en autos; punto éste sobre el cual insurge igualmente la parte demandada, por lo que éste Tribunal resolverá de manera conjunta la presente denuncia, siendo el pronunciamiento del Tribunal a quo:

…De los recibos de pago incorporado por ambas representaciones judiciales de autos, puede constatar el Tribunal que durante la vigencia de la relación jurídico laboral que vinculó a las partes, las variables bases salariales devengadas. Y en particular de los últimos cuatro recibos de pago que le anteceden a la extinción del vinculo laboral, incorporados por la parte demandante a los folios 192 a 195 de la 1º Pieza del expediente, y de idéntico tenor, tres de ellos, incorporados por la parte demandada inserto a los folios 29, 30 y 31 de la pieza 2º del expediente.

De cuyos Recibos de pago revisados y valorados por esta instancia, se deduce que el actor devengó un salario variable durante las últimas cuatro semanas laboradas, que conforme a la Cláusula 4 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera, conforman el salario normal devengado, al resultar conceptos percibidos en el presente caso, de carácter regular y permanente como contraprestación al servicio que prestó a la empresa generados en el periodo inmediatamente anterior a la fecha de su determinación, como resultaron horas ordinarias trabajadas, tiempo de viaje diurno, tiempo de viaje diurno exceso, descanso legal sábado, descanso legal domingo y horas extras; y los mencionados conceptos conformaron el salario normal que devengara el prenombrado extrabajador, con vista de ello y de conformidad a lo previsto en el Artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se determina que el monto mensual promedio devengado que se refleja en los referidos recibos de pago. Cuyos montos adminiculados a las resultas de la prueba de informes incorporada al folio 147 pieza 2º del expediente guardan identidad de sus montos con los expedidos recibos. Quedando excluidos el resto de los conceptos que se contienen en los mencionados cuatro (4) recibos, como resulta DIA DE DUELO y DIA DE PARO A SALARIO NORMAL, por no encontrarse incluidos en los conceptos que señala la Cláusula 4 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera. De igual manera no se incluye el monto de BsF.150,oo diario de sobresueldo que refiere el actor en su libelo fue acordado, dado que tal concepto excepcional no resultó demostrado con ninguna prueba del proceso. Todos los conceptos considerados y detallados, para la determinación del salario normal alcanza la suma de BsF.6.909,84 lo que equivale a un salario normal promedio diario de BsF.246,78. Y así se deja establecido.

Establecida la procedencia para la determinación del salario normal devengado, corresponde a este Tribunal revisar la legalidad de la estimación del salario integral. Y en el entendido de que el salario integral se conforma con el salario normal diario devengado de BsF. 246,78 con la alícuota diaria de utilidades (BsF.82,26) y la alícuota del Bono Vacacional diaria de (BsF.37,67) todo lo cual permite concluir, y dejar por establecido que el último salario integral diario devengado, fué la suma de BsF.366,71…

. (Sic).

De la transcripción que antecede, se observa que fue tomado para el cálculo del salario normal todos los conceptos reflejados en los cuatro (4) últimos recibos de pago a la finalización de la relación de trabajo, con la exclusión de lo devengado por día de duelo y día de paro a salario normal, por no estar incluidos en el salario conforme a lo establecido en la cláusula 4 de la referida convención, criterio que comparte ésta Alzada, sin embargo de tales recibos de pago se evidencia que también fue cancelado el concepto de indemnización sustitutiva de alojamiento de vivienda, el cual tampoco forma parte del salario, y ante ello necesario es, calcular nuevamente el monto del salario normal, de la siguiente manera :

CONCEPTOS PERIODO

18-02-13 al 24-02-13 25-02-13 al 03-03-13 04-03-13 al 10-03-13 11-03-13 al 17-03-13

Días Trabajados Bs. 596.70 Bs. 238.68 Bs. 119.34 Bs. 358.02

Tiempo de Viaje Diurno Bs. 170.06 Bs. 136.05 Bs. 34.01 Bs. 170.06

Tiempo de Viaje Diurno Exceso Bs. 264.04 Bs. 211.23 Bs. 52.81 Bs. 264.04

Horas de Reposo y Comida Bs. 14.92

Bono Tiempo de Viaje Nocturno Bs. 21.26 Bs. 17.01 Bs. 4.25 Bs. 21.26

Día D.T.B.. 210.41 Bs. 210.41

Prima por Trabajo en Día D.B.. 105.21 Bs. 105.21

Descanso Legal Sábado Bs. 210.41 Bs. 210.41 Bs. 210.41 Bs. 210.41

Descanso Legal D.B.. 210.41 Bs. 210.41 Bs. 210.41 Bs. 210.41

Descanso Legal Trabajado Bs. 119.34 Bs. 119.34

Descanso Compensatorio Bs. 420.82

Horas Extras Bs. 349.28 Bs. 130.98 Bs. 87.32 Bs. 174.64

DEVENGADO POR SEMANA Bs. 1,822.16 Bs. 1,604.65 Bs. 718.55 Bs. 2,264.62

TOTAL DEVENGADO POR LAS UTLIMAS CUATRO SEMANAS LABORADAS Bs. 6,409.98

SALARIO NORMAL DIARIO = ( Total últimas 4 semanas ÷ 28 DIAS ) Bs. 228.93

Con respecto a la alícuota de utilidades, para el presente caso, resulta necesario establecer que debe tomarse como base, el 33% por ciento de lo devengado durante el nuevo año en el cual se liquidaría, el referido concepto es decir, durante los dos (2) meses y diez (10) días del año 2013, los cuales se reflejan en los recibos de pagos, cursante a los folios por lo que se procede a su cálculo:

ENERO 2013 DEVENGADO FEBRERO 2013 DEVENGADO MARZO 2013 DEVENGADO

31-12-12 al 06-01-13 Bs. 2,533.91 28-01-13 al 03-02-13 Bs. 3,387.68 25-03-13 al 03-03-13 Bs. 1,653.65

07-01-13 al 13-01-13 Bs. 3,390.78 04-02-13 al 10-02-13 Bs. 2,073.80 04-03-13 al 10-03-13 Bs. 1,398.78

14-01-13 al 20-01-13 Bs. 1,624.11 11-02-13 al 17-02-13 Bs. 1,797.83 11-03-2013 al 17-03-2013 Bs. 2,524.03

21-01-13 al 27-01-13 Bs. 1,888.41 18-02-13 al 24-02-13 Bs. 1,871.16

TOTAL Bs. 9,437.21 TOTAL Bs. 9,130.47 TOTAL Bs. 5,576.46

TOTAL DEVENGADO EN EL AÑO 2013 Bs. 24,144.14

33 % DE LO DEVENGADO Bs. 8,047.24 ALICUOTA DIARIA UTILIDADES Bs. 67.06

En relación a la alícuota del bono vacacional, si bien no fue impugnado, y dado que ambas partes insurgieron contra la decisión de primera instancia, esta Superioridad en su condición de instancia revisora, procede a su cálculo a los fines de determinar el salario integral, de la siguiente manera:

62 días de Bono Vacacional Anual ÷ 360 días = 0.172 x Bs. 119,34 (Salario Básico) = Bs. 20, 55

De las operaciones realizadas tenemos que el salario integral, aplicable al presente asunto resulta ser la cantidad de: Bs. 228, 93 (salario normal) + Bs. 67,06 (alícuota utilidades) + Bs. 20, 55 (alícuota bono vacacional) = Bs. 316, 54

En virtud de los cálculos anteriores, se infiere que yerra el Tribunal de la recurrida al momento de cuantificar el salario normal e integral, al no excluir del primero algunos conceptos, que dado su resultado conllevan al error de la determinación del segundo, por lo que no le asiste la razón al actor recurrente, puesto que a su favor estaba incluido un concepto que no correspondía (indemnización sustitutiva de alojamiento de vivienda), y mucho menos podía ser incluido el bono de productividad que no alcanzó a demostrar, denotándose igualmente que no fue correcta la cuantificación de la alícuota de utilidades, pues debía aplicarse lo devengado en el periodo señalado en la operación aritmética indicada ut Sutra, tal como lo manifestó la demandada recurrente y, no como aduce el accionante, e igual error se produjo en el cálculo de la alícuota de bono vacacional, como se observa de la operación matemática que antecede, asistiéndole la razón en tales particulares a la empresa accionada, así se decide.

En virtud de lo anterior, procede esta instancia a calcular nuevamente los conceptos declarados procedentes por la recurrida y, que en fundamento de lo decidido por ella, esta Superioridad los ratifica, salvo el número de días correspondientes para cada uno de ellos:

CONCEPTO DÍAS SALARIO SUB-TOTAL

Antigüedad Legal 30 Bs. 316.54 Bs. 9,496.20

Antigüedad Adicional 15 Bs. 316.54 Bs. 4,748.10

Antigüedad Contractual 15 Bs. 316.54 Bs. 4,748.10

Vacaciones 34 Bs. 228.93 Bs. 7,783.55

Vacaciones 2013 Fraccionadas 6.32 Bs. 228.93 Bs. 1,446.82

Ayuda Vacacional 2012-2013 62 Bs. 119.34 Bs. 7,399.08

Ayuda Vacacional 2013 Fraccionada 11.53 Bs. 119.34 Bs. 1,375.99

Utilidades 2012-2013 120 Bs. 228.93 Bs. 27,471.36

Utilidades 2013 Fraccionadas 25.66 Bs. 228.93 Bs. 5,874.29

TOTAL PRESTACIONES SOCIALES Y DEMAS CONCEPTOS Bs. 70,343.49

Del monto total determinado SETENTA MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES CON CUARENTA Y NUEVE (Bs. 70.343, 49) debe descontarse la cantidad recibida por el demandante en su oportunidad, SESENTA MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO CON SESENTA Y CINCO (Bs. 60.385, 65), según comprobante de prestaciones sociales (folio 34, 2° pieza), lo que arroja una diferencia por la cantidad de BOLIVARES NUEVE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE CON OCHENTA Y CUATRO (Bs. 9.957,84), que debe pagar la empresa demandada al accionante de autos, así se establece.

Finalmente, dictamina éste Tribunal que el instrumento Colectivo aplicable al caso sub iudice, resulta ser la Convención COLECTIVA DE TRABAJO DE LA INDUSTRIA PETROLETRA 2007-2009, y no el utilizado por la recurrida, toda vez que por notoriedad judicial es del conocimiento de éste órgano jurisdiccional que la norma aplicada no cumplía con los requisitos de ley, resaltando esta Superioridad que los cálculos y montos determinados por el Tribunal de Instancia encuadran en la disposiciones contenidas en contrato colectivo 2007-2009, de la Industria Petrolera y, por tal motivo se ratifican los conceptos condenados con las variantes en sus montos, anteriormente calculados.

De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por la Sala de Casación Social del Alto Tribunal en sentencia Nº 1841, de fecha 11 de Noviembre de 2008 (caso: J.S., contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena:

  1. El pago de los intereses sobre la Prestación de Antigüedad, desde la fecha en que se generan hasta la fecha de finalización de la relación de trabajo, conforme a lo establecido en el Artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores.

  2. Los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el literal f) Artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta la fecha que la sentencia quede definitivamente firme.

  3. La indexación causada por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el literal f) Artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta la fecha que la sentencia quede definitivamente firme.

  4. La indexación de los otros conceptos derivados de la relación laboral, deberán calcularse desde la fecha de notificación de la demandada, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales.

  5. Por último, si la demandada no cumpliere voluntariamente la sentencia, se ordena la corrección monetaria de las cantidades que arroje la experticia complementaria del fallo, para lo cual el Juez de ejecución deberá solicitar al Banco Central de Venezuela el índice inflacionario acaecido en la ciudad de Caracas, desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el Artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, casos fortuito o fuerza mayor.

En razón de los términos en que fue resuelto el presente recurso, no habiendo prosperado ninguna de las denuncias de la parte actora recurrente debe declararse sin lugar el recurso por él intentado, y estimándose el fundamento de la accionada, se declara con lugar la apelación propuesta, modificándose la sentencia recurrida y parcialmente con lugar la demanda, así se resuelve.

V

DISPOSITIVO

En mérito de las consideraciones de las anteriores consideraciones este Tribunal Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por la parte actora; 2) CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada; 3) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda propuesta por L.A.B.B. contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA HERMANOS FURLANETTO C.A.; 4) Se MODIFICA la sentencia recurrida en los términos antes esgrimidos.

Publíquese y regístrese la presente decisión. Agréguese a los autos. Déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los veintitrés (23) días del mes de septiembre de dos mil quince (2015).

La Juez,

Abg. C.C.F.H..

La Secretaria,

Abg. L.R.

En la misma fecha de hoy, se registró en el sistema juris 2000 y se cumplió con lo ordenado. Conste.-

La Secretaria,

Abg. L.R.