Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescente de Barinas, de 1 de Octubre de 2010

Se declara EXTINGUIDO EL PROCESO como consecuencia de la declaratoria con lugar de la cuestión previa del ordinal N° 10 del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la caducidad de la acción opuesta por el ciudadano P.E.U.G., demandado de autos, en el juicio que por Cobro de Bolívares, intentara en su contra el ciudadano L.A.C.P., asistido por el abogado en ejercicio N.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 69.774, de conformidad con lo establecido en el artículo 356 del Código de Procedimiento Civil….”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Planteada la presente causa, cuyo reexamen ha sido sometido por vía de apelación al conocimiento de esta Superioridad en los términos establecidos en el recurso interpuesto, la cuestión a dilucidar por esta Alzada consiste en determinar si la decisión de la Jueza “A Quo” de fecha 04 de agosto de 2009, según la cual declaró con lugar la cuestión previa de caducidad de la acción y extinguido el proceso, se encuentra o no ajustada a derecho, y en consecuencia si resulta procedente confirmar, modificar o revocar dicho fallo, a cuyo efecto este Tribunal observa:

En relación a la cuestión previa prevista en el ordinal 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto; debe resaltarse que el presente juicio corresponde a una acción de cobro de bolívares sustanciado por el procedimiento de intimación previsto en el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, fundamentado en un (1) cheque expedido en fecha 10 de febrero de 2008, a favor del ciudadano: L.C., por la cantidad de: treinta mil bolívares (Bs. 30.000,oo), signado con el N° 43282471.

La cuestión previa de prejudicialidad, fue opuesta alegando que el actor ha tenido una actitud desviada, que eso viene ocurriendo desde hace bastante tiempo, que el titulo valor ya ha sido cancelado mediante depósitos bancarios N°. 323777210, por un monto de Bs. 20.000, oo y N° 322424986, ambos depositados en la cuenta corriente N° 0134-0057-1105-7100-7142, perteneciente al ciudadano: L.C.P., titular de la cédula de identidad N° 11.613.363, que desde hace tiempo ha tenido la intención de cobrar dos veces el mismo título, por lo cual desde el mes de febrero de ese año, fue interpuesta ante la Fiscalía del Ministerio Público, denuncia por extorsión, narrándose en esa oportunidad los hechos en que el ciudadano: L.C.P. ha incurrido en chantajes, amenazas e incluso proposiciones alejadas de lo legal, que todo ello se presentó en defensa de sus derechos e intereses, en virtud de haber cancelado la obligación.

Que el señalado ciudadano, ha pretendido cobrar dos veces la misma obligación valiéndose de artimañas y facilismos aparentemente jurídicos, que la señalada Fiscalía distribuyó la denuncia, quedando para su conocimiento y averiguación en la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, la cual se encuentra identificada con el N° 06-F4-400256-09, quien abrió las investigaciones, y en la actualidad se encuentra remitida al Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas para la respectiva investigación de los hechos, y el oficio de revisión se encuentra identificado con el N° 01838 de fecha 04 de mayo de 2009, que una vez culminada la averiguación sumaria se determinará ante esa instancia penal, si existe delito de extorsión por pretender cobrar dos veces el referido cheque habiendo sido cancelada la obligación.

Dicho lo anterior, debemos trasladar al cuerpo del presente fallo algunos artículos del Código de Procedimiento Civil, relacionados con el caso aquí planteado:

Art. 346.- Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes gestiones previas:

…omissis…

8º La existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto.”

Art. 351.- Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 7°, 8°, 9° 10° y 11° del artículo 346, la parte demandante manifestará dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento, si conviene en ellas o si las contradice. El silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones no contradichas expresamente.

En relación a la existencia de la cuestión prejudicial pendiente contenida en el ordinal 8° del artículo 346, la jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal ha señalado en múltiples oportunidades que deben concurrir necesariamente varios elementos; criterio sostenido en la sentencia que se transcribe parcialmente a continuación:

Ahora bien, la pretendida prueba de prejudicialidad que se alega en un proceso puede evidenciarse en decisión de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia (Sentencia N° 456, caso Citicorp Magistrado Ponente HADEL MOSTAFÁ PAOLINI.

Internacional Trade Indemnity y otra del 13 de mayo de 1999, cuyo texto es el siguiente:

La existencia de una cuestión prejudicial pendiente, contenida en el ordinal 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, exige lo siguiente:

a.-La existencia efectiva de una cuestión vinculada con la materia de la pretensión a ser debatida ante la jurisdicción civil.

b.-Que esa cuestión curse en un procedimiento distinto de aquel cual se ventilará dicha pretensión.

c.-Que la vinculación entre la cuestión planteada en el otro proceso y la pretensión reclamada en el presente proceso, influye de tal modo en la decisión de ésta, que sea necesaria resolverla con carácter previo, a la sentencia del juez civil, sin posibilidad de desprenderse de aquella…

(Sentencia de la Sala Política Administrativa, de fecha 20 de junio de 2002. Magistrado Ponente: Hadel Mostafá Paolini. Caso: E.J.V.Q..)

De lo anteriormente trascrito se colige, que inexorablemente los elementos antes señalados deben darse en forma concurrente para que pueda afirmarse que existe prejudicialidad en un juicio con respecto a otro que exista en el mismo órgano jurisdiccional o en otro distinto.

Aunado a lo anterior, quien aquí juzga considera que en el caso en que se invoque una cuestión prejudicial pendiente, debe existir efectivamente un proceso judicial, y que este sea indisolublemente determinante en el proceso judicial en el cual se alega prejudicialidad.

Ahora bien, revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente se observa que la parte demandada alega que existe denuncia ante la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, identificada con el N° 06-F4-400245-09 y remitida al Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas, signada en ese organismo con el N° 01838, dicha denuncia cursa en los autos del folio 75 al folio 81, en la que se observa (folio 75) sello húmedo del Ministerio Público; no obstante, no se evidencia de las actas procesales que conforman el presente expediente, elementos suficientes que permitan llevar al convencimiento de quien aquí juzga, que existe un proceso judicial instaurado ante la jurisdicción penal que permita declarar la existencia de una cuestión prejudicial que se esté tramitando ante esa jurisdicción, lo que realmente se deduce es que se dio inicio a una averiguación que sigue su curso legal como consecuencia de la denuncia formulada por la parte demandada ciudadano: P.E.U.G., y esto de manera alguna constituye una cuestión prejudicial que deba suspender la sentencia que ha de dictarse en la presente causa. Y ASI SE DECIDE.

En el caso bajo examen, se evidencia que la parte demandada interpuso denuncia penal, y que la misma cursa ante la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público del estado Barinas, signada con el Nº 06-F4-400245-09, sin embargo, tal averiguación no constituye un proceso judicial en el cual haya de recaer alguna sentencia que constituya pronunciamiento previo y necesario a la decisión que habrá de dictarse en la presente causa. En consecuencia al no existir en autos prueba alguna que demuestre la existencia de otro proceso judicial que posea influencia o incida en el presente juicio, es forzoso concluir que debe declararse sin lugar la defensa opuesta de prejudicialidad penal esgrimida por la parte demandada. Y ASI SE DECIDE.

Cuestión previa de la Caducidad de la acción.

La parte demandada también opuso la cuestión previa contenida en el ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, afirmando que era menester determinar si la presentación al cobro y el levantamiento del protesto por falta de pago, se hicieron dentro de los seis (6) meses siguientes a la presentación al cobro del cheque.

Invocó a tales efectos sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 30 de septiembre de 2003, en el que la Sala cambió de criterio acerca del lapso para determinar la caducidad de las acciones contra el librador y el levantamiento oportuno del protesto.

Sostuvo que es evidente la caducidad de la acción propuesta emanada del cheque cuyo pago se pretende, por haber sido sacado el protesto fuera del lapso legal establecido.

Seguidamente esta Alzada pasa a analizar y valorar los medios probatorios que constan en autos:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Dentro de la oportunidad legal la parte actora presentó escrito de pruebas, el cual es del tenor siguiente:

 Reprodujo el mérito favorable de los autos y muy especialmente el libelo de la demanda y sus anexos los cuales corren insertos a los folios 1 al 8 del presente expediente.

Esta alzada en múltiples oportunidades se ha pronunciado acerca de la promoción del mérito favorable de los autos, señalando que tal promoción realizada en forma general sin indicar a que actas se refiere el promovente, no puede ser analizada en forma legal por el Tribunal. Por otro lado, en relación a la promoción del libelo de la demanda, también ha sido criterio sostenido tanto por el Tribunal Supremo de Justicia como por este Tribunal, que el libelo de la demanda no constituye por si mismo un medio probatorio en virtud de que el mismo contiene los hechos y las afirmaciones efectuadas por la parte accionante que deben en todo caso ser demostradas dentro del proceso, por lo que esta promoción también debe ser desechada. Y así se declara.

 Promovió y opuso al protesto del cheque, levantado por la Notaría Pública Primera del Estado Barinas, en fecha 06 de Febrero de 2009, el cual corre inserto a los folios 3 al 8 del presente expediente.

En relación a esta documental este Tribunal se pronunciará más adelante en el cuerpo del presente fallo.

MEDIOS PROBATORIOS DE LA PARTE DEMANDADA:

 Promovió el mérito favorable de los autos y ratificó todas y cada una de las actuaciones realizadas, muy especialmente los dichos contenidos en el escrito de libelo de demanda, por cuanto los mismos están basados en hechos y documentos que reposan en entes e instituciones públicas señaladas oportunamente, otorgados con las formalidades respectivas a cada una de ellas, a los que la representación de la parte demandada solo se limito a impugnarlos, incluso impugna el documento fundamental en que basa su demanda, ya que el cheque forma parte de los instrumentos que impugno.

Este Tribunal en múltiples oportunidades se ha pronunciado acerca de la promoción del mérito favorable de los autos, señalando que tal promoción realizada en forma general sin indicar a que actas se refiere el promovente, no puede ser analizada en forma legal por el Tribunal. Por otro lado, en relación a la promoción del libelo de la demanda, también ha sido criterio sostenido tanto por el Tribunal Supremo de Justicia como por este Tribunal, que el libelo de la demanda no constituye por si mismo un medio probatorio en virtud de que el mismo contiene los hechos y las afirmaciones efectuadas por la parte accionante que deben en todo caso ser demostradas dentro del proceso, por lo que esta promoción también debe ser desechada. Y así se declara.

 Promovió copia del Decreto con Rango y fuerza de Ley sobre mensajes de datos y firmas electrónicas, según Gaceta Oficial N° 37.148 de fecha 28 de Febrero de 2001, Decreto N° 1.024. (Marcado “A”, folios 60 al 74).

En cuanto a este documento, debe señalar esta Alzada que el derecho interno no es objeto de prueba. Y así se declara.

 Ratificó los documentos aportados muy especialmente el escrito presentado ante la Fiscalía del Ministerio Publico, de conformidad con lo establecido en los artículo 1.358 y 1.360 del Código Civil, y consignó original del escrito de denuncia interpuesta por el ciudadano P.E.U.G. contra el ciudadano L.A.C.P., ante el Fiscal del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en base a lo establecido en los artículos 283, 285 y 286 del Código Orgánico Procesal Penal, por el delito de extorsión previsto y sancionado en el artículo 459 del código, y en el cual se evidencia sello húmedo de recibido por el Ministerio Publico en fecha 26-02-09. (Folios 75 al 81).

Se le otorga valor probatorio, para dar por demostrado que la parte actora presentó una denuncia ante el Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial. Y así se declara.

 Copia simple de depósito bancario N° 323777210, por la cantidad de veinte mil bolívares fuertes (Bs f. 20.000,00), a la cuenta corriente N° 01340057110571007142, del Banco Banesco, del ciudadano L.A.C.P., en fecha 21 de febrero de 2009, mediante cheque N° 36403053. (Marcado “A”).

 Copia simple de depósito bancario N° 322424986, por la cantidad de diez mil bolívares fuertes (Bs f. 10.000,00), a la cuenta corriente N° 01340057110571007142, del Banco Banesco, del ciudadano L.A.C.P., en fecha 21 de febrero de 2009, mediante efectivo. (Marcado “B”).

 Copia simple de cheque N° 43282471, del Banco Banesco, Banco Universal, de la cuenta N° 0134-0219-11-2193034694, del cliente P.E.U.G., pagadero al ciudadano L.C., de fecha 10 de febrero de 2008, por la cantidad de treinta mil bolívares fuertes (Bs. 30.000,00). Así como recibo de devolución, N° 11530328, del Banco Banesco, por concepto de G.S.F. NO DISPONIBLE, de fecha 15/02/2008 y recibo de devolución N° 11549111, del mismo banco, por concepto de G.S.F NO DISPONIBLE, de fecha 22/02/2008. (Folio 39).

En cuanto a estas documentales, se observa que se tratan de copias simples y en virtud de ello este Tribunal señala que de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, no se tratan de documentos públicos que puedan ser promovidos en copia, es por lo que los mismos se desechan. Y así se declara.

 Promovió prueba de informes, de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, solicitó se requiera a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Publico del Estado Barinas, de la existencia en sus archivos o cualquier medio de almacenamiento de información, control de denuncias en contra del ciudadano L.C.P., realizada por el ciudadano P.E.U.G., por el delito de extorsión. El Tribunal A Quo no libró el correspondiente oficio, por lo que no existen elementos probatorios que valorar al respecto. Y así se declara.

 Promovió las testimoniales:

N.A.R.P.: PRIMERA: Diga la testigo si conoce al ciudadano L.C.P.. RESPUESTA: no, no lo conozco. SEGUNDA: Diga la testigo si reconoce los documentos insertos en el expediente que se le presentan en esta acto como medio de prueba fundamental. Seguidamente el abogado en ejercicio N.R.M.H. pide el derecho de palabra y concedidole como le fue expone: pido al Tribunal tenga la pregunta como no hecha o no sea tomada en consideración ya que la testigo es un tercero distinto a los demandados en autos y no se le puede traer a reconocer un documento consignado en el expediente de esta manera ya que la prueba que debió solicitar la parte actora fue de reconocimiento de contenido y firma a parte y no como una prueba de testigo. Seguidamente el abogado en ejercicio P.E.U.G., pide el derecho de palabra y concedidole como le fue pasa a reformar la pregunta. SEGUNDA: Diga la testigo si recuerda haber realizado en el mes de febrero del año 2008 algunos depósitos bancarios en el Banco Banesco y de ser cierto a favor de quien los realizo y en nombre de quien los realizo. RESPUESTA: si recuerdo haber realizado depósitos en Banesco en el mes de febrero, los realice a nombre del señor L.C., estos depósitos fueron autorizados por su esposa G.O., por un monto de 30.000 bolívares actuales, el objeto de este deposito fue con la finalidad de cancelarle 20.000 mil bolívares fuertes de un préstamo, mas 10.000 Bs. de intereses. TERCERA: Diga la testigo en nombre de quien realizo esos depósitos y cual fue la razón de haber hecho los dos depósitos bancarios y no haberlo hecho en efectivo. RESPUESTA: por que los depósitos se hicieron en cheque, ya que la plata había estaba en la cuenta del doctor P.U. y a ella le había salido devuelto un cheque emitido con anterioridad y ella me lo notifico a mi vía telefónica, yo puse al tanto al doctor Paulo de tal eventualidad y el fue a Banesco donde yo me encontraba y me llevo una parte del dinero en efectivo y otra parte en un cheque del mismo Banesco para que se depositara como ello lo había autorizado, como el deposito se hizo de esta manera a la 1:30 p.m. la señora Gabriela me dijo que posteriormente me devolvía el cheque devuelto por girar sobre fondos no disponibles, cheque que hasta la fecha no ha devuelto. CUARTA: Diga la testigo quien fue la persona que realizo los 2 depósitos bancarios en la cuenta del señor Coronado en el mes de febrero de 2008, por 20.000 y 10.000 Bolívares Fuertes. RESPUESTA: mi persona. Seguidamente el abogado en ejercicio N.R.M.H. apoderado judicial de la parte demandante toma el derecho de palabra para repreguntar y concedidole como le fue pasa ha repreguntar de la forma siguiente: PRIMERA REPREGUNTA: Diga la testigo si posee o tiene alguna relación comercial con el señor L.C.. RESPUESTA: no. SEGUNDA: Diga la testigo si no tiene ninguna relación, por que le deposito a su cuenta 0134005711057100-7142 de L.C. en el Banco Banesco la cantidad de 20.000 y 10.000 Bolívares Fuertes. RESPUESTA: por que con quien si mantengo relaciones comerciales o de negocio es con su esposa G.O. quien fue la que autorizo que se le hiciera el depósito a la cuenta de su esposo el señor L.C. y ese dinero fue depositado para cancelarle un dinero prestado a la señora Gabriela. Cesaron. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman.

En cuanto a esta testimonial, debe señalarse que de tal declaración en modo alguno emanan elementos probatorios tendentes a demostrar la cuestión previa de caducidad de la acción opuesta por la parte demandada, en atención a ello la misma se desecha. Y así se declara.

Para decidir este Tribunal observa:

El presente juicio corresponde a una acción de cobro de bolívares sustanciado por el procedimiento de intimación previsto en el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil.

El instrumento en que se funda dicha acción está representado por un (1) cheque, que se encuentra inserto en el folio 6 del presente expediente, librado el 10 de febrero del año 2.008, a la orden de L.C., por la cantidad de: treinta mil bolívares (Bs. 30.000,oo), signado con el N° 43282471, librado contra la cuenta corriente del Banco Banesco N° 01340219112193034694, cuyo titular es el ciudadano: P.E.U.G..

Esta Alzada, debe determinar si efectivamente el cheque fue presentado al cobro en el lapso previsto por el legislador, y si el levantamiento del protesto fue oportuno.

En materia de cheque, el artículo 493 del Código de Comercio establece dos supuestos de pérdida de las acciones cambiarias a saber:

1. - Se pierden las acciones sólo contra los endosantes, si el poseedor del cheque no lo presenta al cobro en los términos establecidos en el artículo 492. En otras palabras, la no presentación del cheque al cobro en los términos establecidos – esto es, ocho (08) días si es pagadero en el mismo lugar en que fuera girado y quince (15) días si es pagadero en lugar distinto- trae como consecuencia la pérdida de la acción de regreso contra los endosantes, más no la acción contra el librador.

2. - Se pierden además las acciones contra el librador, si después de transcurridos los referidos términos, la cantidad por la que se libró el cheque dejó de estar disponible por un hecho del librado (ejemplo: la quiebra del banco).

De los antes expuesto, debemos concluir, que esa falta de presentación, trae aparejada la pérdida de la acción contra el librador, pero únicamente si después de transcurridos los términos antes señalados, la cantidad del cheque ha dejado de estar disponible por hecho del librado, es decir, el banco.

El portador frente al librador, sólo pierde su derecho de presentación al cobro, si no lo presenta en el plazo previsto, el cual es de seis (6) meses desde su fecha de emisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 442 y 431 del Código de Comercio.

En conclusión, el plazo de seis (6) meses, establecido en el artículo 431 del señalado cuerpo normativo, es el lapso dentro del cual el portador del cheque debe ejercer su derecho de presentación al cobro frente al librador del título, y en consecuencia de transcurrir dicho lapso sin que lo haya realizado, quedará desposeído de sus derechos.

En relación a la cuestión previa de caducidad de la acción, el autor R.H.L.R., en su obra: Código de Procedimiento Civil, Tomo III, Caracas 1996 en la página 67 señala:

“La cuestión previa de caducidad de la “acción” establecida en la ley, es un caso típico de litis ingressum impedientes. La norma no se refiere a caducidades convencionales, cuya disputa ha querido queden involucradas en la discusión del contrato como cuestión de mérito. Se refiere sólo a la caducidad ex lege, puesta expresamente por la ley para que en un término perentorio se deduzca la demanda, so pena de perecimiento de la “acción”, valga decir, de la postulación judicial del pretendido derecho.

En cuanto a los efectos de la caducidad, se ha pronunciado el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de la Sala Civil N° 00652, fecha 07 de noviembre de 2003. Magistrado Ponente: Franklin Arriechi. Caso: V.F. Robuste contra Banco Consolidado, en la que indicó:

…Así, ni la prescripción, ni la caducidad son modos de extinguirse la acción, como tampoco lo es la cosa juzgada material. Y no lo son porque las correspondientes excepciones no impiden el ejercicio de la acción con una pretensión contraria a ellas. El ordenamiento positivo, podrá, eso sí, habilitar para tales hipótesis un procedimiento más expedito, a fin de frenar esas pretensiones infundadas, pero no logrará evitar que el juzgador tenga que proveer sobre ellas para desestimarlas…omissis… De allí que las llamadas condiciones para el ejercicio de la acción, no sean más que condiciones para el ejercicio de la pretensión procesal fundada…

En el caso bajo estudio, resulta necesario transcribir al cuerpo del presente fallo, el contenido de los artículos 491 y 452 del Código de Comercio:

Artículo 491.- Son aplicables al cheque todas las disposiciones acerca de la letra de cambio sobre:

El endoso.

El aval.

La firma de personas incapaces, las firmas falsas o falsificadas.

El vencimiento y el pago.

El protesto.

Las acciones contra el librador y los endosantes.

Las letras de cambio extraviadas

Artículo 452.- La negativa de aceptación o de pago debe constar por medio de un documento auténtico (protesto por falta de aceptación o por falta de pago).

El protesto por falta de pago debe ser sacado, bien el día en que la letra se ha de pagar, bien en uno de los dos días laborables siguientes.” (Resaltado nuestro)

El artículo 452 ut supra transcrito, establece en su encabezamiento que la negativa de aceptación o de pago debe constar por medio de un documento auténtico, vale decir, debe constar a través del protesto, el cual es el medio idóneo tal y como lo ha establecido la casación venezolana. Agrega además la aludida norma, que el protesto por falta de pago debe ser sacado bien el día en que la letra se ha de pagar, bien en uno de los dos días laborales siguientes.

En cuanto al protesto, A.M.H., en su obra: Curso de Derecho Mercantil. Los Títulos Valores. Tomo III. Caracas 2002. Pág. 1890 -1892, señala:

“El protesto constituye un medio autentico de prueba por el cual se acredita el advenimiento del presupuesto formal (conditio iuris, Salandra) de la acción de regreso: la verificación de la falta de pago al vencimiento, o la constatación de que es previsible que el pago no se produzca en su oportunidad. El protesto implica, por, tanto poner en mora al deudor cambiario (Mesisneo). Este mecanismo sufre una doble función: probatoria y conservativa. Prueba el cumplimiento del deber de diligencia que la ley atribuye al portador legitimo y acredita el estado en que se encuentra la letra al momento del vencimiento. Constituye, además, una conditio iuris para conservar los derechos cambiarios en su plenitud (Alonso Soto).

...Omissis…

“El protesto es un acto auténtico (artículo 452). La norma no especifica ninguna formalidad particular para la realización del acto, por lo cual la materia queda referida al derecho común en materia probatoria. El funcionario que en Venezuela puede dar autenticidad a un protesto es el Notario; en donde no exista Notario, los jueces con facultades para otorgar autenticidad a los actos. El protesto no constituye ningún medio de prueba especial, distinto a los existentes en el Código de Comercio, en el Código Civil y en el Código de Procedimiento Civil sino que es un acto auténtico con un contenido típico.

…Omissis…

El protesto no puede ser sustituido por ningún otro medio probatorio, ni siquiera por la declaración del librado sobre el titulo.

El protesto, tiene como finalidad dejar comprobado en forma auténtica la falta de aceptación o de pago de parte del girado, documento considerado suficiente y necesario a los fines de dejar abierta la posibilidad de la acción cambiaria por vía judicial.

En relación a la oportunidad para levantar el protesto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 24 de Marzo de 2003, con ponencia del Magistrado Dr. A.R.J., Caso: J.M.S. contra: Depositaria Judicial Estaveca, C.A, señaló:

Este artículo 452 del Código de Comercio, es perfectamente aplicable por analogía al cheque, de acuerdo al artículo 491 eiusdem. De esta forma “...el día de la presentación al pago, que marca el vencimiento del cheque, y los dos días laborables inmediatos que le sigan, son los días útiles para protestarlo...” ( Negritas de la Sala. Vadell G., Juan. La Pérdida de las Acciones Derivadas del Cheque. Vadell Hermanos Editores. Pág. 58).

De acuerdo a la recurrida, el beneficiario del cheque lo presentó al cobro el 2-10-1997 y levantó el protesto en fecha 9-10-1997. La recurrida estableció que ese protesto fue extemporáneo.

En primer lugar, debe determinarse qué debe entenderse por fecha de vencimiento del cheque. De acuerdo a estudios doctrinarios, la fecha de vencimiento del cheque, equiparado a la letra de cambio a la vista, queda determinada por el día en que éste título valor (cheque) es presentado o exhibido ante la institución financiera a los efectos del cobro. En este sentido, la presentación del cheque al cobro ante el Banco, marca el momento de su vencimiento. Al respecto, F.M. señala lo siguiente:

…omissis…

Si el cheque fue presentado al cobro el 2-10-1997, ese es el día de vencimiento del cheque, y ese mismo día, de acuerdo a la recurrida, el Banco le informó al portador que la cuenta había sido cancelada y por lo tanto, la institución financiera se negó a pagarlo, entonces, el tenedor del cheque tenía ese mismo día y los dos días laborables siguientes para efectuar el protesto. De acuerdo a la recurrida, el protesto fue levantado el 9-10-1997, señalando el Sentenciador de Alzada y el formalizante no lo desvirtúa desde el punto de vista fáctico, que ésta es una fecha extemporánea por tardía, a los efectos del protesto.

Dispone el artículo 461 del Código de Comercio, que...

después del vencimiento de los términos fijados para...(Omissis)...sacar el protesto por falta de aceptación o por falta de pago...(Omissis)...el portador queda desposeído de sus derechos contra los endosantes, contra el librador y contra los obligados, a excepción del aceptante...” (Negritas de la Sala).

En el caso bajo estudio, el portador y beneficiario del cheque levantó el protesto en forma extemporánea, de acuerdo a lo establecido por la recurrida. Por aplicación analógica del artículo 461 del Código de Comercio, el portador quedó desposeído de sus derechos contra el librador del título valor, al operar el lapso de caducidad para el levantamiento del protesto, establecido en el artículo 452 eiusdem. Así se decide…”

Como puede observarse, según la sentencia precedentemente transcrita, la Sala explicó que el protesto por falta de pago debe levantarse dentro del lapso previsto en el primer aparte del artículo 452 del Código de Comercio, es decir, bien en el día en que la letra (entiéndase en este caso cheque) se ha de pagar, bien en uno de los dos días laborales siguientes, de no ser así se produce la caducidad de la acción cambiaria contra el librador del cheque.

No obstante, meses más tarde, especificadamente el día 30 de Septiembre de 2003, la misma Sala de Casación Civil, con ponencia del mismo Magistrado Dr. A.R.J., modificó el criterio que se había establecido en la anterior sentencia transcrita y estableció lo siguiente:

De las normas citadas precedentemente se evidencia, sin duda alguna, que el cheque a la vista debe ser presentado a su cobro dentro del plazo de seis meses contados a partir del día siguiente al de su emisión, según lo dispone el artículo 492 del Código de Comercio, al expresar que “el día de la emisión del cheque no está comprendido en estos términos”. Asimismo, de conformidad con lo pautado en el artículo 461 eiusdem, por remisión del artículo 491 ibídem, el portador del cheque pierde la acción de regreso que tiene contra el librador si no exige su pago dentro del referido lapso de seis meses.

Dada la naturaleza del cheque como típico instrumento de pago, y dada su extendida circulación dentro de las operaciones mercantiles, el tenedor o poseedor legítimo del mismo, a fin de salvaguardar los derechos que emanan del propio instrumento cambiario contra el librador, y de evitar la caducidad de las acciones legales que tiene contra éste, se vería obligado a presentarlo al cobro por taquilla, pues, si lo deposita en alguna cuenta, el trámite del cobro de dicho título valor a través de la Cámara de Compensación Bancaria, que equivale a su presentación al cobro (artículo 446 del Código de Comercio), impediría el levantamiento oportuno del protesto, pues de no contar el librador con fondos disponibles, el tenedor del cheque no podría practicar su protesto dentro del breve lapso previsto para el protesto por falta de pago (el mismo día de su presentación al cobro o dentro de los dos días laborables siguientes), porque cuando la institución financiera pone en posesión del cheque no pagado a su beneficiario o último endosante, dicho lapso ha transcurrido y, por vía de consecuencia, la acción ya ha caducado.

Lo antes expuesto, aunado a las razones planteadas en la doctrina transcrita y compartidas por la Sala, hacen evidente la necesidad de modificar el criterio que aplica el protesto por falta de pago para determinar la caducidad de las acciones contra el librador, que impide en la práctica la realización del levantamiento oportuno del referido protesto con el fin de evitar la caducidad de las acciones legales que tiene el portador legítimo del cheque contra el librador.

En consecuencia, con el fin de garantizar al tenedor o poseedor legítimo de un cheque las acciones legales que el mismo le confiere contra el librador, la Sala modifica el criterio que ha venido sosteniendo y declara que, a partir de la publicación del presente fallo, el protesto que se debe aplicar para determinar la caducidad de las acciones contra el girador o librador es el protesto por falta de aceptación, previsto en el artículo 452 del Código de Comercio, es decir, dentro del plazo de seis (6) meses para su presentación al cobro, por remisión del artículo 491 eiusdem. De ese modo, la acción contra el librador caduca si el cheque no ha sido presentado y protestado dentro del referido plazo de seis (6) meses. Así se decide. “

Ahora bien, revisada la doctrina y los criterios jurisprudenciales antes transcritos, este Tribunal acoge y hace suyo el último de los criterios sentados por nuestro máximo Tribunal de conformidad con el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, y en ese sentido en reciente sentencia dictada por este mismo tribunal de fecha 17 de Diciembre de 2007, caso: J.E.G. contra: Sociedad Mercantil G.T. Construcciones, C.A., dejó sentado el criterio que el lapso de caducidad de la acción cambiaria contra el librador del cheque por falta de presentación al pago y por falta de levantamiento del protesto por falta de pago, es de seis (6) meses, contados a partir del día siguiente de su emisión, todo en atención a la interpretación ajustada de los artículos 491, 452, y 461 del Código de Comercio.

Realizadas las anteriores consideraciones, corresponde a esta juzgadora revisar si en el caso bajo examen, se produjo la caducidad de la acción cambiaria del beneficiario o titular de los cheques que constituyen los documentos fundamentales de la pretensión aquí esgrimida contra el ciudadano: P.E.U.G., examinaremos si se produjo o no la caducidad del portador legítimo frente al librador, esto es, por falta de presentación del cheque dentro del lapso legal (seis meses desde su emisión).

De la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, se evidencia que el cheque que constituye el documento fundamental de la pretensión aquí esgrimida, fue emitido el 10 de febrero de 2.008, de igual modo consta en el presente expediente, específicamente en los folios 4 y 5, que el cheque fue presentado para el cobro ante el Instituto Bancario el día 15 y 21 de febrero del año 2.008, de conformidad con la notificación de cheque devuelto.

Por otro lado, también consta en autos que el protesto por falta de pago fue levantado el día 06 de febrero del año 2.009, a cuyos efectos la Notaría Pública Primera del estado Barinas, se trasladó y constituyó en la sede del Banco Banesco, tal y como se observa en el folio siete (07) del presente expediente, en el que entre otras cosas se dejó establecido que la razón por la cual dicho cheque no fue cancelado es que gira sobre fondos no disponibles, manteniéndose la misma situación para el día en que se levantó el protesto, documento al que se le otorga valor probatorio como documento privado reconocido de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil.

Así las cosas, tenemos que de conformidad con el artículo 492 del Código de Comercio, el día de la emisión del cheque no está comprendido a los efectos del término establecido para la presentación del cheque, tomando en consideración lo antes expuesto, en el caso del cheque cuyo cobro se demanda el mismo fue emitido en fecha 10-02-2.008 y presentado al cobro el 15-02-2.008, lo que nos permite concluir que el portador legítimo del mismo tenía hasta el 16 de agosto de 2.008 para levantar el protesto, sin embargo, se observa que el tenedor legítimo del cheque lo presentó para el cobro el 15-02-2.008 y el 21-02-2.008, y levantó el protesto el día 06 de febrero del año 2.009, lo que nos permite concluir que ciertamente el cheque antes aludido fue protestado por falta de pago fuera del lapso de los seis (6) meses siguientes a su emisión.

De lo anteriormente expuesto, se puede concluir que el cheque objeto de la presente demanda fue protestado fuera del lapso legal, es decir, fuera de los seis (6) meses siguientes a su emisión, lapso legal para la presentación al pago y su protesto, resultando con ello que se produjo el supuesto de caducidad de la acción cambiaria, y en virtud de ello, debe declararse con lugar la cuestión previa opuesta por la parte demandada contenida en el ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Y ASI SE DECIDE.

En cuanto a los alegatos esgrimidos por la parte actora ante esta instancia, relacionados con la afirmación que la jueza

A Quo” no se percató o no revisó que el titulo desde el momento que fue librado no tenía fondos disponibles, tal como se evidencia de la planilla que expide el banco en la cual se observa que gira sobre fondos no disponibles, y que no analizó si existían fondos disponibles, ni tampoco tuvo fondos durante el lapso de los seis meses establecidos para el vencimiento del referido titulo cambiario, hecho que según alega el apelante no fue tomado en cuenta por la juez de la causa cuando declaró con lugar la cuestión previa opuesta por la parte demandada, afirmando que estos elementos quedaron evidenciados y probados durante el proceso con las probanzas que fueron promovidas y evacuadas las cuales no fueron valoradas por la juez de la causa, violando así los artículos 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil; al respecto debe señalar este Tribunal que la hipótesis que contiene el artículo 493 del Código de Comercio en cuanto a la pérdida de las acciones contra el librador, es si después de transcurridos los términos contenidos en el señalado artículo, la cantidad por la que se libró el cheque dejó de estar disponible por un hecho de librado, es decir, por un hecho del “banco”, como sería por ejemplo la quiebra del mismo; por lo que tales alegatos deben ser desechados. Y ASI SE DECLARA.

En atención a todo lo antes expuesto, se deja sin efecto la medida de embargo decretada por el Tribunal “A Quo” en fecha 06 de mayo de 2.009, según se evidencia en el folio uno (01) del cuaderno de medidas que forma parte del presente expediente. Y ASI SE DECIDE.

Por la motivación que antecede, para esta juzgadora es forzoso concluir que el recurso de apelación interpuesto no debe prosperar, por lo que la decisión recurrida debe ser confirmada con la motivación expuesta. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA:

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley dicta sentencia en los términos siguientes:

Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio: N.M.H., con el carácter de co-apoderado judicial del ciudadano: L.A.C.P., parte demandante contra la decisión dictada por el Juzgado Primero del Municipio Barinas de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 04 de agosto del año 2009, en el Juicio de cobro de bolívares por intimación, que se lleva en el Expediente N° 2009-5361, ante ese Tribunal.

Declara CON LUGAR la cuestión previa opuesta por la parte demandada, prevista en el numeral 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; y en virtud de ello EXTINGUIDO EL PROCESO, en el juicio que por cobro de bolívares intentara el ciudadano: L.A.C.P., contra el ciudadano: P.E.U., todos identificados.

Queda así CONFIRMADA la decisión apelada.

Se deja sin efecto la MEDIDA DE EMBARGO decretada por el Tribunal “A Quo” en fecha 06 de mayo de 2.009, según se evidencia en el folio uno (01) del cuaderno de medidas que forma parte del presente expediente.

Se condena en las costas del recurso a la parte apelante de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Por cuanto la presente sentencia ha sido dictada fuera del lapso legalmente establecido, se ordena notificar a las partes y/o a sus apoderados judiciales. Líbrense boletas.

Publíquese y regístrese y devuélvase al tribunal de la causa en su oportunidad legal. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la sala del despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas al primer (01) día del mes de octubre del año dos mil diez. Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

La Jueza Suplente especial

R.E.Q.A..

La Secretaria,

Abg. A.N..

En esta misma fecha siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.) se publicó y registró la anterior sentencia. Conste.

La Scría,

Exp. N° 09-3058-M.

REQA/ANGss.-