Decisión nº PJ0142013000017 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 1 de Febrero de 2013

Fecha de Resolución 1 de Febrero de 2013
EmisorJuzgado Superior Primero del Trabajo
PonenteOsbaldo José Brito Romero
ProcedimientoRecurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia

Maracaibo, viernes primero (1) de febrero de dos mil trece (2013)

202º y 153º

ASUNTO: VP01-R-2012-000740

PARTE DEMANDANTE: L.A.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad personal N° V-3.524.858 con domicilio en la ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADO JUDICIAL

PARTE DEMANDANTE: R.S., abogado en ejercicio e inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 72.701 de este mismo domicilio.

PARTE DEMANDADA: TRANSPORTE FAGA Y BOVINELLI C.A., sociedad mercantil e inscrita en el Registro de Comercio que llevó la secretaría del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con fecha 11 de marzo de 1963 bajo el numero 161 libro 52 paginas de la 708 a la 726 con la denominación F.B., C.A., adquiriendo la actual denominación a tenor del asiento inscrito en el mismo Registro de Comercio en fecha 15 de marzo de 1996 bajo el Nº 105, libro 59. Tomo 1, paginas 421 al 429, el día 2 de mayo de 1969 domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES

PARTE DEMANDADA: E.U.D.L., G.G. DE NOEL, A.A.R.B. y D.U.D.C., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 5.451, 40.816, 66.302 y 4.332 respectivamente, de este mismo domicilio.

MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONVENCIÓN COLECTIVA PETROLERA.

PARTE RECURRENTE EN

APELACIÓN: PARTE DEMANDANTE, ya identificado.-

-I-

ANTECEDENTES

Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandante de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha veintiocho (28) de noviembre de dos mil doce (2012), la cual declaró IMPROCEDENTE la demanda intentada por el ciudadano L.G. en contra de la sociedad mercantil TRANSPORTE FAGA Y BOVINELLI, C.A.

Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde las partes expusieron sus alegatos y este Tribunal de Alzada dictó el dispositivo en forma oral por lo que procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La parte actora recurrente procedió a indicar en la audiencia oral y publica de apelación lo siguiente:

-Que ratifica en todas sus partes el escrito libelar, que apela del fondo de la decisión, el juez de Instancia señalo que la convención colectiva de FAGA Y BOVINELLI y la convención colectiva petrolera no chocan entre si porque no se están aplicando dos normas, alega que del material probatorio se desprende que hay una multiplicidad de normas, y que la empresa demandada acumula dos utilidades, y el jueza A-quo no valoró tal hecho.

-Que la convención de FAGA BOVINELLI, no es per se una convención colectiva pero que la misma afecta la convención colectiva petrolera y que están demandando lo que se dejo de pagar.

-Que el a-quo no fundamento en ningún artículo su decisión, solo en máximas de experiencia y en derecho comparado.

-El a-quo manifiesta que la empresa pago por convención colectiva petrolera por liberalidad del patrono y que eso le llama poderosamente la atención.

-Finalmente solicita que se declare con lugar la decisión.

Por su parte la parte demandada refuto los dichos del actor arguyendo los siguientes argumentos:

-Que su representada no tiene ningún contrato con la convención colectiva petrolera por lo que no están dentro de las disposiciones de esa convención colectiva petrolera.

-Que si F. no es una contratista petrolera y no ejerce funciones petroleras no tiene porque aplicar la convención colectiva petrolera, para que ello sea así la ley exige que esa actividad sea permanente y sea su principal fuente de ingresos y eso lo logró desvirtuar su representada en el curso de la causa.

-Que los trabajadores a través de su lucha laboral consiguieron que cuando se realizará una actividad petrolera han convenido en la cláusula 34 convención colectiva petrolera pagarle el recargo petrolero, por lo que no es una liberalidad del patrono sino un acuerdo contractual.

-Que las utilidades comerciales son menor numero de días y cuando hay trabajos petroleros se les cancelan mas días, pero que solo se aplicaban los acuerdos entre Faga y los trabajadores.

-Que si consideran que existe solidaridad entre su representada y PDVSA ha debido exigir los beneficios durante la relación laboral y han debido demandarla también para formar un litis consorcio pasivo necesario.

-Que F. no tiene actividad petrolera permanente y que así quedo establecido con la prueba al SENIAT y a ALCALDIA y el resto del acervo probatorio y finalmente solicitó que se ratifique la sentencia de Instancia.

ALEGATOS PARTE DEMANDANTE

De la lectura realizada por esta Alzada al documento libelar presentado por el actor, se concluye que este fundamento su demanda en los alegatos que a continuación se determinan:

-Que comenzó a prestar servicio para con la demandada en fecha 3 de marzo de 1994 y, que su cargo es el de OBRERO, en funciones de efectuar todo tipo de MUDANZAS, bien sea petrolera o comercial.

-Señala que la demandada es una empresa que se dedica al servicio de transporte en general. Servicio de transporte de taladros de perforación profundos, carga convencional, pesada, extra pesada y con sobredimensiones para la industria venezolana en general, que la empresa transporte FAGA Y BOVINELLI, C.A., atiende a la industria del transporte en general con una gran diversidad de equipos, lo que les permite prestar un servicio integral de transporte, desde lo convencional como la movilización de tuberías, acero estructural, agua, crudo, pasando a operaciones más complejas como la mudanzas de taladros de perforación profundos hasta a llegar al manejo de piezas indivisibles y/o sobredimensionadas como reactores, turbinas, columnas, entre muchos otros, contratando con varias operadoras petroleras como lo es P.B., PETROQUIRIQUIRI y en fin todas las operadoras relacionadas con la industria petrolera.

-Que es el caso que durante el tiempo en el que laboraba para la demandada en beneficio de empresas petroleras, se le canceló o aplicó parcialmente la convención colectiva petrolera, empero no se la cancelaron ciertos beneficios que considera le proceden y viene a reclamar en virtud de la norma más favorable y la prohibición de aplicar duplicidad de normas, así como en observancia de sentencia “AA60.S.2006-000257”, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. En efecto señala textualmente:

-Que se está ante un conflicto entre dos sistemas, de una parte, la convención colectiva petrolera, y de otro lado, la Ley Orgánica del Trabajo.

-Que se trató de una relación laboral por tiempo indeterminado en la cual era un trabajador permanente, y cuando no estaba trabajando en beneficio de empresas petroleras, lo hacía para el área comercial en general.

-Que su representado laboraba por semanas, y dentro de estas, por días de manera petrolera, y cualquier otra labor que le encomendará su patrono como se refleja en los recibos de pagos, por lo que corresponde a sus asignaciones salariales; por lo que parte del hecho de sumar todos y cada uno de los días correspondientes a cada semana, en la que se constata una continuidad de la relación laboral, pero por la propia naturaleza del servicio (mudanza de taladro y equipos petroleros).

-Que su representado siempre le ha prestado servicio continuo e ininterrumpido para la empresa de TRANSPORTE FAGA Y BOVINELLI C. A., por que para cuando no esta trabajando para la industria petrolera lo esta asiendo para cualquier otra actividad que le indique.

-Que el tiempo que prestó servicios a favor de empresas petroleras, se debe acumular y pagar prorrateados los beneficios petroleros, y lo señala de la forma siguiente:

Ahora bien, se ha de tener presente que conforme a las previsiones de la cláusula 70, numeral 15 de la Convenció Colectiva Petrolera 2009-2011, se toma en cuenta a los efectos del cálculo y de la cancelación de los conceptos laborales el tiempo de servicio laborado, es decir, los días de efectivo trabajo, "el tiempo de servicio acumulado", que de mi parte afirmo en nombre de mi cliente es 3.650 días que entre 365 hacen un total de 10 Años con O meses De igual manera se puede observar que en los recibos de pago no se cancelaban en cada oportunidad que laboraban los conceptos de prestaciones sociales y utilidades en forma prorrateada al tiempo de la prestación de servicios, que es una modalidad propia de la industria petrolera, para los casos de trabajadores que laboren por períodos inferiores a un año, o que no hubieren completado un (1) mes de servicios o hubiesen trabajado por fracción de mes después de un mes o dos meses de servicio.

-Que la cláusula 70 del contrato colectivo petrolero 2009-2011, prohíbe la utilización de trabajadores ocasionales o “chanceros”.

-Que al demandante debe aplicarse la norma más favorable como lo es la convención colectiva petrolera, y no la contratación colectiva de la demandada.

-Que se debe aplicar la convención colectiva petrolera, siendo que la demandada pagó conceptos de ella, y se trata de una contratista petrolera, que labora a través de otras empresas.

Como fundamentos de derecho señala el artículo 89 de la Carta Magna, artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como los artículos 672, 72, 73, 74, 113, 114 y 115, artículos 55, 56, 57, 58 y 59 eiusdem. El artículo 8, numeral 1ro del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo; y las cláusulas 1, 2, 3, 4, 18, 24, 25, 48, 69, 70 y 74 de la convención colectiva petrolera 2009-2011.

Los conceptos y montos pretendidos son los siguientes:

-Que con fundamento en lo antes señalado es por lo que solicitó le sea aplicado la convención colectiva petrolera, es por lo que demanda los conceptos de Tarjetas electrónicas alimenticias, Vacaciones petroleras, B. de retroactividad petrolero, y plan de vivienda, correspondiente a el pago de las mismas.

En cuanto a la Tarjeta Electrónicas conforme a la cláusula 18 de la actual convención colectiva petrolera 2009-2011, señala que le corresponden 1.700,00 Bs. desde la fecha de entrada en vigencia de la convención colectiva petrolera 2009-2011; ocurrió el 1 de octubre del año 2009, que hasta la fecha han transcurrido diecinueve (19) meses que ha razón de Bs. 1.700,00 cada uno da un total de Bs. 32.300,00

Igualmente para la convención colectiva petrolera 2007-2009 manifiesta que le corresponden Bs. 950,00 desde la fecha de entrada en vigencia de la convención colectiva petrolera 2007-2009; ocurrió el 1 de noviembre del año 2007, que hasta la fecha han transcurrido veinticuatro (24) meses que ha razón de Bs. 950,00 cada uno da un total de Bs. 22.800,00

Asimismo, informa para la convención colectiva petrolera 2005-2007, conforme a la cláusula 74 numeral 4, esta tarjeta de banda electrónica sustituye la tarjeta de comisariato otorgado al trabajador bajo régimen de campamento así como la cesta familiar acordada por la partes en acta de fecha 30 de mayo de 1991, lo cual tendrá un importe de Bs. 500,00 mensuales multiplicados por 24 meses da un total de Bs. 12.000,00 que tenía un importe de Bs. 350,00 tal como se verifica de la cláusula 14 de la convención colectiva petrolera 2005-2007, que establece: "...La Empresa conviene en fijar el monto mensual por concepto de la indemnización acordada por las Partes en el Acta suscrita el 30 de mayo de 1991, como subsidio alimentario para los Trabajadores amparados por esta Convención, que laboran en ciudades y campamentos integrados que no son beneficiarios de raciones de Comisariatos, de acuerdo a la "cesta familiar" establecida en este literal, en la cantidad de Trescientos Cincuenta Bolívares (Bs. 350,00) mensuales, el cual será revisado cada año a partir de la firma de la Convención..." que hasta la fecha han transcurrido diez (10) años por 12 meses dando un total de 120 meses da un total de ciento veinte (120) meses que ha razón de Bs. 350,00 cada uno da un total de Bs. 42.000,00 para un gran total de este concepto de Bs. 137.100,00

En cuanto al B. por retardo en la actualización de los beneficios convencionales conforme a la cláusula 79 de la convención colectiva petrolera 2009-2011 por un monto de Bs. 8.000,00

Para la convención colectiva petrolera 2007-2009, conforme a la cláusula 74 señala que le corresponde Bs. 4.500,00 más su incidencia de Utilidades es decir Bs. 4.500,00 por 33.33% da un total de Bs. 6.000,00

-Conforme a la convención colectiva petrolera 2005-2007, le corresponde Bs. 4.500,00 de B. por retardo en la actualización de los beneficios convencionales.

-Conforme a la convención colectiva petrolera 2003-2005, le corresponde Bs. 4.500,00 de B. por retardo en la actualización de los beneficios Convencionales.

-Conforme a la convención colectiva petrolera 2001-2003, le corresponde Bs. 5.000,00 de B. por retardo en la actualización de los beneficios convencionales. Para un gran total de este concepto de Bs. 28.000,00

-En cuanto al Plan de Vivienda conforme a la cláusula 70 numeral 24 de la convención colectiva petrolera 2009-2011 que establece: "...la empresa concederá una ayuda por una sola vez, a aquellos trabajadores que en forma permanente tengan cinco (5) años de servicios ininterrumpidos para la contratista en obras inherente y conexas con aquellas y de acuerdos a las condiciones establecidas por la empresa, por un monto de 40.000,00 Bs., para la adquisición de vivienda".

-En cuanto a las Vacaciones la empresa a pesar de haber laborado por mas de 10 años y de haber disfrutado vacaciones con respecto al área comercial nunca le han cancelados sus vacaciones petroleras, ni ha disfrutado de los beneficios que establece en su cláusula 24 literales a y b de la convención colectiva petrolera 2009-2011, como lo son disfrutar 29 días continuos de vacaciones con el pago de 34 días a salarios normal; así mismo respecto a la ayuda vacaciones el equivalente a 55 días de salario básico y conforme a que nunca la ha disfrutado, solicitó le sean cancelado a su último salario.

-Conforme a las siguientes consideraciones por sus 10 años de servicios petrolero le corresponden 34 días por año que multiplicado por 10 años da un total de 340 días que multiplicado por su salario normal de Bs. 114,40 da un total Bs. 38.896,00

-En cuanto a la ayuda Vacacional tenemos que son 55 días por año que multiplicado por 10 años da un total de 550 días que multiplicado por su salario básico de Bs. 72.29 da un total Bs. 39.760,00

-Que en lo referente a la norma más favorable es decir la aplicación de la convención colectiva petrolera 2009-2011 o en su defecto se aplique el tiempo de servicio petrolero compactado o comprimido conforme al derecho. Para un gran total de este concepto de Bs. 78.656,00

-Que demanda por conceptos dejados de cancelar tales como Tarjetas electrónicas alimenticias, Vacaciones petroleras, B. de retroactividad petrolero, y Plan de vivienda con fundamento a la convención colectiva petrolera, ello correspondiente al tiempo de servicio prestado para la sociedad mercantil TRANSPORTE FAGA Y BOVINELLI C. A., por la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 283.756,00).

FUNDAMENTOS PARTE DEMANDADA

-Que conviene que el ciudadano L.G. es su trabajador y rechaza los alegatos respecto a los conceptos de trabajador temporal, eventual y tiempo determinado o determinado o para una obra determinada.

-Alega que es un trabajador permanente contratado a tiempo indeterminado desde el inicio de su prestación de servicios desde el día 3 de marzo de 1994.

-De igual manera, niega la procedencia de los conceptos reclamados, señalando que no se aplica la teoría del conglobamiento, puesto que no son dos sistemas aplicables, sino que el demandante tiene su contrato con la demandada, y realiza transporte en el área comercial en general, y también en la industria petrolera, pero no se debe aplicar la convención colectiva petrolera pues la actividad efectuada no es petrolera, ni es cierto que transporten taladros y otros equipos pesados petroleros.

-Que es un trabajador permanente, y no hay conexidad ni inherencia en la actividad petrolera.

-Que no sabe de donde saca los días de trabajo petrolero el demandante.0

-Que su representada es una empresa de transporte en general, transporta materiales y equipos para toda clase de personas naturales o jurídicas, para toda clase de actividades: comerciales, industriales y hasta militares; así lo reconoce el actor en su libelo de demanda pero que su mandante rechaza, niega y contradice los alegatos referentes a que TRANSPORTE FAGA Y BOVINELLI, C.A., transporta para la industria petrolera crudo y demás elementos que correspondan a una actividad conexa o inherente con la industria petrolera.

-Niega, rechaza y contradice que su representada en su actividad de transporte le sean aplicadas las disposiciones de los artículos 54, 55, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo ni el artículo 23 del Reglamento de dicha Ley; del mismo libelo de demanda se evidencia que TRANSPORTE FAGA Y BOVINELLI, C.A., no desarrolla una actividad permanente de transporte para la industria petrolera, ni por contratos celebrados con Petróleos de Venezuela, S.A., (PDVSA), ni con sus filiales PETROBOSCÁN C.A., ni PETROQUIRIQUIRE, ni contratos permanentes con contratistas petroleras, como PETREX C.A., citada en el libelo de demanda, ni otras tantas contratistas u operadoras petroleras como las denomina el actor.

-Niega, rechaza y contradice que su representada sea contratista petrolera, ni su actividad de transporte ni la prestación ocasional de servicio para operadoras petroleras está comprendida dentro de la definición del ordinal 4 de la convención colectiva de trabajo de la industria petrolera, ni el actor ha traído al proceso prueba alguna de haber efectuado reclamo alguno de su exclusión de los beneficios de la convención colectiva de trabajo de la industria petrolera conforme a las cláusulas 2 y 75 de dicha convención colectiva.

-En la forma más categórica en derecho y basada en principios de transparencia y equidad, niega, rechaza y contradice que su representada le deba ser aplicada la convención colectiva de trabajo de la industria petrolera a la relación de trabajo del actor con su representada. Manifiesta que la tesis o régimen del conglobamento no es aplicable a su representada no sólo por los fundamentos jurídicos de la misma que son ajenos a la individual relación con el actor, sino también porque no es cierto que el actor haya prestado servicio o realizado trabajo petrolero por el número de 11.890 días, durante la larga data de la prestación de servicios a su representada y porque no es cierto que la relación laboral y la situación jurídica que nos ocupa sea regulada por dos normas y deba ser aplicable la mas favorable al trabajador.-

-Expresamente señala que, desde el año 1986 los trabajadores de TRANSPORTE FAGA Y BOVINELLI, C.A., constituyeron el "SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA EMPRESA TRANSPORTE FAGA Y BOVINELLI, C.A. (SINTRANSFABO)", cuyos instrumentos legales fueron promovidos por su representada y que surten plenos efectos por tratarse de documentos públicos.

-Expone que su mandante tenga que aplicar el contrato colectivo de trabajo de la industria petrolera que, no es cierto que al actor se le apliquen dos regímenes y que deba aplicarse íntegramente la ley más favorable.

-Lo cierto y verdadero es que su representada aplica a la relación de trabajo con el actor, únicamente el régimen del contrato colectivo de trabajo que tiene suscrito con sus trabajadores, representados por el Sindicato que los afilia, conocido con el nombre de SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA EMPRESA TRANSPORTE FAGA Y BOVINELLI, C.A. (SINTRANSFABO); instrumento legal que regula lo concerniente a la jornada de trabajo, al salario o remuneración (Tabulador) y demás elementos relativos a la prestación de servicios.

Las aludidas pretensiones del actor, las niega, rechaza y contradice TRANSPORTE FAGA Y BOVINELLI, C.A., porque no es cierto que realice en forma permanente servicio de transporte para la industria petrolera, ni para las empresas contratistas petroleras, no siendo cierto que ella realice una actividad conexa o inherente con la industria petrolera, bajo las previsiones establecidas en el artículo 23 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, disposición legal que desarrolla los conceptos de conexidad o inherencia de actividades previstas en los artículos 54, 55, 56 y 57 de la citada Ley.

-Manifiesta que TRANSPORTE FAGA Y BOVINELLI, C.A., es una empresa que ejerce la actividad de transporte en general, trasladando todo tipo de materiales y equipos para toda clase de empresas que giran en el comercio y celebra contratos de transporte con personas de distintas actividades económicas, trasladando objetos, materiales o equipos para disímiles actividades, lo cual es reconocido por el actor desde el primer folio del libelo de demanda.-

-La actividad del transporte es netamente comercial, calificada como actos de comercio según el ordinal 9° del artículo 2 del Código de Comercio y en esa actividad TRANSPORTE FAGA Y BOVINELLI, C.A., no realiza ninguna de las actividades de la industria petrolera como son: la exploración, extracción, transporte o comercialización de los hidrocarburos; en consecuencia no es cierto que su representada tenga una actividad conexa ni inherente con la industria petrolera bajo la definición del artículo 23 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

-Los alegatos del actor contenidos en el folio dos (2) del libelo de demanda sobre la tesis o figura del conglobamiento en modo alguno califican la actividad de su representada como inherente o conexa con la industria petrolera, ni permiten su aplicación a su único caso concreto.

-Alega que no es cierto ni procedente la pretensión del actor de que por el objeto social de su representada ni por la negada realidad sobre la forma alegada por el actor de acumular el supuesto y negado número de días de servicio petrolero, la actividad comercial de TRANSPORTE FAGA Y BOVINELLI, C.A deba ser calificada como inherente o conexa con la industria petrolera.

-Posteriormente señala que TRANSPORTE FAGA Y BOVINELLI, C.A., tiene convenido con sus trabajadores contrato colectivo de trabajo, cuyas disposiciones fueron aplicadas y benefician al actor a lo largo de la relación laboral. Los distintos contratos colectivos de trabajo producidos a lo largo del tiempo fueron homologados por la Inspectoría del Trabajo en Maracaibo, estado Zulia.-Actualmente se encuentra vigente, la convención colectiva de trabajo homologada el 21 de septiembre de 2006 porque no le ha sido presentado a su representada ningún nuevo proyecto de convención colectiva de trabajo.

-Indica que la tesis del conglobamento en que el actor fundamenta la demanda tiene objeciones que la doctrina y la jurisprudencia han formulado a la misma, se exige el análisis total sin incisión de los dos institutos (“de las convenciones colectivas en conflicto, no existiendo conflicto porque mi representada no desarrolla actividad conexa ni inherente con la industria petrolera”), y siendo que, TRANSPORTE FAGA Y BOVTNELLI, C.A., a tenor de la convención colectiva convenida con sus trabajadores, representados por el Sindicato SINTRANSFABO (sindicato de empresa), tiene convenida la cláusula 34, la cual en su último párrafo prevé la aplicación del contrato colectivo del cliente que contrate los servicios de transporte que presta su representada en lo pertinente a la jornada y por ende a su remuneración, en modo alguno se configura la aplicación de dos regímenes sino que se aplica un solo régimen que es: la convención colectiva de trabajo celebrado entre TRANSPORTE FAGA Y BOVINELLI, C.A., con sus trabajadores -señala que con las pretensiones demandadas, el actor pretende construir un régimen a retazos, elegir como eligió las pretensiones que basa en beneficios propios de la convención colectiva de trabajo de la industria petrolera habiendo recibido a lo largo de la prestación de servicio, los beneficios de la convención colectiva de trabajo celebrado entre TRANSPORTE FAGA Y BOVINELLI, C.A. con sus trabajadores-.

-Que no es cierto que el actor laboraba por semanas y dentro de estas trabajo petrolero, como alega al folio seis (6) del libelo de demanda; al expresar que: “parte del hecho de sumar todos los días correspondientes a cada semana en la que laboró petrolero, está acogiendo la tesis o sistema del cúmulo, criticado por la doctrina y la jurisprudencia como injusto, por lo que, en nuestro caso concreto no es aplicable porque el actor es un trabajador permanente, que presta su servicio de obrero para cualesquiera de los servicios de transporte que realiza su representada en el desarrollo de su actividad económica y porque el sistema del cúmulo no se concilia con el sistema o tesis del conglobamento, la cual impone que será aplicable a todos los trabajadores de la empresa y no a uno en particular como lo es el actor o caso que nos ocupa; de la documentación promovida de las convenciones colectiva de trabajo propias de mi representada con sus trabajadores consta que en mi representada laboran aproximadamente 180 trabajadores.- El mismo actor, en el encabezamiento del folio siete (7) del libelo de demanda expresa que su prestación de servicios ha sido continua y permanente, que cuando no presta servicio petrolero lo presta comercial o para cualquier otra actividad que le indique la patronal.”

-Que como empresa de transporte, su representada presta sus servicios por órdenes de servicios que le dirigen los diferentes clientes y niega, rechaza y contradice que el actor le haya prestado servicio a clientes o empresas petroleras durante 3.680 días que hacen un equivalente aproximado de 10 años, pretendiendo la aplicación de la cláusula 70 de la convención colectiva de trabajo de la industria petrolera.

-Niega pormenorizadamente los conceptos y montos reclamados, por definirlos como improcedentes, solicitándose declare sin lugar la demanda.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Analizados como han sido tanto el libelo como el escrito de contestación a la demanda, así como el objeto de apelación de la parte demandante formulado en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, se ha podido establecer como hecho controvertido, el siguiente:

• Verificar si existe o no inherencia o conexidad entre la sociedad mercantil TRANSPORTE FAGA Y BOVINELLI C.A., con la industria petrolera.

• Determinar si resulta procedente la aplicación de la teoría del conglobamiento al caso concreto.

CARGA PROBATORIA

Se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha quince (15) de marzo de dos mil (2000), contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de carga probatoria el cual es del siguiente tenor:

…según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (P. iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quince (15) de marzo de dos mil (2000), expediente Nº 98-819).

Asimismo sobre la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, nuestro máximo Tribunal de Justicia en Sala de Casación Social en pacífica doctrina, y conteste con lo dispuesto en el artículo 1354 del Código Civil, en el entendido de: “…quien pida la ejecución de una obligación debe probarla…”, y ello atendiendo a la dificultad de la prueba para la parte que la niega, ha establecido que aquellos hechos afirmados que exceden de los límites legales, o los que imponen condiciones exorbitantes y llamados negativos absolutos, su prueba es carga de carga de quien los alega.

En este sentido, y como corolario adicional de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador. La jurisprudencia patria señala lo siguiente:

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)

En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...

(Subrayado y negrita de este Sentenciador). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002. Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F.R. y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. S.. 35.).

Así pues, sobre la base de lo anterior, resulta evidente que en el caso sub- índice le corresponde a la parte demandante la carga probatoria de demostrar la alegada inherencia y conexidad invocada, para que pueda resultar procedente la aplicación de la convención colectiva petrolera solicitada, todo en base al principio de distribución de la carga probatoria de conformidad en los artículos 72 y 135 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Determinado lo anterior, corresponde a esta Alzada entrar al análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 72 eiusdem.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

  1. - Pruebas documentales:

    En relación a las pruebas documentales promovidas, por la parte actora, ellas en relación a recibos de pago para destacar y demostrar que se recibió “salario petrolero”, ellas aparecen en la pieza signada “A” de las pruebas de la parte actora (F. 4 al 361 de la). Dichas documentales no fueron atacadas por la parte contra quien se opusieron, por lo que las mismas a criterio de esta Alzada poseen pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y serán adminiculadas con las demás pruebas del proceso. Así se decide.-

  2. - Prueba de Exhibición:

    En relación a la Exhibición de documentos, en específico de los recibos de pago desde el inicio de la prestación de servicios hasta la fecha de promoción, a los efecto de que se evidencie el número de días de denominado: “trabajo petrolero”; se tiene que fue admitida cuanto ha lugar en derecho por ser legal y procedente, de conformidad con el artículo 82 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia, el Tribunal A-quo ordenó a la demandada, exhibir o entregar la documental solicitada, en la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, a los fines de analizar su contenido. Sin embargo, la parte demandada consignó recibos de pago de la vigencia de la relación laboral, sin que se hiciera observación alguna por la parte actora. Los cuales poseen valor probatorio a criterio de esta Superioridad y serán adminiculados con las demás pruebas del proceso. Así se decide.-

  3. Pruebas de Inspección Judicial:

    En relación a la inspección judicial; el A-quo la admitió cuanto ha lugar en derecho, en consecuencia se acordó el traslado y constitución del mismo en la sede de la demandada, TRANSPORTE FAGA Y BOVINELLI, C.A., para el día lunes veintiocho (28) de mayo de 2012, a las nueve de la mañana (9:00 A.M.). En efecto se efectuó la inspección en la cual se dejo constancia expresamente de lo siguiente:

    En el día de hoy, (…), estando presente el Juez del Tribunal, ciudadano Abg. N.F.G. y la Secretaria, ciudadana Abg. A.M.P., a los fines de realizar la practica de la inspección judicial promovida por el demandante ciudadano L.G.; en la causa que sigue el referido ciudadano, en contra de la Sociedad Mercantil TRANSPORTE FAGA Y BOVINELLI, C.A.. En este estado, el Tribunal deja constancia de la comparecencia del promovente, a través de su apoderado Judicial el abogado R.S., venezolano, mayor de edad, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 72.701, y asimismo se deja constancia de la comparecencia de la abogada en ejercicio EDITH URDANETA DE LAMEDA, en su carácter de apoderada judicial de la empresa demandada, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 54.51. En este estado, ambas partes expusieron por experiencia en juicios con el mismo objeto, de traer a las actas los documentos objeto de la promoción de la prueba que nos ocupa, de mutuo acuerdo traeremos al Tribunal la copia de dichos documentos, sucritos por nosotros como apoderados de las respectivas partes, en el término de diez (10) días hábiles, lo cual solicitamos sea proveído de conformidad por el Tribunal, solicitándole también reprogramar la audiencia de juicio, en tiempo oportuno para el cumplimiento de lo acordado. En este estado este Tribunal vista la solicitud presentada por la parte actora promovente y la parte demandada, provee de conformidad, en consecuencia, les concede el término solicitado, para consignar el material probatorio y reprograma la oportunidad para llevarse a cabo la celebración de la audiencia de juicio para el día JUEVES VEINTISÉIS (26) DE JULIO DE 2012, A LAS NUEVE DE LA MAÑANA (09:00AM).

    (N. del acta).

    En ese sentido, siendo que el juez a-quo previo requerimiento de las partes de común acuerdo, acordó un lapso para que consignaran las documentales que resultarían de la inspección en la sede de la demandada, ocurrió que conforme auto de fecha 22/10/2012, fue consignada diligencia suscrita por los abogados en ejercicio R.S., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora y por la otra la abogada en ejercicio EDITH URDANETA DE LAMEDA, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, y a través de ella consignaron copias simples fotostáticas de documentación acordada por las partes en acta de fecha veintiocho (28) de mayo de 2012, correspondientes a la prueba de Inspección Judicial promovida por la parte actora. Las documentales en referencia no cuestionadas por las partes, poseen valor probatorio, referidas a las labores del demandante, en especial a los trabajos o ”días laborados petroleros”, las mismas poseen valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

  4. Pruebas Informativa:

    En relación a las prueba informativa, solicitada a la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DE MARACAIBO; en el sentido de que informe sobre los particulares que expresa la parte promovente en su escrito, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica. No obstante, a la fecha del dictado de la decisión oral por parte del Juez a-quo, no constaban resultas de la informativa aludida, de modo que siendo que no basta con la sola promoción, no hay informativa que valorar. Así se decide.-

    PRUEBAS APORTADAS PARTE DEMANDADA

  5. Pruebas documentales:

    Promueve los comprobantes de pago diario y semanal con el fin de demostrarla remuneración percibida por el actor por servicios prestados en la semana respectiva tanto para clientes comerciales como para clientes relacionados con la industria petrolera, igualmente promueve en 11 folios útiles, comprobante de pago de vacaciones para los años 2001-2010, en 2 folios útiles comprobantes o recibos de antigüedad y bono por transferencia al corte de cuentas de los servicios hasta 1997, constante de 13 folios útiles comprobantes suscritos por el actor de haber recibido los beneficios contractuales. Dichas documentales no fueron atacadas bajo ninguna forma en derecho por la parte contra quien se opusieron, por lo que a criterio de esta Alzada poseen valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

    En relación a las convenciones colectivas petroleras y sus tabuladores desde el año 1989, 1991, 1994, 1997, 2003, 2006 al 2009 así como las diferentes sentencias dictadas por los diferentes Tribunales de Primera Instancia y Superior, esta Alzada no les otorga valor probatorio, en virtud de que las mismas no son medios de prueba, sino que por el principio iura novit curia, el Juez conoce el derecho y esta en el deber de aplicarlo. Así se establece.-

  6. Prueba de Experticia contable:

    En relación a la Experticia contable promovida, el Tribunal a-quo admitió la misma cuanto ha lugar en derecho, en consecuencia, se designó al ciudadano G.R., venezolano, mayor de edad, C.P., y de este domicilio, como Experto contable. El mismo fue juramentado y efectuó la experticia requerida, consignado su respectivo informe, el cual explicó en la audiencia de juicio. De la experticia no hubo impugnación alguna, por lo que en consecuencia posee valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo, en especial de la misma se puede determinar la cantidad de días laborados en beneficio de empresas petroleras y de días comerciales. Así se decide.-

  7. Prueba Informativa:

    En relación a las pruebas I., solicitadas a: SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA EMPRESA TRANSPORTE FAGA Y BOVINELLI, (SINTRAFABO), INSPECTORÍA DEL TRABAJO EN MARACAIBO, SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISREACIÓN TRIBUTARIA (SENIAT), SERVICIO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SAMAT), y al Banco Occidental de Descuento, S.A.C.A.; las mismas fueron admitidas por el Tribunal a-quo, en consecuencia, se ofició a dichos organismos en el sentido de que informe sobre los particulares que expresa la parte promovente en su escrito, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 81 de la Ley Orgánica. De la informativa referida a la INSPECTORÍA DEL TRABAJO EN MARACAIBO y al SINTRAFABO, no constan en actas resultas de las informativas en referencia, por lo que no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse.

    Del resto de las informativas aparecen resultas en actas no siendo cuestionada en forma alguna válida en derecho por las partes. Así las mismas poseen valor probatorio a criterio de esta Alzada y serán analizadas con el resto del material probatorio. Así se decide.-

    -II-

    MOTIVA

    De esta manera, evidencia este Tribunal Superior, luego de haber examinado, y valorado los medios probatorios promovidos, asimismo, el fundamento de la apelación de la parte demandante recurrente; la presente causa se centró en verificar en primer lugar si existe o no inherencia o conexidad entre la sociedad mercantil TRANSPORTE FAGA Y BOVINELLI C.A., con las empresas del ramo petrolero, para de este modo poder verificar la aplicación de la convención colectiva de trabajo de la industria petrolera para el caso de marras.

    Siguiendo un estricto orden procesal resulta para esta Alzada conveniente resolver en primer término lo relacionado a la reclamación hecha por la parte actora relatada a la violación de la tesis o teoría del conglobamiento, por lo que resulta necesario hacer algunas consideraciones al respecto.

    En este sentido, establece el artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo (vigente para la fecha), lo siguiente: “En caso de conflicto de leyes prevalecerán las del trabajo, sustantivas o de procedimiento. Si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador. La norma adoptada deberá aplicarse en su integralidad.” (Subrayado de esta Alzada).

    O., que en dicha norma trascrita supra, esta contenida la base legal de la teoría del conglobamiento, y en este mismo sentido, se ha pronunciado la Sala de Casación Social del Tribunal a Supremo de Justicia en fecha 31 de julio de 2006 sentencia número 1209 en los siguientes términos:

    En este sentido, el catedrático M.P.C. ha señalado lo siguiente:

    En puridad, se trata de encontrar no solo cuál es la norma mejor sino de definir qué es lo mejor, qué es lo más favorable, incluso qué se entiende por favorable. Y ello porque la realidad no presenta las cosas en términos de dramático contraste: no ofrece a la comparación lo notoriamente mejor frente a lo evidentemente inferior, sino que lo hace en forma matizada, difusa.

    ¿Deben compararse las normas en su conjunto? ¿Confrontación total, integral, global? ¿Deben compararse regímenes en vez de normas? ¿Institutos? ¿Preceptos? ¿Cláusulas? ¿Deben compararse por fracciones? ¿Aplicarlas solo in totum? ¿Acumulativamente?

    Todas estas interrogantes, aparentemente caóticas, encierran parte de verdad, son parte de la respuesta o, acaso, la respuesta misma para algunos autores o desde ciertas perspectivas.

    Como señalan de modo uniforme los autores, dos son los grandes sistemas generales de solución y han sido denominados —con expresiones tomadas del italiano— conglobamento y cúmulo.

    El sistema de conglobamento implica optar excluyentemente por una norma o por otra en su totalidad, integralmente, como un conjunto, in totum. Por el conglobamento —dice M.G. «se deben confrontar los dos tratamientos normativos en conjunto (no las cláusulas singulares, contrapuestas entre sí, ni menos los institutos singulares, contrapuestos entre sí), y […] se debe dar la preferencia a aquella fuente, a aquel tratamiento, que valorado comprensivamente, con juicio conjuntivo, aparece como más favorable al trabajador; de modo de que se aplica la disciplina de una fuente en bloque, global, homogénea, excluyendo completamente la disciplina de la otra fuente considerada, todo sumado, como menos favorable.

    G.D., por su parte, señala que «la norma más favorable refiere siempre a un conjunto normativo (convenio colectivo, por ejemplo) que se compara con otro y no a las individuales y homólogas disposiciones de “ambos”; la norma a aplicar no será, entonces, la más favorable respecto a cada concepto singular, sino la que así resulte de una apreciación conjunta de los conceptos comparables entre sí. Pone D. el acento en un aspecto que se revelará crucial, según veremos: los conceptos comparables entre sí.

    Por el criterio del cúmulo, opuesto al primero, «se comparan las cláusulas singulares de cada uno de los reglamentos [fuentes], y se extraen de cada reglamento las cláusulas más favorables al trabajador, adicionándolas entre sí; de ese modo resulta una disciplina compuesta ecléctica [sic] formada, por así decir, por la fior fiore de las [singulares] disposiciones o cláusulas (según algunos, incluso, de las partes de cláusulas, es decir, de las varias proposiciones de que se compone la cláusula) más favorables al trabajador, escogidas de una y otra fuente.

    La opción entre ambos sistemas, evidentemente incompatibles ente sí, obliga a examinar lo que cada uno de ellos significa, aplicado en sus términos absolutos, sea «detrayendo —como dice P.B., preceptos de unas y otras normas para entresacar de todas ellas las que se estimen más beneficiosas» (como la abeja escoge entre las flores, al decir de Barasi) «o si, por el contrario [...] considerando aplicable sólo y en su totalidad la norma más favorable al trabajador».Tan pronto se examinan estos dos sistemas en su real aplicación práctica, brotan severos reparos acerca de su viabilidad.

    El conglobamento supone una comparación integral, lo que a su vez exige una total compatibilidad y homogeneidad entre las materias objeto del cotejo. Ello puede darse, por cierto, en algunos casos aislados, cuando, por ejemplo, las dos normas versan sobre una específica y concreta materia en particular: vacaciones, jornada de trabajo o algo parecido. Pero la adopción de este método como exclusivo supone su aplicación a todos los casos, no solo a aquellos que por excepción lo permiten. El método, para ser total, tendría que ser universalmente válido y, con ello, excluyente de toda alternativa.

    (…)

    En efecto, la comparación «en bloque» de dos normas no puede hacerse colocándolas, como paquetes, en sendos platillos de una balanza imaginaria, pues eso no pasa de una figura retórica, totalmente inaplicable en la práctica. Las legislaciones no son cosas que se pueden medir, contar, pesar; son conjuntos inmensurables de disposiciones abstractas que solo pueden ser apreciados por vía subjetiva. No son, siquiera, inmutables ni en su contenido ni en sus efectos: además de variar intrínsecamente, sus consecuencias pueden modificarse, sin que la norma cambie, por el impacto de la cambiante realidad. Un beneficio acumulativo en el tiempo, por ejemplo, puede ser espléndido en épocas de estabilidad monetaria y quedar reducido a polvo en épocas de acelerada inflación.

    La comparación «global», en países con código, estatuto o ley general, ¿sobre la base de qué tendría que hacerse?, ¿de todo el código, estatuto, etc?, ¿frente a qué norma?,¿qué otra norma imaginable podría intentar asumir una tan vasta «globalidad»?

    Por su parte, el sistema atomístico o acumulativo presenta complejidades semejantes o mayores. Es cuestionable prima facie porque convierte al intérprete en legislador. La norma que aplica —que crea, en realidad— no existe en sí misma, no rige en parte alguna; es una entelequia que surge por accesión y que incorpora selectivamente las ventajas de una norma y otra, con meticulosa exclusión de sus desventajas. El equilibrio interno de cada norma se quiebra; la norma que surge ex novo constituye un auténtico privilegio.

    La legislación tiene usualmente, en efecto, coherencia interna, una estructura, un juego de balances y contrapesos. Rara vez o nunca es una suma de positivos, sino que suele compensar provechos y requisitos, beneficios y deberes o condiciones. «La valoración de una cláusula singular, para decidir si es o no más favorable al trabajador, de acuerdo con la lógica jurídica, debe ser efectuada con criterios sistemáticos, esto es, no aislándola del conjunto del contrato, sino considerándola en el contexto de ese contrato del que forma parte y respecto del cual no goza de autonomía».

    No se puede, por ello, desmembrar una parte sin desequilibrar el todo. Apreciamos entonces dos grandes objeciones: la proveniente de la destrucción de la armonía interna de las normas comparadas y la relativa al privilegio resultante de la norma construida con los «retazos» de las otras. Respecto de lo primero y con referencia concreta a los convenios colectivos, O.A., con apoyo en Aubert, señala variadas objeciones: «inseguridad jurídica, desequilibrio del sinalagma contractual, destrucción de la fiduciariedad entre las partes»

    Respecto de lo segundo, el maestro español señala cómo es que algunos consideran «el criterio del cúmulo como un criterio de sabor demagógico, viendo en el conglobamento una salvaguarda de “la armonía, el equilibrio, y el coligamente orgánico entre las varias condiciones establecidas”». No puede negarse, en tal orden de ideas, que la persona que resulta regida por esta norma ad hoc y sui géneris tiene una posición superior en todo a cualquier otro trabajador, regido ora por una norma ora por otra.

    Problema adicional del cúmulo es que la norma más favorable no habrá de aplicarse a la totalidad de trabajadores sino solo a una parte o grupo de ellos. De allí resulta que si, por ejemplo, lo que se compulsa es si debe aplicarse a ese grupo la norma A o la norma B, el cúmulo aplicaría lo mejor de A más lo mejor de B; pero habrá otros trabajadores, u otro grupo, a los que se aplicará, única y exclusivamente, la norma A, y un tercer grupo al que se le aplicará solo la norma B. No hay razón lógica, ni menos base de equidad, para que al primero de los grupos nombrados se le estructure una norma ad hoc, pletórica de ventajas, que no serán extendidas en su globalidad a los otros dos grupos.

    Es más, resulta difícil imaginar una situación que conduzca a este resultado, porque los trabajadores regidos por la norma A, como los regidos por la norma B, se darán maña para lograr su identificación con el grupo favorecido, de donde resultaría que las normas A y B, inicialmente claras en su ámbito personal de vigencia, caerían en abandono, suplantadas por una norma inexistente, fabricada ex-profeso, como un mosaico, con los fragmentos ventajosos de las otras dos, que sí tienen existencia real.

    Conforme se profundiza en el análisis, ante técnicas o métodos tan nítidamente contradictorios, excluyentes entre sí, se comprueba que las que son virtudes del conglobamento son vicios para el cúmulo, y viceversa, sin que ninguno asuma una posición claramente hegemónica. A lo dicho debe agregarse la cuestión de quién y cuándo decide la aplicabilidad de la norma más favorable, lo que parecería recaer necesariamente en el juez.

    Empero, si de aplicar la técnica de conglobamento se tratara, pudiera bastar, al parecer, la sola voluntad del trabajador: su discernimiento, su valoración; y aun los efectos de la elección tendrían que ser el criterio único y certero para definir, en función de su inabdicable interés, cuál es la norma que realmente le favorece, aplicada en su conjunto. La labor del juez se reduciría solo a controlar la legalidad, esto es, a verificar si la norma, como tal, le es, en efecto, aplicable, coexista o no con otras que ya no sería necesario examinar o comparar.

    (…)

    Si se tratara del cúmulo, evidentemente la voluntad del trabajador no puede contar, porque si contara, se haría del trabajador un legislador en provecho propio. El trabajador resultaría facultado para armar su propio y particular modelo normativo, igual que elige los pronósticos de la lotería deportiva o del «toto-calcio», solo que con el premio mayor de antemano asegurado. La técnica acumulativa exigiría, pues, un depurado criterio analítico de parte del juez, una gran capacidad de síntesis y, sobre todo, una dosis exagerada de equidad para no incurrir en excesos.

    El cúmulo —aun en su definición gramatical— es un exceso interpretativo, la fuente de un privilegio que no solo nunca estuvo, sino que va más allá de la mente del legislador; porque, si este hubiera querido acumular ventajas en favor del trabajador, podría y debería haberlo hecho a través de una legislación coherente, integral, directa y clara, que así las consagrara.

    Conglobamento y cúmulo se revelan, entonces, de muy difícil aplicación, porque conducen a consecuencias extremadas.

    (…)

    Ante esta situación, la doctrina ha imaginado un método menos absoluto: la comparación parcial o por fracciones, conocida como de inescindibilidad de institutos o conglobamento orgánico, «criterio intermedio [que] postula la confrontación, no ya entre las dos fuentes en bloque, ni tampoco entre las cláusulas singulares que inciden sobre los mismos puntos de una y otra fuente, sino entre los institutos fundamentales con lo cuales se integra la disciplina de una y otra fuente». Se trata de una modalidad del conglobamento —dice V.V.—, «pero teniendo en cuenta, no la globalidad del régimen, sino la de cada institución. Por lo tanto, el “despedazamiento” no se produce como en el sistema de la acumulación, sino que el nuevo régimen se constituye por acumulación de institutos (no de disposiciones sueltas».

    No se trata, pues, de tomar lo bueno de cada norma y rechazar lo malo o menos favorable; de lo que se trata, simplemente, es de aplicar los preceptos legales y no aplicar, como es lógico, los preceptos ilegales

    (CAMPS RUIZ, op. cit., p. 166).

    No se trata, entonces, ni de una comparación totalizadora ni de una atomización, sino de una comparación por institutos o por regímenes. No de aplicación «en bloque» sino «por bloques»; no despedazada sino por pedazos. Los autores advierten, en efecto, que las normas contienen conjuntos inescindibles de preceptos, sectores normativos balanceados, contrapesados, que regulan de modo integral una determinada institución, aquellos «conceptos comparables» de que habla D.—. Desmembrarlos para construir con su despojos sería romper su armonía interna; unirlos con otros conjuntos para establecer un conjunto superior inescindible resultaría también excesivo. Ni la fisión, entonces, ni la fusión, si cualquiera de ellas forzara el contenido de manera exagerada, sea en pro o sea en contra del trabajador.

    Este método de confrontación analítica o por institutos se asemeja más o, mejor dicho, deriva más directamente del conglobamento que del cúmulo. La norma a aplicar lo será en su integridad, como un todo inescindible, pero solo respecto de un instituto o de cada instituto; no resultará compuesta de fragmentos favorables de una y otra norma, sino un conjunto orgánico o una serie de conjuntos orgánicos. No será, por tanto, fruto de una comparación in totum sino especializada, por instituto o entidad inseparable, de donde pueden, sí, resultar aplicables varias normas —no varias partes de varias normas—, según regulen de modo más ventajoso, en cada caso, los respectivos institutos.” (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

    Al hilo y en sintonía con lo anterior, nuestro ordenamiento laboral en el artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo en su última aparte preceptúa, como se estableció supra la teoría del conglobamiento, la cual debe entenderse, como la aplicación de la teoría del “conglobamiento parcial” o de inescindibilidad, la cual, tomando como fundamento lo expuesto en la transcripción jurisprudencial precedentemente expuesta, conllevaría a que la norma a aplicar lo sería en su integridad como un todo inescindible, empero sólo respecto a una institución, es decir lo que no puede fragmentarse es la norma o normas que regulen una determinada institución, evitando incurrir en una mixtura de normas de diferentes fuentes para crear un nuevo régimen. Así se establece.-

    En el caso de marras, la parte demandante, denuncia basándose en la descrita teoría del Conglobamiento, que no se aplicó en su integridad la convención colectiva petrolera, la cual -a su decir- debió aplicarse con preferencia a la convención colectiva suscrita por la empresa FAGA Y BOVINELLI con su trabajadores, por poseer la primera superiores beneficios laborales. Ahora bien, la parte demandada rechaza tal alegato manifestando que no tiene porque aplicar la convención colectiva petrolera por cuanto no mantiene relación de inherencia y conexidad con la rama petrolera, visto entonces como ha quedado trabada la litis en principio para poder establecer si se violento la tesis del conglobamiento hay que determinar primeramente si efectivamente existían dos regimenes aplicables al caso concreto, es decir, si en realidad la empresa FAGA Y BOVINELLI C.A., realmente realiza actividad de inherencia y conexidad con la industria petrolera que haga nacer el derecho al actor de recibir los beneficios de la convención colectiva de trabajo de la industria petrolera. Así se establece.-

    Así las cosas, corresponde de seguidas realizar un análisis a los fines de determinar si efectivamente entre la empresa FAGA Y BOVINELLI C.A., y las industrias de la rama petrolera existe una relación inherente o conexa.

    Ahora bien, con relación a las actividades inherentes o conexas con la del beneficiario de la obra o servicio, la Ley Orgánica del Trabajo en el artículo 55 señala lo siguiente:

    Artículo 55: No se considerará intermediario, y en consecuencia no comprometerá la responsabilidad laboral del beneficiario de la obra, el contratista, es decir, la persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos.

    No será aplicable esta disposición al contratista cuya actividad sea inherente o conexa con la del beneficiario de la obra o servicio.

    Las obras y servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras y de hidrocarburos se presumirán inherentes o conexas con la actividad del patrono beneficiario.

    (Subrayado nuestro).

    Conforme a la norma expuesta, tenemos que, el contratista, esto es, la persona natural o jurídica que mediante un contrato se encarga de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos, en principio, no compromete la responsabilidad laboral del contratante, esto es, de la persona que se beneficia de la obra o quien ha mandado a ejecutarla, salvo los casos en que, la actividad del contratante de la obra, sea inherente o conexa a la actividad a la que se dedica el contratista. Y esta excepción encuentra su justificación, en una razón histórica pues, fue la manera como el legislador pudo encausar la práctica evasiva de muchas empresas que, confiaban la ejecución de una parte de su actividad económica a otras empresas o personas con la clara y evidente intención de evadir responsabilidades laborales, entiéndase, aquellas obligaciones laborales impuestas legislativamente en razón del número de trabajadores de la empresa.

    Asimismo, del artículo trascrito, se desprenden dos presunciones establecidas por el legislador para determinar la inherencia o conexidad de las actividades: a) las obras o servicios realizados mediante contratos para empresas mineras o hidrocarburos, se presumirán inherentes o conexas con la actividad del beneficiario; b) cuando el contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficie con ella.

    Es de referir, que dichas presunciones tienen carácter relativo, por tanto, admiten prueba en contrario; de allí, que el criterio de la doctrina patria para que la presunción se materialice señala que debe coexistir la permanencia o continuidad del contratista en la realización de obras para el contratante, la concurrencia de trabajadores del contratista junto con los del contratante en la ejecución del trabajo, y ser la fuente de lucro en un volumen tal que representen efectivamente el mayor monto de los ingresos globales.

    De lo anterior, se puede colegir que las obras realizadas por el contratista son inherentes a la actividad desarrollada por el contratante cuando constituyan, de manera permanente, una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por éste, de tal manera que sin su realización no sería posible lograr el resultado propio de su objeto económico.

    La clave indispensable para determinar la vinculación solidaria entre el contratista de obras o servicios y su contratante o beneficiaria del servicio, es necesario que las actividades entre ellas sean inherentes y conexas, dicha afirmación se encuentra consagrada en la Ley Orgánica de Trabajo en el artículo 56.

    De manera que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 del Código Civil, a la ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador; forzosamente tenemos que inferir que, el sentido lógico de la norma laboral antes transcrita apunta a establecer un vínculo solidario entre contratante y contratista; pero condicionado al hecho de que, las actividades de uno y otro sean de idéntica naturaleza o de tal modo inseparables que unas se produzcan con ocasión de las otras o se encuentren en relación íntima porque se desarrollen como parte de un único proceso de producción aunque correspondan a fases distintas pero del mismo proceso, actividad económica o prestación de servicios.

    En este sentido, conforme al diccionario de la Real Academia, por conexión debemos entender: enlace, atadura, trabazón, concatenación de una cosa con otra. Acción y efecto de conectar. Punto donde se realiza el enlace entre aparatos o sistemas, amistades, mancomunidad de ideas e intereses; y por inherencia, se entiende: Unión de cosas inseparables por su naturaleza, o que sólo se puede separar mentalmente y por abstracción. De modo pues que, cuando la ley exige para establecer la responsabilidad solidaria entre contratante y contratista que, sus actividades sean conexas o inherentes, no pretende más que establecer el vínculo solidario cuando la obra o servicio que se ha contratado sea de idéntica naturaleza o inseparable de la actividad que desarrolla el contratante, tanto que, no pueda concebirse el desarrollo de la actividad del contratante sin la participación de la actividad del contratista y por tanto, para advertir la existencia de ese vínculo solidario debe atenderse al objeto jurídico de la actividad del contratante y la del contratista, a la naturaleza de la actividad desarrollada por cada uno de ellos, a los fines jurídicos propuestos, más que al contrato mismo que los vincula eventualmente por intereses momentáneos, circunstanciales o propios de la actividad económica o del mercado.

    Al efecto el D.R.J.A.G., expone en su obra Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo, lo siguiente:

    (…) Para descubrir el exacto sentido de las expresiones inherencia y conexidad es preciso atender a la vinculación que puede existir entre el objeto jurídico de la actividad del contratante y el objeto jurídico de la actividad del contratista, más que la relación aparente entre las obras o servicios aisladamente considerados.

    Por ejemplo, en todo supuesto en que la actividad propia del contratista constituye parte integrante del objeto jurídico de la compañía de hidrocarburos o minera, existirá inherencia, puesto que no es dado concebir el pleno desarrollo de la razón del contratante sin el concurso de aquél. (…)

    (…) La conexidad tiene en substancia la misma explicación, en el sentido de que no pueden ser considerados conexos objetos jurídicos que no luzcan íntimamente ligados entre sí por una duradera relación de causa a efecto, tal como lo preceptúa el artículo 56 de la Ley Orgánica del Trabajo. Esta íntima relación causal exigida por la norma legal, hace lucir el objeto de la actividad del contratista como una consecuencia inmediata y directa de la necesidad e interés del contratante, para cuya satisfacción aquél debe acomodar la totalidad o la mayor parte de sus recursos técnicos y económicos. (…)

    Según la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 18 de mayo de 2006 (Caso: J.A.V. contra C.A. Cervecería Nacional), estableció lo siguiente:

    De los artículos trascritos, se desprenden dos presunciones establecidas por el legislador para determinar la inherencia o conexidad de las actividades: a) las obras o servicios realizados mediante contratos para empresas mineras o hidrocarburos, se presumirán inherentes o conexas con la actividad del beneficiario; b) cuando el contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficie con ella. Es de referir, que dichas presunciones tiene carácter relativo, por tanto, admiten prueba en contrario; de allí, que el criterio de la doctrina patria para que la presunción se materialice señala que debe coexistir la permanencia o continuidad del contratista en la realización de obras para el contratante, la concurrencia de trabajadores del contratista junto con los del contratante en la ejecución del trabajo, y ser la fuente de lucro en un volumen tal que representen efectivamente el mayor monto de los ingresos globales. De lo anterior, se puede colegir que las obras realizadas por el contratista son inherentes a la actividad desarrollada por el contratante cuando constituyan, de manera permanente, una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por éste, de tal manera que sin su realización no sería posible lograr el resultado propio de su objeto económico.

    (Subrayado de esta Alzada).

    En este mismo orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha trece (13) días del mes de febrero de 2007, (Caso: H.F.M.M., contra la sociedad mercantil BP VENEZUELA HOLDING LIMITED), estableció lo siguiente:

    “Ahora bien, en el presente caso, y con vista de las circunstancias señaladas, considera esta Sala de Casación Social que la recurrida empleó correctamente el término conexidad, al considerar que la actividad que realiza la empresa Inversiones Procodeca es conexa con las actividades que hace BP Venezuela Holding Limited, y concluir que existe responsabilidad solidaria, porque la actividad conexa es la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella, es decir, que está ligada, unida, vinculada tan estrechamente con la desarrollada por la contratante que sin su concurso no podría desarrollar la actividad, por lo que la actividad conexa del contratista o subcontratista se presenta como necesaria, indispensable, para ejecutar las obras o servicios de que se trate, de tal manera que si no fuera realizada por la contratista tendría necesariamente que ser realizada por la contratante, pero nunca podría prescindirse de la actividad en cuestión, pues de hacerlo la ejecución de la obra o la prestación del servicio se paralizaría, tales son los casos de las viviendas o habitaciones para los trabajadores, construcción de carreteras o vías de comunicación, transporte, alimentación, servicio médico, entre otras, siendo el criterio espacial, es decir, el lugar donde se está ejecutando la obra o prestando el servicio determinante y luce totalmente distinto el servicio de alimentación para unos trabajadores en un campo o pozo petrolero lejos de los núcleos urbanos que el servicio de alimentación en los poblados, donde los trabajadores pueden satisfacer su necesidad de otra manera, razón por la cual, no incurre el sentenciador en falsa aplicación del artículo 56 de la Ley Orgánica del Trabajo. (Subrayado nuestro).

    Del análisis de las sentencias transcritas y del escudriñamiento de las actas procesales, no existe prueba suficiente que produzca certeza en el Juez que la demandada TRANSPORTE FAGA Y BOVINELLI C.A., realice habitualmente servicios para la industria petrolera en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, que pueda fundar razones suficientes para establecer que su actividad es inherente o conexa.

    Por el contrario, de la experticia contable, queda claro que el actor se dedica en sus labores mayormente al servicio del área de comercio en general y en menor grado a los servicios para empresas del área petrolera. En ese sentido, es de interés transcribir las conclusiones del señalado informe, como sigue:

    Habiendo revisado las copias certificadas que me fueron entregadas por el Tribunal, el material exigido a la empresa y con vista de las convenciones colectivas de trabajo de la empresa con el Sindicato "SINTRANSFABO" puedo afirmar En el punto 3.1 de la prueba el número de días en el periodo 01-01-2001- hasta el 30-04-2011 dando un total por servicios comerciales de 2264 y por servicios petroleros 662 días ver cuadro. En el punto 3.2 de la prueba en lo solicitado, los montos pagados por Vacaciones, Bono Vacacíona! y Utilidades por cada año coinciden con los recibos, los cuales se detallan en el cuadro de Remuneraciones Pagadas. En el punto 3.3 de la prueba habiendo revisado y cotejado para los pagos de utilidades, se detallaron por servicio comercial y servicios petrolero, aplicándose en cada uno el porcentaje anual para determinar su componente tanto comercial y petrolero, coincidiendo en los recibos consignados en el expediente y los registros de la empresa. En el mismo punto 3.3.1, se determinó las vacaciones y el bono vacacional, en el cálculo de lo mismo se tomó en cuenta las cuatro (4) semanas por servicio comercial y servicio petrolero, lo que arrojo el promedio diario para el pago de vacaciones y bono vacacional.

    (Subrayado de esta Alzada).

    En conclusión, del acervo probatorio valorado ut supra por esta Alzada, no quedó demostrada la alegada inherencia y conexidad entre la empresa de transporte FAGA Y BOVINELLI, C.A., con las empresas del ramo petrolero, siendo así, mal podría existir violación alguna a la tesis del Conglobamiento, toda vez que para que ello resulta procedente deben existir conflictos entre dos (2) regimenes jurídicos a aplicar, lo cual no ocurrió en el caso de marras donde a todas luces no procede la aplicación de la pretendida convención colectiva de trabajo de la industria petrolera, en consecuencia, siendo que lo solicitado son diferencias en base a la aplicación de la prenombrada convención colectiva de trabajo de la industria petrolera, se declara IMPROCEDENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandante. Así se decide.-

    -III-

    DISPOSITIVO

    Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, administrando justicia por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR LA APELACIÓN, interpuesta por la parte demandante en contra de la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2012, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. SEGUNDO: SIN LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano L.A.G. en contra de TRANSPORTE FAGA Y BOVINELLI C.A., y no se condena en costas de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. TERCERO: SE CONFIRMA, el fallo apelado. CUARTO: NO SE CONDENA EN COSTAS, a la parte demandante recurrente de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

    La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.-

    PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE y OFICIESE.-

    Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la ley Orgánica del Poder Judicial.

    Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.). En Maracaibo; al primer (1) día del mes de febrero de dos mil trece (2013). AÑO 202 DE LA INDEPENDENCIA Y 153 DE LA FEDERACIÓN.

    JUEZ SUPERIOR,

    ABG. O.J.B. ROMERO

    EL SECRETARIO.

    ABG. WUILLIAM SUE

    Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las dos de la tarde (2:00 p. m.). Anotada bajo el N° PJ0142013000017

    EL SECRETARIO.

    ABG. WUILLIAM SUE

    ASUNTO: VP01-R-2012-000740

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