Decisión de Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Anzoategui (Extensión El Tigre), de 16 de Mayo de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Circuito Judicial Laboral de El Tigre

Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.

El Tigre, 16 de Mayo de dos mil Seis

195º y 147º

ASUNTO : BP12-L-2005-000092

Parte demandante: L.A.G., titular de la Cédula de Identidad nro. 12.819.439.

Apoderadas Judiciales Parte Actora: T.G., Inscritas en el Inpreabogado bajo los Nro. 48.684.

Parte demandada: SERVICIOS PETROLEROS FLINT, C.A.

Apoderado Judicial: R.M., inscritos en el Inpreabogado bajo el Nro 10.923, respectivamente.

Motivo: Cobro de diferencia de prestaciones sociales e indemnizaciones provenientes de enfermedad profesional y daño moral.

Se inicia el presente asunto por demanda presentada por el ciudadano L.A.G., titular de la Cédula de Identidad Nro. 12.819.439, a través de su apoderado judicial, en fecha 21 de febrero de 2005; en la cual reclama la diferencia de las prestaciones sociales que le corresponden derivada de la relación de trabajo que mantuvo con la empresa SERVICIOS PETROLEROS FLINT, C.A, derivado de la aplicación de la convención colectiva petrolera. Señala el demandante, que comenzó su relación de trabajo con la demandada en fecha 9 de febrero de 1995, y que la misma finalizó en fecha 2 de enero de 2001, desempeñando el cargo de perforador; por tanto señala que la relación de trabajo tuvo una duración de veintinueve (5) años y once (11) meses. Demanda en consecuencia el pago de la suma de Bs. 96.765.732,91; por concepto de diferencia sobre prestaciones sociales, previa la deducción de la suma de Bs. 20.849.534,99, por adelanto de las mismas que alega en su demanda haber recibido; así mismo demanda el pago de las indemnizaciones que derivan de una supuesta enfermedad profesional que le originó una incapacidad parcial y permanente, estimadas en Bs. 168.928.059,00, derivada de la aplicación de la responsabilidad objetiva y subjetiva del patrono conforme a los artículos 5763 de la Ley Orgánica del Trabajo y 33 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; y la suma de Bs. 40.000.000,00; por concepto de daño moral. Todo lo cual estima en la suma de Bs. 308.693.792,00. Finalmente demanda el pago de la indexación y las costas procesales. Posteriormente, es aplicado el despacho senador la demandada en fecha 9 de marzo de 2003, la parte actora presenta la subsanación de su demanda, siendo admitida la misma por auto de fecha 10 de marzo de 2005, en el cual se ordenó el emplazamiento de la demandada; siendo así se dio inicio a la fase preliminar del proceso y luego de cuatro(4) meses durante los cuales se procuró una mediación efectiva como medio alternativo para resolver la situación jurídica planteada, lo cual no fue posible, por tanto, se dio por concluida dicha fase preliminar, se ordenó la incorporación de las pruebas a los autos, y quedo emplazada la demandada para el acto de contestación de la demanda, cual se verificó en la oportunidad legal correspondiente.

Llegada la oportunidad de la contestación de la demanda, demandada SERVICIOS PETROLEROS FLINT, C.A., presentó la misma dentro del lapso correspondiente, y de cuyo contenido se evidencia, que la demandada admite como cierta la existencia de la relación de trabajo, su inicio en fecha 9 de febrero de 1995 y su finalización en fecha 2 de enero de 2001, tal y como lo afirma el actor también en su demanda. Alega la demandada, que una vez finalizada la relación laboral pagó al actor la suma de Bs. 21.487.007,69, por concepto de prestaciones sociales; así mismo pagó los salarios caídos causados con cesión del juicio de calificación de despido, equivalente a 58 días de salario comprendidos entre el 3 de enero de 2001 y el 1 de marzo de 2001, fecha en la cual se suscribió el convenio de pago. Señala que durante la relación de trabajo el actor no manifestó padecimiento alguno de enfermedad. Admite que la empresa asumió su responsabilidad ante la presencia de una hernia discal, ordenando la intervención del demandante en el Instituto Clínico La Floresta, cancelando todos los gatos producidos por la misma; incluidos los salarios causados durante el reposo post operatorio. Que luego de un segundo diagnostico de hernia discal, se le recomendó una nueva intervención, y someterse al diagnostico y tratamiento del Dr. A.G.Q., siendo intervenido por segunda vez en fecha 27 de abril de 2004, finalizando su reposo pos operatorio el 28 de octubre de 2004, luego de lo cual se pretendió pagarle el finiquito de prestaciones y salarios post operatorios, negándose a recibirlos por considerar que el salario usado para ello no era el correcto. Seguidamente procede a rechazar todos y cada uno de los conceptos demandados salvo el caso de los conceptos y montos especificados en la parte final de la contestación y que estima en la suma Bs. 8.016.950,85

De esta forma, evidencia el Tribunal los límites en los cuales ha quedado planteada la litis. Estableciendo que de acuerdo a la forma como la demandada dio contestación a la demanda, debe establecerse la carga de la prueba, con estricto apego a los criterios que a tales fines ha establecido la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, tal y como se evidencia de la Sentencia de fecha 17 de febrero de 2004 caso Colegio Amanecer, con Ponencia del magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, que en una de sus partes expresa:

… El demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

1) Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc

...

Por otra parte, respecto a la enfermedad profesional denunciada, la incapacidad absoluta y permanente y el lucro cesante, corresponde a la parte actora la demostración de los elementos que hacen procedentes tales indemnizaciones, tal afirmación se hace siguiendo la doctrina pacifica y reiterada de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, contenida entre otras en sentencia de fecha 7 de marzo de 2002, en el juicio incoado por el ciudadano J.F.T. en contra de la empresa HILADOS FLEXILON, con ponencia del Magistrado DR. O.M.D.; ratificada en sentencias de fecha 11 de marzo de 2005 caso B.R. en contra de INVERSIONES GAMMIERO MURGANO, C.A., así como en Sentencia de fecha 31 de mayo de 2005, caso: W.B.S., en contra de la empresa ESTIMULACIONES Y EMPAQUES, S.A. con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.; en donde claramente se ha establecido, que corresponde al actor la prueba de la existencia de la enfermedad, su origen ocupacional; lo que es lo mismo, demostrar la vinculación o nexo causal entre el trabajo, sus condiciones y la lesión incapacitante; que la lesión sufrida se produjo en el trabajo o con ocasión del trabajo, por tanto queda establecido, que la carga de la prueba respecto de la enfermedad profesional se le atribuye al actor, así como la demostración del daño moral y así se decide

DE LA VALORACION DE LAS PRUEBAS

Durante la etapa preliminar, las partes consignaron por ante el tribunal competente sus escritos de promoción de pruebas, cuales fueron agregadas a los autos una vez finalizada la fase preliminar y que fueron admitidas por este tribunal; y una vez evacuadas, corresponde analizarlas con miras de su valoración.

La parte actora produjo en juicio, los siguientes instrumentos:

1. Promovió la prueba testimonial de los ciudadanos JULIO SEBRIHANTT, M.R., L.A., V.S., Y A.G., quienes no comparecieron a ratificar sus informes médicos.

2. Original de liquidación de prestaciones sociales, en cuya parte inferior se aprecias la firma del actor; tal instrumento emana de la demandada quien no lo desconoció en la audiencia de jucio y por tanto se le otorga valor probatorio y así se decide.

3. Copia al carbón de recibos de pago a nombre del actor. Tales instrumentos emanados de la parte contraria, no fueron desconocidos por ella en la etapa legal correspondiente y así se decide.

4. Original de correspondencia que fuera remitida por fax al Dr. V.S., y que fuera recibida en la empresa demandada. Durante la evacuación de la prueba, la parte demandada admitió haber recibido la misma, no obstante a ello, a juicio de quien decide, no puede servirse la parte promovente de un instrumento que emanada de ella misma y en cuya elaboración no hubo el control necesario de la prueba, con el agregado, de que la persona a quien va dirigida, no es parte en el presente asunto, resultando en consecuencia inconducente; y así se decide.

5. Informe médico y constancia médica, suscritas por el Dr. A.G., cual debió ser ratificado por el referido Galeno, de acuerdo a lo contenido en el artículo 79 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo, y al no haberse promovido su testimonial para tales fines, no puede atribuírsele valor probatorio. Así se deja establecido.

6. Presupuesto a paciente de fecha 17 de marzo de 2003, emanado de la Unidad Clínica Urológica Tamanaco, dicho instrumento no fue ratificado por el tercero del cual emana, por tanto conforme lo establece el artículo 79 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo, no se le otorga valor probatorio. Así se deja establecido.

7. Presupuesto de pago de hospitalización con ocasión de la intervención hecha al actor en fecha 27 de abril de 2004. Dicho instrumento se relaciona con un hecho admitido como es la operación a la cual se refiere, por tanto resulta inoficioso analizar dicho instrumento. Así se decide.

8. Fotocopia de minuta de fecha 19 de septiembre de 2002; suscrita entre las partes, con autoridades de la empresa PDVSA GAS, S.A., y el Sindicato Fedepetrol Anaco; en la cual se obligan a cumplir el diagnostico del médico A.G.. Este Instrumento no fue desconocido por la parte demandada, y en cuyo contenido pactaron someterse al criterio médico del referido galeno. Se le otorga valor probatorio.

9. Fotocopia de minuta de fecha 18 de marzo de 2004, en la cual se ratifican los acuerdos contendidos en el nota de minuta anterior. Dicho instrumento no fue desconocido por la demandada. Se le otorga valor probatorio. Así se decide

10. Fotocopias de cheques librados por la demandada a favor del actor, cuales admitió la parte actora durante la audiencia de juicio haber recibido, por tanto siendo un hecho admitido, resulta inoficioso analizarlo

11. Original de soporte de pago de fecha 27 de abril de 2004, relacionado con la segunda operación practicada al actor. Las partes han admitido que tal intervención se efectuó y que la demandada pago por la misma, por tanto resulta inoficioso analizar dicho instrumento.

12. Informe emanado del médico legista de fecha 28 de junio de 2001, cual constituye un documento administrativo, que al no haber sido desvirtuado mediante el ejercicio de algún otro medio de prueba, debe este Tribunal atribuirle valor probatorio y así se decide.

13. Original de informe médico emanado de la Dra. M.R., cual no fue ratificado, mediante la prueba documental, por tratarse de un informe emanado de un tercero ajeno a la causa; por tanto no se le otorga valor probatorio. Así se decide.

14. Original de informe médico emanado por el Dr. L.A., cual no fue ratificado por el tercero del cual emana y por tanto no se le otorga valor probatorio, así se decide.

15. Fotocopia de informe médico de fecha 15 de octubre de 2004, suscrito por el Dr. A.G., cual no fue ratificado en juicio y por tanto no se le otorga valor probatorio, así se deja establecido.

16. Copia al carbón y fotocopia, de informe médico suscrito por el Dr. T.E., Medico legista, de fecha 16 de noviembre de 2004; cual determina un porcentaje de incapacidad equivalente al 67 %. Dicho instrumento es de tipo administrativo y al no haber sido desvirtuado mediante otro medio de prueba, debe ser apreciado por este tribunal y atribuirle valor probatorio. Así se decide.

17. Fotocopia de la partida de nacimiento de la niña M.C.G.M., así como del acta de matrimonio que contrajo el actor con la ciudadana A.M. MAURERA LAYA. Tales instrumentos públicos no fueron objeto de tacha por la demandada, ni de impugnación, mas sin embargo resultan inconducentes respecto de la prueba de los hechos controvertidos. Así se decide.

18. Original de informe médico suscrito por el Dr. R.R., en su condición de Director del Hospital Dr. L.A.R., con sede en la ciudad de Cantaura; el cual constituye un instrumento administrativo emanado del Instituto de la S. delE.A., por órgano del referido centro hospitalario; sin embargo, su contenido resulta evidentemente inconducente respecto de los hechos controvertidos. Así se decide.

19. Respecto de la prueba de exhibición respecto de la correspondencia que fuera enviada vía fax al Dr. V.S., a través de la empresa demandada; la representación judicial de la parte demandada refiere que por instrucciones de su mandante, solicita se tenga como cierto el contenido del instrumento, el cual efectivamente recibió pero que no se relaciona con el mismo. En tal sentido, este Despacho ratifica lo expuesto en el particular 3, de las pruebas de la parte actora, en donde se establece la imposibilidad de que el propio promovente pueda lucrarse de un medio probatorio que emana de si, con el añadido que el mismo va dirigido a una persona que no es parte en el juicio. No se le otorga valor probatorio y así se declara.

20. En cuanto a la prueba de informes, consta de las actas resultas de la prueba de informes requerida la empresa PDVSA GAS, S.A., quien remite a este Despacho dos(2) informes relacionados con la causa, el segundo de los cuales constituye una especie de ampliación del informe evidenciadose que el contenido del mismo se relaciona con un hecho admitido por las partes como lo es la relación de trabajo y la ratificación de las minutas promovidas cuyo contenido reconocen.

21. Finalmente, en cuanto a la prueba de informes del Banco Venezolano de Crédito, refieren tales resultas que deben suministrarse en forma detallada los instrumentos que allí se indican, sin embargo, los cheques con los cuales se relaciona la prueba han sido admitidos por el actor como haberlos recibido

    En cuanto a la parte demandada, esta promovió en la fase preliminar, os siguientes medios de prueba:

1. En los capítulos I y II, promovió el mérito favorable de los autos y otras alegaciones que representan la alegación del principio de la comunidad de la prueba, aplicable de oficio por el Juez Venezolano dentro del sistema Probatorio, por tanto no puede atribuírsele valor probatorio a tal alegato. Así se decide.

2. En el capitulo III, promovió la prueba documental, consignando copias al carbón de las formas 14-02 y 14-03, emanadas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; demostrativos de la fecha de afiliación y desincorporación del actor en el referido instituto, como trabajador de la empresa demandada. Tales instrumentos administrativos, no fueron impugnados por la parte actora, dado que fueron traídos en copia al carbón, tampoco promovió otro medio de prueba para desvirtuarlas; ello permite establecer que merecen valor probatorio tales instrumentos y así se decide.

3. En el capitulo IV, promovió la prueba documental, en el sentido de consignar:

   1. Original de orden para realizar examen pre retiro, suscrito por los ciudadanos SIMON CORREA, O.F. Y L.R., de los cuales comparecieron los ciudadanos SIMON CORREA Y O.F., en la oportunidad correspondiente a ratificar el contenido y firma del mismo, de tal forma que este tribunal le otorga valor probatorio, y así se decide.

   2. Fotocopia de escrito de participación de despido, presentado por la demandada en fecha 10 de enero de 2001. Dicho instrumento es público, que no fue impugnado ni tachado por la parte actora; por lo cual se le otorgó valor probatorio y así se decide.

   3. Fotocopia de la constancia de trabajo emanada de la demandada, y que fuera solicitada por el actor según consta del instrumento. Ha establecido este tribunal en anteriores sentencias, que ninguna de las partes pueden servirse de instrumentales que emanen de si, sin embargo, en la parte inferior del mismo aparece la firma del actor, quien no la desconoció en la oportunidad correspondiente. Se le otorga valor probatorio

   4. Produjo original de finiquito de prestaciones sociales, firmado al pie por el actor, quien no desconoció su contenido ni la firma; y en la oportunidad de su evacuación admitió la representación judicial del demandante, que recibió tales conceptos y cantidades, concluyendo este tribunal, que ante el hecho de ser procedente alguna diferencia, se considerarían tales pagos como adelantos de prestaciones, debiendo ser imputados al monto determinado. Así se decide.

   5. Copia de reclamo de hernia discal que hiciera el apoderado judicial del actor, en fecha 19 de julio de 2001; cuya existencia ha sido admitida por las partes, siendo un hecho admitido, resulta inoficioso su análisis. Así se decide.

   6. Consignó en 19 folios útiles documentos relacionados con la remisión al Tribunal del Municipio P.M.F., la suma de Bs. 1.856.183,55 (acción alimentaria) y que se corresponden con el pago de los salarios correspondientes al periodo post operatorio derivado de la primera intervención quirúrgica. Se trata de instrumentos públicos no tachados y por tanto se les otorga valor probatorio. Así se decide.

   7. Original de correspondencia de fecha 12 de mayo de 2003, mediante la cual se ofrece nueva intervención quirúrgica al actor, quien en la parte inferior de la misma rechaza tal propuesta. La parte actora no desconoció en juicio el referido instrumento y por tanto se le otorga valor probatorio. Así se decide.

   8. Original de acta levantada en fecha 2 de diciembre de 2003, en la Inspectoría del Trabajo en el Tigre-San Tomé, en la cual las partes acuerdan someterse al dictamen del Dr. A.G.. Dicho instrumento administrativo no aparece de los autos homologado, con el añadido, de que el informe del Dr. A.G., no ha sido apreciado por este Tribunal en virtud de su falta de ratificación conforme al artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por tanto no puede otorgársele valor probatorio al instrumento bajo análisis y así se decide.

   9. Ejemplar de correspondencia dirigida por el actor, a la Inspectoría del Trabajo de esta localidad, a los fines de someterse a la intervención quirúrgica recomendada por el Dr. A.G., y en el mismo exonera de responsabilidad a la empresa demandada. Dicho instrumento aparece suscrito solo por el actor, tampoco hay evidencia de la homologación solicitada; la parte actora en la oportunidad legal no desconoció tal instrumento y siendo así debe este Despacho otorgarle valor probatorio y así se decide.

   10. Fotocopia de informe médico suscrito por la Dra. M.R., cual fue analizado en esta misma sentencia y por tanto inoficioso volver a considerarlo.

   11. Fotocopia de presupuesto a paciente, emanado del Instituto de Clínicas Y Urología Tamanaco, cual fue analizado anteriormente siendo inoficioso volver a pronunciarse.

   12. Fotocopias de minutas levantadas en la empresa PDVSA GAS, S.A., de fechas 19 de septiembre de 2002 y 18 de marzo de 2004; cuales fueron valoradas en esta misma sentencia, siendo innecesario volver a hacerlo.

   13. Original y fotocopia de informes médicos suscritos por el Dr. A.G., de fechas 16 de octubre de 2002, 17 de mayo de 2004 y 15 de octubre de 2004; quien no compareció a ratificarlo mediante la prueba testimonial y por cuanto constituye un instrumento emanado de un tercero ajeno a la causa, no puede atribuírsele valor probatorio y así se decide.

   14. Original de informe médico suscrito por el Dr. V.S., de fecha 25 de abril de 2002, el cual no fue ratificado en su contenido y firma mediante la prueba testimonial, por tanto no se le otorga valor probatorio. Así se deja establecido.

   Analizados los alegatos y medios probatorios apreciados por este Tribunal, se hacen las siguientes consideraciones relacionadas con el fondo de la causa:

   Quedo demostrada la existencia de una relación de trabajo entre el actor y la demandada, su fecha de inicio (9 de febrero de 1995) y su finalización (2 de enero de 2001); quedó demostrado que al finalizar la relación de trabajo, la empresa demandada pagó al actor la suma de Bs. 22.849.534,99; por concepto de prestaciones sociales tal y como se evidencia de la liquidación de prestaciones sociales que fuera producida por el propio actor a los autos, también probó la demandada, que pagó los salarios derivados del periodo post operatorio correspondiente a la primera de las intervenciones quirúrgicas de fecha 25 de octubre de 2001; así como las prestaciones sociales que derivaron de tal periodo.

   Queda establecido, que la relación de trabajo tuvo una duración de cinco (5) años, once (11) meses y veintitrés (23) días; toda vez que se fue admitido su inicio ( 9 de febrero de 1995) y su finalización ( 2 de enero de 2001), en cuanto a los salarios que servirán de base para el calculo de las indemnizaciones demandadas, de los autos constan instrumentos que ambas partes han reconocido, tal como la liquidación de prestaciones sociales que produjo al folio 73, la parte actora y de la cual se evidencian los montos usados por la demandada para liquidar las prestaciones sociales del actor al momento en el cual se produjo la terminación de la relación laboral, montos que no fueron rechazados por las partes y habiéndosele otorgado valor probatorio a dicho instrumento, se deja establecido que los salarios allí contenidos, en el mismo son los que en definitiva servirán de base salarial para el calculo de las indemnizaciones y ellos son: SALARIO BASICO: Bs. 17.222,60; SALARIO NORMAL: Bs. 39.588,15 y SALARIO INTEGRAL: Bs. 44.781,66, así se decide.

   PREAVISO: Cláusula 9 letra a, Convención Colectiva Petrolera y art. 104 letra e Ley Orgánica del Trabajo.

   60 días x salario normal

   60 x 39.588,15 = 2.375.289

   • ANTIGÜEDAD LEGAL: cláusula 9 convención colectiva petrolera:

   180días x salario integral =

   180 días x 44.781,66= 8.060.698,80

   • ANTIGÜEDAD ADICIONAL: cláusula 9 letra c, convención colectiva petrolera:

   90 días x salario integral =

   90 días x 44.781,66= 4.030.349,40

   • ANTIGÜEDAD CONVENCIONAL: cláusula 9 letra d, convención colectiva petrolera:

   90 días x salario integral =

   90 días x 44.781,66= 4.030.349,40

   • EXAMEN PRE RETIRO: cláusula 30 letra a de la Convención Colectiva Petrolera:

   1 día x salario básico =

   1 x 17.222,60 = 17.222,60

   • BONO VACACIONAL FRACCIONADO: ( FRACCION DE 11 MESES contados desde el 9-2-2000 al 2-1-2001)

   36,66 días x salario básico

   36,66 x 17.222,60 = 631.380,51

   • VACACIONES FRACCIONADAS(FRACCION 11 MESES)

   27,5 días x salario normal =

   27,5 días x 39.588,15 = 1.088.674,12

   • UTILIDADES FRACCIONADAS:

   330 DÍASSALARIO NORMAL (FRACCION 11 MESES) X 33, 33 % =

   330 X 39.588,15 = 13.064.089,50 X 33,33% = 4.354.261,03

   Todo lo cual arroja un monto de Bs. 24.588.224,86; a cuya suma debe ser deducida la suma de dinero que le fue pagada al actor por concepto de prestaciones sociales y los cuales fueron admitidos por este al no rechazar ni desconocer los instrumentos que evidencian tales pagos. De tal forma, a la suma antes señalada deben deducirse la suma de Bs. 22.849.534,99; por tanto será la cantidad de UN MILLON SETECIENTOS TREINTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLIVARES CON OCHENTA Y SIETE CENTIMOS ( Bs. 1.738.689,87) lo que deberá pagar SERVICIOS PETROLEROS FLINT, C.A., por concepto de diferencia sobre prestaciones sociales. Así se decide.

   Se declaran IMPROCEDENTES, las pretensión de: vacaciones vencidas, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, bono vacacional fraccionado y utilidades correspondientes al periodo 2001-2004, contenidas en los particulares octavo, noveno, décimo, décimo primero y décimo segundo, del libelo de la demanda; en virtud de que quedó demostrado que la relación laboral finalizó en fecha 2-1-2001. Así se decide.

   En cuanto a las indemnizaciones fundamentadas en las incidencias de utilidades en la antigüedad e incidencia del bono vacacional en la antigüedad; contenidas en los particulares décimo tercero y décimo cuarto del libelo de la demanda; este Despacho las declara IMPROCEDENTES, en virtud de que ambos conceptos solo se aplican a los fines de ser incorporados al salario normal y lograr la integralidad del salario. Así se decide.

   En el presente asunto, la parte actora reclama el pago de indemnizaciones derivadas de una enfermedad de origen ocupacional, y que deviene en forma residual a dos intervenciones quirúrgicas previas( 25 de octubre de 2001 y 27 de abril de2004), habiéndose demostrado en autos la necesidad de una tercera intervención a la cual se negó en forma expresa el actor y cuya responsabilidad reconoció la empresa demandada; de tal forma, que por ese reconocimiento de la empresa, ha quedado demostrado que el origen de la enfermedad es ocupacional y así se deja establecido.

   Es evidente, que demostrado el origen ocupacional de la enfermedad denunciada, debe este Despacho determinar la procedencia en derecho de las indemnizaciones que derivan de ellas y cuyo pago demanda el actor; en tal sentido, se demanda el pago de indemnizaciones derivadas de la responsabilidad subjetiva del patrono, para lo cual es imprescindible que el actor demuestre la ocurrencia del hecho ilícito del patrono, constituido este por el hecho de haber conocido el patrono las condiciones riesgosas bajo las cuales se presta el servicio y nada hace para revertir tal situación; en autos no hay evidencia alguna de ello, por lo que se concluye, que la parte actora no demostró tal circunstancia y por tanto debe declararse como en efecto se declara IMPROCEDENTES, las indemnizaciones demandadas con fundamento de la responsabilidad subjetiva del patrono y que estimó el actor en las sumas de: Bs. 49..035.917,70 y 87.201.529,50; contenidas en los particulares cuarto y quinto del libelo de la demanda, fundamentadas en los artículos 31 y 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; así se decide.

   Respecto de la responsabilidad objetiva patronal, contenida en el artículo 573, derivada del diagnostico de una incapacidad parcial y permanente; y en la cláusula 29 de la Convención colectiva petrolera, consta de los autos informe medico suscrito por el medico Legista T.E., al cual este Tribunal le otorgó valor probatorio, en cuyo contenido se destaca el la calificación como parcial y permanente de la incapacidad diagnosticada al actor, estimada por el galeno en 67 %. Si bien es cierto, que fueron producidas en autos minutas suscritas por las partes en donde declaran someterse al diagnostico del Dr. A.G., no menos cierto es que tales informes no fueron ratificados por dicho profesional conforme a lo expresado en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no atribuyéndosele en consecuencia valor probatorio y siendo así, debe considerarse que tales minutas promovidas por la parte demandada y reconocidas por el actor, están condicionadas al informe del Dr. A.G., y al no atribuírsele valor probatorio a sus informes, tampoco resultan vinculantes las minutas; por lo que este Despacho considera no desvirtuado el contenido del documento administrativo representado por el informe del médico legista, con vista del cual, se declara probada la incapacidad parcial y permanente establecida en un 67%, de la actividad física del actor. Demostrada la incapacidad parcial y permanente, se hace procedente en derecho, la indemnización por responsabilidad objetiva del patrono contenida en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, cual establece un limite máximo de un año de salario normal; sin embargo, como se determinó la incapacidad en un 67%, será este el porcentaje de indemnización que este Tribunal acuerde por responsabilidad objetiva patronal, con fundamento a la teoría de la Responsabilidad objetiva del patrono, por tanto le corresponden 241,20 salarios ( 67 %). Por otro lado, admitido por las partes que el régimen jurídico aplicable fue la convención colectiva petrolera, vigente al tiempo en el cual terminó la relación de trabajo ( 2000-2002), en cuya cláusula 29, establece la obligación patronal de pagar al trabajador que se le diagnostica incapacidad parcial y permanente, una suma conforme al artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo aumentada en un 90%, calculados al salario básico establecido en esta sentencia en la suma de Bs. 17.222,60; lo que se calcula de la siguiente manera:

   241,20 días de salario ( 67 % de la indemnización acordada) x 17.222,60,(salario básico) = 4.154.091,12, x 90 % = 3.738.682,00, todo lo cual da una suma de SIETE MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL SETECIENTOS SETENTA Y TRES BOLIVARES CON DOCE CENTIMOS ( Bs. 7.892.773,12), cantidad que pagará igualmente la demandada y así se deja establecido.

   Respecto de la diferencia salarial correspondiente al periodo post operatorio comprendido entre el 28 de abril de 2004 y el 15 de octubre de 2004, calculado en base al salario normal, se declara procedente la misma, solo que el salario usado por la demandada como base salarial de Bs. 28.255,82; no se corresponde con el salario normal fijado por este tribunal de los instrumentos aportados en autos y que aplicaban al momento de producirse el despido en fecha 2-1-2001; por tanto, si se calculan los 4 meses y 15 días comprendidos en dicho periodo, multiplicados por Bs. 39.588,15; resulta un total de bs..el pago de la suma admitida por la demandada, estimada en CINCO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL CIATROCIENTOS BOLIVARES CON VEINTICINCO CENTIMOS (Bs. 5.344.400,25). Así se decide.

   Se declara igualmente procedente, el pago de las prestaciones sociales correspondientes al mismo periodo post operatorio, admitida por la demandada en su contestación, estimada en la suma de DOS MILLONES CUATROCIENTOS CUAREBNTA Y TRES MIL SEISCIENTOS DIEZ BOLIVARES CON NOVENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 2.443.610,97), así se decide.

   Finalmente, en cuanto a la pretensión de daño moral estimada en la suma de Bs. 40.000.000,00; considera quien decide, que no existe en autos elementos que haga procedente tal indemnización, en virtud de que si bien es cierto que el actor padece una enfermedad reconocida por la demandada como de origen ocupacional, también es cierto que SERVICIOS PETROLEROS FLINT, C.A.,, prestó al demandante la asistencia medico-asistencial derivada de la ejecución de la convención colectiva petrolera aun cuando el diagnostico de dicha enfermedad fue diagnosticada con posterioridad a la terminación de la relación de trabajo; consta de las actas procesales, que la demandada sufragó las dos intervenciones quirúrgicas realizadas al actor, ofreciendo sufragar la tercera, que el propio actor rechazó; tal conducta de la demandada, no configura los supuestos del daño moral cuya reparación se demanda, aunado al hecho de que la incapacidad diagnosticada es de tipo parcial y permanente, lo que no impide que el actor pueda desempeñar algunas otras actividades laborales acorde con su estado de incapacidad. Por tanto, a juicio de quien decide, resulta IMPROCEDENTE, la pretensión de daño moral y así se deja establecido.

   Con vista de las consideraciones anteriores, resulta forzoso para este Tribunal declarar parcialmente con lugar la presente demanda. Así se decide.

   No hay condenatoria en costas dado el carácter parcial del fallo.

   Se ordena la practica de experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un único experto, designado por este Tribunal una vez quede definitivamente firme la presente sentencia, y cuyos honorarios serán pagados por la parte demandada. En dicha experticia se ordena calcular: a) los intereses sobre prestaciones sociales que se corresponden con cada uno de los periodos calculados, vale decir la primera porción durante la vigencia de la relación de trabajo;( 5-2-1995 al 2-1-2001); mientras que la ultima porción, se calculara conforme el periodo comprendido entre el 28 de abril de 2002 y el 15 de octubre de 2004); b) la indexación o corrección monetaria a las sumas condenadas, comprendida en ella los intereses de mora y el Índice de Precios al Consumidor (I.P.C.), tomando como base la fecha de la admisión de la presente demanda ( 10 de marzo de 2005), hasta la fecha en la cual se realice el pago definitivo. Así se decide.

   DECISION

   En mérito de las consideraciones anteriores, este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda por cobro de diferencia sobre prestaciones sociales e indemnizaciones provenientes de enfermedad profesional y daño moral, incoada por el ciudadano L.A.G., en contra de la demandada SERVICIOS PETROLEROS FLINT, C.A... Se condena a la empresas demanda a pagar al actor la suma de DIECISIETE MILLONES CUATROCIENTOS DIECINUEVE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLIVARES CON TREINTA Y UN CENTIMOS (Bs. 17.419.474,31); por concepto de diferencias sobre prestaciones sociales e indemnizaciones provenientes de enfermedad profesional; sin perjuicio de las sumas que se causen derivadas de la realización de la experticia complementaria del fallo que ha sido ordenada en esta sentencia.

   Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

   Dado firmado y sellado, en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, en la ciudad de El Tigre a los dieciséis (16) días del mes de Mayo de dos mil seis.

   EL JUEZ.

   Abg. RICARDO DIAZ CENTENO

   LA SECRETARIA

   ABOG. MARYEDITH HERNANDEZ.

   En esta misma fecha, siendo las 1:32 de la tarde se dictó y publicó la presente sentencia. Conste.

   LA SECRETARIA

   ABG. MARYEDITH HERNANDEZ