Sentencia nº 540 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 8 de Diciembre de 2011

Magistrada Ponente Doctora NINOSKA B.Q.B..

I

El 14 de noviembre de 2011, se recibió por ante la Secretaría de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, escrito contentivo de la solicitud de avocamiento, mediante la cual los profesionales del Derecho, ciudadanos abogados E.H.O. y J.C.G.C., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo los N° 20.028 y 23.902 respectivamente, actuando en su condición de Defensores del ciudadano imputado L.A.B., solicitó al Tribunal Supremo de Justicia se avocara a la causa que cursa en contra de su defendido ante el Tribunal Trigésimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, causa signada con el n° 33C-16.254-11, por la presunta comisión de los delitos de CONCUSIÓN EN GRADO DE CONTINUIDAD, LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LA LIBERTAD Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos artículo 60 de la Ley contra la Corrupción, en relación con lo establecido en el artículo 99 del Código Penal, artículo 4 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el artículo 6 de la mencionada ley orgánica.

Recibido el expediente, el 16 de noviembre de 2011, se da cuenta a los Magistrados que integran esta Sala de Casación Penal, y previa distribución, correspondió el conocimiento de la misma a la Magistrada Doctora NINOSKA B.Q.B., quien con el carácter de ponente, suscribe la presente decisión.

II

DE LA COMPETENCIA

Debe previamente esta Sala de Casación Penal, determinar su competencia para conocer de la presente solicitud de avocamiento; y al efecto observa:

La potestad para que el Tribunal Supremo de Justicia solicite algún expediente y se avoque a conocerlo, está expresada en el numeral 1 del artículo 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que establece:

Artículo 31. Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia:

1. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal y avocarlo en los casos que dispone la Ley...

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Los artículos 106, 107, 108 y 109 de la señalada ley, regulan el avocamiento en los términos siguientes:

Competencia

Artículo 106. Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

Procedencia

Artículo 107. El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desordenes procesales, o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.

Procedimiento

Artículo 108. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún tribunal de la República, independiente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.

Sentencia

Artículo 109. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente en la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido...”.

El objeto de la institución procesal del avocamiento tal y como lo ha asentado la Sala Constitucional de este M.T., es traer al Tribunal Supremo de Justicia en sus diferentes Salas -de acuerdo a la naturaleza del asunto discutido-, “cualquier asunto que por su gravedad y por las consecuencias que pudiera producir un fallo desatinado, amerite un tratamiento de excepción con el fin de prevenir antes de que se produzca una situación de caos, desquiciamiento, anarquía o cualesquiera otros inconvenientes a los altos intereses de la Nación y que pudiera perturbar el normal desenvolvimiento de las actividades políticas, económicas y sociales consagradas en nuestra carta fundamental (vid. Sentencia nº 2147/2004, de 14 de septiembre). (Vid. Sentencia 1903 del 19 de octubre de 2007).

Del contenido de los dispositivos legales ut supra transcrito, así como del extracto de la sentencia de la Sala Constitucional, se observa que corresponde a esta Sala de Casación Penal, el conocimiento de las solicitudes de avocamiento de naturaleza penal; en consecuencia esta Sala, declara su competencia para conocer del presente asunto en aplicación del artículo 31.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

III

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO

El solicitante fundamentó su requerimiento de avocamiento en los términos siguientes:

… 1. Violación del Derecho Fundamental a la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, vulneración del debido proceso, el principio de garantía y legalidad de conformidad con los artículos 257 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por violación de los artículos 32 al 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, e inobservancia o falta de aplicación de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. (….) Omisión de Orden Judicial a los efectos de la realización de una “Entrega Controlada”. Quebrantamiento del Artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada (…) Consideramos improcedente y violatoria de los derechos fundamentales la inmotivada decisión de la Corte de Apelaciones al avalar un procedimiento de entrega controlada sin orden judicial incurriendo en una grosera y flagrante violación a los derechos y garantías constitucionales de nuestro defendido L.A.B. que lo deja en total estado de indefensión, cuando confirma la decisión de fecha 8 de septiembre de 2011, dictada por el juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la petición de nulidad formulada por la Defensa en contra del írrito procedimiento de entrega controlada y sin orden judicial, manteniendo incólumes actos procesales realizados en contravención de normas constitucionales y legales.

(…)

Se hace evidente, es innegable que se ha realizado un procedimiento de entrega controlada, ante la sospecha que tenía el Ministerio Público de la presunta realización de un acto de ejecución del delito que estaba investigando desde que impartió su orden de inicio a la investigación y en la cual el ciudadano L.S.Q., actuaría como “agente provocador” para su perpetración, entregando bajo supervisión de agentes de seguridad ilícitamente, una suma de dinero a funcionarios públicos (policías) con el propósito de forzar la comisión del hecho punible y con ello obtener evidencias del hecho que estaba investigando, previsto en la Ley Contra la Corrupción.

(…)

Considera la defensa, que efectivamente en el proceso que se sigue a nuestro defendido L.A.B., se verificaron los supuestos legales de que tratan los artículos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada que fueron trascritos, donde el funcionario policial y el propio Ministerio Fiscal, actuó supervisando el hecho punible, al haber tenido informaciones previas de las condiciones de modo, tiempo y lugar en las que presuntamente se ejecutaría el delito.

(…)

En su oportunidad la Juez de Control señaló que no hubo el vicio de procedimiento denunciado por la Defensa y que acarrea la nulidad absoluta del procedimiento, por cuanto los funcionarios actuantes en éste, no participaron como agentes encubiertos y el dinero era de procedencia legítima, incurrieron en un falso supuesto por cuanto las normas antes transcritas, también se refiere a la supervisión o vigilancia de los funcionarios de seguridad, a los fines de la identificación del delincuente y de obtener evidencias para el castigo del delito (…) Por lo tanto, se produjo un vicio procedimental que acarrea la nulidad absoluta del acto al no haberse obtenido previamente la autorización impartida por el Juez de Control, ya que tal como fuera denunciado por esta Defensa en la audiencia de presentación, la única autorización que emitió la Juez Decimoséptima de Control de este Circuito Judicial Penal (…) fue en especifico para que los funcionarios del Sebin realizaran la interceptación y grabación de la comunicación privada (…) Por lo cual se concluye, que el único procedimiento autorizado por el juez de control, fue el de interceptación de comunicaciones privadas y grabación ambiental.

(…)

De lo anterior concluye la defensa que las evidencias obtenidas que sirvieron al Ministerio Público para solicitar la Medida Cautelar Judicial Privativa de Libertad son ilícitas, por lo que los Tribunales que intervinieron en las decisiones dictadas han debido declarar su nulidad absoluta y no les podían atribuir valor alguno, habida cuenta de su origen (…) Esto es lo que se conoce como la doctrina del “árbol ponzoñoso”, que consiste en que la ilicitud no sólo debe alcanzar las pruebas que en concreto constituyen en sí misma la violación de la garantía constitucional del debido proceso, sino también las que sean su consecuencia inmediata, simplemente porque las justicia no debe aprovecharse de ningún acto contrario a la ley.

(…)

Como hemos dicho hasta la saciedad, la decisión emitida por la Sala 1 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal (…) inobservó el artículo 191 del Código Orgánico Procesal, ya que correspondía anular la dictada por el Juez de Control, por evidenciar una flagrante violación de la tutela judicial efectiva y del debido proceso.

(…)

2. Violación del Derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, vulneración del debido proceso, el principio de garantía y legalidad de conformidad con los artículos 257 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por violación del artículo 255 del Código Orgánico Procesal Penal, e inobservancia o falta de aplicación de los artículos 190 y 191 eiusdem.

(…)

Como señalara esta Defensa en el Capítulo I de este escrito, en la audiencia de la presentación de nuestro defendido L.A.B. celebrada en fecha 08 de septiembre de 2011, ante la Juez Trigésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fue denunciada la Omisión de información de los hechos objeto de la aprehensión. Quebrantamientos del artículo 255 del Código Orgánico Procesal Penal y solicitamos la nulidad absoluta del procedimiento.

(…)

No consta en actas que el ciudadano L.A.B. haya sido informado en el momento de su detención de los hechos que motivaron la restricción de su libertad, ya que únicamente se evidencia haber sido impuesto de sus derechos contenidos en los artículos 255 del Código Orgánico Procesal Penal y 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

(…)

De tal suerte que, cualquier acto de investigación inicial que importe sindicar, aludir, mencionar, señalar o considerar a alguien como presunto autor, partícipe, encubridor o instigador de un delito es suficiente para que esta persona esté legitimada para ejercer y hacer valer todos los derechos constitucionales y procesales que garanticen un p.j., este derecho de ser informado de los hechos adquiere una elevada importancia cuando la libertad del investigado está en juego, por ende toda persona aprehendida en flagrancia o detenida conforme a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal debe ser informada de las razones que motivaron su aprehensión o detención, según sea el caso.

(…)

3. Violación del Derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, vulneración del debido proceso, el principio de garantía y legalidad de conformidad con los artículos 257, 44.1 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por violación de los artículos 248, 373 del Código Orgánico Procesal Penal, e inobservancia o falta de aplicación de los artículos 190 y 191 eiusdem.

(…)

Fue denunciada la indebida práctica de una aprehensión en supuesta flagrancia, en el seno de una investigación iniciada por los trámites del procedimiento ordinario y en consecuencia se solicitó la nulidad de la aprehensión de nuestro defendido.

(…)

Es innegable y así lo reconoce la recurrida, que la investigación se inicia el 31 de agosto de 2011, en virtud de la denuncia presentada en fecha 20 de ese mismo mes y año, en contra de nuestro defendido por hechos supuestamente cometidos el 19 de julio de 2011, por lo que es no es (sic) posible ocultar que estamos ante un procedimiento ordinario y no una detención flagrante, en el que sólo es pertinente que preceda a la detención, la solicitud de privación de libertad, incluida la petición telefónica al juez de control por razones de necesidad y urgencia, no la aprehensión que se realizó simulando una inexistente flagrancia, (…) Por si fueran pocos estos argumentos de la Defensa, que sí tiene soporte en las actas de investigación, no hacía falta que se desarrolle y finalizara la investigación, para establecer que no se llenan los extremos legales del tipo penal que describe y castiga la conducta del legitimador de capitales, establecida en el artículo 4 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, delito éste que por demás, el Ministerio Público no presentó acusación en contra de nuestro defendido L.A.B. (…) no consta en el momento de la aprehensión, el (sic) ciudadano L.B., estuviera ejecutando actos de comercio para poner en circulación un dinero procedente de las actividades ilícitas de que trata la ley en comento, tampoco que el dinero derive de esas actividades: Nada orienta ni señala a qué hechos consideró la recurrida como constitutivos de ese delito, que es por demás el de mayor entidad sancionatoria, de los que le fueron imputados. (…) Nuestro defendido no estaba cometiendo delito, no fue perseguido ni por la autoridad policial ni por la supuesta víctima en el írrito procedimiento realizado, por lo tanto era improcedente su detención en el acto (…) Por lo tanto, en el presente caso, resulta impretermitiblemente necesario señalar que, para que se hubiese detenido a nuestro defendido, era necesario una aprehensión autorizada judicialmente.

4. Violación del Derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, vulneración del debido proceso, el principio de garantía y legalidad de conformidad con los artículos 257 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por violación de los artículos 250; 251; 252 Y 254 del Código Orgánico Procesal Penal, e inobservancia o falta de aplicación de los artículos 190 y 191 eiusdem.

(…)

En cuanto a la concurrencia de los delitos de privación ilegítima de la Libertad, previsto y sancionado en el artículo 176 del Código Penal, Concusión en grado de continuidad, previsto y sancionado en el artículo 60 de la ley contra la Corrupción, en relación con lo establecido en el artículo 99 del Código Penal. (…) denunciamos en ese momento la infracción del artículo 87 del Código Penal, por indebida aplicación, ya que de acuerdo con los hechos que se consideran establecidos, el delito de Concusión excluye el tipo penal de privación ilegítima de Libertad, constituyéndose en todo caso de haberse cometido, un medio de comisión o una acción para la perpetración de aquél. (…) Por consiguiente, no es posible subsumir los hechos en el tipo penal que castiga el delito de Privación Ilegitima de Libertad, debiendo la recurrida sólo aplicar el hecho más grave en el supuesto de considerar que se llenan los extremos del tipo de Concusión, porque no son independientes los actos que se señalaron como realizados.(…) No hay elementos que permitan establecer si efectivamente hubo o no un constreñimiento o amenaza de privación de libertad persiguiendo la procura del beneficio económico ilegítimo (…) estamos en presencia de un sujeto pasivo, que ha cometido un ilícito penal grave, en procura de obtener impunidad en el hecho, la cantidad de dinero que supuestamente pagó por su libertad, estando asistido de abogado, demuestran a las claras que no es un sujeto cuya honorabilidad está comprobada (…) tampoco sabemos de su actividad económica, ni el origen de sus bienes…

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IV

DE LOS HECHOS

En fecha 08 de Septiembre de 2011, el Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia con Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, en su auto a través del cual acuerda la privación judicial preventiva de libertad de los ciudadanos L.A.B. y L.S., señaló los hechos siguientes:

…ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS QUE SE LE ATRIBUYEN

El día 19 de julio de 2011; el ciudadano L.S.Q., es abordado por funcionarios adscritos a la Sub-delegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en las adyacencias de La Castellana, Municipio Chacao del estado Miranda, quienes le solicitaron su documentación y que los acompañara hasta la sede del despacho policial a fin de verificarla. Una vez ingresado a la Sub-delegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ubicada entre las avenidas Páez y Madariaga de la parroquia El Paraíso; procedieron a verificar su documento de identidad, manifestándole los funcionarios que la cédula que portaba para el momento no se encontraba registrada en la base de datos, por lo que le exigieron el pago de trescientos mil (300.000) bolívares, a cambio de no procesarlo penalmente, por haber presuntamente obtenido una cédula de identidad de manera fraudulenta. Una vez exigido el pago de la referida suma, el ciudadano L.S.Q., manifestó a los funcionarios no poseer dicha cantidad, por lo que bajaron el monto a doscientos cincuenta mil bolívares (250.000), y posteriormente a cien mil bolívares (100.000). el ciudadano L.S.Q., por temor de ser procesado penalmente accedió a cancelarle la cantidad requerida, por lo que fue conducido por funcionarios adscritos a ese Despacho Policial, bajo el mando del ciudadano L.A.B., hasta la sucursal del banco Banesco con sede en la Madariaga; donde una vez que ingresa la víctima, es atendido por gerente de la referida entidad bancaria, y le informa el monto que posee en la cuenta bancaria a su nombre, solicitando este retirar el dinero inmediatamente, y le informan que no posee el efectivo necesario para cancelarle la cantidad de cuarenta y cuatro mil (44.000) bolívares, que era el monto que poseía en su cuenta; como la cantidad pactada para cancelarla a los funcionarios era cien mil bolívares (100.000), y éste no los poseía, llamó a uno de los funcionarios que lo acompañaba, quien se había quedado en la parte de afuera del banco, para no ser grabado por las cámaras de seguridad del mismo, a fin de que verificara que no poseía la suma acordada, sino cuarenta y cuatro mil (44.000) bolívares; así mismo realizaron llamadas telefónicas a la agencia bancaria donde el ciudadano L.S.Q. apertura su cuenta manifestándole igualmente el gerente que no poseía la cantidad para cancelarle el efectivo; sin embargo ante la urgencia manifestada por la víctima, el mismo realizaría algunas diligencias para verificar que agencia los poseía y poder pagarle esa suma. Es así como se traslada en compañía de los funcionarios adscritos a la Sub-delegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, hasta la agencia del banco Banesco ubicada en Altamira, entidad bancaria donde le fue cancelado el monto de cuarenta y cuatro mil bolívares (44.000), y una vez retirados, los funcionarios proceden a llamar a su superior Inspector Jefe L.A.B., a quien le informan vía telefónica que el ciudadano L.S.Q., sólo posee la cantidad de cuarenta y cuatro mil bolívares (44.000), manifestando éste que sea trasladado al despacho policial nuevamente a fin de que le entregue el dinero personalmente; acción que realizó en la segunda oficina al entrar en la sede del despacho policial, en la planta baja, oficina donde labora el Jefe de Investigaciones L.A.B., a quien le entregó el dinero (44.000) mil bolívares, en presencia de los también funcionarios policiales Oliver, Darwin. El día 06-09-2011; lo llamaron desde el número de teléfono celular de Oliver preguntándole a qué hora iba a llevar el dinero, y les contestó que a partir de las 2:00 pm, el siguiente contacto fue a las 2:17 de la tarde lo llamaron de otro número 0414-232-4425, para preguntarle por la plata y les dijo que le hacía falta una parte que estaba esperando que le hicieran un depósito, y que ya iba en camino, le preguntaron a que (sic) hora y les dijo que ya iba en camino. Posteriormente a las 3:47 horas de la tarde aproximadamente lo volvieron a llamar del número telefónico 0414-131-4272, y les dijo que no tenía el dinero, manifestándoles que no se diera mala vida que les llevara lo que tuviese encima, aproximadamente a las 4:40 horas de la tarde, estaciona su vehículo al lado de la comisaría cuando fue a ingresar a la Sub-delegación se percató que se encontraba el abogado E.H., subió al segundo nivel de la sub-delegación y Leonardo le indica que ingresara a la Oficina de Homicidio, en el interior se encontraba un funcionario de nombre Darwin y Leonardo ingresó conjuntamente con L.S.Q., y el abogado E.H., se sentó para hacer la entrega del dinero identificado en el acta de investigación penal, de fecha 05-09-2011, suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, en la cual deja constancia entre otras cosas de las copias fotostáticas de los billetes de cien bolívares, cuyos seriales son. (…); conversaban y momentos después ingresa a la Oficina el Inspector Jefe L.B., informando que Función Pública venía a la sede y esperaba que no fuese por el problema de Luciano, que lo que iban a hacer lo hicieran rápido, cuando el inspector Bastidas terminó de decir esas palabras L.S.Q. le entregó la plata al funcionario Leonardo se la metió en el bolsillo, y salió corriendo todo el mundo de esa oficina, bajaron las escaleras, y el Inspector L.B. iba delante de Luciano, se metió a su oficina, y L.S.Q. seguí a Leonardo para ver que hacía con su dinero y observó cuando éste ingresó en un vehículo marca Renault modelo Logan de color blanco, y se dio a la fuga. Posteriormente cuando ingresan las comisiones del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, conjuntamente con la Fiscal 8º a Nivel Nacional con competencia plena, y el Comisario Jefe B.Z., Director de Investigaciones Internas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; el ciudadano L.S.Q. señala directamente al Inspector jefe L.A.B., como la persona a quien le entregó el dinero el día 19-07-2011; en las instalaciones de la Sub-delegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Posterior al señalamiento realizado por el ciudadano L.S.Q. al funcionario Inspector Jefe L.A.B., los funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional procedieron a ingresar a la Oficina de Investigaciones Penales, ubicada en la entrada principal de la Sub-delegación, encontrando en un escritorio un bolso de color negro, material semi-sintético con las descripciones de la marca MONTBLAC, en cuyo interior se encontraban billetes en papel moneda de circulación nacional de distintas denominaciones, para un monto total de treinta y dos mil quinientos diecinueve (32.519) bolívares, los cuales quedaron plenamente identificados en el acta de cadena de custodia, un reloj (1) marca Casio, color gris, con correa de material sintético de color negro, de igual forma se incautó en otro mueble de dicho ambiente, un (1) equipo móvil celular de colores azul y gris, marca SAMSUNG, modelo GT-M2310, IMEI 351663/04/020463/8, S/N RUFZ387785F, con una (1) Sim Card de la empresa Digitel, con la nomenclatura 8958021002110007970F, con su respetiva batería, serial S/N BD2Z310US/1-B, marca SAMSUNG y un (1) equipo telefónico móvil celular marca Blackverry, modelo 9780, IMEI 357174040965511, PIN 26CF0399, una (1) sim card con la descripción Telefónica Movistar, serial 895404320004286064, una (1) tarjeta micro SD de de 2GB SD-C02G, trasladándose al segundo nivel del edificio y procedieron a ingresar a la oficina que funge como investigaciones de homicidios donde siguiendo instrucciones del Ministerio Público se incautaron cinco (5) equipos portátiles de computación tipo laptop, identificados de la siguiente manera: una (1) marca HP modelo Pavillion Entertaiment, PC, serial número CNF8340J8G, Una (1) marca HP, sin modelo aparente, serial N CND6121YG7, una (1) marca ACCER, modelo ASPIRE ONE D250-1530, serial Nº LUS680B072950B6D91601, una (1) marca COMPACT, modelo PRESARIO F500, serial Nº CNF7221CFZ, y una (1) marca ACCER, modelo ASPIRE 5315, serial Nº 81901241116, una (1) unidad de almacenamiento masivo (pen drive) sin serial y marca visible, realizando la respectiva cadena de custodia. …

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V

DE LA ADMISIBILIDAD

Del escrito contentivo de la solicitud de avocamiento, se observa que los Defensores del ciudadano L.A.B., alegan violaciones, cometidas tanto por la Fiscalía del Ministerio Público, así como por los Tribunales de Primera y Segunda Instancia, que atañen al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa; y están relacionadas con el acto de aprehensión, la falta de elementos de convicción, además que no se solicitó autorización al juzgado de control para una entrega controlada, así como tampoco la necesaria motivación de la procedencia de la medida de coerción personal y, por último, la violación de los derechos de su defendido al momento de la aprehensión.

En este sentido, delimitados como han sido los motivos que han dado origen a la presentación de esta solicitud de avocamiento, la Sala, procede a decidir sobre su admisibilidad o no, en base a las siguientes consideraciones:

El avocamiento, es una institución jurídica contemplada en el artículo 106 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que le confiere a las Salas del M.T. de la República, la atribución de conocer, bien sea de oficio o a petición de parte, cualquier causa en el estado e instancia en que se encuentre. No obstante lo anterior, también ha juzgado la Sala Penal, que la institución del avocamiento no se trata de una nueva instancia judicial o administrativa, pues ello subvertiría el carácter principista de las formas esenciales del debido proceso.

Del citado artículo 107, se observa que la figura del avocamiento es indiscutiblemente excepcional, pues la intervención de la máxima instancia del poder judicial penal (representado en esta Sala) se aparta del ámbito de la casación, para corregir y ordenar un proceso penal seguido ante los tribunales de instancia.

La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia ratifica ese carácter excepcional, porque ordena su empleo con suma prudencia y reflexión previa, en casos graves o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática (artículo 107 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia) y además de todo lo anterior, que se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido, según lo estipulado en el transcrito artículo 108 eiusdem.

Ha dicho la Sala en jurisprudencia reiterada, que todas las circunstancias mencionadas en el párrafo anterior, deben ser acumulativas para que el avocamiento sea procedente. Así mismo, sobre la admisibilidad de esta institución, es doctrina de la Sala Penal la siguiente:

…En otros términos, el juicio de admisibilidad se dirige a verificar si la pretensión es jurídicamente apta para que el juzgador pase a estudiar al fondo del asunto, ya que si la materia o el objeto contenido en los planteamientos del solicitante no se adaptan a las exigencias del ordenamiento jurídico, el juez no podrá enjuiciar el fondo de la causa…

. (Sentencia de la Sala Penal N° 672 del 17 de diciembre de 2009).

En relación con la petición que hoy trae a la Sala, la defensa del ciudadano L.A.B.; se observa que el fundamento de la misma se centra en señalar, que a su defendido le fueron violados los derechos al debido Proceso y el derecho a la defensa, ya que (entre otras consideraciones alegadas) no se solicitó autorización al juzgado de control para una entrega controlada, además de no haber sido impuesto, durante el acto de aprehensión, de forma clara y específica de los hechos que le fueran atribuidos, además de haberse, supuestamente, librado boleta de aprehensión sin estar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, para que la Sala se avoque al conocimiento de la causa, es necesario determinar, en primer lugar, la admisibilidad de este remedio procesal extraordinario. Al respecto ha dicho esta Sala de Casación Penal que el juicio de admisibilidad se dirige a verificar si la pretensión es jurídicamente apta para que el juzgador pase a estudiar al fondo del asunto, ya que si la materia o el objeto contenido en los planteamientos del solicitante no se adaptan a las exigencias del ordenamiento jurídico, el juez no podrá enjuiciar el fondo de la causa.

En este sentido, para el caso del avocamiento, los requisitos de admisibilidad son los siguientes:

1. Que la solicitud no sea contraria al ordenamiento jurídico.

   La pretensión contenida en la solicitud de avocamiento además de ser respetuosa de la ley, no debe ser contraria a la Constitución, norma fundamental del ordenamiento jurídico a la cual quedan sometidos todos los órganos públicos, de conformidad con los artículos 7, 334 y 335 constitucionales, en concordancia con la disposición derogatoria única eiusdem.

   Por esta razón, esta Sala debe analizar si la solicitud de avocamiento no contiene pedimentos antijurídicos, lo cual la haría inadmisible.

   En este sentido, la Sala observa que el objeto de la petición es que la Sala de Casación Penal se avoque al conocimiento de la causa que cursa en contra el ciudadano L.A.B., ante el Tribunal Trigésimo Tercero de Caracas, por la presunta comisión de los delitos de PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LA LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 176 del Código Penal, CONCUSIÓN EN GRADO DE CONTINUIDAD; previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, en relación con lo establecido en el artículo 99 del Código Penal, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la mencionada de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada; y LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 4 de la referida ley.

   En vista de que la pretensión no es contraria a Derecho, por ser el avocamiento un remedio procesal previsto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la solicitud aprueba el examen del primer requisito de admisibilidad. Y así se decide.

2. Que el proceso sea de los que pueden conocerse en avocamiento.

   Según el artículo 106 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, cualquiera de las Salas del Tribunal Supremo, en las materias de su competencia, de oficio o a solicitud de parte, podrá recabar de los tribunales de instancia, sin importar el estado en el que se encuentre, cualquier expediente o causa, para resolver si se avoca, y directamente asume el conocimiento del asunto, o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

   Del texto legal referido se desprende que el avocamiento procede respecto de causas que estén en curso en un tribunal, es decir, en las que no existiere una sentencia firme que le ponga fin al proceso. Pues, el efecto del avocamiento es llevar al Tribunal Supremo de Justicias el conocimiento de una causa, o, en su defecto asignarla a otro tribunal para tal fin, en consecuencia, si hubiera operado la cosa juzgada no habría proceso sobre el cual seguir conociendo.

   Este requisito, referido a que la causa curse ante algún tribunal de la República, independiente de su grado jurisdiccional y de la especialidad, está previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; sin embargo, en tanto que deba ser apreciado por la Sala de Casación Penal para determinar si se avoca o no, independientemente del fondo, debe considerarse como un requisito de admisibilidad.

   Ahora bien, con fundamento en lo expuesto, dado que la solicitud sub examine tiene por objeto, que la Sala de Casación Penal, se avoque al conocimiento de la causa que cursa actualmente ante el Tribunal Trigésimo Tercero de Caracas, en contra del ciudadano L.A.B., por la presunta comisión de los delitos de PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LA LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 176 del Código Penal, CONCUSIÓN EN GRADO DE CONTINUIDAD; previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, en relación con lo establecido en el artículo 99 del Código Penal, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada; y LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 4 de la referida ley; la solicitud aprueba el presente requisito de admisibilidad. Y así se decide.

3. Que el solicitante esté legitimado para solicitar el avocamiento por tener interés en la causa o en su defecto, que la Sala lo hiciere de oficio.

   En relación a este requisito, es necesario precisar que el avocamiento procede a instancia de parte o de oficio; en este sentido, mientras que en el avocamiento de oficio no existe un sujeto solicitante del mismo; en el que procede a solicitud de parte, tal como ocurre en el presente caso, es necesario asegurar el examen de la legitimación del solicitante para el uso de esta figura, es decir, la Sala deberá comprobar que el solicitante sea parte en el proceso, ya que sólo las partes tienen la potestad para solicitar este remedio procesal. En consecuencia, los demás sujetos procesales y los terceros no podrían solicitar con éxito el avocamiento.

   En el caso analizado, los solicitantes del avocamiento, son los defensores privados del ciudadano L.A.B.; razón por la cual tienen legitimidad para que se admita la solicitud; y por consiguiente la presente solicitud, cumple con el examen del presente requisito. Y así se declara.

4. Que se hayan cumplido los requisitos legales para su solicitud, es decir, que se haya solicitado por escrito, con indicación de los motivos de procedencia, previo agotamiento de los recursos correspondientes y ante la autoridad competente.

   Precisa la Sala que las condiciones de admisibilidad mencionadas anteriormente, deben ser concurrentes a los fines de que la solicitud de avocamiento sea admisible, pues estos presupuestos responden estrictamente al ejercicio de la acción, demanda, o solicitud; por tanto, la ausencia de alguno de ellos conllevaría la declaratoria de inadmisibilidad del avocamiento propuesto ante la Sala.

   Delimitado lo anterior, la Sala examinó la solicitud de avocamiento propuesta por los ciudadanos abogados E.H.O. y J.C.G.C., defensores privados del ciudadano L.A.B., mediante la cual denunciaron la violación a los derechos constitucionales a la tutela judicial eficaz y al debido proceso en la causa seguida ante el Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; observa la Sala que motivó la presente solicitud de avocamiento el fallo dictado por la Corte de Apelaciones, que declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa, en contra la decisión dictada por el Juzgado de Control, que le acordó a su defendido medida de privación judicial preventiva de libertad.

   Asimismo, alegan los solicitantes que dicho fallo es inmotivado, ya que no existe, según su criterio, ningún elemento de convicción que lo fundamente, además de una ausencia total de los requisitos formales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Es decir, que los Defensores del ciudadano L.A.B., pretenden que la Sala, a través de la figura procesal y excepcional del avocamiento, se pronuncie nuevamente en relación con asuntos que ya fueron resueltos por los tribunales de instancia, como lo fue el recurso de apelación interpuesto contra un auto fundado que impuso a su defendido la medida de privación judicial preventiva de libertad.

   Al respecto, la Sala de Casación Penal ha establecido en múltiples oportunidades que la figura procesal del avocamiento no constituye una nueva instancia judicial o administrativa y sólo procede cuando no exista otro medio procesal idóneo y eficaz, que procure la restitución de la situación jurídica presuntamente infringida y que es la vía idónea para tutelar los derechos fundamentales de los ciudadanos.

   En relación con lo anterior, la Sala en sentencia de fecha 21 de noviembre de 2006, estableció lo siguiente: “...no puede convertirse la figura del avocamiento en una vía para que el Tribunal Supremo de Justicia, conozca de procesos cuyas pretensiones han resultado desfavorables para quien lo solicita, debido a que se trata de una institución que por mandato legal debe ser ejercida con mucho comedimiento y moderación...”.

   Así las cosas, la Sala advierte que la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, prevé el avocamiento como una figura excepcional, y ordena su empleo con suma prudencia y reflexión, sólo en casos graves o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana. Circunstancias que no se verifican en los alegatos narrados supra y que configuran uno de los elementos indispensables para su admisibilidad.

   Finalmente, es oportuno ratificar una vez más, la doctrina de la Sala Constitucional en torno a la figura del avocamiento, su naturaleza y requisitos de procedencia; conforme a la cual se ha señalado lo siguiente:

   …la jurisprudencia de este M.T. ha justificado el ejercicio del avocamiento ante casos de manifiesta injusticia, denegación de justicia, amenaza en grado superlativo al interés público y social o necesidad de restablecer el orden en algún proceso judicial que así lo amerite en razón de su trascendencia e importancia; pues, esta figura procesal exige tal tratamiento en virtud de su naturaleza excepcional, que permite excluir del conocimiento de una causa al juez que esté llamado ordinariamente a hacerlo y con ello limita los recursos que la ley le otorga a las partes para impugnar las decisiones que de este último emanen. Efectivamente, la figura del avocamiento reviste carácter extraordinario por cuanto afecta las garantías del juez natural y del doble grado de jurisdicción y de allí deriva que las Salas de este M.t., cuando ejerzan la misma, deberán ceñirse estrictamente al contenido de la precitada norma, que regula las condiciones de procedencia de este tipo de solicitud…

   . (Sentencia N° 117 del 31 de enero de 2007).

   Como corolario de todos los razonamientos anteriormente explanados, las condiciones válidas requeridas por la ley para la admisión del avocamiento, no están cumplidas a cabalidad. Por consiguiente, se debe declarar inadmisible, la presente solicitud de avocamiento. Así se decide.

   VI

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE la SOLICITUD DE AVOCAMIENTO propuesta por los ciudadanos abogados E.H.O. y J.C.G.C., defensores privados del ciudadano L.A.B..

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los OCHO días del mes de DICIEMBRE de dos mil once. Años 201° de la Independencia y 152º de la Federación.

   Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.

   La Magistrada Presidenta,

   NINOSKA B.Q.B.

   Ponente

   La Magistrada Vicepresidenta,

   D.N. BASTIDAS

   La Magistrada,

   B.R.M.D.L.

   El Magistrado,

   E.R.A.A.

   El Magistrado,

   H.M.C.F.

   La Secretaria,

   G.H.G.

   Exp. 11-411

   NBQB/

   La Magistrada Doctora B.R.M.D.L. no firmó por ausencia justificada.