Sentencia nº 330 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 7 de Julio de 2009

Ponencia de la Magistrada Doctora M.M.M..

Dio origen al presente juicio el hecho ocurrido el 29 de enero de 2006, aproximadamente a las 11:50 de la noche, en la urbanización Brisas del Llano, Puerto Ayacucho, Estado Amazonas, donde unos sujetos portando un arma de fuego sometieron a los ciudadanos LUCKY BARBUDO DOMÍNGUEZ y E.P.A.R., a él lo despojaron de sus ropas, cédula y un vehículo marca Daewoo, año 2001. Así mismo, le causaron, con un arma blanca, unas heridas y al marcharse le pasaron, una de las ruedas del vehículo, por encima del pie izquierdo. Así mismo, se llevaron a la fuerza a la ciudadana ERIKA PAOLA A.R. y la violaron.

El ciudadano LUCKY BARBUDO DOMÍNGUEZ, se traslado al Hospital Dr. J.G.H., donde manifestó lo ocurrido a los funcionarios de guardia, en dicho nosocomio, quienes ordenaron un operativo para localizar a la ciudadana E.P.A.R..

Los funcionarios al realizar un recorrido por la zona avistaron un vehículo (que coincidía con las características del automóvil hurtado) estacionado y observaron a cuatro sujetos que se encontraban en el interior del automóvil. Estos ciudadanos al percatarse de la presencia policial salieron corriendo hacia una zona boscosa, de la carretera. Al acercarse uno de los funcionarios policiales al vehículo observó que se encontraba una ciudadana, que quedó identificada como E.P.A.R..

Finalmente, los funcionarios realizaron un recorrido por la zona y observaron que dos personas salían de la maleza, procedieron a darle la voz de alto y al momento de realizarle la inspección corporal a uno de ellos se le incautó un bolso tipo koala contentivo en su interior de un celular y unos documentos personales a nombre de LUKI D.B.; los funcionarios procedieron a identificarlos y resultaron ser adolescentes. Por lo cual se continuó con las averiguaciones y los adolescentes manifestaron que el ciudadano L.E.S.O., participó en los hechos.

El ciudadano abogado J.R.G., Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, acusó al ciudadano L.E.S.O., por los delitos de ROBO AGRAVADO, LESIONES PERSONALES, tipificados en los artículos 458 y 416 del Código Penal, ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, tipificado en el artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, VIOLACIÓN y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, tipificados en los artículos 374 en concordancia con el artículo 377 y 277 del Código Penal, por los siguientes hechos:

…El día domingo 29-01-2006 aproximadamente las 11:50 horas de la noche, en la urbanización Brisas del Llano de esta ciudad, varios sujetos, uno de ellos portando un arma de fuego, quien luego resultó ser el hoy imputado de autos L.E.S.O., encañonó al ciudadano LUCKY BARBUDO DOMÍNGUEZ … el cual se había trasladado hasta el mencionado sector para dejar a su acompañante la ciudadana E.P.A. RODRÍGUEZ… lo conminaron a que se bajara del vehículo y lo tiraron contra el suelo, le cayeron a golpes, lo despojaron de su ropa y de sus pertenencias entre ellas su cédula de identidad, y con un arma blanca uno de los sujetos le infirió una herida en la muñeca … y otra herida al nivel de la nalga … le pasaron el vehículo por encima del pie izquierdo para que no pudiera levantarse, dejándolo abandonado en el citado lugar … obligaron a la ciudadana ERIKA PAOLA A.R.… para que se montara en el vehículo, llevándosela … abusaron de ella todos los sujetos… sexualmente… ocasionándole lesiones…siendo aproximadamente las 02:00 de la madrugada, se presentó una comisión de funcionarios policiales adscritos a la Comandancia General de la Policía del Estado Amazonas…los cuales fueron informados por vía radial desde la casilla policial del Hospital Dr. J.G.H., que un automóvil marca Daewoo, modelo Matiz, de color Beige, placa GBI-26Z, había sido robado de las inmediaciones de la Urbanización Carinagua Sucre detrás del local conocido como Brisas del Llano y habían maltratado a la acompañante del conductor,…y al patrullar por la comunidad Alto Carinagua en la calle principal avistamos a un vehículo que coincidía con las características del automóvil hurtado, en ese momento cuatro individuos salen de la parte interior del mismo y emprende la huida a veloz carrera hacia la zona boscosa, siendo imposible su detención, logrando encontrar dentro del automóvil a la ciudadana E.P.A.R.… luego los funcionarios policiales procedieron a inspeccionar el vehículo, logrando encontrar en el asiento delantero derecho del vehículo, una cartera de color negra, contentiva en su interior de dos cédulas de identidad (de un adolescente) d igualmente fue encontrada la documentación del vehículo marca Daewoo (…)

Posteriormente … los funcionarios policiales … observaron que salía de la maleza dos ciudadanos a quienes les dieron la voz de alto … quedando identificados como los adolescentes … a quien se le incautó un bolso tipo koala … contentivo en su interior de un (01) celular … unos documentos personales a nombre del ciudadano BARBUDO DOMINGUEZ LUKY (…)

Ahora bien, … una comisión … se trasladó …. Al sector de la Urbanización Guaicaipuro 2 … con el fin de ubicar al ciudadano L.S., quien por versión del adolescente … también había participado en los hechos …

. (Negrillas de la acusación).

En efecto, el Tribunal (Mixto) Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, Extensión Puerto Ayacucho, a cargo de la ciudadana Jueza abogada A.A.V. H. y los ciudadanos escabinos EVILKA ZAMBRANO y E.A., el 20 de septiembre de 2007, CONDENÓ, por unanimidad, al ciudadano L.E.S.O., venezolano, mayor de edad, identificado con la cédula de identidad V-17.676.809, a cumplir la pena de DIECIOCHO AÑOS, DIEZ MESES Y VEINTE DÍAS PRISIÓN por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, LESIONES PERSONALES, tipificados en los artículos 458 y 416 del Código Penal, ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, tipificado en el artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, VIOLACIÓN y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, tipificados en los artículos 374 en concordancia con el artículo 377 y 277 del Código Penal, basándose fundamentalmente en los siguientes hechos:

…En relación a las testimoniales ofrecidas por el Ministerio Publico y de las cuales la Defensa Publica hacen como suyas … pertenecientes a los funcionarios policiales actuantes en el procedimiento, sobre el cual tienen conocimiento por la denuncia realizada por la victima LUKY BARBUDO DOMÍNGUEZ, quien al ser trasladado al Hospital Dr. J.G.H. manifiesta que fue despojado de su vehículo, al igual que de sus pertenencias, que su compañera E.P.A. había desaparecido y por lo que los sujetos actuantes en el hecho delictivo se la habían llevado con ellos en el vehículo que le había sido despojado, a lo que en vista de ello, los funcionarios iniciaron los procedimientos respectivos a los fines de capturar a los participes del hecho y localizar a la otra víctima (…)

De las testimoniales de los funcionarios … los cuales son el funcionario N.A.G. quien afirmó… yo era patrullero preventivo y recibimos llamada del puesto ubicado en el Hospital Dr. J.G.H., un ciudadano con una herida en el glúteo dijo que se le había robado su vehículo…hicimos el recorrido de rutina, y vimos un vehículo con las descripciones, ellos al percatarse de nuestra presencia huyeron, en el vehículo estaba la ciudadana E.A.... también se evidencia de la declaración del funcionario … L.R.Y. …me encontraba de servicios con la brigada motorizada…un Inspector nos informó antes de salir que se había cometido un delito un robo de vehículo y que los ciudadanos se dieron a la fuga por allí por alto Carinagua y ordenó que se colocara un punto de control,… de la declaración del funcionario policial J.N. GALINDO “…el Inspector R.G. nos da instrucciones de que se había dado un robo de vehículo con arma de fuego y habían violado una dama,…colocamos una alcabala en Alto Carinagua,…de la declaración del funcionario A.M. el cual manifestó en su declaración: …Me encontraba de servicio en la alcabala J.G.H. y recibí una llamada del emergencia del 171, nos hicieron el llamado de control que habían secuestrado una señora y le habían llevado el carro…después cerca de tobogancito venía un vehículo, que cuando vieron la patrulla se fueron hacia la zona boscosa y cuando llegamos estaba una ciudadana en el carro llorando…, se encuentra la declaración de la funcionaria policial M.Y. … recibimos una llamada que habían secuestrado a una ciudadana que acompañaba al conductor, relazamos (sic) un operativo preventivo a la comunidad de San P. deC.…, con la declaración del funcionario policial J.P. … se había cometido una violación…hicimos una alcabala…, con la declaración de la victima E.P.A. quien manifiesta: … era como las 10 a 10 y media, en eso llegaron unos muchachos que me montara, y uno de ellos me puso un cuchillo, y que me montara, y me metieron la cabeza en el carro luego salimos y llegamos a una comunidad… también se demuestra con la declaración de la victima LUKY BARBUDO DOMINGUEZ el cual expuso: …llegaron unos tipos y me dijeron que eso era un atraco,…en eso me puso en el carro y me pasaron el carro por el pies,…y cuando escuche que el carro se fue me pare… Con dichas deposiciones analizad…queda evidentemente demostrado que fue despojado de su vehículo automotor, así como de sus pertenencias el ciudadano LUKY BARBUDO DOMINGUEZ, en el cual tuvo su participación el acusado de autos L.E.S.O., en el delito de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR.

También los mismos funcionarios policiales actuantes en el procedimiento realizado el día 30ENE2006 fueron pertinentes y contestes en afirmar que si hubo la utilización de un arma de fuego la cual fue recuperada posteriormente en la casa del acusado de autos, tal como lo expone en su declaración el funcionario policial L.R.Y. quien manifiesta: … les informamos de la situación y que colaboraran, eran dos menores, que nos indicaran donde estaba el otro ciudadano que portaba el armamento, estos colaboraron y nos llevó hasta la residencia del ciudadano que presuntamente cargaba el arma, fuimos a Guaicaipuro…y le pedimos al señor que nos acompañara el señor nos acompaño, allí la otra víctima…y dijo que era el que cargaba el armamento y le pedimos que colaborara y dijera dónde está el arma, el nos colaboró y dijo que el arma estaba en un arrume (sic) de bloque y efectivamente se encontraba el armamento, era una pistola que pertenecía a la Armada de Venezuela, con la declaración del funcionario policial J.G.T. manifestando entre otras cosas ….se entrevistaron a unos adolescentes y uno de ellos manifestó que faltaba uno de ellos que portaba un arma de las que lanzan bengalas…y luego ubicamos al muchacho donde nos había indicado el otro y nos atendió la madre del muchacho y encontramos el arma escondida en unos bloques…A preguntas del Fiscal del Ministerio Publico respondió …no recuerdo el nombre del adolescente, el otro ciudadano era de apellido Olivo, … primero hablamos con la madre, después hablamos con el ciudadano…incautamos un arma de las que lanzan luces de bengala… lo entrevisto otro funcionario al cual le indico que si andaba con ellos y le dijo donde estaba el arma…, dicho testimonio coincide con lo expresado por el experto F.L., siendo este la persona que realizó la experticia respectiva al arma incautada en el procedimiento, a lo cual expone en su declaración lo siguiente: …para el 17 de Noviembre del año 2006, se practicó a un arma de fuego portátil tipo pistola, la empuñadura de plástico, con una adaptación en el cañón con pegamento de silicona que es para adaptarle cartuchos calibre 12…se encuentra también la declaración de la víctima E.P.A. quien señala en las respuestas a preguntas del Ministerio Publico lo siguiente: …¿ Cuántas personas estaban armados? Dos, ¿Qué tipo de arma cargaba? Cuchillo y pistola quedando demostrado así la participación del acusado de autos en el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO.

En relación a las declaraciones de los funcionarios policiales L.R.Y. los mismos fueron pertinentes y contestes en afirmar que el acusado de autos, participó en la realización del delito, ya que el mismo queda demostrado de las declaraciones siguientes: Con la declaración del funcionario policial L.R.Y., quien expuso …permanecimos allí hasta las 05.00AM, allí observamos que venían dos ciudadanos les dimos la voz de alto los identificamos y concordaban con las descripciones que nos habían dado …ellos cargaban dentro de un bolso unos documentos que no eran de ellos, los llevamos al comando para verificar, allí las victimas identificaron a estos ciudadanos indicando que ellos fueron los que los habían agredido…que nos indicaran donde estaba el otro…fuimos a Guaicaipuro…le pedimos que nos acompañara al Comando, …allí la otra víctima lo identificó y dijo que era el que cargaba el armamento… con la declaración del funcionario policial J.N. GALINDO …vimos a dos ciudadanos que venían de la parte de adentro, hicimos el cacheo a los dos ciudadanos, uno portaba un bolso azul oscuro, en su interior unos documentos que no eran de ellos, al llevarlos al comando uno de las victimas lo reconoció a el…en las preguntas realizadas por el Fiscal del Ministerio Público responde…tenían un celular y unos documentos que no eran de ellos; el documento era de un señor LUKY no recuerdo el apellido; quien reconoce es el dueño de los documentos, dijo que eran tres; cuando llegamos el dueño de los documentos reconoció a uno de ellos…, con lo declarado en su debida oportunidad por el experto F.L. a lo cual el funcionario manifiesta haber practicado en su respectivo momento experticia a un koala azul y negro, a una cédula colombiana, a dos cedulas venezolanas, todo ello con el fin de dar fe de la existencias de los documentos y la condición en la cual se encuentran los mismos, aunado a estas declaraciones se encuentra la declaración de la víctima de autos LUKY BARBUDO DOMINGUEZ quien expone …el que tenía el arma yo le decía que se llevara el carro pero que no me hiciera nada… en las preguntas realizadas por el Fiscal del Ministerio Público …¿ le quitaron toda la ropa? Sí ¿a parte del vehículo que otra cosa le robaron estos sujetos? El dinero y objetos personales… ¿pudo ver en que parte del vehículo se ubicó la persona que tenía el arma de fuego? No le sé decir… quedando evidenciada así la participación del acusado de autos en el delito de ROBO AGRAVADO, perpetrado al ciudadano LUKY BARBUDO DOMINGUEZ.

Queda demostrada la responsabilidad del acusado en autos en la participación del delito de VIOLACION perpetrado a la ciudadana E.P.A., de acuerdo a lo expuesto por la misma en su declaración …yo les decía que no me fueran a matar y me decían que me iban a matar, luego uno a uno me iban a violan pero él era el que más estaba presente uno a uno me violaron …uno que me hacía los moretones la amenaza era que yo tenía que colaborar porque si no me mataban al momento el ciudadano presente fue el que más me amenazaba…en las preguntas realizadas por el Fiscal del Ministerio Público responde …¿ Cuántas personas estaban armados? Dos, ¿Qué tipo de arma cargaba? Cuchillo y pistola, ¿señalas que barias personas te violaron? Eran 6 ¿reconoces a la persona que te violó en esta sala? Sí él, ¿en qué parte del cuerpo te ponía el arma? En todos lados, ¿estas personas te amarraron o te sujetaron entre barios? Sí… esta exposición aunada a las declaraciones de los funcionarios policiales actuantes en el procedimiento realizado en fecha 30ENE2006, los cuales fueron pertinentes y contestes al deponer que la ciudadana había sido objeto de un hecho punible, al momento de ser localizado el vehículo que había sido robado al ciudadano LUKY BARBUDO DOMINGUEZ, estas declaraciones son las emitidas por el funcionario A.M. …cuando vieron la patrulla se fueron hacia la zona boscosa y cuando llegamos estaba una ciudadana en el carro llorando…A las preguntas del Fiscal del Ministerio Público responde…estaba llorando,…la víctima estaba demasiado nerviosa, no hablaba, tenía moretones por todo el cuello…que la habían secuestrado y que habían abusado de ella…, con la declaración de la funcionaria policial M.Y. …del cual salieron cuatro ciudadanos que se dieron a la fuga y dentro se encontraba la ciudadana E.A. quien manifestó que la habían violado…A preguntas del Fiscal del Ministerio Público responde …al acercarnos vimos que era el vehículo modelo matiz, encontramos una ciudadana y una cartera, la ciudadana está presente en esta sala y señaló a la víctima, la ciudadana nos informó que la habían violado y maltratado, tenía unos moretones…, con la declaración del funcionario policial J.G.T. a preguntas del Representante del Ministerio Público responde …si la señora victima está presente en la sala, porque abusaron de ella sexualmente…En virtud de ello se incorpora a este conjunto de deposiciones la declaración realizada por el Médico Forense Dr. C.J. SUAREZ LUNA, al exponer que …si reconoce la experticia y su contenido el mismo lo manifestó que si los reconoce, lo que esta expresado son las lesiones que aparecieron en la piel de la persona que se examina son chupones y lo demás está escrito, A preguntas del Fiscal del Ministerio Público responde …¿ señala que hay una desfloración antigua, con el tipo de lesiones que presenta la ciudadana Érica pudo haber violación? Sí, ¿Si se está sometida por varias personas? Si esta sometidas por varias persona se pudo haber violación pero sin violencia a nivel vulvar… A preguntas de la Defensa Publica contestó… ¿diga explique al tribunal que significa una violación sin violencia? Es la persona que se está violando bajo amenaza de muerte, aceptan el acto sexual por que están sometido a muerte…A preguntas del Tribunal responde… ¿en relación a lo que manifiesta también puede hacerse la violación sin violencia, si esta persona es una violación, estaríamos en dos tipos de violación? Exacto, cuando hablamos de violación sin violencia… asociada esta declaración con lo expuesto en el Examen Médico Forense practicado e la víctima en fecha 31-01-2006, a lo cual concluye: …IDX: - Desfloración antigua…Multiparidad…, por lo antes expuesto se evidencia la participación del acusado de autos en el delito de VIOLACION, en perjuicio de la ciudadana E.P.A..

En relación al delito de LESIONES LEVES, perpetrado en contra del ciudadano LUKY BARBUDO DOMINGUEZ, queda demostrada la responsabilidad del acusado de autos, de la misma declaración de la victima antes mencionada depuesta en su oportunidad …todo fue muy rápido pero recuerdo que en eso me puso el carro y me pasaron el carro por el pies, fue cuando sentí una puñalada, yo intente voltearme y sentí que me tiraron otra puñalada…y cuando escuche que el carro se fue me pare y comencé a buscar a Erika, y me toque y vi la herida que tenía, comencé a gritar y fui donde un señor y me abrió y me llevaron al hospital, lo cual asociado con la Medicatura Forense realizada a la víctima en fecha 10-02-2006, en la cual determina …IDX: Herida saturada de 12 centímetros con 14 puntos de sutura en la región glútea derecha…Herida suturada de 5 centímetros en la cara ventral de la muñeca derecha, con 8 puntos de sutura…Herida escoriada en cara interna de pie izquierdo…Tiempo de curación: 08 días…Tiempo de incapacidad 08 días…Carácter: LEVE salvo complicaciones…, queda así demostrado que la víctima en el momento de ser despojado de su vehículo automotor sufrió lesiones personales…(Negrillas de la Sala).

El ciudadano abogado J.V.Q.E., Defensor Público Cuarto Penal, en representación del ciudadano acusado L.E.S.O., interpuso recurso de apelación y realizó tres denuncias, en los términos siguientes:

…PRIMERA DENUNCIA: DE LA INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 16 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL (…)

El Tribunal violenta el contenido del Artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se consagra el principio de INMEDIACIÓN donde se establece la obligación de los jueces que han de pronunciar la sentencia PRESENCIAR ininterrumpidamente el debate y LA INCORPORACIÓN DE LAS PRUEBAS. En este sentido la juez valora o toma en consideración la experticia N° 162-06, de fecha 30/01/06 del vehículo … al valorar, así como incorporar la experticia por su lectura violenta el principio de inmediación, los jueces no pueden incorporar por su lectura experticia SIN QUE LOS EXPERTOS DECLAREN en el juicio…

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“…SEGUNDA DENUNCIA: INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 364 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL (…)

El Tribunal al dictar la sentencia, violenta la normativa adjetiva Penal Art. 364 N° 4 en el sentido de que la misma carece de motivación y por ende es ilógica y contradictoria (…)

…TERCERA DENUNCIA: INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 335 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL (…)

El Tribunal Segundo de Juicio, Violentó, Infringió los (sic) Artículos (sic) 335 del Código Orgánico Procesal Penal, en el sentido de que el juicio se inició el 02/07/07, se apertura el juicio y después que declaran los funcionarios… EL JUEZ SUSPENDE el juicio para el día que no preciso en ese momento, haciendo uso del Artículo 335 Numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal… lo suspende sin habérselo pedido al Fiscal y sin oír la opinión del Defensor…

. (Negrillas y subrayado del recurrente).

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, con sede en Puerto Ayacucho, a cargo de los ciudadanos jueces abogados A.N.V. (Presidenta) R.A.B. y J.F.N. (Ponente) el 22 de septiembre de 2008 declaró SIN LUGAR el recurso interpuesto y manifestó lo siguiente:

...Que el Tribunal de la Causa infringe el contenido del artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagra el principio de inmediación, el cual establece la obligación de los jueces que han de pronunciar la sentencia … ininterrumpidamente el debate y la incorporación de las pruebas; que dicha vulneración ocurre cuando el a quo valora la experticia N° 162-06 (…)

Como es de observar, no es requisito indispensable para la valoración de una experticia, que los expertos comparezcan al debate, pues, si ésta se basta por sí sola la incomparecencia del experto no es impedimento para que pueda ser apreciada por el juez de juicio (…)

Como segundo fundamento… la defensa alega que la recurrida violenta el artículo 364, numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal, al carecer de motivación y por ello es ilógica y contradictoria (…)

En consecuencia, considera esta Alzada que el Tribunal A quo cumplió con su deber de motivar su decisión, al realizar el respectivo análisis y comparación de las pruebas que fueron evacuadas en el juicio oral y público, para luego establecer los hechos que estimó acreditados, sin evidenciarse lo alegado por la defensa, de la existencia de ilogicidad y contradicción, y que carece del requisito establecido en el numeral 4 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho.

Ahora bien, en cuanto al alegato referido a la violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, alegándose la infracción del artículo 335 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando la defensa que el juicio fue interrumpido de conformidad con el artículo 337 del Código Orgánico Procesal Penal, y que existe una excepción a la regla anterior y es que el Juicio podrá suspenderse por un plazo máximo de diez (10) días computados continuamente, sólo en los casos que se señalan en el artículo 335 ejusdem, de lo contrario se considera interrumpido y deberá realizarse de nuevo desde su inicio (…)

Ha alegado el recurrente, que el debate fue suspendido cuatro veces y superó el límite de los diez días continuos para su suspensión, por lo que ha debido iniciarse de nuevo. En ese sentido, es preciso referir lo expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 698, de fecha 18ABR2007, en la que indicó que:

‘En armonía con el fallo que se acaba de transcribir parcialmente, esta Sala ha sostenido —y ratifica en la presente oportunidad- que el cómputo de los lapsos procesales debe hacerse con exclusión de los días durante los cuales no haya despacho por parte del Tribunal correspondiente. Tal es el caso de los días sábados y domingos, los cuales no son laborables para el Tribunal de Juicio y sólo lo son, mediante el régimen de guardias, para el de Control y, eventualmente, para el de Ejecución. Así en su fallo n.° 205, del 15 de febrero de 2001, esta Sala afirmó:

‘Con relación a la vigencia de la Constitución de la República de 1961, en materia de lapsos procesales, y con el fin de no cercenarle el derecho de defensa a las partes, ya esta Sala ha sentenciado que ellos deben computarse por días de despacho, ya que si la intención del legislador fue darle cinco (5) días ‘por ejemplo a una parte para que ejerza un recurso, tal intención se vería frustrada de computarse los términos por días continuos, ya que ejerciéndose el recurso en horas de despacho, si el tribunal no despachara durante cinco (5) días a partir de la decisión a impugnarse, el término para el recurrente quedan reducido a uno (1) ‘el día de despacho lo que contraría la intención del legislador’

Con base en el precedente pronunciamiento, concluye la Sala que los conceptos de ‘días continuos’ y ‘días consecutivos’ que contiene el artículo 335 del Código Orgánico Procesal Penal son excluyentes, conforme al artículo 197 del Código de Procedimiento civil, de los días no laborables y que, por consiguiente, la referida norma del procedimiento penal vigente no constituye excepción alguna a la que desarrolla el artículo 172 de la prenombrada ley procesal penal, en relación con el cómputo de los lapsos procesales durante las fases intermedias y de Juicio Oral. Así se declara (…)

De lo que se advierte, que para computar el lapso de suspensión establecido en el artículo 335 de la N.A.P., es necesario realizarlo por días de despacho y no continuos, y al efectuarse el cómputo de los días de despacho en que estuvo suspendido el debate en el presente caso, se observa que el mismo fue suspendido en fecha 11JUL2007, siendo reanudado el 01AG02007, fecha en la cual culminó, y desde la fecha de suspensión hasta su reanudación transcurrieron once días de despacho, los cuales fueron 12, 13, 16, 17, 18, 25, 26, 27, 30 y 31 de julio del 2007, y 01 de agosto de ese mismo año, computado efectuado del Sistema Organizacional, de Gestión y Documentación JURIS 2000, límite máximo de días en que podía ser suspendido el debate. Se desprende además, de las actas procesales, que el A quo el 11JUL2007, levanta acta a los fines de la continuación del juicio oral y público, y lo suspende conforme a lo establecido en el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la incomparecencia de determinados testigos, fijando por auto separado la reanudación del juicio oral, señalando que ello ocurriría el día 27JUL2007, a las 11:00 de la mañana; oportunidad ésta en la que el A quo la continuación del juicio, motivado a la incomparecencia de la escabino ELVIKA ZAMBRANO, indicando que su reanudación se llevaría a cabo el día 30JUL2007, fecha en la cual, nuevamente el A quo suspende la reanudación del debate para el día 01AGO2007, motivado a la incomparecencia de la escabino EVILKA ZAMBRANO y de las víctimas, siendo reanudado el juicio oral y público en la fecha antes señalada, así como llegada su conclusión, por lo tanto, deberá declararse, como en efecto se declara, improcedente el presente alegato, referido al quebrantamiento del artículo 335 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

Ahora bien, debe pronunciarse este Tribunal Colegiado en lo que respecta al alegato de la Defensa, referido a que el 01AG02007, su defendido es condenado a cumplir la pena de 27 años, 02 meses y 07 días de presidio, más las accesorias de ley, y que en la publicación del texto íntegro de la sentencia de fecha 20SEP2007, se le cambia la pena impuesta condenándosele a 18 años, 10 meses y 20 días de presidio, por la comisión de los delitos de Robo Agravado … Lesiones Personales …Robo de Vehículo Automotor …Violación … y Porte Ilícito de Arma de Fuego (….)

En cuanto a lo anterior tenemos, que si bien es cierto en una primera oportunidad se le realiza el cálculo de la pena al acusado de autos, lo cual ocurre luego de finalizado el debate oral y público, no menos cierto es que una vez que el fundamenta su decisión se percató de un error en cuanto a la obtención de la obtención de la pena a cumplir por el acusado, corrigiéndose dicha operación matemática en beneficio de esté, pues, fue condenado primeramente a cumplir una pena que estaba por encima de la que debía de cumplir, por lo tanto, es de afirmar que al no haberse efectuado un cambio de pena que perjudique al acusado, debe declararse sin lugar el presente fundamento, ya que la pena impuesta en la publicación del fallo, fue corregida en su beneficio. Y así se declara.

En consecuencia, en virtud de los razonamientos de hecho y de derecho expuestos es por lo que debe declarar sin lugar la apelación interpuesta, y por lo tanto confirmar la decisión del Juzgado Segundo de Primera Instancia Penal con funciones de Juicio…

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Contra este fallo el ciudadano abogado J.V.Q.E., Defensor Público Cuarto Penal, en representación del ciudadano acusado L.E.S.O., interpuso recurso de casación.

En fecha 5 de noviembre de 2008 fue remitido el expediente a la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia y se recibió el 20 de noviembre de 2008. En esa misma fecha se designó ponente a la Magistrada Doctora B.R.M. deL..

El 5 de febrero de 2009 se admitió el recurso de casación interpuesto por el Defensor del ciudadano acusado L.E.S.O. y las partes fueron convocadas a una audiencia oral y pública.

El 17 de marzo 2009 se celebró la audiencia pública y las partes presentaron sus alegatos.

El 7 de mayo de 2009, de conformidad con lo tipificado en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se reasignó la ponencia a la Magistrada Doctora MIRIAM DEL VALLE MORANDY MIJARES.

Se cumplieron los trámites procedimentales y la Sala pasa a decidir en los términos siguientes.

RECURSO DE CASACIÓN

PRIMERA DENUNCIA

La Defensa con fundamento en lo establecido en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, denunció que la Corte de Apelaciones infringió, por falta de aplicación, los artículos 239, 354 y 357 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los principios procesales contenidos en los artículos 14, 16 y 18 eiusdem. Para fundamentar sus alegatos expresó lo siguiente:

“…En el caso que motiva el presente recurso extraordinario, la recurrida ha violado la ley al no aplicar los citados artículos 239, 354 y 357 del Código Orgánico Procesal Penal, efectivamente no fue aplicado el contenido de las disposiciones procesales señaladas (arts. 239, 354 del C.O.P.P), y la Corte de Apelaciones en la decisión impugnada manifiesta que no es necesaria la presencia de los expertos en el juicio, y sus experticias, las cuales nunca fueron objeto del contradictorio, fueron determinantes para que el juez de primera instancia condenara a mi defendido (…)

De lo anterior, afirmamos que la Corte de Apelaciones del Estado Amazonas, al no haber aplicado las normas procesales comentadas … violentó el debido proceso contenido en el numeral 1 del artículo 49 constitucional, perjudicando de esta manera al imputado…”.

La Sala, para decidir, observa:

Revisada como a sido las actas que integran la presente causa, se evidencia que el juez de juicio sí podía valorar la prueba de experticia en la sentencia, ya que la misma fue promovida conforme las reglas del Código Orgánico Procesal Penal, como una prueba documental y como bien lo señaló la Corte de Apelaciones “…no es requisito indispensable para la valoración de una experticia, que los expertos comparezcan al debate, pues, si ésta se basta por sí (sic) sola la incomparecencia de los expertos no es impedimento para que pueda ser apreciada por el juez de juicio…”.

Así mismo, la experticia es una prueba indirecta, porque la percepción no la tiene el juez por sí mismo, sino mediante la opinión que le brinda el experto. Es decir, la declaración de este funcionario sólo constituye un medio entre el sentenciador y los hechos que él debe conocer, y tanto es más indirecta esta prueba, si tenemos en cuenta que el experto no conoce los hechos objetos de la controversia, sino que obtiene información de los mismos a través del examen o peritajes de objetos o de situaciones relacionados con los hechos.

Además, en el presente caso el recurrente no explica la relevancia o influencia que tuvo la falta de comparecencia, en el juicio oral y público, del funcionario que suscribió la experticia, máxime cuando el contenido de la misma sólo se refiere a las características del vehículo que fue objeto del robo (Folio 185 y su vuelto, de la pieza I) más, cuando el delito de robo en sí quedó demostrado con otros elementos probatorios.

Finalmente, considera la Sala que la presencia de éste funcionario (que suscribió la experticia del vehículo objeto del robo) en el juicio oral y público, era sólo para ratificar o no su firma, así como el contenido de la experticia. Además, de autos se evidencia que esa prueba fue ofrecida por el Ministerio Público y aceptada por el juez de control (en su oportunidad) como una prueba documental y por tanto el juez de juicio podía valorarla como tal.

En consecuencia, se declara sin lugar la primera denuncia del recurso de casación interpuestos por la Defensa del ciudadano acusado L.E.S.O.. Así se declara.

SEGUNDA DENUNCIA:

El recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, alegó violación de ley por falta de aplicación del artículo 364 numeral 4 del Código Adjetivo Penal. Al respecto indicó:

… Considera el recurrente, que el tribunal de alzada, al considerar que no se evidencia lo alegado por la defensa con relación a la falta de motivación de la sentencia del tribunal de primera instancia, incurre en una inmotivación de su decisión, al no analizar los argumentos hechos por la defensa, y se limita a afirmar que no se evidencia lo establecido por la defensa.

La Corte de Apelaciones, en su decisión se limitó a reproducir el contenido en la sentencia del tribunal de primera instancia, y no se pronuncia con respecto a los argumentos de la defensa, por lo cual, realizó nuevamente un análisis de los motivos por los cuales la decisión del tribunal de primera instancia, resulta claramente inmotivada y que no fueron considerados por la Corte de Apelaciones…

.

La Sala, para decidir, observa:

A fin de constatar el vicio denunciado, la Sala transcribe parte la sentencia recurrida y que se refiere al punto denunciado en casación:

…Como segundo fundamento del recurso tenemos que la defensa alega que la recurrida violenta el artículo 364, numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal, al carecer de motivación y por ello es ilógica y contradictoria (…)

Esta Corte advierte, que… se evidencia que el Tribunal de la Causa, adminicula la declaración de los funcionarios N.A.G., L.R.Y., J.N. GALINDO, A.M., M.Y., J.P., así como la de las víctimas E.P.P. y LUKI BARBUDO DOMINGUEZ, y da por acreditado que varios ciudadanos, entre los cuales se encontraba el acusado de autos, perpetraron un hecho punible, como lo es el Robo de Vehículo Automotor, en perjuicio del ciudadano LUKI BARBUDO DOMINGUEZ, lo que se evidencia señaló el A quo de las declaraciones de los funcionarios N.A.G., quien manifestó ‘...yo era patrullero preventivo y recibimos llamada del puesto ubicado en el Hospital Dr. J.G.H., un ciudadano con una herida en el glúteo dijo que se le había robado su vehículo. . . hicimos el recorrido de rutina, y vimos un vehículo con las descripciones, ellos al percatarse de nuestra presencia huyeron, en el vehículo estaba la ciudadana E.A....‘ L.R.Y., quien afirmó ‘...me encontraba de servicios con la brigada motorizada… un Inspector nos informó antes de salir que se había cometido un delito un robo de vehículo y que los ciudadanos se dieron a la fuga por allí por alto Carinagua y ordenó que se colocara un punto de control...‘ J.N. GALINDO, quien señaló ‘…el Inspector R.G. nos da instrucciones de que se había dado un robo de vehículo con arma de fuego y habían violado una dama... colocamos una alcabala en Alto Carinagua... ‘A.M., quien afirmó... Me encontraba de servicio en la alcabala J.G.H. y recibí una llamada de emergencia del 171, nos hicieron el llamado de control que habían secuestrado una señora y le habían llevado el carro... después cerca de tobogancito venía un vehículo, que cuando vieron la patrulla se fueron hacia la zona boscosa y cuando llegamos estaba una ciudadana en el carro llorando...’ M.Y., quien argumentó recibimos una llamada que habían secuestrado a una ciudadana que acompañaba al conductor, relazamos (sic) un operativo preventivo a la comunidad de San P. deC....’ J.P., quien manifestó ‘...que se había cometido una violación…hicimos una alcabala…’ era como las 10 a 10 y media, en eso llegaron unos muchachos que me montara y uno de ellos me puso un cuchillo, y que me montara, y me metieron la cabeza en el carro luego salimos y llegamos a una comunidad...’ y del ciudadano LUKY BARBUDO DOMINGUEZ, quien indicó ‘...llegaron unos tipos y me dijeron que eso era un atraco... en eso me puso en el carro y me pasaron el carro por el pies.. .y cuando escuche que el carro se fue me...’ para establecer que el ciudadano LUKI BARBUDO DOMINGUEZ, fue despojado de su vehículo automotor y sus pertinencias, hechos en los cuales tuvo participación el acusado de autos L.E.S.O..

Se desprende además, que el Tribunal de Primera Instancia señaló que de las declaraciones de los funcionarios policiales actuantes en el procedimiento realizado el 30ENE2006, hubo la utilización de un arma de fuego, la que fue recuperada de la casa del acusado de autos, que ello se evidencia de las siguientes declaraciones: del funcionario L.R.Y., quien manifestó: ‘permanecimos allí’ hasta las 5:00 AM, allí observamos que venían dos ciudadanos les dimos la voz de alto los identificamos y concordaban con las descripciones que nos habían dado ...’ del funcionario J.G.T., quien indicó: ‘se entrevistaron a unos adolescentes y uno de ellos manifestó que faltaba uno de ellos que portaba un arma de las que lanzan bengalas... y luego ubicamos al muchacho donde nos había indicado el otro y nos atendió la madre del muchacho y encontramos el arma escondida en unos bloques...no recuerdo el nombre del adolescente, el otro ciudadano era de apellido Olivo ... primero hablamos con la madre, después hablamos con el ciudadano... incautamos un arma de las que lanzan luces de bengala ... lo entrevistó otro funcionario al cual le indicó que si andaba con ellos y le dijo donde estaba el arma’ del experto F.L., quien expresó ‘…para el .17 de Noviembre del año 2006, se practicó a un arma de fuego portátil tipo pistola, la empuñadura de plástico, con una adaptación en el cañón con pegamento de silicona que es para adaptarle cartuchos calibre 12...’ y de la declaración de la víctima E.P.A., quien manifestó: ‘….Cuantas personas estaban armados? Dos, ¿Qué tipo de arma cargaba? Cuchillo y pistola’. Con dichas declaraciones, el A quo da por demostrada la participación del acusado de autos en el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO.

Se observa además, que el A quo da por demostrada la participación del acusado de autos en el delito de Robo Agravado, al adminicular las declaraciones del funcionario policial L.R.Y., quien señaló ‘…permanecimos allí hasta las 05:00 AM, allí observamos que venían dos ciudadanos les dimos la voz de alto los identificamos y concordaban con las descripciones que nos habían dado,... ellos cargaban dentro de un bolso unos documentos que no eran de ellos, los llevamos al comando para verificar, allí las victimas identificaron a estos ciudadanos indicando que ellos fueron los que los habían agredido... que nos indicaran donde estaba el otro... fuimos a Guaicaipuro... le pedimos que nos acompañara al comando, .. .allí la otra víctima lo identico (sic) y dijo que era el que cargaba el armamento’ del funcionario J.N., quien afirmó ‘ vimos a dos ciudadanos que venían de la parte de adentro, hicimos el cacheo a los dos ciudadanos, uno portaba un bolso azul oscuro, en su interior unos documentos que no eran de ellos, al llevarlos al comando una de las víctimas lo reconoció a él ... tenían un celular y unos documentos que no eran de ellos; el documento era de un señor LUKY no recuerdo el apellido; quien reconoce es el dueño de los documentos, dijo que eran tres; cuando llegamos el dueño de los documentos reconoció a uno de ellos...’; con la del experto F.L., quien manifestó haber practicado en su respectivo momento experticia a un koala azul y negro, a una cedula colombiana, a dos cedulas venezolanas, con la finalidad de dar fe de la existencias de los documentos y la condición en la cual se encuentran los mismos; aunado a la declaración de la víctima LUKI BARBUDO DOMINGUES, quien señaló ‘...el que tenía el arma yo le decía que se llevara el carro pero que no me hiciera nada ... ¿ le quitaron toda la ropa? Sí ¿a parte del vehículo que otra cosa le robaron estos sujetos? El dinero y objetos personales... ¿pudo ver en que parte del vehículo (sic) se ubico (sic) la persona que tenía el arma de fuego? No le sé decir...’

Asimismo, se evidencia que el Tribunal de Primera Instancia para dar por demostrada la participación del acusado de autos en el delito de Violación, en perjuicio de la ciudadana E.P.A., concatenó la declaración de la víctima a la de los funcionarios A.M., M.Y., J.G.T., así como a la rendida por el médico forense C.J. SUAREZ LUNA, aunado dichas declaraciones a lo expuesto en el examen médico practicado a la víctima en fecha 31ENE2006.

Esta Alzada observa que en la decisión recurrida, se da por demostrada la participación del acusado de autos en el delito de Lesiones Leves, en perjuicio del ciudadano LUKY BARBUDO DOMINGUEZ, al adminicular la deposición de la víctima a la medicatura forense practicada a ésta en fecha 1OFEB2006, de lo que se desprende, que el A quo cumplió con su obligación de exponer los fundamentos de hecho y de derecho en la decisión recurrida, al establecer los hechos acreditados y subsumirlos en los dispositivos legales correspondientes, apreciando individualmente las pruebas reproducidas en el juicio oral y público, y estableciendo lo que se deduce de cada una de ellas, haciendo además la respectiva concatenación o enlace de las mismas, observando las coincidencias y contradicciones para determinar los hechos que de ellas dimanan, por lo que este Tribunal de Alzada considera que la decisión impugnada explica las razones por las cuales se condenó al penado de autos, por lo que no es cierto tampoco, que la misma esté infundada o inmotivada (…)

En consecuencia, considera esta Alzada que el Tribunal A quo cumplió con su deber de motivar su decisión, al realizar el respectivo análisis y comparación de las pruebas que fueron evacuadas en el juicio oral y público, para luego establecer los hechos que estimó acreditados, sin evidenciarse lo alegado por la defensa, de la existencia de ilogicidad y contradicción, y que carece del requisito establecido en el numeral 4 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho…

.

Ahora bien, de la trascripción del fallo recurrido, se evidencia que no les asiste la razón al recurrente, pues, la sentencia de la Corte de Apelaciones expresó, tal y como lo exige la normativa constitucional y legal, los argumentos en que sustentó su decisión. Es decir, manifestó las razones por las cuales consideró que el tribunal de juicio dio cumplimiento al análisis, comparación y apreciación de la totalidad del acervo probatorio y que condujeron al correcto establecimiento de los hechos y el Derecho aplicable. Cumpliendo así con los lineamientos jurídicos esénciales en la motivación de una sentencia.

La motivación de una sentencia radica especialmente, en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador acoge una determinada decisión, discriminando el contenido de cada una de las pruebas. Analizándolas, comparándolas y relacionándolas con todos los elementos existentes en el expediente. Y por último, valorar éstas, conforme al sistema de la sana crítica (artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal), observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia.

Esta labor tal y como quedó descrita en el párrafo anterior, le corresponde a los jueces de juicio, pues son ellos los que presencian el debate y según los principios de inmediación y contradicción, es esta instancia la que determina los hechos en el proceso. Las C. deA. en su labor de motivación deben descartar cualquier posible apreciación arbitraria que de las pruebas haya hecho el sentenciador de Primera Instancia.

En relación a la concepción de la “motivación en las sentencias”, cabe destacar que la doctrina jurídica especializada ha precisado que: “… la sentencia ha de ser el resultado de un proceso lógico-Jurídico de naturaleza rigurosamente intelectual que va de la ley al caso – o de los hechos a la ley – a través de la subsunción y lo que pretende la exigencia de motivación es demostrar a las partes (y no sólo a ellas) que efectivamente se ha seguido el proceso. Se trata, por tanto, de una cautela adjetiva que se añade a la sustancial, que es la vinculación del juez a la ley: ‘en la motivación describe el juez el camino legal que ha seguido desde la norma al fallo…”.

Al respecto, la Sala de Casación Penal, ha referido como “inmotivación de la sentencia lo siguiente:

“… Conforme lo antes expuesto, las C. deA. incurrirán en inmotivación de sus sentencias, fundamentalmente por dos (2) razones: la primera, cuanto omitan cualquiera de las circunstancias denunciadas por el apelante; y la segunda, cuando no expresen de forma clara y precisa los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales se adopta el fallo, tales violaciones constituyen infracciones a los artículos 26 y 49 (numeral 1) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 173, 364 (numeral 4), 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, la tutela judicial efectiva no sólo comprende el acceso a los órganos jurisdiccionales, sino que demanda la solución oportuna y razonada de las decisiones judiciales, de allí se desprende la obligación fundamental del juez de mantener el proceso y las decisiones dentro del marco de los valores del derecho a la defensa, al debido proceso , a la búsqueda de la verdad y a la preservación de los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”. (Sentencia N° 164 del 27 de abril de 2006).

En consecuencia y por las razones anteriormente expuestas la Sala considera que la decisión de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, se encuentra debidamente motivada, por lo cual lo procedente es declarar SIN LUGAR la segunda denuncia de recurso de casación interpuestos por la Defensa del ciudadano acusado L.E.S.O.. Y así se decide.

DECISIÓN

Por las razones expuestas el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, dicta declara SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por el ciudadano abogado J.V.Q.E., Defensor Público Cuarto Penal, en representación del ciudadano acusado L.E.S.O., contra el fallo dictado el 22 de septiembre de 2008, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los SIETE días del mes de JULIO de dos mil nueve. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Magistrado Presidente,

E.R.A.A.

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N. BASTIDAS

La Magistrada,

B.R.M.D.L.

El Magistrado,

H.M.C.F.

La Magistrada,

M.M.M.

Ponente

La Secretaria,

G.H.G.

Exp. 08-477

MMM.

VOTO SALVADO

Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, suscribo el presente voto salvado en la presente decisión, con base en las siguientes consideraciones:

Del Recurso de Casación interpuesto por el ciudadano J.V.Q.E., Defensor Público Cuarto Penal del ciudadano L.E.S.O., se observa que éste señaló: “…que la Corte de Apelaciones del estado Amazonas considera que no es necesario que los expertos acudan al juicio, lo cual constituye una clara violación de lo dispuesto en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

También señala el recurrente en su denuncia que: “…los peritos que realizan la experticia, deberán comparecer a la audiencia para rendir un informe oral de lo plasmado en su experticia, lo cual le dará la oportunidad a las partes de realizar cualquier tipo de preguntas y contradecir las pruebas y alegatos que se presentan en el juicio…los jueces mal podrían valerse sólo del resultado para tomar una decisión, sin contar con la presencia del experto para que explique el valor absoluto o relativo de su conclusión, violentándose las garantías del contradictorio”.

De la revisión de las actas que conforman el presente expediente, se observa que la experticia de reconocimiento y avaluó real N° 162-06, de fecha 30-01-06, suscrita por el Funcionario Inspector J.R.C.M., experto adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación del Estado Amazonas, practicada sobre el vehículo: Clase: Automóvil, Marca: Daewoo, Modelo: Matiz, Tipo: Sedan, Color: Beige, Placa: GBI-26Z, de uso particular, se realizó durante la fase de investigación conforme a las disposiciones establecidas en el artículo 237 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, y no como una prueba anticipada, por lo que no entra en las pruebas especificadas en el ordinal 1° del artículo 339 eiusdem, así como tampoco en las indicadas en los otros ordinales del citado artículo.

Al respecto cabe advertir, que cuando se realiza la prueba de experticia en la etapa de investigación y ésta es ofrecida como medio de prueba, es necesario someterla al debate y discusión que las partes desarrollan en el momento del juicio oral. Esto es lo que se denomina el derecho de controvertir la prueba, la cual se concreta en la facultad que tienen las partes en el proceso de conocer la fuente de la prueba, y de esta manera establecer la adecuación entre el sujeto cognoscente o funcionario judicial y el objeto estudiado, y específicamente, la posibilidad de hacer críticas al dictamen efectuado.

La importancia de la presencia del experto en juicio radica, en que éste debe explicar el valor absoluto o relativo de su conclusión, debe comprobar que el peritaje realizado, en si mismo, sea congruente entre sus fundamentos y conclusiones; y si esto no es posible, las partes no tendrán el control de la prueba ni tener la certeza de la misma.

Este último aspecto es lo que hace la diferencia en la prueba anticipada, en virtud de que en este procedimiento las partes controlan la prueba en el momento en que se practicó, y allí la razón del por qué su incorporación al juicio oral puede ser únicamente por su lectura.

Por ello, la importancia de que los jueces salvaguarden el principio de defensa e igualdad entre las partes, porque es allí donde nace la garantía del contradictorio, y mediante su ejercicio lograr la certeza de la realización de un debido proceso.

Quedan de esta manera expuestas las razones por las cuales salvo mi voto en el presente caso. Fecha ut supra.

El Magistrado Presidente,

E.A.A.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Disidente,

D.N. Bastidas B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

VS. Exp. N° 08-0477 (MMM)

VOTO CONCURRENTE

El Magistrado Doctor H.C.F., se permite disentir en la decisión que antecede, de sus honorables colegas con base a las consideraciones que, de seguidas, me permito exponer:

En la decisión que antecede, si bien estoy de acuerdo con la declaratoria SIN LUGAR de la segunda denuncia del recurso de casación relativa a la falta de aplicación del artículo 364, numeral 4 de Código Orgánico Procesal Penal, no comparto la opinión mayoritaria de mis honorables colegas respecto a la declaratoria SIN LUGAR de la primera denuncia propuesta relativa a la falta de aplicación de los artículos 239, 354 y 357 del Código Orgánico Procesal Penal así como de los principios procesales contenidos en los artículos 14, 16 y 18 ejusdem, por las razones que de seguidas expongo:

Las consideraciones esgrimidas por mis Honorables Colegas, de las que hoy discrepo, sostienen, entre otras cosas lo siguiente:

…se evidencia que el juez de juicio si podía valorar la prueba de experticia en la sentencia, ya que la misma fue promovida conforma a las reglas del Código Orgánico Procesal Penal, como una prueba documental y como bien señaló la Corte de Apelaciones “…no es requisito indispensable para la valoración de una experticia, que los expertos comparezcan al debate, pues, si ésta se basta por sí (síc) sola la incomparecencia de los expertos no es impedimento para que pueda ser apreciada por el juez de juicio…” … Así mismo, la experticia es una prueba indirecta, porque la percepción no la tiene el juez por sí mismo, sino mediante la opinión que le brinda el experto. Es decir, la declaración de este funcionario sólo constituye un medio entre el sentenciador y los hechos que debe conocer, y tanto es más indirecta esta prueba, si tenemos en cuenta que el experto no conoce los hechos objetos de la controversia, sino que obtiene información de los mismos a través del examen o peritajes de objetos o de situaciones relacionados con los hechos…Finalmente, considera la Sala que la presencia de éste funcionario (que suscribió la experticia del vehículo objeto del robo) en el juicio oral y público, era sólo para ratificar o no su firma, así como el contenido de la experticia. Además, de autos se evidencia que esa prueba fue ofrecida por el Ministerio Público y aceptada por el juez de control (en su oportunidad) como una prueba documental y por tanto el juez de juicio podía valorarla como tal…” (síc) (Resaltado de la Sala)

Quien aquí disiente, considera pertinente señalar sobre este particular, que prueba es aquella que, previo ofrecimiento por las partes, se practica en el debate oral y público, por ser éste el único escenario posible donde la prueba está sometida al control fundamental de los principios de oralidad, publicidad, concentración, contradicción e inmediación. En consecuencia la trasgresión total o parcial de estos principios impide que la prueba pueda ser apreciada por el tribunal.

El Principio de Contradicción, garantiza la recepción de la prueba bajo el control de todos los sujetos del proceso, con el fin que tengan la posibilidad de intervenir haciendo pregunta y observaciones, solicitando aclaraciones, vigilando la forma en que la prueba se introduce al proceso, apreciando la manera que las demás partes también realizan esa misma labor y luego, debe garantizarse que puedan evaluar las pruebas para apoyar sus conclusiones.

El Principio de Oralidad. La oralidad determina una directa interrelación humana y permite un mayor conocimiento recíproco y personal entre quienes intervienen en el juicio oral. El debate oral como procedimiento principal, permite que las partes puedan obtener una comprensión inmediata de todas las declaraciones y demás medios de prueba.

El principio de Inmediación. La inmediación impone que el juzgamiento sea realizado por el mismo tribunal desde el comienzo hasta el final. La inmediación es el acercamiento que tienen quienes participan en el proceso y el tribunal, lo que exige la presencia física de estas personas. La inmediación da lugar a una relación interpersonal directa, frente a frente, cara a cara, con todos los actores del proceso.

Estos principios rigen el desarrollo de todo el proceso penal, de la actividad probatoria y del juzgamiento. En suma estos son los principios rectores del sistema procesal penal acusatorio que posibilitan un proceso con la vigencia de las garantías procesales.

Sólo un proceso genuinamente oral y público permitirá la efectiva vigencia de la imparcialidad de los jueces, la igualdad de las partes y la contradicción. Todo lo que permitirá procesos más justos llevados a cabo con eficacia, desterrando el burocratismo, el secreto, la delegación de funciones y la indefensión.

De todo lo cual se colige, que para otorgarle valor a una experticia debe llamarse a declarar al experto o perito, ya que su testimonio no se trata de una simple ratificación, si no que los expertos, los testigos, los investigadores tienen que rendir su declaración en forma pública y responder los interrogatorios que hagan las partes. Admitir y darle valor a las solas experticias, sin control y contradicción de las partes contraviene los principios que rigen el juicio oral y público y a su vez se traducen en violación al derecho a la defensa. Si esto no ocurre, se debe prescindir de tal prueba, por disponerlo así el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal.

He señalado en anteriores oportunidades, que la comparecencia de los expertos en juicio, se hace necesaria, pues la prueba de experticia en su esencia no es una prueba autónoma, vale decir, no se basta a si misma, en consecuencia, la incomparecencia de los expertos al debate oral y público afecta su validez y eficacia de la misma. Tal requerimiento es plasmado de manera clara y precisa por el legislador en la normativa siguiente:

El artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

Dictamen pericial. El dictamen pericial deberá contener, de manera clara y precisa, el motivo por el cual se practica, la descripción de la persona o cosa que sea objeto del mismo, en el estado o del modo en que se halle, la relación detallada de los exámenes practicados, los resultados obtenidos y las conclusiones que se formulen respecto del peritaje realizado, conforme a los principios o reglas de su ciencia o arte.

El dictamen se presentará por escrito, firmado y sellado, sin perjuicio del informe oral en la audiencia

.

Igualmente, el artículo 339 “eiusdem” contempla:

Lectura. Solo podrán ser incorporados al juicio por su lectura:

1. Los testimonios o experticias que se hayan recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada, sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia personal del testigo o experto, cuando sea posible...

.

El artículo 354 “ibídem” establece:

Expertos: Los expertos responderán directamente a las preguntas que les formulen las partes y el tribunal. Si resulta conveniente el tribunal podrá disponer que los expertos presencien los actos del debate.

Podrán consultar notas y dictámenes sin que pueda reemplazarse la declaración por su lectura.

Esta disposición es aplicable, en lo pertinente, a los intérpretes

.

Asimismo, el artículo 357 del citado texto procedimental consagra:

Incomparecencia. Cuando el experto o testigo oportunamente citado no haya comparecido, el Juez presidente ordenará que sea conducido por medio de la fuerza pública, y solicitará a quien lo propuso que colabore con la diligencia.

Se podrá suspender el juicio por esta causa una sola vez conforme a lo previsto para las suspensiones, y si el testigo no concurre al segundo llamado o no pudo ser localizado para su conducción por la fuerza pública, el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba.

De la lectura de las disposiciones transcritas, se desprende que los funcionarios que practiquen las experticias deben acudir a la audiencia oral; que el informe realizado por éstos debe ser presentado por escrito, firmado y sellado, sin perjuicio del informe oral que presentarán en la audiencia correspondiente y, en aquellos casos en los cuales, tanto el testigo como el experto, que ha sido debidamente citado no compareciere durante el juicio, el Juez ordenará su comparecencia por medio de la fuerza pública.

En el caso concreto, el Ministerio Público propuso el testimonio de los expertos, testimonios éstos que no se llevaron a cabo y la Corte de Apelaciones al declarar sin lugar la apelación convalidó el vicio cometido. Así pues, ante la incomparecencia de los expertos, el Juez de Juicio, debió aplicar el citado artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, que le ordena al Juez Presidente la conducción por la fuerza pública de los testigos o expertos oportunamente citados, emitiendo la orden expresa a los organismos policiales (fuerza pública). De lo cual se evidencia que es deber del Juez Presidente, como Director del proceso, procurar la comparecencia de los testigos promovidos por cualquiera de las partes, con su colaboración.

Y ese deber que tiene el Juez, por mandato mismo de la Ley, va más allá de las exigencias del artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando en el artículo 340 ejusdem, relativo a la imposibilidad de asistencia de los órganos de prueba, establece que en caso de impedimento justificado para asistir al debate, aquellos serán examinados por el Juez profesional, en el lugar donde se encuentren.

Al respecto, la Sala ha señalado en jurisprudencia reiterada, que las fallas de los organismos del Estado en modo alguno pueden subvertir al principio de la oralidad, amén de los principios de la igualdad de las partes, contradicción y la concentración que debe sustentar el debate. La oralidad es un principio fundamental en el desarrollo del proceso que se manifiesta esencialmente en la fase de juicio, etapa donde el juzgador le corresponde percibir y analizar los medios propuestos por las partes, para determinar la certeza o no de sus alegatos y deducir la verdad.

En este orden de ideas, la doctrina venezolana ha señalado:

...Todos los que, de la manera que sea, sin ser operadores, tengan participación en el proceso penal deben acudir al llamado que el juez o tribunal les haga, salvo las excepciones de comparecencia taxativamente previstas en el Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, los peritos también deben atender la convocatoria que el Juez les haga para que concurran al debate, previa solicitud de alguna o de las partes, que normalmente estarán interesadas en tener presente al perito en la Sala de audiencia; por supuesto que el juez también puede convocarlo motupropio si tienes algo que quiere saber de él en ese acto, aunque las partes no lo hagan. Es indudable que los peritos no están exceptuados de comparecer al juicio y además contestar las preguntas que le formulen las partes y el juez, incluida la exposición previa que ha de hacer sobre el dictamen.

En este mismo sentido hay que decir que la comparecencia de los peritos ante el tribunal no es ratificar el informe elaborado durante la investigación, pues la ratificación no es suficiente para que aquél se convierta en prueba. Esto no significa que no se pueda y deba hacer la ratificación. Por el contrario, es esa la primera manifestación de la presencia activa del experto en el juicio, pero será complementada con una exposición que sobre el informe ratificado haga a las partes y al juez a objeto de hacer más viable el interrogatorio e inteligibles las respuestas que de a los interrogadotes. Más no hay duda también de que es el interrogatorio y sus respectivas respuestas las que, con base en el dictamen presentado, constituirá la prueba de experticia...No obstante, faltando en el debate el control del dictamen por las partes, aún con la intervención en el juez, es claro que así, con esa carencia fundamental, el informe pericial no será prueba pericial, no será experticia. El control de la prueba es el objetivo perseguido con el contradictorio...De modo que la imposibilidad de reemplazar la declaración del perito por la lectura del peritaje hace obligatoria la presencia en la audiencia del debate del experto, expertos para que respondan directamente las preguntas de las partes y el tribunal...

.

(Pruebas, procedimientos especiales y ejecución penal. VII y VIII Jornadas de Derecho Procesal Penal. 3ª Edición. Universidad Católica Andrés Bello. Caracas 2005. Ponente: Jesús María Manzaneda Mejía).

En mi criterio, el vicio al cual he hecho referencia, de admitir y darle valor a la sola experticia, sin control y contradicción de las partes contraviene los principios que rigen el juicio oral y público y a su vez se traducen en violación al derecho a la defensa.

Por las razones antes expresadas es que considero, que en el presente caso, la Sala ha debido DECLARAR CON LUGAR la denuncia propuesta.

Queda en estos términos planteado mi voto salvado en la presente decisión. Fecha ut-supra.

El Magistrado Presidente,

E.R.A.A.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada,

D.N. Bastidas B.R.M. deL.

El Magistrado Disidente, La Magistrada,

H.M.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.H./lh

Exp. Nº 2008-477