Decisión de Juzgado Sexto Superior Del Trabajo de Caracas, de 26 de Octubre de 2009

JUZGADO SEXTO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CARACAS, VEINTISÉIS (26) DE OCTUBRE DE DOS MIL NUEVE (2009)

199º Y 150º

ASUNTO N° AP21-R-2009-001244

PARTE ACTORA: L.F.U., peruano, mayor de edad, de este domicilio y portador de la cédula de identidad número 82.165.942.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: María Suazo, Idelsa Márquez Borjas y S.P., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el IPSA bajo los números 63.410, 91.213 y 122.276; respectivamente.

PARTE DEMANDADA: FESTEJOS PLAZA C.A, sociedad mercantil, de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 14 de abril de 1971, bajo el N° 36, Tomo 33-A, modificados sus estatutos en fecha 3 de marzo de 2000, bajo el N° 43, Tomo 47ª Sgdo. PISCINA GOURMET C.A, sociedad mercantil de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil II de este Circunscripción Judicial y Estado Miranda, en fecha 26 de abril de 2005, bajo el N° 69, A- Sgdo, Tomo 42. CONTRATACIONES Y SERVICIOS BARMEN S.A, sociedad mercantil de este domicilio e inscrita en el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 29 de diciembre de 2006, bajo el N° 29, Tomo 142-A-Cto.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: A.F.C., D.C.A., C.B. y A.T.A., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 17.069, 25.060, 116.808 y 117.875; respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, contra la sentencia de fecha doce (12) de agosto de 2009, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

Estando dentro del lapso legal correspondiente y habiéndose dictado el dispositivo oral del fallo en fecha 19 de octubre de 2009, pasa este Tribunal Superior a reproducir y a publicar en su integridad la decisión dictada en esa misma fecha, en los siguientes términos:

La parte actora en el escrito libelar adujo que en fecha 25 de julio de 2006 comenzó a prestar servicios para las demandadas hasta el día 31 de marzo de 2008, fecha en la cual fue despedido injustificadamente, es decir, un tiempo de servicio de 01 año, 08 meses y 06 días, devengando un salario mixto mensual, conformado por el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, más la cantidad de Bs. F 752,00 semanal por concepto de 10% y propina, para un salario mensual de Bs. F 1.264,32, que a partir de mayo de 2007 comenzó a devengar la cantidad de Bs. F 614,79 de salario mínimo más la cantidad de Bs. F 985,21 por concepto de propinas y 10%, para un salario mixto de Bs. F 1.600,00, que cumplía con una jornada de las 11:00a.m corrido hasta las 7:00p.m, de martes a domingo, con un día libre a la semana que era el lunes; que las empresas PISCINA GOURMET C.A. y CONTRATACIONES y SERVICIOS BARMEN S.A. conforman un grupo de empresas que explotan el fondo de comercio FESTEJOS PLAZA, la cual es una sociedad de hecho; que la parte demandada no le ha pagado las prestaciones sociales y demás derechos laborales, motivo por el cual procede a demandar los siguientes conceptos: 1. Por concepto de 04 horas extras semanalmente durante la relación laboral, la cantidad de Bs. F 1.714,12. 2. Por concepto de indemnización por antigüedad de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. F 6.588,84. 3. Por concepto de indemnización por despido injustificado de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. F 6.989,85. 4. Por concepto de utilidades fraccionadas de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. F 199,98. 5. Por concepto de vacaciones fraccionadas año 2006-2007 de conformidad con lo establecido en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. F 567,43. 6. Por concepto de bono vacacional fraccionado 2006-2007, la cantidad de Bs. F 281,58 de conformidad con lo establecido en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo. 7. Por concepto de intereses sobre prestaciones sociales de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. F 102,30. 8. Por concepto de días feriados y de fiestas nacionales trabajados y no cancelados de conformidad con lo establecido en los artículos 154, 217 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, cantidad de Bs. F 879,94. 9. Por concepto de días trabajados de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo y 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. F 2.239,44. 10. Por concepto de salario retenido, correspondiente del 16 de marzo al 31 de marzo de 2008 y diferencia de salario correspondiente a marzo de 2008 la cantidad de Bs. F 1.292,60. Estima la demanda en la cantidad de Bs. F 20.856,08, de igual manera solicita que se acuerde el pago de los intereses de mora y corrección monetaria de las cantidades demandadas.

Por su parte, la representación judicial de la demandada alegó la falta de cualidad de las codemandadas FESTEJOS PLAZA CA. y CONTRATACIONES Y SERVICIOS BARMEN S.A., pues a su decir, nunca fue contratado por tales empresas para prestar un servicio personal y no fue su trabajador, como tampoco existe relación de conexidad o inherencia entre sus representadas y la empresa Piscina Gourmet CA., por lo tanto no existe relación jurídica, ni relación subjetiva entre el demandante y la codemandada.

En cuanto a la empresa codemandada PISCINA GOURMET CA., reconoce los siguientes hechos: 1.- que la relación laboral comenzó el día 25 de julio de 2006; 2.- que el actor devengaba el salario mínimo nacional decretado por el Ejecutivo Nacional; 3.- que la relación tuvo una vigencia hasta el día 31 de marzo de 2008, es decir, 01 año, 08 meses y 06 días; 4.- que el día lunes de cada semana, era su día de descanso obligatorio remunerado; 5.- que la empresa PISCINA GOURMET, C.A., 6.- que la empresa Piscina Gourmet, C.A., tenía la explotación mediante la concesión con el Club La Lagunita Country Club, la cual se extinguió por habérsela rescindido el club, razón por la cual, no se continuó la concesión de la Fuente de Soda La Piscina.

En cuanto a los hechos que niega la empresa codemandada Piscina Gourmet CA., tenemos que los conceptos demandados por prestación de antigüedad, vacaciones, utilidades e intereses sobre prestaciones sociales, ya que los mismos, a su decir, fueron calculados con un salario errado; que los días feriados, por estar incluidos en el pago de su salario que fue en forma mensual, conforme lo dispone el artículo 140 de la Ley Orgánica del Trabajo; el recargo por días domingos, por cuanto su jornada normal requería la prestación de servicios en los días domingos; rechaza el salario retenido; que el demandante haya sido despedido en forma injustificada; que la empresa hubiere ofrecido pagar al demandante el 10% de propinas, que la empresa no es quién paga ese beneficio y que para el supuesto negado que por usos y costumbre se hubiere aceptado que se recibiere algún estipendio por tal concepto, no existe acuerdo ni convención colectiva que haya fijado alguna cuantía y nunca los recibió; que el demandante hubiere tenido una jornada desde las 11:00a.m hasta las 7:00p.m de martes a domingo, pues adujo que por máximas de experiencia el horario de la piscina es hasta las 5:00 pm; que las codemandadas conforme un grupo de empresas y mucho menos que la empresa Festejos Plaza sea un fondo de comercio; que el demandante haya trabajado horas extras para ninguna de las 3 empresas demandadas, pues según la jornada alegada por el actor equivalen a 36 horas semanales.

En la audiencia oral celebrada ante esta Alzada, en primer lugar se constata la incomparecencia de la parte demandada apelante, en virtud de lo cual se declaro el desistimiento de la apelación de conformidad con lo previsto en el artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en segundo lugar con respecto a la apelación de la parte actora la misma manifestó que apela de tres puntos: 1.- salario, 2.- artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y 3.- horas extras, respecto del salario señaló que la Juez solo condeno el salario por la parte que devengaba quincenalmente y que obvia la parte semanal que devengaba el actor la cual se demuestra en las documentales marcadas C1, C2, y C3, de los cuales se solicito la exhibición y se le debió dar valor probatorio, que de los folios 89 al 94 se evidencia el pago semanal por concepto de propina, que la demandada la impugno por no estar suscrito por la parte actora, que la misma tiene un logo que adminiculado con el registro de asegurado y el RIF se evidencia que emana de dicha empresa, señaló que debía pagársele las indemnizaciones por despido establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, y con respecto a las horas extras diurnas, la parte juez la condena en la parte motiva, dice que efectivamente el actor laboraba 48 horas semanales y en la dispositiva no las condenó, solicitando sea declarado con lugar la presente apelación.

Así las cosas, corresponde a esta Alzada determinar si el a-quo actuó ajustado a derecho o no, al establecer que el salario devengado por el accionante, correspondía con el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, negar la aplicación de lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y si obvió en el dispositivo del fallo, las horas extras diurnas, que había acordado al determinar que efectivamente el actor laboraba 48 horas semanales. Así se establece.-

En razón de lo anterior quien decide pasa a analizar las pruebas a portadas por las partes.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Promovió instrumentales marcadas desde “A” hasta “A6", que rielan insertas de los folios 89 al 94 del expediente, ambos inclusive, las cuales presentan un logotipo donde se lee: CONTRATACIONES Y SERVICIOS BARMEN, S.A., estas documentales fueron impugnadas por la parte demandada, por no estar suscritas ni selladas por su representada, motivo por el cual este Juzgado no les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en consecuencia las desecha del presente asunto. Así se establece.

Promovió copia simple de instrumentales marcadas “A7” a “A21”, ambos inclusive, que rielan insertos de los folios 95 al 109, ambos inclusive, del expediente, las cuales no fueron atacadas por la parte a la que se le opone, en consecuencia se .les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas se desprende que la parte codemandada PISCINA GOURMET C.A. pagaba al actor un salario de acuerdo con el mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional para la época, pago de días domingos trabajados y de días feriados, de igual manera se evidencian descuentos por conceptos de retención de seguro social obligatorio, ley política habitacional. Así se establece.

Promovió instrumental marcada “B” que riela inserta al folio 110 del expediente, correspondiente a la forma 14-02 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual es un documento administrativo, dotado de una presunción de veracidad y legitimidad, no desvirtuada por elemento alguno de los traídos a los autos, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica del Trabajo. De la misma se evidencia que en fecha 29/01/2008, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, recibió a través de su Caja Regional, (tal como consta en sello húmedo que se lee en la documental) el “Registro de Asegurado” del demandante, siendo el patrono la empresa “CONTRATACIONES Y SERVICIOS BARMEN S.A.,” indicando que el ingreso a la empresa fue el 03/09/2007 y su salario semanal, la cantidad de Bs. 141.864,00. Así se establece.

Promovió las documentales marcadas desde “C” hasta “C2”, las cuales rielan insertas de los folios 111 al 113, ambos inclusive, del expediente, relativas a copias simples de listados, los cuales presentan un logotipo donde se lee: “PISCINAS GOURMET”, denominados “Resumen de la Nómina 00368” de las semanas correspondientes al 12/08/2006, 25/09/2006 y 28/07/2006, cuya exhibición también admitida por el a-quo. Observa esta Alzada que la parte demandada no exhibió ni consignó los originales de los referidos documentos, únicamente adujo la empresa que debía exhibir era Piscina Gourmet, motivo por el cual se le atribuye valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en consecuencia debe tenerse como exacto el contenido de las mismas. De las mismas se evidencia que la demandada Piscina Gourmet C.A. pagó al actor la cantidad de Bs. F 263,92 en fecha 12 de agosto de 2006, en fecha 25 de septiembre de 2006 la cantidad de Bs. F 283,74, y en fecha 28 de julio de 2006 la cantidad de Bs. F 124,20, semanalmente. Así se establece.-

Promovió instrumental marcada “D” que riela inserta del folio 114 al 123, ambos inclusive, del expediente, copia fotostática de documento constitutivo de Piscina Gourmet C.A., la cual no fue impugnada por la parte demandada, en consecuencia se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del mismo se evidencia que la sociedad mercantil “PISCINA GOURMET”, es una empresa inscrita por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 26/04/2005, que tiene por objeto todo lo relacionado con el ramo de bar restaurante, expendio de bebidas alcohólicas, servicio de comidas nacional e internacionales, realización de toda clase de eventos sociales, y en general cualquier otra actividad de lícito comercio, relacionado con el objeto principal de la misma; que los accionistas son los ciudadanos J.Á.C. y J.A.C.N. y que los mismos tienen a su cargo la administración de la compañía, en su condición de Directores. Así se establece.

Promovió documentales marcadas desde “E” hasta “E3” que rielan insertas del folio 124 al 127, ambos inclusive, del expediente, relativas a copias fotostáticas de cheques, girados contra la cuenta corriente de la sociedad mercantil Piscina Gourmet, C.A., en el “Banco de Venezuela” y a favor del accionante, por las cantidades de Bs. 318.402,00; Bs. 281.334,16 y Bs. 309.855,00; las cuales si bien tienen valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica del Trabajo, se les desecha del presente asunto, por cuanto no es posible establecer que conceptos se están pagando o el motivo de la emisión del mismo. Así se establece.

Promovió instrumental marcada “F” que riela inserta al folio 128 del expediente, relativa a copia fotostática de cheque, girado contra la cuenta corriente de la sociedad mercantil Contrataciones y Servicios Barmen, S.A., en el “Banco Exterior” y a favor del accionante, por la cantidad de Bs. 309.867,00; la cual fue impugnada por la parte a la que se le opuso y en consecuencia no se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Promovió marcada “G” que riela inserta al folio 129 del expediente, original de tarjeta de presentación, la cual fue impugnada por la parte a la que se le opuso señalando que no está suscrita por persona alguna, en consecuencia no se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Promovió informes a la DIRECCIÓN DE RECAUDACIÓN DE IMPUESTOS DEL SENIAT, cuyas resultas rielan insertas al folio 170 del expediente, a las cuales se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En el mismo se le solicitó al SENIAT si de las declaraciones del Impuesto al Valor Agregado (IVA) de las sociedades mercantiles Piscina Gourmet, Contrataciones y Servicios Barmen, S.A., y Festejos Plaza, C.A., se podía evidenciar el cobro del 10% de consumo al cliente, señalando este ente que: “…no es posible suministrar la información antes mencionada toda vez que la declaración realizada por los contribuyentes reflejan el total de Ventas Internas Gravadas en el mes, no evidenciándose el 10% del cobro a los clientes.” , siendo que el mérito de esta prueba, no aporta elementos para la solución del presente asunto, se desecha del mismo. Así se establece.-

Promovió prueba de informes al Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, cuyas resultas rielan insertas de los folios 173 al 184, ambos inclusive, del expediente, contentivo de copia certificada del documento constitutivo de Piscina Gourmet, C.A., a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con relación al mérito de esta prueba, ya se pronunció esta Alzada, toda vez que el mencionado documento fue promovido igualmente como una documental. Así se establece.-

Promovió informe al Banco de Venezuela, cuyas resultas rielan insertas a los folios 160 y 161 del expediente, al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En el mismo se evidencia que las firmas autorizadas en la cuenta corriente Piscina Gourmet CA. son los ciudadanos Á.J., J.C.R., J.R. y J.C.N.. Así se establece.-

Promovió informe dirigido al Banco Exterior, cuyas resultas rielan insertas a los folios 162 y 163 del expediente, al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del mismo se evidencia que las personas con firmas autorizadas en la cuenta corriente de la empresa Contrataciones y Servicios Barmen S.A son los ciudadanos Cagiao R.J., Vivas Wiston, Bermúdez Rodríguez y R.D.M.. Así se establece.

Promovió las testimoniales de los ciudadanos A.B., F.R., R.A., G.V., Y.J.G., F.R. Y D.G., quienes no comparecieron en la oportunidad de la Audiencia de Juicio, no teniendo esta Alzada materia que valorar. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Promovió las testimoniales de los ciudadanos M.A.V.G., R.E.G., C.E.A.L., J.C.F.N., H.R.R. CHACÓN, MARYOLY PATIÑO MUÑOZ, D.C. Y CAO ANSELMO, quienes no comparecieron en la oportunidad de la Audiencia de Juicio, no teniendo esta Alzada materia que valorar. Así se establece.

Promovió las documentales marcadas desde “A1” hasta “A4” que rielan inserta de los folios 132 al 135 del expediente, correspondientes a recibos de pago por concepto de salario, los cuales no fueron desconocidos por la parte demandante en la audiencia de juicio, en consecuencia este Tribunal les otorga valor probatorio, de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mismos se desprende que la parte demandada PISCINA GOURMET C.A. pagaba al actor por concepto de salario la cantidad de Bs. F 614,79 lo que equivale a Bs. F 20,49 de salario diario, de igual manera se evidencia descuentos por concepto de Seguro Social Obligatorio y Ley Política Habitacional y Paro Forzoso. Así se establece.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Observa esta Alzada que de acuerdo a los límites en los cuales ha quedado planteada la apelación, corresponde a este sentenciador entrar al análisis de las denuncias formuladas por la parte actora recurrente, relacionadas con la determinación del salario devengado por el accionante, la aplicación de lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y las horas extras diurnas, ya que, a decir del recurrente, la juez en la parte motiva, dice que efectivamente el actor laboraba 48 horas semanales y en la dispositiva no las condenó.

En primer lugar con relación a la determinación del salario del trabajador accionante, adujo en la oportunidad de la Audiencia Oral por ante esta Alzada que de las documentales “C”, “C1” y “C2”, se demuestra el salario que devengaba el accionante, que incluía el concepto del 10% y la propina, la parte demandada en su escrito de contestación señaló que ese beneficio “nunca fue recibido por el demandante”. En tal sentido, de la manera en que contestó la parte demandada, constituye un hecho negativo absoluto y corresponde a quien lo alega, la parte actora, demostrar que recibía propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local. En efecto, el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que: “En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso”.

Es clara la norma al disponer que la obligación del patrono de reconocer el derecho a percibir propina como componente salarial nace de la demostración de costumbre o el uso local de que el trabajador percibe de los clientes la llamada propina voluntaria, y siendo la costumbre una regla de Derecho formulada por la repetición de actos uniformes y consentidos por el legislador, producidos durante cierto tiempo con intención jurídica. La costumbre requiere de la concurrencia de los siguientes hechos para su configuración, a) el uso: se traduce en el número de actos coincidentes, b) La antigüedad, C) la aceptación por la sociedad. Estas conductas reiteradas que una determinada sociedad impone como precepto de carácter vinculante, debe esta ser probada por quien la afirma.

Pues bien, observa esta Alzada que las documentales referidas por el recurrente, que rielan insertas de los folios 111 al 113, ambos inclusive, del expediente, relativas a copias simples de listados, denominadas “Resumen de la Nómina 00368” de las semanas correspondientes al 12/08/2006, 25/09/2006 y 28/07/2006, cuya exhibición también admitida por el a-quo y su contenido se tiene por exacto toda vez que la parte demandada no exhibió ni consignó los originales de los referidos documentos, ya que adujo la empresa que debía exhibir era los que emanaran de PISCINA GOURMET, se evidencia que la demandada PISCINA GOURMET C.A. pagó al actor la cantidad de Bs. F 263,92 en fecha 12 de agosto de 2006, en fecha 25 de septiembre de 2006 la cantidad de Bs. F 283,74, y en fecha 28 de julio de 2006 la cantidad de Bs. F 124,20, semanalmente y que se le efectuaban las deducciones de ley (Seguro Forzoso, Ley de Paro Forzoso y Política Habitacional), siendo que de las referidas documentales no se evidencia que el accionante recibiera propinas y el porcentaje al consumo (10%), ni consta en autos prueba alguna que permita acreditar la costumbre, según la cual el trabajador percibiera propinas, en consecuencia, es forzoso declarar improcedente el presente reclamo y ratificar lo declarado por el a-quo en el sentido que el salario mensual devengado por el accionante, era la cantidad Bs. F. 614,79. Así se establece.

En cuanto a la aplicación del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, del estudio de las actas procesales se pone de manifiesto que la representación judicial de las empresas codemandadas Festejos Plaza, C.A., y Piscina Gourmet, C.A., contestó la demanda señalando con relación a este punto: “…No es cierto y por eso se rechaza y contradice que el demandante haya sido despedido en forma injustificada…”, de forma tal que al negar la existencia del despido, correspondía al actor demostrar que fue despido injustificadamente. Con relación este aspecto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia N° 2000 de fecha 05 de diciembre de 2008 que“ …visto que en la contestación de la demanda, la empresa negó que hubiese despedido al trabajador, justificada o injustificadamente, y si bien no especificó la forma en que finalizó la relación de trabajo, resulta aplicable el criterio sostenido por esta Sala en sentencia N° 1.161 del 4 de julio de 2006 (caso: W.S. contra Metalmecánica Consolidada C.A. y otra), ratificada en decisión N° 765 del 17 de abril de 2007 (caso: W.T.S.T. y otros contra Pride Internacional, C.A.), en la cual se afirmó lo siguiente:

En cuanto a la circunstancia alegada por el actor, que fue objeto de un despido injustificado, debe indicarse que si bien es cierto que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 72, consagra que el empleador siempre tendrá la carga de probar las causas del despido, esto debe circunscribirse a los motivos que lo originaron cuando lo que se discute es la naturaleza del mismo, y no cuando hay controversia con respecto a la ocurrencia o no del hecho mismo del despido, por cuanto en casos como el presente cuando fue negado por el accionado su ocurrencia, sin más, debe resolverse la situación con arreglo a los principios tradicionales de la carga de la prueba, es decir, que la misma corresponde a quien afirme los hechos, razón por la cual se concluye que en los casos de negación del despido incumbe probarlo al trabajador (…)”

Del cúmulo probatorio no se desprende ninguna evidencia que permita corroborar la manifestación del patrono de poner fin al vínculo laboral, en consecuencia, es forzoso para esta Alzada declarar improcedente el pago a la actora de las indemnizaciones previstas en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

Finalmente con relación a que el a-quo en la parte motiva de su decisión, dice que efectivamente el actor laboraba 48 horas semanales y en la dispositiva no las condenó. De la revisión de la decisión apelada observa este Juzgador que el a-quo se pronunció en los siguientes términos: “…Este Tribunal tiene como cierta la jornada alegada por el actor, que arroja un número de 8 horas diarias laboradas pero de martes a domingo, es decir, 06 días lo que equivale a 48 horas semanales y excede del límite máximo semanal de 44 horas establecido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo cual a juicio de este Tribunal el actor tiene derecho al recargo del 50% sobre el salario según lo previsto en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo, producto de las 04 horas semanales laboradas en exceso, así como su incidencia en el salario base de cálculo para las prestaciones sociales, lo cual será cuantificado por experticia complementaria del fallo…” , por lo que a efectos de su cuantificación a través de la experticia complementaria del fallo que a tal efecto se ordenará, debe aclarar esta Alzada que al salario devengado por el trabajador entre el 25 de julio de 2008 y el 31 de marzo de 2008, que corresponde al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional durante el lapso antes señalado, deberá añadírsele la incidencia del recargo del 50% sobre el salario ordinario, correspondiente a los 84 días domingos laborados por el trabajador accionante, así como el recargo del 50% según lo previsto en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo, derivado de las 04 horas semanales que el actor laboraba en exceso durante la vigencia del vínculo laboral. Así se establece.-

Habiéndose resuelto todos los puntos sometidos a apelación, en virtud del principio de la “no reformatio in peius” , queda firme lo decidido por el a-quo en cuanto a la condenatoria de las sociedades mercantiles CONTRATACIONES Y SERVICIOS BARMEN, S.A., y PISCINA GOURMET, C.A., al declarar con lugar la falta de cualidad opuesta por FESTEJOS PLAZA, C.A. Así se establece.-

En consecuencia, pasa esta Alzada a establecer los conceptos y montos procedentes para el trabajador accionante, en los mismos términos señalados por el a-quo, para lo cual se ordenará experticia complementaria, a cargo de un solo experto, el cual será designado por el Tribunal Ejecutor de acuerdo a lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y cuyos honorarios correrán por cuenta de la parte condenada CONTRATACIONES Y SERVICIOS BARMEN S.A. y PISCINA GOURMET C.A., tomando en consideración un tiempo de servicios comprendido desde el día 25/07/2006 al 31/03/2008, y el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional durante el lapso antes señalado, al cual deberá añadírsele, tal como ha sido aclarado por esta Alzada que el mismo deberá estar conformado por la incidencia del recargo del 50% sobre el salario ordinario, correspondiente a los 84 días domingos laborados por el trabajador accionante, así como el recargo del 50% según lo previsto en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo, derivado de las 04 horas semanales que el actor laboraba en exceso durante la vigencia del vínculo laboral. Así se establece.-

En cuanto a la Prestación de antigüedad “…con base a un tiempo de servicios desde el 25-07-2006 al 31-03-2008, es decir, 1 años, 8 meses y 6 días, la cantidad de 107 días, así como el pago de sus respectivos intereses, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario integral devengado en el mes correspondiente(incluyendo los recargos ut supra señalados correspondiente a horas extras y domingos, con la inclusión de las alícuotas por concepto de utilidades sobre la base de 15 días de salario anual, según lo preceptuado en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo y la alícuota por concepto de bono vacacional, sobre la base de lo previsto el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece

2- Utilidades fraccionadas 2008, la cantidad de 3,75 días de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a razón del último salario diario de Bs.F 20,49. Así se establece.

3- Vacaciones fraccionadas 2007-2008 la cantidad de 10,6 días a razón del último salario diario de Bs.F 20,49, de conformidad con lo previsto en los artículos 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

4- Bono vacacional fraccionado 2007-2008 la cantidad de 5,33 a razón del último salario diario de Bs.F 20,49, de conformidad con lo previsto en los artículos 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

5- Domingos trabajados: según el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo y 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, el recargo del 50% sobre el salario ordinario, sobre la base de 84 domingos laborados, así como el recargo del 50% sobre el salario, según lo previsto en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo, producto de las 04 horas extras semanales laboradas, durante la vigencia de la relación de trabajo. Así se establece.

Se ordena el pago de los intereses de mora de la prestación de antigüedad los cuales deberán ser cuantificados a través de experticia complementaria del fallo antes ordenada, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; b) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral (31/03/2008) hasta la fecha de ejecución del presente fallo; c) Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y d) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Este acuerdo de intereses de mora no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Se ordena la corrección monetaria para la prestación de antigüedad desde la fecha de culminación de la relación laboral del accionante (31/03/2008) y respecto al resto de los conceptos condenados a pagar la misma se deberá hacer desde la notificación de la demanda, conforme al criterio establecido en la sentencia N° 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008 de la Sala de Casación Social, hasta la oportunidad efectiva del pago, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya quedado paralizada por acuerdo entre las partes, hecho fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y huelga de los funcionarios tribunalicios, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, a través de un experto contable que el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución designará al efecto. Así se establece.-

DISPOSITIVO:

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Sexto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia de fecha doce (12) de agosto de 2009, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: DESISTIDO el recurso de apelación intentado por la parte demandada contra la decisión de fecha doce (12) de agosto de 2009, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano L.E.U. contra las empresas Contrataciones y Servicios Barmen S.A. y Piscina Gourmet C.A., en consecuencia se condena a dichas empresas al pago de los montos y conceptos determinados en la parte motiva del fallo, asimismo se condena al pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, intereses de mora e indexación judicial de conformidad con los parámetros establecidos en la parte motiva del fallo. CUARTO: SE MODIFICA el fallo apelado. Se condena en costas a la parte demandada apelante por el presente recurso.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Sexto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de octubre del año dos mil nueve (2009). Años 199º y 150º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

EL JUEZ,

M.M.S.

LA SECRETARIA,

NORIALY R.G.

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

LA SECRETARIA,

NORIALY R.G.