Decisión nº PJ0092012000042 de Juzgado Superior Contencioso Administrativo de Amazonas, de 11 de Julio de 2012

Se inicia la presente querella mediante escrito recibido en este Juzgado en fecha veintitrés (23) de febrero de 2012, mediante el cual el ciudadano L.G.B., interpone recurso contencioso administrativo funcionarial con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0003R/2012, de fecha 12 de enero de 2012 y notificado en fecha 25 de enero de 2012, dictado por el ciudadano Alcalde del Municipio Autónomo Atures del estado Amazonas, O.P.R., que lo removió del cargo de Sindico Procurador Municipal del Municipio Autónomo Atures del estado Amazonas.

Mediante auto de fecha 28 de febrero de 2012, se admitió la presente querella. Y se ordeno abrir cuaderno separado para tramitar la medida cautelar solicitada.

En fecha 13 de marzo de 2012, se envió a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, la totalidad del cuaderno separado signado con el N° XE11-X-2012-000006, en virtud del recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión emanada de este Órgano Jurisdiccional de fecha 01 de marzo de 2012, mediante el cual se declaró improcedente la medida cautelar, solicitada por el ciudadano L.G.B..

En fecha 04 de Mayo de 2012, se realizó la Audiencia Preliminar, conforme a los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia que solo asistió al acto la parte querellante, se expuso los términos en los cuales quedó trabada la litis y vista la incomparecencia de la parte demandada se declaró la imposibilidad de la conciliación. La parte querellante solicitó la apertura del lapso probatorio

En fecha 09 de Mayo de 2012, el ciudadano L.G.B.P., identificado en autos, consigna escrito de Promoción de Pruebas.

En fecha 11 de Mayo de 2012, el abogado C.I.P., titular de la cédula de identidad N° 8.945.590, e inscrito en el inpreabogado bajo el N°150.000, asesor legal de la Sindicatura del Municipio Autónomo Atures, promueve pruebas.

En fecha 22 de Mayo de 2012, este juzgado se pronuncia sobre la admisión de las pruebas promovidas.

En fecha 19 de junio de 2012, el abogado C.I.P.S., titular de la cédula de identidad N° 8.945.590 inscrito en el inpreabogado bajo el N° 150.200, consigna Poder General, otorgado por el Sindico Procurador Municipal L.G.B.P. a los abogados O.E. y C.I.P.S..

Seguidamente, se fijó la Audiencia Definitiva conforme al artículo 107 eiusdem, la cual se celebró en fecha 19 de junio de 2012, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes,

En fecha 26 de junio de 2012, se dictó y consignó dispositivo del fallo declarando PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, e igualmente se informó a las partes que el texto íntegro de la sentencia se publicaría dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, de conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, Corresponde a este Juzgado dictar el extenso de la sentencia, lo que hará sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 eiusdem.

II

TÉRMINOS DE LA LITIS

Siendo la oportunidad fijada, para la celebración de la Audiencia Preliminar, realizada en fecha 04 de mayo de 2012, conforme al artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal como consta en acta levantada a tal efecto en los folios 123 y 124 del expediente. Se fijó los términos en los que quedó trabada la litis de la siguiente manera la “Nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0003R/2012, de fecha 12 de enero de 2012, dictado por el ciudadano Alcalde del Municipio Autónomo Atures del estado Amazonas, O.P.R., quien remueve del cargo de Sindico Procurador Municipal de Atures del estado Amazonas al ciudadano L.G.B. Patiño”.

III

ALEGATOS DE LAS PARTES

Argumentos de derecho de la parte querellante. Tanto en el escrito de la demanda como en las sucesivas audiencias celebradas el querellante arguye lo siguiente:

El Sindico Procurador Municipal no puede ser removido del cargo, porque no es un funcionario de libre nombramiento y remoción; el Sindico Procurador Municipal sólo puede ser destituido del cargo de Sindico, previa apertura del expediente administrativo y con garantías del derecho a la defensa y el debido proceso, tal como lo establece el articulo 122 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, en concordancia con el articulo 49, ordinal primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El sindico Procurador Municipal es un funcionario público designado por un periodo municipal, salvo que la ordenanza diga lo contrario, que no existe. Para su designación, existe un procedimiento establecido en la ley, el cual consiste que el Alcalde presenta una terna, integrada por tres (3) abogado (sic) que reúnan las condiciones establecidas en la ley, al Concejo Municipal. El Concejo Municipal autorizará a uno de ellos para que sea designado como Sindico Procurador Municipal, por el ciudadano Alcalde.

El Sindico Procurador goza de independencia y estabilidad laboral durante todo el periodo por el cual fue designado y repetimos no puede ser removido por el Alcalde.

El acto administrativo que consta en la resolución recurrida en la presente querella funcionarial, viola el artículo 122 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Asimismo el acto administrativo de remoción dictado por el ciudadano Alcalde O.P.R., adolece del vicio de incompetencia en una de sus tres modalidades, la extralimitación de funciones o atribuciones como también se le conoce, que consiste fundamentalmente en la realización de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa

…el acto administrativo que consta en la resolución que [lo] removió como Sindico Procurador Municipal. Al adolecer del vicio de incompetencia manifiesta, lo inficiona nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Como consecuencia de la nulidad absoluta del acto administrativo de remoción, me corresponde la reincorporación al cargo de Sindico Procurador Municipal y el pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios laborales que pudieran corresponderme, tales como: vacaciones, aguinaldo y cualquier otro beneficio contractual o legal, así como el incremento salarial correspondiente al cargo de Sindico Procurador Municipal, a partir del 15 de enero hasta la efectiva reincorporación, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 24 y 25 de la ley del Estatuto de la Función Publica.

DEL PETITORIO

PRIMERO: Que el Juzgado Superior Estadal de los Contencioso Administrativo se declara competente para conocer la presente querella funcionarial;

SEGUNDO: Que se admita la presente querella funcionarial;

TERCERO: Que sea declarado con lugar la presente querella funcionarial;

CUARTO: Que se declare la nulidad absoluta del acto administrativo que consta en la resolución N° 003/2012, de fecha 12 de enero de 2012 y notificado en fecha 25 de enero de 2012, a las 5:20p.m. dictado por el ciudadano Alcalde del Municipio Autónomo Atures del estado Amazonas O.P.R., titular de la cédula de identidad N° V- 7.678.743 y notificado por el ciudadano licenciado Supertino Tovar, Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio, titular de la cédula identidad N° 8.190.104.

CUARTO: (sic) Que como consecuencia de la nulidad absoluta del acto administrativo de remoción se me reincorpore al cargo de Sindico Procurador Municipal y se me paguen los sueldos o salarios dejados de percibir y demás beneficios laborales que pudieran corresponderme, tales como vacaciones, aguinaldo y cualquier otro beneficio contractual o legal, así como el incremento salarial correspondiente al cargo de Sindico Procurador Municipal, a partir del 15 de enero de 2012 hasta la efectiva reincorporación…

Argumentos de la parte querellada; Verificadas las actas procesales solo se presentó legal y oportunamente en la Audiencia Definitiva, el Abogado O.E., titular de la Cédula de Identidad Nº V- 1.564.996, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 116.895, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Sindicatura Municipal del Municipio Autónomo Atures del estado Amazonas, según consta en instrumento poder, autenticado ante la Notaria Pública Primera del estado Amazonas, en fecha 27 de enero de 2011, anotado bajo el Nº 10, Tomo 03, otorgado por el ciudadano L.G.B.P., titular de la Cédula de Identidad Nº V-8.945.086, en su carácter de Sindico Procurador del Municipio Autónomo Atures, quien manifestó sus conclusiones en la presente querella, de la siguiente manera:

Existen dos artículos en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal mediante el cual se puede destituir o remover el Sindico Procurador Municipal, en sus alegatos el recurrente subsume el hecho de su destitución al artículo 122 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal …Omisis… Ciudadano Juez permítame comunicarle que no existe en todo el municipio atures una ordenanza que establezca el periodo de duración del Sindico Municipal por lo que se evidencia que este articulo no aplica en este caso, no tiene periodo de duración en sus funciones y no se le abre ningún expediente administrativo, por lo que creo que estamos en presencia de una errónea interpretación de la Ley por parte del recurrente.

El artículo 117 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal que textualmente indica lo siguiente. “El Sindico Procurador Municipal o Sindica Procuradora será designado o designada por el Alcalde o Alcaldesa, previa autorización del C.M., en la sesión ordinaria siguiente a la de la instalación de este último órgano o dentro de la sesión más inmediata posible. Cuando el Concejo Municipal no apruebe tal designación, deberá hacerlo mediante acto explicito y motivado” y de esta manera fue que se actuó

El acto cumple con todos los requisitos del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Es reiterativo y cabe destacar que la remoción de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, es una potestad discrecional de su jerarca y la misma no necesita de una sanción como consecuencia de un procedimiento previo.

IV

DE LAS PRUEBAS

Abierta la causa a pruebas la parte querellante consignó escrito de promoción de pruebas, promoviendo los siguientes medios probatorios:

1- Promovió el acto administrativo contenido en la resolución Nº 0003R/2012, de fecha 12 de enero de 2012 y notificado en fecha 25 de enero de 2012, dictado por el ciudadano Alcalde del Municipio Autónomo Atures del estado Amazonas, O.P.R., mediante el cual prueba que fue removido del cargo de Sindico Procurador Municipal del Municipio Autónomo Atures del estado Amazonas y que fue notificado en fecha 25 de enero de 2012 del referido acto, que anexó en el escrito de querella marcados con la letra “A” y “A1” que rielan en el folio ocho (08) y nueve (09).

2- Promovió el acto administrativo contenido en la resolución Nº 0101/2010, de fecha 18 de marzo de 2010, que anexó en el escrito de querella marcado con la letra “B”, que riela en el folio once (11). Mediante el cual prueba que fue designado como Sindico Procurador Municipal del Municipio Autónomo Atures del estado Amazonas, por el ciudadano O.P.R., previa autorización del Concejo Municipal, por un periodo de cuatro (4) años.

3- Promovió copia certificada de la sesión ordinaria Nº 11, de fecha 17 de marzo de 2010, del Concejo Municipal del Municipio Autónomo Atures del estado Amazonas que anexó en el escrito de querella marcado con la letra “C”, que riela en los folios doce (12) al veintidós (22), mediante el cual prueba que fue aprobada por el Concejo Municipal la autorización al ciudadano alcalde O.P.R. para el nombramiento del Sindico Procurador Municipal.

4- Promovió y consignó en original solicitud de oportuna y adecuada respuesta presentada ante el c.m. del Municipio Autónomo Atures del estado Amazonas, en fecha 5 de mayo de 2012 y la oportuna y adecuada respuesta otorgada por la Cámara Municipal, de fecha 8 de mayo de 2012, marcadas con las letras “D” y “D1”, que rielan en los folios ciento veintiocho (128) al ciento treinta (130).

Es de destacar que por la parte querellada, asistió el abogado C.I.P., actuando en su condición Asesor Legal de la Sindicatura del Municipio Autónomo Atures, consignando diligencia y promoviendo las siguientes pruebas:

5- Expediente administrativo constante de 71 folios y solicita la evacuación de los folios 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9 y diez (sic).

En consecuencia, con respecto a los numerales 1, 2 y 3, mediante el cual promovió el acto administrativo contenido en la resolución Nº 0003R/2012, el Nº0101/2010 y la sesión ordinaria Nº 11, estima este Juzgador que pueden ser considerados como documentos administrativos, los cuales conforme al criterio jurisprudencial imperante en la materia, son considerados como una tercera categoría documental, intermedia entre los instrumentos públicos y los privados, cuyo contenido se tiene como fidedigno salvo prueba en contrario y en consecuencia, este Juzgador las admite como pruebas y les reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica prevista en el artículo 1.363 del Código Civil Venezolano, según el criterio establecido en la sentencia Nº 384 de fecha 16 de febrero de 2006 dictada por la Sala Político Administrativa (caso: W.H.F.S. contra Ministerio de la Defensa). ASI SE DECIDE.

Con respecto al numeral 4, si bien fue admitida por este Tribunal en su oportunidad, sin embargo estando en la fase valorativa, este Juzgador considera desestimar la misma en virtud de lo alegado por el querellante en la demanda quien expresa que: i) “dicha cámara (sic) paralela (sic) es la que autoriza, según la resolución que se recurre, mi remoción como Síndico.” El querellante manifiesta que la junta directiva presidida por L.U., M.H., I.M.F. y R.V.R., fue la que autorizó su remoción; consta en el folio dos (02) del expediente segundo párrafo. ii) Pretende probar que el Concejo Municipal del Municipio Autónomo Atures del estado Amazonas, no ha autorizado al Alcalde a removerlo. Ante estas manifestaciones alegadas por el mismo y que son alegatos contradictorios entre sí, se desecha esta prueba por ser contradictoria con los mismos alegatos del promovente. ASI SE DECIDE.

En cuanto al numeral 5, promovido por la parte querellada, se presento oposición porque no fueron presentadas por el representante judicial del municipio, visto que el promovente no acreditó en autos el carácter con que actuó, se declaró procedente la oposición y en consecuencia se desestiman las pruebas promovidas por el diligenciante C.I.P. por no haber acreditado en autos su cualidad para actuar. ASI SE DECIDE.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vista la pretensión principal del querellante basada en la solicitud de Nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0003R/2012, de fecha 12 de enero de 2012, dictado por el ciudadano Alcalde del Municipio Autónomo Atures del estado Amazonas, O.P.R., quien remueve del cargo de Sindico Procurador Municipal del Municipio Atures del estado Amazonas al ciudadano L.G.B.P..

Este Juzgado, con el objeto de dilucidar las denuncias planteadas por el solicitante, se observa que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en su Sección Segunda dispone lo relativo a la Sindicatura, precisando específicamente en los artículos 117 y 118 lo siguiente.

…Artículo 117. El síndico procurador o síndica procuradora será designado o designada por el alcalde o la alcaldesa, previa autorización del Concejo Municipal, en la sesión ordinaria siguiente a la de instalación de éste último órgano o dentro de la sesión más inmediata posible. Cuando el Concejo Municipal no apruebe tal designación, deberá hacerlo mediante acto explícito y motivado.

Artículo 118. Cuando el Concejo Municipal no apruebe la designación hecha por el alcalde o alcaldesa, éste o ésta deberá proponer una terna acompañada de los soportes académicos y de cualquier otro orden que sustenten sus postulaciones y el Concejo Municipal deberá pronunciarse dentro de los quince días continuos siguientes a favor de una de las postulaciones presentadas; en defecto de lo cual, el alcalde o alcaldesa podrá designar a quien estime más apropiado dentro de la terna de postulados…

.

De los artículos transcritos se evidencia que la vigente Ley Orgánica del Poder Público Municipal, establece el criterio competencial relativo a la designación del Síndico Procurador o Síndica Procuradora Municipal, adjudicando dicha atribución al Alcalde o Alcaldesa previa autorización del Concejo Municipal (artículo 117), cómo órgano que ejerce el control político de la entidad local. No obstante, de conformidad con el artículo 118 eiusdem cuando el Concejo Municipal no apruebe dicha designación deberá proponer una terna acompañada de los soportes académicos y de cualquier otro orden que sustenten sus postulaciones, debiendo proceder entonces el mencionado órgano deliberante a pronunciase en favor de una de las postulaciones presentadas, dentro de los quince días continuos siguientes, “...en defecto de lo cual, el alcalde o alcaldesa podrá designar a quien estime más apropiado dentro de la terna de postulados...”. Así, de conformidad con las disposiciones mencionadas, corresponde al Ejecutivo municipal la designación del Síndico, cuyas funciones son conexas a la administración del Municipio. Y así se evidencia en la copia certificada de la Sesión Ordinaria Nº 11, de fecha 17 de marzo de 2010, mediante la cual el Concejo Municipal de Atures autoriza al Alcalde para que designe al ciudadano L.G.B.P. como Sindico Procurador del Municipio, (folios 12 al 22)

En virtud de lo anterior, el vicio de incompetencia planteado por el querellante se circunscribe a determinar a quién corresponde (Ejecutivo o Legislativo municipal) la destitución del Sindico Municipal, en razón del articulo 122 LOPPM

Artículo 122

El Síndico Procurador o Síndica Procuradora durará en sus funciones el lapso que dentro del período municipal, del alcalde o alcaldesa respectiva, se establezca por ordenanza, y podrá ser destituido por votación de la mitad más uno de los concejales o concejalas presentes, previo expediente, con garantía del debido proceso. (Negrillas y subrayado de este Juzgado)

De la lectura de la norma antes transcrita, se desprende que el primer supuesto para la destitución del Sindico Procurador es que el tiempo de duración debe ser el que establezca la ordenanza, sin embargo, no existe en el municipio Atures una ordenanza que regule este mandato legal; al no existir esta norma hay que aplicar el segundo supuesto, el cual establece que el Sindico Procurador Municipal durará el periodo municipal del alcalde o alcaldesa, es decir, el tiempo que dure este último en el ejercicio de sus funciones y un tercer supuesto basado en que el Sindico durará hasta que sea destituido por votación de la mitad mas uno de los concejales presentes, previo expediente, con garantía del debido proceso.

Se debe entender entonces que el Sindico puede cesar en sus funciones i) cuando se cumpla el tiempo que señale la ordenanza que no es el caso del Municipio Atures, ii) cuando se venza el mandato del Alcalde o Alcaldesa, y iii) a través de la destitución y no de la remoción, en el caso in comento, el querellante arguye que el alcalde no es competente para realizar el acto de destitución del Sindico.

Vista, que la técnica legislativa utilizada por el legislador patrio, en el artículo 122 de la LOPPM, no es expresa al indicar el competente para destituir al sindico procurador municipal, pues solo se infiere que el Síndico “podrá ser destituido por votación de la mitad más uno de los concejales o concejalas presentes, previo expediente, con garantía del debido proceso.” debe entenderse a la luz del principio del Paralelismo de las formas, que si el competente para designar al Sindico es el Alcalde, también es competente para destituirlo, visto que es competencia del Concejo Municipal autorizar su designación, también el Concejo Municipal debe pronunciarse sobre la procedencia o no de la destitución y el Concejo Municipal es quien debe garantizar la sustanciación del Expediente Disciplinario y el debido proceso.

Sobre el paralelismo de las formas, nos comenta RECUEIL DALLOZ, citado por Brewer Carias, El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Principios del Procedimiento Administrativo 2010. Pág. 484, quien hace mención a la doctrina y jurisprudencia francesa al respecto señala:

“Se podría observar en este campo que el principio de la legalidad se presenta con toda su rigidez, ordenándole al órgano que haga sólo aquello para lo cual está facultado, bien por norma expresa o bien por un margen de libre apreciación que ha de acordarle igualmente una norma expresa, aquí según la doctrina patria podríamos ubicar, por ejemplo, los denominados “poderes implícitos” por la jurisprudencia y doctrina francesa y que se refieren, básicamente, a la potestad reglamentaria atribuida a los Ministros derivada de su carácter de superior jerárquico, obligado a tomar todas las medidas necesarias para el buen funcionamiento de la Administración. También puede considerarse como poderes implícitos, los que derivan del principio del antes mencionado paralelismo de las competencias establecido en el arrét Fourre-cormeran del 10 de abril de 1959, en el cual se estableció, que “a falta de disposiciones expresas que determinen la autoridad competente para poner fin a las funciones de un director, ese poder corresponde, de pleno derecho, a la autoridad investida del poder de nominación”.

En razón del vacío legislativo existente luego de la lectura concatenada del citado Capítulo VI, Sección Segunda. De la Sindicatura, con los artículos 88 ordinal 7 y el artículo 95 ordinales 12 y 15, relativos a las obligaciones y atribuciones que ejercen el Alcalde o la Alcaldesa y el Concejo Municipal. A los efectos de analizar este planteamiento, considera este Juzgado necesario transcribir el contenido de los referidos artículos de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

…Artículo 88. El alcalde o alcaldesa tendrá las siguientes atribuciones y obligaciones:

…Omissis…

7. Ejercer la máxima autoridad en materia de administración de personal y, en tal carácter, ingresar, nombrar, remover destituir y egresar, conforme a los procedimientos administrativos establecidos en la ordenanza que rige la materia, con excepción del personal asignado al Concejo Municipal(...)

. (Negrillas de esta sentencia).

A su vez, el artículo 95 relativo a los deberes y atribuciones del Concejo Municipal consagra lo siguiente:

(…)12.Ejercer la autoridad en materia del sistema de administración de recursos humanos y, en tal carácter, podrá nombrar, promover, remover y destituir, de conformidad con los procedimientos establecidos en la ordenanza que rija la materia, con excepción del personal de otros órganos del Poder Público Municipal

…Omissis…

15. Nombrar el personal de las oficinas del Concejo Municipal, de la Secretaría y del Cronista del Municipio (…)

. (Negrillas de esta sentencia).

De acuerdo a los enunciados de los referidos numerales 12 y 15 del artículo 95 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, al Concejo sólo le corresponde el nombramiento de su personal, el de la Secretaría y el del Cronista del Municipio y que en virtud de la atribución expresa en favor del Alcalde o Alcaldesa para designar al Síndico Procurador o Síndica Procuradora, este Juzgador es del criterio que si bien este cuerpo normativo no establece ahora expresamente a quien corresponde lo relativo a la destitución y egreso del Síndico Procurador o Síndica Procuradora, es al Alcalde o Alcaldesa a quien se le debe atribuir la destitución del Sindico Municipal, en razón de que dicho funcionario es quien ejerce la máxima autoridad en materia de administración de personal, conforme lo establece el numeral 7 del artículo 88 eiusdem.

A criterio de quien Juzga, el Alcalde goza de plena competencia para destituir al Sindico Procurador Municipal, siempre que se cumpla con las formalidades de rigor que esté autorizado previo pronunciamiento por el Concejo Municipal y se garantice el debido proceso. En consecuencia se desestima la denuncia de incompetencia planteada por el querellante. ASI SE DECIDE.

Este Juzgado, considera necesario establecer diferencias entre la figura de la remoción, y el retiro que se origina a propósito de la destitución. En el primer caso, se trata de una situación jurídica por la cual queda al libre arbitrio de la autoridad administrativa, la separación del funcionario de su cargo, por encontrarse sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción, se desprende de la resolución sobre la cual recae la presente querella que esta fue la figura utilizada, mientras que, cuando se habla de destitución, se hace referencia a la situación por la cual un funcionario, sea de carrera o no, se desvincula de la relación de empleo público por haber incurrido en cualquiera de las causales de destitución establecidas en la ley; por lo que se interpreta que una situación es completamente independiente de la otra.

La naturaleza del cargo del Sindico Procurador Municipal según el e.d.L., proporciona estabilidad como funcionario público, con las limitaciones que presenta la Constitución, las Leyes especiales o las que pudiesen regularse mediante ordenanza municipal, es el caso de la Ley del Poder Público Municipal, que establece un procedimiento previo sancionatorio cuya consecuencia arroja la destitución, entonces solo así se podrá destituir al Sindico Procurador; pensar que el Sindico sea un cargo de libre nombramiento y remoción, sería contrario a la Ley, pues no existe en el Municipio Atures ordenanza que regule tal situación, en razón de ello la Resolución Nº 0003R/2012, de fecha 12 de enero de 2012, dictada por el ciudadano Alcalde del Municipio Autónomo Atures del estado Amazonas, O.P.R., incurre en un error al pretender dar un tratamiento de libre nombramiento y remoción, que si queda a discreción del patrono, sin que medie procedimiento alguno, mientras que a un cargo de funcionario público, como el del Sindico Procurador Municipal investido de estabilidad, lo procedente es la destitución, en consecuencia la referida resolución esta viciada por ser contraria a la Ley al utilizar la figura de remoción erradamente. ASI SE DECIDE.

Ahora bien, en el caso de autos como se indicó supra, el actor no fue destituido de su cargo sino que fue “removido” del mismo, además sin que previo se hubiese instruido un procedimiento disciplinario en su contra, en el cual se observasen las garantías del debido proceso, informándosele las causas que originaron tal decisión y dándosele la oportunidad de presentar sus defensas; lo cual vicia el acto, por cuanto hubo ausencia absoluta de procedimiento, siendo esto contrarío a los principios de justicia y equidad protegidos en nuestro Texto Fundamental y la norma expresamente contenida en el artículo 122 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, supra transcrito, se desprende, que el Síndico podrá ser DESTITUIDO, previo expediente con garantías al debido proceso, en el caso de marras, no consta en autos conforme a lo alegado y probado por las partes que se haya aperturado algún expediente disciplinario donde se hayan garantizado los principios contemplados en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en lo concerniente al debido proceso. Vista la necesidad de un procedimiento administrativo previo a la imposición de la sanción de destitución establecida en el artículo 122 eiusdem, ha sido criterio reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (29/06/00, caso J.H.C.M., en el que se estableció

La imposición de cualquier sanción a un administrado, exige la sustanciación de un procedimiento administrativo previo para su validez, el cual resulta necesario para garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso del administrado consagrado en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, derecho aplicable tanto a las actuaciones judiciales como a las administrativas, tal como lo adoptado y aceptado nuestra jurisprudencia en numerosas oportunidades, en cuanto a este derecho constitucional, pueden verse respecto a sus definiciones, contenido, alcance y aplicabilidad de toda clase de procedimientos judiciales y administrativos fallos de las Salas: Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencias números: 5 de fecha 24/01/01, caso Supermercado Fátima, SRL; 29 de fecha 15/02701, caso: G.M.Y.; 2490, de fecha 30/11/01, caso N.R.R.D.; y de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencias números 01522, de fecha 29/06/00, caso J.H.C.M.; 01157, de fecha 18/05/00; 02742, de fecha 20/11/01; y 01012, de fecha 31/07/02

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Primeramente, debe precisar esta Instancia Jurisdiccional que los Derechos al Debido Proceso y a la Defensa consagrados constitucionalmente en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen como premisa fundamental y general que toda actuación administrativa o judicial debe estar presidida por un procedimiento administrativo debidamente sustanciado, que garantice a las partes las oportunidades establecidas por Ley para el ejercicio de sus derechos.

Ello así, adentrándonos al análisis de la supuesta violación del Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, hecho este que ha sido denunciados por el recurrente en virtud de ser omitidos, han sido interpretados en cuanto al contenido de los mismos por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en múltiples sentencias, entre ella la decisión Número 2742, de fecha 20 de noviembre de 2001, caso: J.G.R.M. vs. Ministro de la Defensa, en la que precisó que:

(…) se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. El artículo en comento establece que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos (…)

De conformidad con el análisis explanado por el M.T. de la República, se destaca la inexorable necesidad de que las partes cuenten con las garantías para exponer en las respectivas oportunidades procesales, las excepciones y/o defensas que consideren pertinentes, pues, a todos los interesados en un determinado procedimiento debe asegurársele la posibilidad de ser oído, posibilidad que se consolida a través de la realización de una oportuna notificación, del acceso a las pruebas y de disponer del tiempo y los medios adecuados para ejercer su defensa; elementos básicos que desarrolla nuestra Carta Magna en su artículo 49 numeral 1, para limitar el despliegue en su actuar -en el presente caso- de las Autoridades Administrativas al llamado bloque jurídico.

De conformidad con el articulo 19 numeral 4to de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el 122 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal este Juzgado determina de oficio que se prescindió total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para la destitución del Sindico Procurador Municipal, en consecuencia el acto recurrido se declara Nulo de nulidad absoluta ASI SE DECIDE.

En atención a las consideraciones antes expuestas, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0003R/2012, de fecha 12 de enero de 2012, dictado por el ciudadano Alcalde del Municipio Autónomo Atures del estado Amazonas, O.P.R., que removió ilegalmente del cargo de Sindico Procurador Municipal del Municipio Autónomo Atures del estado Amazonas, al abogado L.G.B.P., identificado en autos, resultando en consecuencia procedente la inmediata reincorporación del querellante al cargo de Sindico Procurador Municipal del Municipio Atures del estado Amazonas, y el respectivo pago de salarios y demás beneficios laborales dejados de percibir desde la ilegal remoción 25 de enero de 2012, hasta la efectiva reincorporación. ASI SE DECIDE

Con respecto a el incremento salarial correspondiente al cargo de Sindico Procurador Municipal, a partir del 15 de enero hasta la efectiva reincorporación, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 24 y 25 de la ley del Estatuto de la Función Pública, alegado por el querellante, estos dichos no fueron demostrados en autos, en consecuencia se declara improcedente el pago por incremento salarial. ASÍ SE DECIDE

IV

DECISIÓN

En virtud de las consideraciones antes expuestas, este Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley decide: PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la presente Querella Funcionarial., SEGUNDO: Se declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0003R/2012, de fecha 12 de enero de 2012, dictado por el ciudadano Alcalde del Municipio Autónomo Atures del estado Amazonas, O.P.R., que removió ilegalmente del cargo de Sindico Procurador Municipal del Municipio Autónomo Atures del estado Amazonas, al abogado L.G.B.P.. TERCERO: Se ordena a la Alcaldía del Municipio Autónomo Atures del estado Amazonas, reincorporar al ciudadano L.G.B.P., titular de la Cédula de Identidad número V-8.946.086, al cargo de SINDICO PROCURADOR MUNICIPAL DE ATURES, y en consecuencia le sean pagados los salarios y demás beneficios laborales dejados de percibir desde la ilegal remoción 25 de enero de 2012, hasta la efectiva reincorporación. CUARTO: Se declara Improcedente el pago por incremento salarial. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.-

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, a los once (11) días del mes de julio de dos mil doce (2012), Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR.

Abg. H.B.F..

LA SECRETARIA,

Abg. Y.F.

En esta misma fecha, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

Abg. Y.F.

Exp. XP11-G-2012- 000009