Decisión nº 08 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 23 de Enero de 2007

PRETENSIÓN DE LA PARTE QUERELLANTE

Fundamenta el apoderado judicial del querellante su pretensión en los siguientes hechos: Que su representado es funcionario público de carrera, al servicio del Ministerio de Interior y Justicia, y que ingresó a la carrera pública el 16 de junio de 1.998 en el cargo de Vigilante, adscrito al Internado Judicial de Coro.

Que en fecha 25 de agosto de 2.005, su representado recibe original del oficio N° 4445, de fecha 17 de agosto de 2.005, suscrito por la ciudadana S.I.S.C., en su condición de Directora de Recursos Humanos (E) del Ministerio de Interior y Justicia.

Que el acto administrativo impugnado emana de la Directora General de Recursos Humanos (E) del Ministerio de Interior y Justicia, sin que ella tenga facultad alguna para sancionar a su representado con la drástica medida de remoción y retiro.

Que de conformidad con lo establecido en el artículo 38 de la Ley Orgánica de Administración Pública, la delegación de firmas no procede en caso de actos administrativos de carácter sancionatorio.

Que de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la dirección de la función pública corresponde al Poder Ejecutivo Nacional a: 1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutiva. 2. Los Ministros y Ministras. En razón de ello la administración del personal corresponde es al Ministro y no a otro funcionario.

Destaca tanto el contenido del artículo 26 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, como el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen que toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos.

Que el cargo de Vigilante adscrito al Internado Judicial de Coro, ocupado por su representado, no es un cargo de libre nombramiento y remoción, pues según el Manual Descriptivo de Cargos, dicho cargo no era de confianza, ya que de considerarlo como tal, sería considerar que todo el personal de seguridad del estado (policías, guardias nacionales, etc.) también lo son.

Que la administración al remover de un cargo que no es de alto nivel ni de confianza, incurrió en falso supuesto, acarreando consecuencialmente la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado.

Finalmente indicó que de conformidad con la jurisprudencia nacional de Carrera Administrativa, los cargos de confianza se determinan según las funciones del cargo, y para tal efecto se requiere del manual descriptivo de cargos de la administración elaborado por la Administración Pública Nacional. Que de conformidad con el artículo 146 de la Constitución Nacional los cargos de la Administración Pública son de carrera y por regla general los de confianza son la excepción, quedando como carga de la Administración probar que el cargo señalado es de confianza, situación que no se patentiza en el presente caso, por lo que el acto impugnado esta viciado de falta de motivación.

Por los motivos anteriores solicita al Tribunal, que declare la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro de su representado, que se ordene su reincorporación al cargo de Vigilante, adscrito al internado judicial de Coro, y que se ordene el pago de los salarios caídos, aumentos o incrementos salariales por decreto presidencial, aguinaldos, vacaciones, bono vacacional, cesta ticket o bono alimentario, intereses sobre prestaciones sociales, primas, bonos, aportes al fondo de ahorro, fondo de pensiones y jubilaciones, ley de política habitacional, o cualquier otro que reciban los funcionarios públicos del Ministerio de Interior y Justicia, desde la fecha de sus ilegal retiro hasta que realmente sea reincorporado al cargo.

Recibida la presente querella se procedió a su admisión en fecha 02 de diciembre de 2.005, ordenado la citación de la Procuradora de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de dar contestación a la querella intentada en contra de su representada y de que remitieran los antecedentes administrativos respectivos.

DEFENSA DE LA PARTE QUERELLADA

Cumplidos los trámites de la notificación y citación respectiva, y vencido el lapso de contestación la parte querellada no presentó escrito de contestación de la querella incoada en su contra, en consecuencia se entiende como contradicha en todas y cada una de sus partes de conformidad con lo establecido en el artículo 97 de la Ley Orgánica de Administración Pública, por gozar la demandada de dicha prerrogativa.

Posteriormente en fecha 08 de junio de 2.006, se llevó a cabo la audiencia preliminar compareciendo únicamente el apoderado judicial de la parte querellante, y en virtud de no haber conciliación entre las partes, se declaró terminado el acto, y se continúo con el procedimiento, fijando en auto por separado la audiencia definitiva, por no haber solicitado ninguna de las partes la apertura del lapso probatorio.

No obstante en el presente caso no hubo apertura del lapso probatorio, pasa esta Juzgadora a valorar las documentales consignadas por el querellante conjuntamente con la querella, de la siguiente forma:

1. Original de la constancia trabajo N° 00241-2005, emanada de la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio del Interior y Justicia, de la cual se desprende que el querellante desempeñó el cargo de Vigilante desde el 16 de junio de 1.998, devengando un sueldo mensual de TRESCIENTOS SETENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS SESENTA Y UN BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 373.661,00).

2. Copia fotostática del oficio N° 4445, de fecha 17 de agosto de 2.005, contentiva de la notificación de la Resolución N° 164 de fecha de agosto de 2.005, mediante la cual se le remueve y retira del cargo de Vigilante, código 6835.

3. Copia fotostática de la constancia de conducta, capacidad y rendimiento del querellante, de la cual se desprende que el querellante desempeñó funciones en el Interinato Judicial de Falcón, en el cargo de Vigilante, y durante su permanencia se observó capacidad en el ejercicio de sus funciones, conducta buena y rendimiento laboral progresivo.

4. Copia fotostática de comunicación emanada del Director del Interinato Judicial de Falcón, en la cual se verifica la concesión de las vacaciones del querellante, por el periodo de vacaciones del año 2.004-2.005.

5. Copia fotostática del Memorando-Interno de fecha 04 de febrero de 2.002, del cual se desprende el reconocimiento que la Dirección General de Custodia y Rehabilitación del recluso, hace al querellante por haberse destacado en el mes de enero de 2.002 en procedimientos, decomisos y rendimiento.

6. Copia fotostática del Memorando-Interno de fecha 04 de febrero de 2.002, del cual se desprende el reconocimiento que la Dirección General de Custodia y Rehabilitación del recluso, hace al querellante por haberse destacado en el mes de septiembre de 2.000 en procedimientos, decomisos y rendimiento.

7. Copia fotostática del Memorando-Interno de fecha 04 de febrero de 2.002, del cual se desprende el reconocimiento que la Dirección General de Custodia y Rehabilitación del recluso, hace al querellante por haberse destacado en el mes de mayo de 2.002 en procedimientos, decomisos y rendimiento.

8. Copia fotostática del Memorando-Interno de fecha 21 de agosto de 2.003, en el cual le notifican al querellante que partir del 25-08-2.003 se encargaría de la Jefatura de Régimen por el Grupo “A”, hasta el día 18-09-2.003. por vacaciones del titular del cargo.

9. Copia fotostática del Memorando-Interno de fecha 11 de septiembre de 2.002, en el cual le notifican al querellante que partir del 12-09-2.002 se encargaría de la Jefatura de Régimen del penal, hasta el día 07-10-2.002. por vacaciones del titular del cargo.

10. Copia fotostática del Memorando-Interno de fecha 02 de octubre de 2.002, en el cual le notifican al querellante que partir del 07-10-2.002 se encargaría de montar servicio en la Reja Principal del penal.

11. Copia fotostática del Memorando-Interno de fecha 08 de octubre de 2.001, en el cual le notifican al querellante que partir del 09-10-2.001 se encargaría de montar servicio en la Reja Principal del penal.

12. Copia fotostática del certificado otorgado al querellante, por haber obtenido el tercer lugar en Rendimiento en el año 2.002, emanado de la Dirección General de Custodia y Rehabilitación del Recluso del Internado Judicial de Falcón.

13. Copia fotostática del certificado otorgado al querellante, por su destacada labor en el desempeño de sus funciones como vigilante penitenciario en el año 2.001, emanado de la Dirección General de Custodia y Rehabilitación del Recluso del Internado Judicial de Falcón.

14. Copia fotostática del certificado otorgado al querellante, por su destacada labor en el desempeño de sus funciones como vigilante penitenciario en el año 2.000, emanado de la Dirección General de Custodia y Rehabilitación del Recluso del Internado Judicial de Falcón.

15. Copia fotostática del certificado otorgado al querellante, por su destacada labor en el desempeño de sus funciones como vigilante penitenciario en el año 2.000, emanado de la Dirección General de Custodia y Rehabilitación del Recluso del Internado Judicial de Falcón.

16. Copia fotostática del certificado otorgado al querellante, por su eficiencia, rendimiento, responsabilidad y puntualidad en el desempeño de sus funciones como vigilante penitenciario en el año 2.000, emanado de la Dirección General de Custodia y Rehabilitación del Recluso del Internado Judicial de Falcón.

17. Copia fotostática del certificado otorgado al querellante, por su mística de trabajo y vocación de servicio, emanado de la Fundación Civil de Voluntariado Penitenciario del Internado Judicial de Falcón en el mes de noviembre de 1.998.

Por cuanto el Tribunal observa que las documentales identificadas con lo numerales 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 y 17 son copias fotostáticas las mismas se tienen como fidedignas por no haber sido impugnadas en la oportunidad legal de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Con lo que respecta a la documental identificada con el N° 1 por tratarse de un documento público esta Juzgadora le otorga el valor y eficacia jurídica establecida en el artículo 1.359 del Código Civil Venezolano. Así se establece.

En fecha 26 de junio de 2.006, la Dra. G.U.d.M., Juez Titular de este Despacho, dictó el dispositivo en la presente causa declarando CON LUGAR, la querella intentada, y reservándose el lapso de ley para publicar el fallo con la motivación que soporta la presente decisión, lo cual hace previa las siguientes consideraciones:

I

DE LA CONDICIÓN DE FUNCIONARIO PÚBLICO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN:

Vistos los términos de la pretensión, observa está Juzgadora que en el presente caso la administración pública nacional por órgano del Ministerio de Interior y Justicia, remueve y retira el querellante del cargo de Vigilante, adscrito al Internado Judicial de Falcón, en virtud de lo establecido en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, por ser un funcionario de libre nombramiento y remoción.

Así las cosas, cabe destacar para esta Juzgadora los alcances que dicha norma imprime para todos aquellos funcionarios públicos que ejercen la función pública en un cargo de libre nombramiento y remoción. El ingreso de dichos funcionarios a la administración pública se produce mediante un acto de nombramiento, en el cual el proceso previo de selección de dichos funcionarios no se encuentra regulado por la Ley, no exigiéndose para su ingreso más que el cumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo 17 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, su nombramiento su ingreso es “libre”, con la cual se deja a la discrecionalidad del funcionario llamado a hacer el nombramiento; del mismo modo la finalización de la relación funcionarial es “libre”, pues la ocupación de los cargos de libre nombramiento y remoción no genera -en principio- estabilidad alguna.

Dentro de los cargos que puede ejercer los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción, se encuentran los de confianza y los de alto nivel, estos últimos taxativamente enumerados en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ahora bien en el caso que no ocupa, luego de realizar un minucioso análisis del acto Administrativo impugnado, verifica quien suscribe, que la Administración Pública Nacional, se circunscribe únicamente a señalar las tareas desempeñadas por el querellante en ejercicio de sus funciones como Vigilante del Internado Judicial de Falcón, de la siguiente forma:

También se consideran cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de confianza, aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, (…) sin perjuicio de lo establecido en el ley, procedo a remover al ciudadano L.G.R., titular de la cédula de identidad N° 9.520.648, cargo de VIGILANTE, código 6835, adscrito a al Internado Judicial de Coro, en virtud de que el cargo actualmente, califica como cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, debido a las funciones y tareas inherentes al mismo, tales como: Cumple con los servicios de seguridad ordinarios o extraordinarios que le sean asignados; realiza guardias diurnas o nocturnas asignadas de acuerdo al cronograma de turnos establecidos en los Centros Penitenciarios para la custodia de la población interna; ejecuta el cierre o apertura de los pabellones o letras de los establecimientos penales,; participa en operativos especiales tales como: requisas ordinarias o extraordinarias a los internos, incautación de armas de fuego, armas de fuego, armas blancas, artefactos explosivos y sustancias de tenencia prohibida a los visitantes, acata y ejecuta las medidas de seguridad e instrucciones emanadas de sus supervisores; vigila y resguarda el área de reclusión bajo su responsabilidad y notifica de inmediato al superior los hechos irregulares que observa; interviene como órgano auxiliar de los cuerpos de investigación en los hechos delictuosos; en caso de situaciones de evasión o fugas, participa en la persecución y captura de los reclusos; presta apoyo a las autoridades nacionales, estadles y municipales dentro del establecimiento penitenciario. Revisado como ha sido el expediente personal del ciudadano antes citado, se observa que no ostenta la condición de funcionario de carrera, motivo por el cual, procedo a retirarlo de la Administración Pública Nacional, en este mismo acto

.

Del texto parcialmente trascrito, queda más que claro, que las funciones cumplidas por el querellante, no pueden ser encuadradas como las de un cargo de “CONFIANZA”, pues tal acepción no tiene relevancia con la denominación del cargo, por cuanto esta deriva de la índole de las funciones realizadas y no de la mera identificación del cargo.

En adición a lo anterior, es evidente que el

ciudadano L.G.R., no ejercía funciones como un funcionario de libre nombramiento y remoción por desempeñar un cargo considerado de confianza, tal y como afirmó la parte querellada en el acto administrativo impugnado, pues el querellante ejercía la función pública subordinado a las directrices y ordenes emanadas de sus superiores, las cuales si bien requieren un fuerte nivel de confianza, no constituyen elementos propios de un cargo de confianza, por cuanto son inherentes al desempeño del mismo. Igualmente afirmar que las funciones ejercidas por un Vigilante adscrito al Ministerio de Interior y Justicia, obedecen a un cargo de confianza porque comprende actividades de seguridad del estado, sería afirmar que sobre éste se concentra de forma absoluta y directa la seguridad de un recinto penitenciario, cuando es bien conocido por el colectivo, que en la seguridad y resguardo de los internados judiciales, intervienen diversos organismos de seguridad del estado, ellos son, la Guardia Nacional, organismos policiales etc.,

Finalmente observa este Superior Tribunal lo ya reiterado en diversas oportunidades por la jurisprudencia patria referente a la calificación de libre nombramiento y remoción de un cargo especifico, no previsto en la ley como tal, debe presumirse en principio que es de carrera quedando a cargo de quien alega probar lo contrario, en este caso la obligación procesal de comprobar la procedencia de la excepción por tratarse de un cargo de confianza, corresponde a la Administración Pública Nacional, quien en la presente causa, no demostró a través de la consignación del organigrama de la institución -medio por excelencia para probar que el cargo es de confianza- que el querellante cumpliera funciones de tal magnitud, y que ocupara dentro del organigrama del organismo, un cargo de confianza, por tanto el cargo desempeñado por el querellante no puede ser considerado un cargo de libre nombramiento y remoción. Así se decide.

En virtud de lo anterior considera esta Juzgadora que el acto administrativo impugnado, adolece de falso supuesto de derecho, toda vez que el fundamento de derecho del acto administrativo lo constituye un supuesto de derecho que no es aplicable al caso, ello es, haber fundamentado el acto administrativo impugnado en las dispositivas contenidas en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad por carecer de base legal que sustente el acto administrativo. Así se decide.-

Por último es menester para esta Juzgadora indicarle a la parte querellada, que el ciudadano L.G.R., ingresó al servicio de la Administración Pública Nacional, en vigencia de la ya derogada Ley de Carrera Administrativa, y antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1.999, con lo cual y en virtud de lo ya reiterado por la jurisprudencia patria, al haber permanecido de forma continua, recibiendo los mismos beneficios y tratos que un funcionario público de carrera, y de haber cumplido con un horario igual al de estos, adquirió indiscutiblemente la condición de un funcionario público con carrera administrativa, en consecuencia titular de los beneficios de los cuales goza esta categoría de funcionarios, principalmente la estabilidad del cargo, la cual sólo puede ser perdida por los supuestos establecidos en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia queda establecida la condición de funcionario público de carrera del querellante, y por cuanto el mismo no se encuentra incurso en ninguna de las casuales de retiro contempladas en el artículo 78 ejusdem, debe ser reincorporado de forma inmediata al cargo de Vigilante adscrito al Internado judicial de Coro del estado Falcón. Así se decide.

En justicia de los argumentos señalados precedentemente, y por cuanto ya es palpable la nulidad del acto administrativo impugnado, y en virtud del poder discrecional que tiene el Juez Contencioso Administrativo, ésta Administradora de Justicia considera inoficioso pronunciarse sobre los demás denuncias de nulidad del acto recurrido sentadas en el libelo de la demanda. Así se establece.

Por los motivos antes enunciados la presente querella debe prosperar en derecho y en consecuencia se declara nulo el acto administrativo de remoción y retiro del recurrente, ciudadano L.G.R., contenido en el oficio N° 4445, de fecha 17 de agosto de 2005, suscrito por la ciudadana S.I.S.C., en su condición de Directora General de Recursos Humanos (E) del Ministerio de Interior y Justicia, por medio del cual se le destituyó del cargo de VIGILANTE adscrito al Internado Judicial de Coro del estado Falcón. Se ordena la reincorporación del querellante al cargo antes identificado, en el mismo sitio y condiciones en que venía prestando sus servicios. Se ordena a la demandada a cancelar los salarios caídos, con los correspondientes aumentos decretados, así como el pago de los intereses sobre prestaciones sociales devengados desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de esta sentencia, o en su defecto de ser susceptible de ejecución forzosa hasta la fecha en que conste en actas la experticia complementaria del fallo. Así se decide.-

Con lo que respecta a la solicitud del querellante de condenar el pago de los conceptos por aguinaldos, vacaciones, bono vacacional, cesta ticket o bono alimentario, primas, bonos, aportes al fondo de ahorro, fondo de pensiones y jubilaciones, ley de política habitacional, o cualquier otro que reciban los funcionarios públicos del Ministerio de Interior y Justicia, desde la fecha de sus ilegal retiro hasta que realmente sea reincorporado al cargo, éste Superior Tribunal declara improcedente tal solicitud por cuanto tales beneficios están íntimamente asociados al disfrute efectivo de tales conceptos, es decir, el funcionario para hacerse acreedor al pago de dichos bonos, debe haber prestado efectivamente sus servicios durante el tiempo que establece la Ley; así en el presente caso al no haber prestado el ciudadano L.R. efectivamente sus servicios, no se disfruto de tales beneficios, por lo que no corresponde el pago de los mismos. Así se decide.