Decisión de Juzgado Tercero Superior Del Trabajo de Caracas, de 15 de Enero de 2016

Por recibido el expediente previa distribución de ley, fue debidamente recibido por este Tribunal en fecha 26 de junio de 2015, conforme a lo dispuesto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de la celebración de la audiencia oral. En fecha 03 de julio de 2015, se dictó auto mediante el cual se fijó la celebración de la misma para el día 03 de agosto del mismo año.

En la fecha antes señalada, se llevó a cabo la audiencia oral, en virtud de las apelaciones interpuestas por las representaciones judiciales de la parte actora y demandada contra la sentencia de fecha 05 de junio de 2015, dictada por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, acto en el que se difirió el dispositivo del fallo, en virtud de la mediana complejidad del asunto, acto que se llevó a cabo el día 10 de agosto de 2015.

Mediante auto de fecha 18 de noviembre de 2015, quien suscribe se aboco al conocimiento de la presente causa de conformidad con lo establecido en el parágrafo único del artículo 39 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y se ordenó la notificación de las partes de dicho abocamiento.

Notificadas las partes del referido auto y transcurrido el lapso para que manifestarán su conformidad o no con mi designación, procede este Tribunal, a dictar la sentencia en extenso, de acuerdo al dispositivo del fallo dictado en fecha 10 de agosto de 2015, en los términos siguientes:

2. MOTIVO DE LA APELACIÓN

   Tal como se expuso precedentemente, la representación judicial de la parte actora y de la demandada en forma solidaria, ejercieron recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 05 de junio de 2015 por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

   En la oportunidad de la audiencia oral, la representación judicial de la parte actora recurrente señaló lo siguiente: que apela de la sentencia de la audiencia de 28 de mayo de 2015, que en la sentencia se manda a pagar las prestaciones sociales en base a la LOTTT, cuando se logró demostró que era trabajador de Banesco por cuanto concurrieron los elementos del contrato de trabajo, luego por la no aplicación del artículo 89, ordinal 1° y 2° de la Constitución concatenado con el artículo 22 de la LOTTT, prevalece la realidad sobre la forma, y la aplicación del artículo 135 de la LOPT, por cuanto en la contestación Banesco cae en confesión ficta al no negar ni rechazar ninguno de los hechos invocados en el libelo de demanda, que el sentenciador manda a calcular las prestaciones, bono vacacional y vacaciones, no especifica cual de los dos mando a condenar, en cuanto a las utilidades manda a pagar en base al salario diario y es en base al promedio, en cuanto a la antigüedad lo hace en base a 30 días por año y no por cinco días por mes, habiéndose demostrado que era trabajador de Banesco, lo hace solidario, sin embargo no hace los cálculos en base al contrato colectivo de Banesco, que el trabajador configuraba tres de los elementos que demostraban que era trabajador de Banesco, prestación del servicio personal, subordinación y ajenidad, en cuanto al salario si era pagado por Grupo Advisor, este es quien lo contrata y lo lleva a trabajar a Banesco, sus tareas fueron en Banesco, no extendió los beneficios laborales del contrato de Banesco, a pesar que lo declaró solidariamente responsable, cuando va a los cálculos, niega la aplicación por el hecho que fue Advisor quien lo contrató, y señala el Juez que no se le solicitó cuando en el folio 2 si se solicitó, en la audiencia de juicio se corrigió el error cometido en el libelo en cuanto a los artículos sobre los cuales se solicitaron los beneficios laborales, la solicitud y cálculos se hacen en base a la Contratación Colectiva, así mismo que incurrió en error en el calculo del bono vacacional y las vacaciones que se calculó solo un concepto, así como prestaciones sociales.

   La representación judicial de la parte demandada recurrente Banesco Banco Universal C.A. en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral señaló lo siguiente: que la parte actora en su carga alegatoria jamás indica en que consiste la supuesta intermediación que alegan, que solo se explanan los hechos en base a una relación con Grupo Advisor, en ningún momento establecen la intermediación, y si la hubiera hay un fraude a la ley, si hay inherencia y conexidad, presunción juris tantum, son distintas, el Juez a quo en una sola página decidió la falta de cualidad, confundiendo intermediación con responsabilidad solidaria, por inherencia y conexidad, que son totalmente distintas, en la intermediación, el beneficiario contrata el beneficio de un tercero y en la intermediación el que responde solidariamente es el intermediario, no el intermediante o el contratista, mientras que la inherencia o conexidad hay responsabilidad solidaria, que deriva en que a inherencia la actividad que produce, la ley presume que hay que sumar patrimonios a los efectos de cumplir con las obligaciones laborales, lo mismo ocurre en la conexidad, el Juez habla de una intermediación y de una responsabilidad anexa, en el dispositivo el Juez señala que es Grupo Advisor que debe pagar las prestaciones sociales y en el caso que éste no pague, paga Banesco, como sí así operara la responsabilidad solidaria, el Juez confunde intermediación e inherencia y conexidad, estableciendo responsabilidad solidaria, cuando no es aplicable a este caso, ninguna de las pruebas de la parte actora demuestra la conexidad o inherencia del Grupo Advisor con Banesco, solicita que se declare sin lugar la demanda, a los efectos de probar la falta de cualidad presentaron facturas, sin embargo, las pruebas no fueron valoradas.

   La representación judicial de la parte demandada Grupo Advisor Consulting 74 C.A. en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral señaló lo siguiente: que coinciden con la presentación de la demandada, ni en el libelo de demanda ni los elementos probatorios, ni la exposición oral en la audiencia oral, se permite colegir que se demostrara los elementos de inherencia y conexidad que tenía la carga de pagar las prestaciones sociales en base a una contratación colectiva, la carga de la prueba de la inherencia y conexidad correspondía a la parte actora, no se negó que se desarrollaba la prestación de servicio en Banesco, pero para el mantenimiento de un software, su tarea no era común a la Banca, se acepto en la contestación y en la audiencia de juicio que era nuestro trabajador pero no en base al contrato colectivo de Banesco, la decisión no satisface la expectativa de las tres partes involucradas en el proceso respecto a la inherencia y conexidad.

3. ALEGATOS DE LAS PARTES

   Alega la actora en su escrito libelar que fue contratado por tiempo indeterminado por Grupo Advisor Consulting 74 C.A., en fecha 02 de agosto de 2011 y que dicha prestación de servicio se realizó en la sede de Banesco Banco Universal, la cual es cliente permanente de la empresa Grupo Advisor, desempeñando el cargo de Especialista de Sistemas, señala que esta empresa era un simple intermediario en la negociación, que siempre estuvo cumpliendo lineamientos y parámetros específicos de la empresa Banesco, fijados en nombre de la empresa por el ciudadano L.F., Gerente de Tecnología RPGIII de la mencionada entidad financiera, quien además controlaba la asistencia y permanencia del trabajador en su jornada, para posteriormente reportar a la empresa Grupo Advisor. Que cumplía un horario de 08:00 a.m. a 12:00 m y de 01:00 p.m. a 05:00 p.m., devengando al inicio de la relación laboral un sueldo mensual de Bs. 12.000,00, los cuales fueron variando a Bs. 14.400,00 a partir del mes de agosto del año 2012 y Bs. 16.600,00 a partir del mes de mayo de 2013. que en fecha 14 de junio de 2013 fue notificado por el ciudadano L.F.d. manera verbal la voluntad del patrono de prescindir de sus servicios sin fundamentar tal decisión, razón por la cual se dirigió a la empresa Grupo Advisor, en donde el ciudadano L.J.P., en el carácter de Director Administrativo, le ratificó el despido sin proceder a cancelarle los pasivos laborales. Demanda los siguientes conceptos laborales: Garantía de Prestaciones Sociales (art. 142 LOTTT), intereses sobre prestaciones sociales (art. 143 LOTTT), Vacaciones (art. 190 y 196 LOTTT), Bono Vacacional (art. 192 y 196 LOTTT), utilidades (art. 131 LOTTT), indemnización por despido (art. 92 LOTTT).

   Alega la representación judicial de la parte demandada Grupo Advisor Consulting 74 C.A., en la contestación de la demanda que entre su representada y el accionante existió una relación de carácter profesional, que muto en prestación de servicios subordinada, desde el 02 de agosto de 2011 hasta el 14 de junio de 2013. Señala que su representada y Banesco Banco Universal no ejecutan actividades afines, inherentes ni conexas, ni constituyen la principal fuente de ingreso de Banesco, que no ejerce actividades de Banca. Admite que al inicio de la relación laboral el ingreso mensual del accionante era de Bs. 12.000,00, que a partir de agosto de 2012 ascendió a Bs. 14.400,00. Niega, rechaza y contradice que se le haya otorgado un aumento salarial a Bs. 16.600,00, señalando que el salario a la terminación de la relación laboral fue de Bs. 14.400,00. Niega que su representada sea intermediaria de Banesco, que el ciudadano L.F. les reportara control de asistencia y/o permanencia del demandante en las instalaciones de Banesco. Reconoce que el accionante no ha recibido prestaciones sociales, salvo un préstamo conferido en mayo de 2013, por la suma de Bs. 10.000,00, sin embargo niega, rechaza y contradice que se le adeuden los montos demandados en el libelo de demanda por cada uno de los conceptos demandados.

   Alega la representación judicial de la parte demandada Banesco Banco Universal, en la contestación de la demanda como defensa previa la falta de cualidad para sostener el presente juicio, por ausencia de solidaridad entre la sociedad mercantil Grupo Advisor Consulting 74 C.A. y su representada. Niega, rechaza y contradice que su representada sea patrono beneficiario del accionante, puesto que la empresa codemandada es contratista de su representada, por lo que no resulta responsable solidario de las obligaciones laborales.

4. LIMITES DE LA CONTROVERSIA

   Establecidos los hechos corresponde a este Juzgador emitir pronunciamiento a fin de determinar, de acuerdo a los parámetros de la apelación ejercida tanto por la parte actora como por la parte demandada, la aplicación del Contrato Colectivo de Banesco para el calculo de los beneficios laborales, y si existe entre las codemandadas intermediación o responsabilidad solidaria. Así se establece.

5. ANALISIS DE LAS PRUEBAS

   Pruebas promovidas por la parte actora:

   Documentales:

   - Inserta al folio 03 del cuaderno de recaudos Nro. 1 (marcada “A”), correspondiente a constancia de trabajo, mediante la cual la entidad de trabajo Grupo Advisor Consulting C.A. hace constar que el ciudadano L.S. se desempeñaba en el cargo de Especialista de Sistema a partir del 02 de agosto de 2011, este Tribunal Superior le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de la misma se evidencia el cargo desempeñado y la fecha de ingreso del actor en Grupo Advisor Consulting C.A.

   - Insertas a los folios 04 y 05 del cuaderno de recaudos Nro. 1 (marcados “B” y “B1”) correspondiente a comprobantes de retención correspondiente al período 2011 y 2012. Dichas instrumentales fueron desestimadas por el Juez de Juicio por resultar impertinentes al caso debatido, valoración que comparte este Tribunal, aunado a que las mismas no se encuentran suscritas por la parte actora, lo que contraría el principio de alteridad.

   - Inserta al folio 6 del cuaderno de recaudos Nro. 1 (Marcado “C”) correspondiente a carnet que identifica al accionante, dicha instrumental no fue valorada por el Tribunal de Juicio por cuanto no aporta nada al caso debatido, valoración que comparte este Tribunal de Alzada. Así se establece.-

   - Insertas a los folios 07 al 09 del cuaderno de recaudos Nro. 1 (Marcada “D”) correspondientes a impresiones de la pagina web de los estados de cuenta del accionante en la entidad financiera Banesco. Dichas instrumentales fueron desestimadas por el Juez de Juicio, por cuanto las mismas debieron haber sido ratificadas mediante la prueba de informes, valoración que comparte este Tribunal de Alzada.

   - Insertas a los folios 10 al 32 del cuaderno de recaudos Nro. 1 (Marcada “E” y “E1 al E22”) correspondiente a copia simple de Convención Colectiva de Banesco Banco Universal correspondiente al período 2007-2010, en este sentido se ratifica el criterio expuesto por el Juez de Juicio, en cuanto a la naturaleza normativa de las Convenciones Colectivas, y como tal no constituyen medio de prueba. Así se Establece.-

   Informes:

   - Dirigido a la entidad financiera Banesco Banco Universal cuyas resultas constan del folio 195 al 206 de la pieza Nro. 1 del expediente, correspondiente a datos filiatorios y movimientos de los años 2011 hasta el 2013 del actor. Dicha prueba fue valorada por el Juez de Juicio, valoración que comparte este Tribunal de Alzada, por cuanto de los mismos se evidencian los movimientos efectuadas en la cuenta del accionante durante la prestación de servicio. Así se establece.-

   Testimoniales:

   - De los ciudadanos Y.C.G.V., O.E.S.P. y E.J.B.A., quienes no comparecieron a la celebración de la audiencia de juicio, motivo por el cual este Juzgador no tiene materia que valorar. Así se establece.-

   Pruebas promovidas por la parte demandada Grupo Advisor Consulting 74 C.A.:

   Documentales:

   - Insertas a los folios 03 al 56 del cuaderno de recaudos Nro. 3 (Marcada P1 y P2) correspondiente a copias de “Propuesta económica para la dotación de Especialista de Sistemas para “Proyecto Regulatorio SIIF”, Propuesta Económica para la dotación de Especialista de Sistema, para el proyecto Encriptación Data Seguridad en cheques Banesco, Propuesta Económica para Consultoría para proyecto Regulatorio SIIF, Propuesta Económica por los Servicios Profesionales de Consultoría de Especialistas de Sistemas AS/400 para atender proyecto de digitalización de transacciones de taquilla, Propuesta Económica por los Servicios Profesionales para realizar actividades en jornadas especiales, así como facturas emitidas por el Grupo Advisor Consulting 74 C.A. y distintas ordenes de compra de proveedores. Dichas instrumentales fueron desestimadas por el Juez de Juicio por cuanto fueron impugnadas por la parte actora, valoración que comparte este Tribunal Superior. Así se establece.-

   - Inserta a los folios 57 al 59 del cuaderno de recaudos Nro. 3 (Marcada P3) correspondiente a comunicación emitida por el Servicio Autónomo de Administración Aduanera y Tributaria y dirigida al Grupo Advisor en la cual notifica que a partir del 02/01/2013 la referida empresa tiene el deber de declarar y pagar los tributos, multas, intereses y demás accesorios administrados por el Seniat. Dichas documentales fueron valoradas por el Juez de Juicio, valoración que comparte este Tribunal de Alzada. Así se establece.-

   - Insertas a los folios 60, 63, 65, 67, 69, 70, 72, 74, 75 del cuaderno de recaudos Nro. 3, correspondientes a facturas emitidas por la parte actora correspondientes al año 2013 y dirigida al Grupo Advisor por concepto de Servicios por Honorarios Profesionales. Dichas instrumentales fueron valoradas por el Juez de Juicio por cuanto fueron reconocidas por la parte actora en la audiencia de juicio, valoración que comparte este Tribunal Superior, y de las mismas se evidencian los montos pagados al actor por la demandada por concepto de honorarios profesionales. Así se establece.-

   - Insertas a los folios 61, 62, 64, 66, 68, 71 y 73 del cuaderno de recaudos Nro. 3, correspondientes a comprobantes de retenciones varias de impuesto sobre la renta. Dichas instrumentales fueron desestimadas por el Juez de Juicio por cuanto no aportan nada al caso debatido, valoración que comparte este Tribunal de Alzada. Así se establece.-

   Testimonial:

   - Del ciudadano Á.A.H.S., quien no compareció a la celebración de la audiencia de juicio, por lo que este Juzgador no tiene materia que valorar. Así se establece.-

   Pruebas promovidas por la parte demandada Banesco, Banco Universal C.A.:

   Documentales:

   - Insertas a los folios 03 al 40 del cuaderno de recaudos Nro. 2 (Marcadas “A y B”), correspondientes al Registro Mercantil de la sociedad mercantil Grupo Advisor Consulting 74 C.A. y de Banesco Banco Universal, este Tribunal Superior le confiere valor probatorio, por cuanto de la misma se evidencia la actividad comercial desarrollada por dicha empresa. Dichas documentales fueron valoradas por el Juez de Juicio, a los fines de determinar la actividad u objeto comercial de la referida sociedad mercantil, valoración que comparte este Tribunal Superior. Así se establece.-

   - Insertas a los folios 41 al 48 del cuaderno de recaudos Nro. 2 (Marcadas “C”), correspondientes a copias simples de distintas facturas de pago emitidas por el Grupo Advisor Consulting en contra de Banesco Banco Universal donde se desprende la cancelación por conceptos de: Honorarios Profesionales, Servicio de Recaudación de Actualización de Plataforma. Dichas instrumentales no fueron valoradas por el Juez de Juicio, por cuanto las mismas carecen de firma autógrafa de quien emana, valoración que comparte este Tribunal Superior. Así se establece.-

   - Inserta al folio 49 del cuaderno de recaudos Nro. 2 (Marcada “D”), correspondiente a comunicación de fecha 20 de junio de 2013 emitida por la empresa Análisis Márquez. Dicha instrumental fue desestimada por el Juez de Juicio por cuanto emana de un tercero ajeno al proceso el cual debió haber sido ratificado en la audiencia de juicio, valoración que comparte ese Tribunal de Juicio. Así se establece.-

   - Inserta al folio 50 del cuaderno de recaudos Nro. 2, correspondiente a comunicación de fecha 19 de junio de 2013 emitido por Vencode Computer Center, mediante el cual señala que la empresa Grupo Advisor mantiene relaciones comerciales desde hace 4 años con el Grupo Advisor. Dicha instrumental fue valorada por el Juez de Juicio, por cuanto fue ratificada mediante prueba de informes que corre inserta al folio 172 y 173 de la pieza Nro. 1 del expediente, valoración que comparte este Tribunal de Alzada, por cuanto de la misma se evidencia la relación comercial existente con la empresa codemandada Grupo Advisor desde el año 2011, como proveedor de productos y servicios relacionados con el área de computación. Así se establece.-

   Exhibición de Documentos:

   - De las instrumentales marcadas con la letra “C” (insertas a los folios 41 al 48 del cuaderno de recaudos Nro. 2) relativo a facturas mercantiles. Observa este Tribunal que el Juez de Juicio, por cuanto no fueron exhibidas en la oportunidad correspondiente, aplicó la consecuencia jurídica establecida en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y como punto de apelación señaló la representación judicial de la parte codemandada que las mismas no fueron tomadas en consideración. De acuerdo a lo antes expuesto, si bien es cierto que la parte codemandada no exhibió dichas documentales en la oportunidad solicitada, se evidencia que las copias consignadas marcadas “C”, no fueron valoradas por cuanto carecen de firma autógrafa de quien emanan, en razón de ello, no puede aplicarse la consecuencia jurídica prevista en la Ley procesal, por lo que aquí se ratifica el valor ut supra señalado. Así se establece.-

   Informes:

   - Dirigido a la entidad de Trabajo Análisis Márquez, cuyas resultas constan a los autos a los folios 106 y 107 de la pieza Nro. 1 del expediente, de la cual se evidencia la relación comercial que mantiene con la codemandada desde el año 2010, por lo que este Tribunal le confiere valor probatorioa. Así se establece.-

   - Dirigido al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, cuyas resultas constan a los folios 155 al 170 de la pieza Nro. 1 del expediente, mediante el cual informa y consigna copias certificadas de planillas de registro Único de Información Fiscal, Declaraciones de Impuesto de Valor Agregado de los años fiscales 07/2014 al 12/2014 y listado de declaraciones del impuesto al valor agregado entre los años 2013 hasta el 2014 de la codemandada Grupo Advisor. Prueba que fue valorada por el Juez de Juicio, y valoración que comparte este Tribunal de Alzada. Así se decide.-

   - Dirigido a Vencode Computer Center C.A., cuyas resultas constan a los folios 172 y 173 de la pieza Nro. 1 del expediente, mediante el cual informa que mantiene relaciones comerciales con el Grupo Advisor a partir del año 2011 como proveedor y productos de servicio relacionados con el área de computación, prueba que fue debidamente valorada por el Juez de Juicio. Así se establece.-

   Testimoniales:

   - De los ciudadanos L.Z. y S.M., quienes no comparecieron a la celebración de la audiencia de juicio, motivo por el cual este Juzgador no tiene materia que valorar. Así se establece.-

6. MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Tal como se expuso precedentemente, la representación judicial de la parte actora y de la co-demandada apelaron de la decisión dictada en fecha 05 de junio de 2015, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, por lo que procede este Tribunal Superior a dilucidar sobre el fundamento de las apelaciones ejercidas.

   En primer lugar, considera este Tribunal oportuno pronunciarse sobre la apelación ejercida por la parte co-demandada Banesco Banco Universal, quien fundamentó su apelación en el hecho que a su decir, el Juez de Juicio confundió la intermediación con responsabilidad solidaria por inherencia y conexidad, que son totalmente distintas, que en la sentencia habla de una intermediación y de una “responsabilidad anexa”, y que por tanto condena a Grupo Advisor que debe pagar las prestaciones sociales y en el caso que éste no pague deberá pagar la codemandada Banesco, sin que ninguna de las pruebas de la parte actora demuestre la conexidad o inherencia del Grupo Advisor con Banesco, por lo que solicitó que se declare sin lugar la demanda.

   En cuanto a este punto se evidencia que el Juez de Primera Instancia de Juicio dispuso en la sentencia recurrida lo siguiente:

   …En el presente caso, se reconoce la responsabilidad solidaria del intermediario, tras señalar que la actora prestaba servicio en la sede de la entidad financiera, encaja en los supuestos de hecho del artículo transcrito en la solidaridad, además, existe otra solidaridad anexa como lo es la establecida para los terceros prevista en los artículos 52 y 54 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, up supra transcrito.-

   De todo lo antes expuestos, se puede evidenciar que la solidaridad es perfecta tanto por ser intermediario como por la inherencia que existe entre las empresa llamadas a juicio, motivos por el cual se debe destacar sentencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 294 del 13 de noviembre de 2001,que estableció:

   omissis

   En el presente caso, tomando en cuenta las normas jurídicas y los criterios jurisprudenciales antes expuestos, quien aquí decide observa que estamos en presencia de un litisconsorcio forzoso al estar conformado la parte demandada entidad de de trabajo Grupo Advisor y Banesco Banco Universal motivos por lo cual ambas empresas deben responder indistintamente de su posición procesal, en consecuencia se declara Sin Lugar la falta de cualidad aducida por la parte codemandada en su escrito de contestación Así se decide.

   De acuerdo a lo expuesto por la parte demandada en la audiencia oral de apelación y de una revisión efectuada a las actas que conforman el presente asunto, evidencia este Juzgador que en el libelo de demanda, la representación judicial de la parte actora interpone demanda contra la entidad de trabajo Grupo Advisor Consulting 74 C.A., y bajo la figura de responsabilidad solidaria contra la entidad de trabajo Banesco, Banco Universal. Por su parte la representación judicial de la parte demandada en la contestación de la demanda alegó que entre las demandadas no se ejecutan actividades afines, inherentes ni conexas y que no constituyen la fuente de ingreso principal de Banesco, por su parte, la representación judicial de esta última en la contestación de la demanda alegó la falta de cualidad para sostener el juicio, en virtud de la ausencia de solidaridad entre las codemandadas.

   En cuanto a la responsabilidad solidaria, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 25 de Noviembre de 2010, con ponencia del Magistrado OMAR MORA DÍAZ (caso E.S.C.G., ERWIN WILLIS CAMACHO GIMÉNEZ, JHONATHA J.C., P.R.F., J.L.F., entre otros contra la COMPAÑÍA BRAHMA DE VENEZUELA, S.A., manifestó lo siguiente:

   …Para decidir, observa la Sala que el objeto de la controversia se circunscribe a determinar la inherencia o conexidad entre el objeto desarrollado por la primera de las codemandas Inversiones J.G.M., con el objeto mercantil desplegado por la accionada C.A. Cervecera Nacional, y en consecuencia, proceder a establecer la responsabilidad solidaria. En ese mismo sentido, se considera pertinente ahondar sobre la presunción de las figuras ut supra indicadas previstas en los artículos 55, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establecen:

   Artículo 55. (…) Las obras o servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras y de hidrocarburos se presumirán inherentes o conexas con la actividad del patrono beneficiario.

   Artículo 56. A los efectos de establecer la responsabilidad solidaria del dueño de la obra o beneficiario del servicio, se entiende por inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante; y por conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella.

   Artículo 57. Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficie con ella.

   De los artículos trascritos, se desprenden dos presunciones establecidas por el legislador para determinar la inherencia o conexidad de las actividades: a) las obras o servicios realizados mediante contratos para empresas mineras o hidrocarburos, se presumirán inherentes o conexas con la actividad del beneficiario; b) cuando el contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficie con ella.

   Es de referir, que dichas presunciones tiene carácter relativo, por tanto, admiten prueba en contrario; de allí, que el criterio de la doctrina patria para que la presunción se materialice señala que debe coexistir la permanencia o continuidad del contratista en la realización de obras para el contratante, la concurrencia de trabajadores del contratista junto con los del contratante en la ejecución del trabajo, y ser la fuente de lucro en un volumen tal que representen efectivamente el mayor monto de los ingresos globales.

   De lo anterior, se puede colegir que las obras realizadas por el contratista son inherentes a la actividad desarrollada por el contratante cuando constituyan, de manera permanente, una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por éste, de tal manera que sin su realización no sería posible lograr el resultado propio de su objeto económico….

   Así mismo, la Sala de Casación Social, en forma reiterada ha venido precisando que la carga de la prueba en los casos de alegatos de conexidad e inherencia entre contratistas y beneficiarios de la obras, debe ser probada por el que la alegue, en este caso de la parte actora; así en sentencia del exp. N° R.C. N° AA60-S-2010-000189, en el caso VECONSA, C.A., CORARFA, C.A. y VOPAK VENEZUELA, S.A, de fecha diecisiete (17) del mes de octubre de dos mil once (2011), se estableció:

   (…) se evidencia que la Alzada interpreta que en los casos en que se alega la solidaridad laboral, es menester para quien lo hace, probar dicha solidaridad. Precisamente con ese razonar, incurre la recurrida en una falsa aplicación tanto de la sentencia N° 0720 arriba indicada y de los artículos 55 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo, puesto que la correcta interpretación al caso, es que quien alega la solidaridad laboral, lo que debe probar es la conexión e inherencia de la actividad entre el contratista y el beneficiario de la obra, salvo el caso de obras o servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras y de hidrocarburos (…) el Juez Superior, obvió que existen pruebas en autos (indistintamente de quién las aportó al proceso y por efectos de la comunidad de la prueba) que podían haber sido apreciadas y valoradas para determinar si la actividad de las demandadas Veconsa, C.A. y Corarfa, C.A., es conexa o inherente con la actividad de Vopak, C.A. (sic), lo cual de haberse efectuado correctamente, hubiese llevado a juicio del sentenciador recurrido (sic), la convicción de declarar procedente la solidaridad analizada, por lo que se refiere a las empresas Corarfa, C.A. y Vopak, C.A. (sic).

   omissis

   Adicionalmente, se observa que la denuncia planteada comprende la infracción por falsa aplicación de los artículos 55 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo que hace necesario citar parcialmente lo resuelto por el juzgador de la recurrida, en cuanto a la pretendida responsabilidad solidaria de la empresa Vopak Venezuela S.A.:

   (…) la carga de la prueba de la solidaridad laboral, le corresponde a quien la alega, conforme lo ha sostenido la reiterada y pacífica jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 0720 del 12 de abril de 2007, que sostiene: ‘(…) de conformidad con las reglas de la carga probatoria corresponde a la parte actora la demostración de la existencia de la vinculación inherente o conexa entre su labor como ayudante de cocinero y la actividad petrolera ejecutada por la sociedad mercantil BP Venezuela Holding Limited para el establecimiento de la responsabilidad solidaria’. (Subrayado del Tribunal).

   (Omissis)

   En ese sentido, luego de determinarse, que la carga de la prueba le corresponde a quien la alega, que en el caso de autos, les corresponde a los demandantes, quienes (…) no lograron demostrar, la solidaridad de la empresa VOPAK C.A. (sic), como empresa beneficiaria de los servicios prestados por ellos, por cuanto no aportaron probanza alguna para demostrar dicha solidaridad alegada.

   (Omissis)

   Ahora bien, esta Alzada constata, que evidentemente los demandantes no demostraron la solidaridad laboral alegada contra la llamada empresa beneficiaria VOPAK, C.A. (sic), mucho menos los elementos presuntivos, es decir la inherencia y la conexidad, situación esta que es corroborada con la motiva de la recurrida, la cual se da por reproducida parcialmente:

   (…) de conformidad con el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo, contratista es la persona natural o jurídica que mediante contrato se encarga de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos, y habiendo sido esta circunstancia admitida por todas las empresas codemandadas y aun por los mismos demandantes, corresponde a este Juzgador hacer las siguientes consideraciones: En principio el contratista es responsable frente a los trabajadores por él contratados, pudiendo el beneficiario del servicio o de la obra responder solidariamente de las obligaciones contraídas por éste ante los trabajadores que el contratista haya contratado (…) se establece una presunción de inherencia y conexidad cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para un contratante en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro salvo prueba en contrario, en ese sentido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N” (sic) 879 de fecha 25 de mayo de 2006 en una interpretación de los artículos 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo (…). Así las cosas, de la revisión exhaustiva del acervo probatorio no se desprende la concurrencia de los requisitos ut supra citados, lo que lleva forzosamente a este Tribunal a declarar la improcedencia de la solidaridad alegada contra la entidad mercantil Vopak C.A. (sic) (…)”

   En aplicación de la doctrina jurisprudencial antes mencionada, se debe verificar si realmente le es aplicable a la contratista la presunción de conexidad e inherencia en el presente caso, para así determinar sí existe o no responsabilidad solidaria. En el caso que nos ocupa, como se señaló anteriormente, fue planteada la responsabilidad solidaria de Banesco Banco Universal, por la parte actora en su libelo de demanda, por lo que de acuerdo a la jurisprudencia antes transcrita, le corresponde a ésta, la carga de probarlos, para así hacer responsables a las codemandadas de los pasivos laborales reclamados por el hoy accionante. En este sentido, y en virtud de los fundamentos de la apelación de la parte co-demandada, no comparte ese Tribunal el criterio expuesto por el Juez de la recurrida cuando señala que la responsabilidad solidaria fue reconocida por el Intermediario, pues en el caso de autos la sociedad mercantil Grupo Advisor Consulting 74 C.A., se atribuyó la cualidad de patrono en la contestación de la demanda, sin embargo, de acuerdo a como se desarrolló la prestación del servicio durante la vigencia de la relación laboral, la misma se llevo a cabo siempre en la sede de la codemandada Banesco, Banco Universal, con equipos y materiales propiedad de dicha empresa, y si bien es cierto el objeto social de las codemandadas no son afines, tal y como se desprende de los registros mercantiles de cada una de las empresas que constan en el cuaderno de recaudos número dos, este Tribunal considera que si existe la figura de la conexidad, pues la actividad desempeñada por el ejecutor de la obra se realiza habitualmente en la sede de la contratista, pues como lo afirmó en la contestación son los encargados de la creación y mantenimiento de la pagina web de la entidad financiera, todo ello conforme a lo establecido en el artículo 50 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las trabajadoras, en consecuencia de ello, este Tribunal Superior del Trabajo declara sin lugar la apelación de la parte co-demandada y responsables de los pasivos laborales adeudados al accionante tanto a la sociedad mercantil Grupo Advisor Consulting 74 C.A. y a Banesco Banco Universal. Así se decide.-

   De seguidas se procede a dilucidar los puntos de la apelación ejercida por la parte actora, quien en la audiencia oral celebrada ante esta Alzada fundamentó la misma en el hecho que para el calculo de los conceptos condenados no se tomó en consideración la Convención Colectiva de Banesco Banco Universal, así mismo, que en cuanto a la condenatoria de Vacaciones y Bono Vacacional no se determinó cual de los dos conceptos resultaba procedente, en cuanto al pago de utilidades que el mismo debió ordenarse en base al salario promedio de cada año y no con el último salario devengado y que el pago de prestaciones sociales se ordenó en base a treinta días por año y no en base a los 05 días por mes como fue solicitado en el libelo de demanda.

   En cuanto al punto de apelación referido a la aplicación o no de los beneficios contemplados en la Convención Colectiva de la codemandada Banesco Banco Universal, señaló el Juez de Juicio que la misma no le era aplicable por cuanto el actor fue contratado por la entidad de trabajo Grupo Advisor y en el libelo de demanda el reclamo por los conceptos se hace en base a la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

   En cuanto a este punto, este Tribunal evidencia que tal y como lo señaló el Juez aquo, en el libelo de demanda, se detallan los conceptos y montos reclamados conforme a las disposiciones estipuladas en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, no observándose que haya habido reforma de demanda en la que se cambiaran los términos del libelo de demanda, y que en base a esas alegaciones las empresas demandadas promovieron sus pruebas y contestaron la demanda, por lo que mal pudiera el Juez de Juicio, tomar en consideración unos alegatos expuestos en la audiencia de juicio, cuando había precluído ya el lapso para que las demandadas expusieran sus defensas, por ello, se declara sin lugar la apelación de la parte actora en cuanto a este punto. Así se decide.-

   En cuanto a la condenatoria de vacaciones y bono vacacional, se evidencia al folio 234 de la pieza numero uno del expediente, que tal y como lo señala la parte actora, no se determinó con exactitud los días y cantidades que se condenaron por los conceptos de vacaciones y bono vacacional correspondiente al período 2011-2012 y las vacaciones y bono vacacional fraccionados correspondiente al período 2012-2013, pues se señalan solo 15 días y 12,5 sin determinar con exactitud los días que se corresponden por Vacaciones o Bono Vacacional, en este sentido, se declara con lugar la apelación de la parte actora. Así se establece.-

   En cuanto al punto de apelación relativo al salario tomado en consideración para el calculo de lo que corresponde por Utilidades, señaló la parte actora, que en la sentencia recurrida se señaló que debía calcularse con el salario normal en cada ejercicio económico, correspondiente, siendo lo correcto con el salario promedio del ejercicio fiscal en este sentido, evidencia este Juzgador que efectivamente, el artículo 136 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, señala que el salario base para el calculo de este beneficio es el salario promedio devengado por cada trabajador para el ejercicio fiscal correspondiente, en consecuencia, resulta procedente la apelación interpuesta por la parte actora en cuanto a este punto. Así se establece

   En cuanto a lo relativo al cálculo de Prestaciones Sociales, señala la parte actora que el Juez de Juicio, realizó el cálculo de dicho concepto en base a 30 días por año y no de 5 días por mes, en tal sentido evidencia quien suscribe que efectivamente en el libelo de demanda se realizó dicho reclamo en base a lo estipulado en el artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, y 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras, en sus literales a), b) y c), considerando que al trabajador le es mas favorable el calculo establecido en los literales a) y b) del referido artículo, en virtud de ello, y por cuanto en la sentencia recurrida se condenó al pago conforme al literal c), sin determinar con exactitud cual de los cálculos era más favorable al accionante, en consecuencia, resulta procedente la apelación ejercida por la parte actora. Así se decide.-

   Resueltos los puntos de apelación, procede este Tribunal Superior a determinar los conceptos y montos adeudados al actor:

   1. Prestaciones sociales e intereses sobre prestaciones sociales: tal y como se señaló ut supra, procede este Tribunal a verificar cual de los cálculos establecidos en el artículo 142 de la ley referida, resulta mas favorable al actor, tomando en consideración para el calculo de las incidencias de utilidades y bono vacacional, lo establecido en la referida Ley, pues de las pruebas cursantes en autos no se evidencia que se le haya acordado el pago de 120 días de utilidades y 24 días de bono vacacional.

      Tiempo de Servicio 2 años X 30= 60 días X Salario integral de Bs 622,50. TOTAL: Bs.37.350, 00.

      Total de Prestaciones Sociales = Bs.37.350, 00.

      De acuerdo a lo antes señalado, resulta más favorable al actor lo establecido en los literales a) y b) del artículo 142 de la ley ejusdem, por lo que se condena a las demandadas al pago de la cantidad de Bs. CINCUENTA Y TRES MIL CIENTO VEINTE CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 53.120,83). Así se decide.-

      Intereses sobre Prestaciones Sociales: De conformidad con el 143 de la LOTTT, se condena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, a cargo de un experto contable, la cual se debe practicar considerando las tasas de interés activa fijadas por el Banco Central de Venezuela. Así se establece.-

   2. Vacaciones 2011-2012 y Bono Vacacional 2011-2012: Se acuerda su pago conforme a lo dispuesto en los artículos 190, 192 y 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, que se calculan sobre el último salario normal devengado por el actor, a razón de los siguientes días:

      Vacaciones AÑO 2011/2012 TOTAL

      15 DIAS * SAL DIARIO (553,33) Bs. 8299,95

      Bono Vacacional AÑO 2011/2012 TOTAL

      15 DIAS * SAL DIARIO (553,33) Bs. 8299,95

      Fracción de Vacaciones y Bono Vacacional 2012/2013:

      Vacaciones año 2012/2013 (10 MESES) TOTAL

      13,33 DIAS * SAL DIARIO(553,33) Bs. 6916,62

      Bono Vacacional año 2012/2013 (10 MESES) TOTAL

      13,33 DIAS * SAL DIARIO(553,33) Bs. 6916,62

      En virtud de lo anteriormente señalado le corresponde al actor por los conceptos de Vacaciones y Bono Vacacional correspondientes a los períodos 2011-2012 y 2012-2013, la cantidad de Bs. TREINTA MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y TRES CON CATORCE CENTIMOS (Bs. 30.433,14), monto que se ordena cancelar a las empresas demandadas. Así se decide.-

   3. Utilidades 2011-2012: Deberá ser calculado, tal y como se señaló ut supra, en base al salario diario promedio devengado por el trabajador en el ejercicio económico correspondiente, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 132 de la nueva Ley Orgánica del Trabajo Las Trabajadores y Los Trabajadores, en razón de ello, se ordena el pago de la manera siguiente:

      De acuerdo a lo expuesto, este Tribunal condena a las demandadas al pago de la cantidad de Bs. NOVENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 95.666,10). Así se establece.-

   4. Indemnizaciones por Despido: Se ordena su pagó, es decir la suma de Bs. CINCUENTA Y TRES MIL CIENTO VEINTE CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 53.120,83), en atención a lo previsto en el artículo 92 de LOTTT.

      Igualmente se acuerdan los intereses de mora y la indexación, desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo 14/06/2013, hasta la fecha de la efectiva ejecución del fallo para los intereses; y para la indexación de la antigüedad, desde la terminación de la relación de trabajo, (14/06/2013), hasta la efectiva ejecución del fallo, y para los otros conceptos mandados a pagar, desde la notificación de la demandada (21/07/2014), hasta la efectiva ejecución del fallo. Para lo cual se trató de tener acceso al Módulo de Información Estadística, Financiera y Cálculos del Banco Central de Venezuela, y no se pudo por cuanto según esta bloqueado, razón por la cual se ordena el cálculo de los intereses, tanto de las prestaciones, que también se acuerdan, como los de mora, el experto que al efecto designe el Juez de la Ejecución para la práctica de la experticia complementaria del fallo que se ordena en este acto, se valdrá de las tasas fijadas por el BCV, para los intereses de las prestaciones sociales de los trabajadores, conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo; y para la indexación, se valdrá de los Índices de Precios al Consumidor (IPC), fijados por el BCV para el Área Metropolitana de Caracas; entendiéndose que del cómputo de lapso de la indexación, quedan excluidos los lapsos en que el proceso estuvo suspendido por acuerdo de las partes, por caso fortuito o de fuerza mayor, por causas no imputables a las partes, por huelga de los trabajadores de los Tribunales, por receso o vacaciones judiciales.-

      En virtud de las consideraciones expuestas y dado el dispositivo oral del fallo dictado en fecha 10 de agosto de 2015, se declara parcialmente con lugar la presente demanda y se modifica la sentencia recurrida.

5. DISPOSITIVO

   Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este JUZGADO TERCERO (3°) SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÀREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la decisión dictada por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana en fecha o5 de junio de 2015. SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la decisión dictada por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana en fecha 05 de junio de 2015. TERCERO: SE MODIFICA LA DECISION RECURRIDA. No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión.

   Notifíquese de la presente decisión al Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

   Se ordena la notificación de la presente decisión a las partes, dejándose constancia que una vez consten en autos dichas notificaciones, comenzará a computarse el lapso para ejercer los recursos en contra de la misma.

   PUBLIQUESE, REGISTRESE, NOTIFIQUESE y DEJESE COPIA CERTIFICADA DE LA PRESENTE SENTENCIA

   Dado, sellado y firmado en la Sala de Despacho del TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS. En Caracas, a los quince (15) días del mes de enero de dos mil dieciséis (2016). Años: 205º y 156°.

   C.A.C.G.

   EL JUEZ

   LA SECRETARIA

   ANA BARRETO

   NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia.

   LA SECRETARIA

   ANA BARRETO

   EXPEDIENTE Nº AP21-R-2015-000874

   Una (01) pieza principal y

   Cuatro (04) cuadernos de recaudos