Decisión de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte de Carabobo, de 31 de Julio de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRO NORTE PALACIO DE JUSTICIA, SEDE VALENCIA, ESTADO CARABOBO

VALENCIA, TREINTA Y UNO (31) DE JULIO DE 2015

AÑO 205° Y 156°

Expediente Nro. 15.654

PARTE ACCIONANTE: L.R.Z.V.

REPRESENTACIÓN JUDICIAL PARTE ACCIONANTE:

Abg. A.A.L., IPSA Nro. 28.835.

PARTE ACCIONADA: POLICÍA DEL MUNICIPIO NAGUANAGUA DEL ESTADO

CARABOBO

REPRESENTACIÓN JUDICIAL PARTE ACCIONADA:

Abg. M.M., IPSA Nro. 27.295.

MOTIVO DE LA ACCIÓN: QUERELLA FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE A.C.

-I-

-ANTECEDENTES-

En fecha 21 de enero de 2015, el ciudadano L.R.Z.V., titular de la cédula de identidad Nº V-20.513.892, asistido por la abogada A.A.L., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 28.835, interpuso ante este Juzgado, Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la P.A. Nº 017/2014, de fecha 17 de Octubre de 2014, dictada por la Directora de Seguridad Ciudadana y de Policía Municipal del Municipio Naguanagua del Estado Carabobo.

En fecha 21 de enero de 2015, este Juzgado le dio entrada a la presente Querella Funcionarial.

En fecha 09 de febrero de 2015, se admite cuanto ha lugar en derecho y se libran las notificaciones respectivas, las cuales en fecha 05 de marzo de 2015, el ciudadano Alguacil, mediante diligencia hace constar la práctica de las referidas notificaciones.

El 08 de abril de 2015, el abogado P.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 74.251, actuando en su condición de Síndico Procurador Municipal Encargado del Municipio Naguanagua del Estado Carabobo, asistido por la abogada M.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 27.295, presenta Escrito de Contestación.

El 13 de abril de 2015 se fija la realización de la Audiencia Preliminar para el noveno (9º) día de despacho siguiente, a las 11:30 am.

El 28 de abril de 2015, por ocupaciones preferentes del Tribunal, se difiere la realización de la Audiencia Preliminar para el noveno (9º) día de despacho siguiente, a las 11:30 am.

En fecha 13 de mayo de 2015, se realiza la Audiencia Preliminar. Se encuentra presente solo la parte querellante, quien solicita la apertura del lapso probatorio y en fecha 22 de mayo de 2015, promovió pruebas y en fecha 03 de junio de 2015, el Tribunal se pronuncia sobre las pruebas promovidas.

El 04 de junio de 2015, se fija la realización de la Audiencia Definitiva para el décimo (10º) día de despacho siguiente, a las 11:00 am.

El 09 de julio de 2015 la parte accionante solicita el Abocamiento a la causa del nuevo Juez Provisorio. Y en fecha 09 de julio de 2015, en su condición de Juez Provisorio, designado mediante Oficio Nº CJ-15-1458 de la Comisión Judicial en reunión de fecha 20 de mayo de 2015, y con juramento ante la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 10 de junio de 2015, el ciudadano L.E.A.G., se aboca al conocimiento de la presente causa.

De la exhaustiva revisión de las actas procesales, este Tribunal observa:

El querellante, conjuntamente con el recurso contencioso funcionarial, solicitó a.c., requiriendo la suspensión de los efectos de la P.A. recurrida, aduciendo la posibilidad de que durante el proceso judicial se causen daños irreparables, tanto a sí mismo, como a su pequeño hijo, contra la P.A. Nº 017/2014 de fecha 17 de Octubre de 2014, dictada por la Directora de Seguridad Ciudadana y de Policía Municipal del Municipio Naguanagua del Estado Carabobo.

Sigue fundamentando su solicitud en el hecho de “se podría generar un gravamen de orden económico a mi patrimonio por cuanto dejaría de percibir la mensualidad correspondiente que sustituye, en todo caso, mi salario mensual que es lo que me proporciona mi manutención y la de mi familia, y en especial cubrir las necesidades de mi hijo y cancelar su operación, además que de no percibirlo también se me estaría afectando la posibilidad de poder gozar del ejercicio de otros derechos constitucionales y que nuestro constituyente patrio los consagra como derechos humanos fundamentales, en particular, gozar de la protección a la salud, a la vivienda, ya que al ser retirado y removido, se me suspendió mi salario, vacaciones, utilidades y se me retira automáticamente, a mis hijo, del disfrute de su seguro de vida, cirugía y maternidad, caja de ahorro y los prestamos o retiros que en base a mi remuneración, me permitirían más adelante, tener el derecho acceder a una vivienda digna para mi hijo, derecho consagrado, y protegido, también por nuestro Constituyente Patrio de 1999, pero específicamente con este acto inconstitucional, ilegal e injusto, está en peligro más aún con la crisis económica que atraviesa el país, mi sustento y la alimentación de mi grupo familiar, al no poder contar con un ingreso que me permita cubrir mis necesidades vitales, lo cual se traduce en el hecho de no poder esperar las resultas de un juicio para obtener una fuente de ingresos que le permita sufragarlas; aunado a esta situación es un servidor de la colectividad y no tiene ningún tipo de antecedente”

Que “del contenido de las pruebas presentadas conjuntamente con el libelo salvo mejor criterio de este Tribunal, se pueda observar el cumplimiento de los requisitos necesarios para la procedencia del A.C. solicitado, por la violación flagrante de las normas constitucionales del Debido Proceso, Protección al Trabajo y la Familia se cercenó el derecho de alimentación y cuidados de mi pequeño hijo, hasta tanto no haya una sentencia definitivamente firme.”

Expone que “Por todo lo anteriormente expuesto, solicito muy respetuosamente a este Tribunal, que por violación de las normas constitucionales alegadas, y por cuanto de la Inspección Judicial No. IJ-2014-013, IJ-2014-14 e IJ-2014-15 practicada a la causa Principal No. OCAP-041-2014, se demuestra fehacientemente la violación del DEBIDO PROCESO, quedando demostrado el fumus bonis iuris, y el peliculum in mora se acuerde la suspensión de los efectos de la P.A. recurrida, el Fumus B.I. o (presunción del buen derecho) como requisito esencial de toda Medida Cautelar se encuentra cubierto por cuanto se desprende del ordenamiento jurídico positivo como de las Inspecciones antes identificadas, y el Periculum In Mora viene dado por el temor fundado y real que existe en que mientras se sustancia el presente proceso y se dicte la sentencia definitiva, en que se podría generar un gravamen de orden económico a mi patrimonio por cuanto dejaría de percibir la mensualidad correspondiente que sustituye, en todo caso, mi salario mensual que es lo que me proporciona mi manutención y la de mi familia, y en especial cubrir las necesidades de mi hijo y cancelar su operación, además que de no percibirlo también se me estaría afectando la posibilidad de poder gozar del ejercicio de otros derechos constitucionales y que nuestro constituyente patrio los consagra como derechos humanos fundamentales, en particular, gozar de la protección a la salud, a la vivienda, ya que al ser retirado y removido, se me suspendió mi salario, vacaciones, utilidades y se me retira automáticamente, a mis hijo, del disfrute de su seguro de vida, cirugía y maternidad, caja de ahorro y los prestamos o retiros que en base a mi remuneración, me permitirían más adelante, tener el derecho acceder a una vivienda digna para mi hija, derecho consagrado, y protegido, también por nuestro Constituyente Patrio de 1999, pero específicamente con este acto inconstitucional, ilegal e injusto, está en peligro más aún con la crisis económica que atraviesa el país, mi sustento y la alimentación de mi grupo familiar, al no poder contar con un ingreso que me permita cubrir mis necesidades vitales, lo cual se traduce en el hecho de no poder esperar las resultas de un juicio para obtener una fuente de ingresos que le permita sufragarlas; aunado a esta situación es un servidor de la colectividad y no tiene ningún tipo de antecedente. Creo firmemente que del contenido de las pruebas presentadas conjuntamente con el libelo salvo mejor criterio de este Tribunal, se pueda observar el cumplimiento de los requisitos necesarios para la procedencia del A.C. solicitado, por la violación flagrante de las normas constitucionales del Debido Proceso, Protección al Trabajo y la Familia se cercenó el derecho de alimentación y cuidados de mi pequeño hijo, hasta tanto no haya una sentencia definitivamente firme.” (Resaltado del original)

La acción de amparo es ejercida por el ciudadano querellante con la finalidad de que se le restablezcan los derechos constitucionales y solicitar la tutela judicial por la vía del control constitucional instrumentando una cautela de amparo.

-II-

PUNTO PREVIO

DEL PROCEDIMIENTO APLICABLE PARA EL TRÁMITE DEL A.C..

A tal efecto, corresponde en esta oportunidad conocer y decidir acerca de la solicitud de a.c., atendiendo al contenido de lo establecido en la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin entrar a decidir sobre el fondo de la controversia, lo cual se deja para la definitiva.

En tal sentido, el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:

El juez o jueza, en cualquier estado del proceso podrá, a solicitud de las partes, dictar medidas cautelares si considerase que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, tomando en consideración las circunstancias del caso

.

Por su parte, la doctrina pacífica y reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que la tutela cautelar constituye un elemento esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y, por tanto, un supuesto fundamental del proceso que persigue un fin preventivo de modo explícito y directo.

En ese orden, el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa prevé:

Artículo 4. El Juez o Jueza es el rector del proceso y debe impulsarlo de oficio o a petición de parte, hasta su conclusión. El Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.

.

Establecido lo anterior, se observa, sin que ello implique un adelanto sobre los hechos a demostrar y la cuestión de fondo a decidir, que se denuncia la presunta vulneración de derechos constitucionales que resguardan bienes jurídicos de especial protección, tal como el derecho a la protección a la familia, la maternidad y a la paternidad, el cual puede verse seriamente afectado por un perjuicio inminente e irreparable en la definitiva.

Previo a todo pronunciamiento sobre la procedencia del a.c. ejercido por el accionante, este Juzgado estima necesario realizar algunas consideraciones con respecto al procedimiento a seguir en la tramitación de las solicitudes de a.c. interpuestas conjuntamente con un recurso de nulidad.

En este sentido, se observa que por Sentencia Nro. 1050, de fecha 3 de agosto de 2011, ratificada entre otras, en la Sentencia Nro. 01588 de fecha 24 de noviembre de 2011, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, estableció lo siguiente:

“En fecha 16 de junio de 2010 se publicó en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de la misma fecha, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual prevé en su Capítulo V normas de procedimiento para la tramitación de las medidas cautelares.

En efecto, los artículos 103, 104 y 105 del mencionado texto legal, disponen lo siguiente:

Artículo 103: Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de a.c., salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve

.

Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante

.

Artículo 105: Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes.

En los tribunales colegiados el juzgado de sustanciación remitirá inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco días de despacho siguientes.

Al trámite de las medidas cautelares se dará prioridad

.

Ahora bien, estima la Sala que el trámite previsto en el artículo 105 antes transcrito no es el más idóneo cuando la medida solicitada sea un a.c., el cual se fundamenta en la violación de derechos y garantías de rango constitucional, por lo que su examen debe realizarse de manera expedita a los fines de restablecer la situación jurídica infringida sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este orden de ideas, resulta necesario traer a colación el criterio sostenido por esta Sala en sentencia N° 00402 publicada el 20 de marzo de 2001, caso: M.E.S.V., respecto al procedimiento que debe seguirse en aquellos casos en los cuales se solicite un amparo constitucional conjuntamente con la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad.

En dicho fallo se estableció lo siguiente:

…resulta de obligada revisión el trámite que se le ha venido otorgando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.

Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el a.c. respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.

Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.

Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.

(…omissis…)

Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma (…); procediendo entonces este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de a.c..

De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico.

En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva, el cual se remitirá junto con la pieza principal, contentiva del recurso de nulidad, al Juzgado de Sustanciación, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente. Así se decide

.

Por tal motivo, no hay óbice para decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional, ello en virtud del poder cautelar que tiene el Juez Contencioso Administrativo.

III

MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO

Ha señalado la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutela viene determinada por la competencia de la acción principal.

Dentro de ese contexto, afirma nuestro M.T. que luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.

En este orden de ideas, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el a.c. respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

En este sentido, queda absolutamente claro para quien juzga, que el decreto de una medida cautelar no sería violatorio del derecho a la defensa de la parte contraria, ni violatoria del debido proceso, ya que la parte contra quien obre la medida tendría la posibilidad de formular oposición, una vez ésta sea ejecutada, conforme a lo previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara.

Respecto a lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 402, de fecha 20 de marzo de 2001, caso: M.E.S.V., decidió lo siguiente:

(…) la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil…

(Resaltado de este sentenciador).

Ahora bien, conforme al criterio sostenido por la Jurisprudencia, en casos como en el presente, en los cuales se intenta un recurso contencioso funcionarial (Querella Funcionarial) conjuntamente con una solicitud de a.c., corresponde al Juez determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación alegada.

Establecido lo anterior, se observa, sin que ello implique un adelanto sobre los hechos a demostrar y la cuestión de fondo a decidir, que se denuncia la presunta vulneración de derechos constitucionales que resguardan bienes jurídicos de especial protección, tal como el derecho a la protección a la familia, la maternidad y a la paternidad, el cual puede verse seriamente afectado por un perjuicio inminente e irreparable en la definitiva.

Ahora bien, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pasa este Juzgado a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo solicitada.

En tal sentido, debe analizarse el fumus b.i. con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos, generalmente es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

En el presente caso, se observa que el accionante en su escrito libelar, y los recaudos que consignó con la solicitud, alegó que es padre de un niño que sufrió QUEMADURA OCULAR POR ÁLCALI y ha sido sometido a QUERATOPLASTIA PENETRANTE EN MAS DE TRES (3) OCACIONES, SIENDO FALLIDAS POR HABER RECHAZADO EL TEJIDO, presenta LEUCOMA CORNEAL EN EL OJO IZQUIERDO. (…omissis…), soy su único sustento, y debo comprarle los remedios, aparte de realizarle exámenes periódicos por su condición, y los trámites para poder transportar la prótesis, lleva por nombre L.A.Z.R..

Argumenta que el ente querellado violó su derecho a la protección a la familia y a la paternidad, preceptuada en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este punto, resulta pertinente traer a colación lo preceptuado por los artículos 2 y 3 de nuestra Carta Magna:

Artículo 2. Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.

Artículo 3. El Estado tiene como fines esenciales de defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en esta Constitución.

La educación y el trabajo son los procesos fundamentales para alcanzar dichos fines.

Así las cosas, nuestra Carta Magna establece un régimen de protección a la familia que comprende la asistencia integral a cada uno de los miembros que la componen, considerando a la maternidad una posición preponderante, cuya defensa y protección se ha convertido en un objetivo compartido por los órganos que ejercen al Poder Público y uno de los f.d.E.S.d.D. y de Justicia.

Estima oportuno este Juzgado analizar en primer lugar el derecho a la protección a la familia, y en tal sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:

“Artículo 75.- “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. (…)”

Artículo 76.- “La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. (…)” . (Resaltado de este Juzgado).

Las normas parcialmente transcritas consagran el deber del Estado de proteger a la familia como asociación natural de la sociedad, espacio fundamental para el desarrollo integral del ser humano. En este sentido, se establece expresamente que la maternidad y la paternidad “son protegidas íntegramente”.

Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), ratificada con Reserva por Venezuela, publicada en Gaceta Oficial Nº 31.256 del 14 de junio de 1977, en cuanto a protección a la familia preceptúa:

Artículo 17

1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado.

2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención.

3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.

4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos.

5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.

(Resaltado de este Juzgador)

De igual forma, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (aprobado con reserva por Venezuela), publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 2.146 del 28 de enero de 1978, en su artículo 23 garantiza:

Artículo 23

1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.

2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tiene edad para ello.

3. El matrimonio no podrá celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.

4. Los Estados Partes en el presente Pacto tomarán las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos.

(Resaltado de este Juzgador)

Asimismo, en relación a la protección de la maternidad y la familia la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha precisado lo siguiente:

(…) En ese sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé en sus artículos 75 y 76 la garantía a la protección integral de la maternidad y de la familia ‘como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas’, el cual, establece como norma rectora que, dichos derechos serán protegidos independientemente del estado civil de la madre o del padre y, que lejos de extenderse a los intereses particulares de la mujer trabajadora, constituye una verdadera protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse dentro del seno de su familia de origen. (…)

A tal efecto, considera esta Sala oportuno referir que la Ley Orgánica del Trabajo, garantiza la inamovilidad de la mujer trabajadora por el término de un (1) año, contado a partir del momento del parto o de la adopción si fuere el caso, a fin de evitar que la mano de obra femenina se vea afectada por decisiones en las que se vea comprometida su dignidad humana. (…)

Al respecto, ha sido criterio de esta Sala que para toda remoción a cualquier cargo o puesto de trabajo, se debe esperar que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (vid sentencia No.64/2002).

El fallo parcialmente transcrito establece que la garantía a la protección integral de la maternidad y de la familia va más allá de los intereses particulares de la madre trabajadora (en este caso del padre trabajador), ya que constituye una verdadera protección para el nasciturus (hijo por nacer) o al ya nacido, el cual tiene “derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse”.

Adicionalmente a esta jurisprudencia respecto de la madre, la Sala ha decidido también en el mismo sentido respecto del padre. En efecto, en sentencia Nº 0387 de fecha 30 de marzo de 2011 decidió lo que sigue:

(…) Respecto al fuero paternal, la Sala Constitucional de este M.T. de manera vinculante sostuvo en sentencia número 609 publicada en fecha 10 de junio de 2010, dictada en ocasión del recurso de revisión interpuesto contra la decisión número 0741 del 28 de mayo de 2009 emanada de este órgano jurisdiccional, lo siguiente:

‘…En este sentido, la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación.

Asimismo, la Sala determina que, para la demostración ante el patrono de la paternidad, cuando no sean aplicables las presunciones de Ley, bastará con el reconocimiento voluntario que se haga conforme con lo que preceptúa el artículo 223 del Código Civil.(…)

Así las cosas, es evidente que la decisión objeto de revisión también ignoró las normas constitucionales que amparan el hecho social trabajo, por cuanto la interpretación del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad debió subsumirse dentro del principio de progresividad a favor del trabajador, como corresponde a todo derecho constitucional en un estado democrático y social de Derecho y de Justicia…’.

En virtud de ello, y atendiendo al criterio contenido en el fallo parcialmente transcrito supra debe interpretarse de manera progresiva en favor del trabajador el artículo 8 de la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad, por lo que, la inamovilidad laboral amparaba al recurrente desde el momento de la concepción de su hija (…)

(Sentencia Nº 0387 del 30 de marzo de 2011) (Resaltado de este Juzgado).

Asimismo, es importante señalar el contenido del artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, los cuales disponen:

Artículo 94. Los trabajadores y trabajadoras protegidos por inamovilidad no podrán ser despedidos, ni trasladados, ni desmejorados sin una causa justificada la cual deberá ser previamente calificada por le inspector o inspectora de trabajo. El despido, traslado o desmejora de un trabajador o trabajadora protegido de inamovilidad son contrarios a lo previsto en la Constitución y en esta Ley

En virtud de lo anterior, este Juzgado considera oportuno señalar el criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 609, de fecha 10 de junio de 2010, mediante el cual estableció:

Así las cosas, no cabe ninguna duda, para esta Sala, de que la familia recibe de una protección especial y que sus integrantes deben gozar del mismo tratamiento ante las situaciones jurídicas que la agravien.

(...)

Ahora bien, esta Sala observa que, en el caso concreto, la decisión de la Sala Político-Administrativa desconoció esa protección especial a la familia, dentro de la cual se incluye, por igual, a la maternidad y paternidad, lo cual causó que se hiciera una errónea y desajustada interpretación del artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, respecto de los valores constitucionales de la familia. Esa visión no acorde con los postulados constitucionales permitió a la Sala Político-Administrativa la conclusión de que el ciudadano Ingemar L.A.R. no gozaba de inamovilidad laboral por fuero paternal, ya que había sido despedido doce (12) días antes del nacimiento de su hija y no después del mismo.

En efecto, esta Sala considera que existe un trato discriminatorio del y violatorio al derecho a la igualdad cuando la Sala Político-Administrativa dispuso que la inamovilidad del padre, por fuero paternal, comienza desde del nacimiento del hijo y no desde cuando se tiene conocimiento del embarazo, tal como lo regula la Ley Orgánica del Trabajo para la mujer.

(...)

En este sentido, la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación.

(...)

Finalmente, esta Sala establece con carácter vinculante la interpretación que se recoge en este fallo, razón por la cual ordena la publicación del mismo en la Gaceta Oficial, bajo el título “Interpretación constitucional del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad”, así como su publicación, con especial reseña en la página principal del sitio web de este Tribunal Supremo de Justicia.

Se fijan los efectos del presente veredicto desde su publicación, en el entendido de que gozan de fuero paternal los trabajadores padres de quienes estén concebidos actualmente. Así, igualmente, se decide

.

El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas.

La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria. Esta garantía del Estado para proteger a la familia, se encuentra regulada en la Recomendación Nº 93 sobre la Protección de la Maternidad, emanada de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T) y la Ley Aprobatoria de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, publicada en la Gaceta Oficial Nº 3.074 Extraordinario de Fecha 16 de diciembre de 1982, así como también en los artículos 23 y 24 de la Convención Sobre los Derechos del Niño.

En cuanto al alcance de dicha protección, la nueva Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras prevé en su artículo 347 prevé:

Artículo 347. La trabajadora o el trabajador que tenga uno o más hijos con alguna discapacidad o enfermedad que le impida o dificulte valerse por sí misma o por sí mismo, estará protegida o protegido de inamovilidad laboral en forma permanente, conforme a la ley

En complemento, la Sección Novena de la referida ley, que trata del Fuero Sindical o Inamovilidad Laboral, establece en su artículo 418, lo siguiente:

Artículo 418: Definición de fuero sindical o inamovilidad laboral. Los trabajadores y las trabajadoras que gocen de fuero sindical o inamovilidad laboral, de acuerdo con lo establecido en este Capítulo, no podrán ser despedidos, despedidas, trasladados, trasladadas, desmejorados ni desmejoradas en sus condiciones de trabajo, sin justa causa previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. El despido, traslado o desmejora de un trabajador amparado o trabajadora amparada por fuero sindical o inamovilidad laboral, se considerará nulo y no genera efecto alguno, si no se han cumplido los trámites establecidos en esta Ley, independientemente de las razones esgrimidas para justificar el despido, traslado o desmejora.

En artículo 420 ejusdem taxativamente señala quiénes estarán protegidos por inamovilidad y en ese sentido el numeral 4 dispone:

Artículo 420. Omissis…

4. “Las trabajadoras y trabajadores con hijos o hijas con alguna discapacidad o enfermedad que le impida o dificulte valerse por sí misma o por sí mismo”.

Se debe precisar que esta protección no es una patente de corso o una protección absoluta, pero para la cesación del cargo o realización de cualquier movimiento perjudicial de un funcionario con inamovilidad por un hijo discapacitado que no puede valerse por sí mismo, es necesario que se haya levantado el fuero, de conformidad con lo establecido en los artículos 421 y 425 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras y, adicionalmente, que se cumplan los procedimientos administrativos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y demás leyes aplicables al caso concreto, pues de lo contrario se incurriría en una violación de los derechos constitucionales referidos a la protección de la carrera administrativa, de la protección a la paternidad y al interés superior del niño; así como también a los derechos previstos en los artículos 75, 76, 78 y 89 numeral 1, de la Carta Fundamental.

En el presente caso como fumus b.i., este Juzgador observa, que cursan en autos, entre otros, los siguientes documentos:

1. Original del Informe Oftalmológico, de fecha 13 de junio de 2011, suscrito por el Dr. R.C.B., Médico Oftalmólogo, Microcirugía Ocular Retina-Vitreo, ubicado en el Edificio Instituto C.P., Piso 2, Calle Páez con Avenida Montes de Oca, el cual no fue impugnado por la parte querellada, razón por la cual goza de pleno valor probatorio. (Folio 25 del Expediente Principal).

2. Copia del Presupuesto Nro. 275794, de fecha 22 de mayo de 2014, emitido por el Centro Oftalmológico de Valencia, CEOVAL UNO, C.A., por el monto de 37.326, 20 Bs., el cual no fue impugnado por la parte querellada, razón por la cual goza de pleno valor probatorio. (Folio 26 del Expediente Principal).

3. Copia de la Proforma Nro. 7680, de fecha 23 de mayo de 2014, mediante la cual emite presupuesto de una cornea de trasplante, para el p.L.A.Z.R., Cédula de identidad Nro. 29.785.582, por un monto de 1700,00 $, el cual no fue impugnado por la parte querellada, razón por la cual goza de pleno valor probatorio. (Folio 28 del Expediente Principal).

4. Copia del Informe Médico, de fecha 23 de mayo de 2014, suscrito por el Dr. J.M.V.S., Médico Especialista en Cornea y Enfermedades Extremas, ubicado en el Centro Oftalmológico de Valencia, CEOVAL, el cual no fue impugnado por la parte querellada, razón por la cual goza de pleno valor probatorio. (Folio 29 del Expediente Principal).

5. Copia de la Pro Forma Invoice Nro. 8186KPro, de fecha 23 de mayo de 2014, mediante la cual emite presupuesto de un Bon KPro Type I (SOF-Ti_100), para el p.L.A.Z.R., por un monto de 1700,00 $, el cual no fue impugnado por la parte querellada, razón por la cual goza de pleno valor probatorio. (Folio 30 del Expediente Principal).

Los documentos mencionados, comprueban – en esta fase cautelar – que el accionante se encuentra amparado por la inamovilidad permanente que le otorga la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras; por lo que no podía ser objeto de desmejoramiento, - entre otras cosas – en sus condiciones de trabajo.

Ahora bien, como ha sido precisado antes, aun cuando el actor estaba protegido por la inamovilidad permanente, fue destituido del cargo de Oficial, adscrito a la Policía Municipal del Municipio Naguanagua del Estado Carabobo, motivo por el cual este Juzgado, con fundamento en todas las consideraciones expuestas, estima que existe una presunción de verosimilitud de vulneración del derecho a la protección de la familia (paternidad) que lo protegía, conforme a lo dispuesto en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En razón de lo expresado, este Juzgado considera satisfecho el requisito del fumus b.i.. Así se decide.

Verificado como ha sido el fumus b.i., resulta inoficioso entrar a analizar el periculum in mora, pues tratándose de un a.c. este es determinable por la sola verificación del primero de los indicados supuestos de procedencia (ver, entre otras, sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 0824, de fecha 22 de junio de 2011). Así se decide.

En atención a las consideraciones que anteceden, este Juzgado declara PROCEDENTE el a.c. solicitado y a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, ordena a la Dirección de Seguridad Ciudadana y de Policía Municipal del Municipio Naguanagua del Estado Carabobo, para que realice la reincorporación del ciudadano L.R.Z.V., titular de la cédula de identidad V-16.579.624, al cargo de Oficial, en el la Policía Municipal del Municipio Naguanagua del Estado Carabobo, o uno de similar categoría, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente juicio o culmine la protección cautelar. Así se decide.

-IV-

DECISIÓN

Conforme a lo expuesto, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Norte, actuando con la competencia que le es atribuida, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. PROCEDENTE el a.c. solicitado por el ciudadano L.R.Z.V., titular de la cédula de identidad V-16.579.624, asistido por la abogada A.A.L., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 28.835. En consecuencia:

2. SUSPENDE los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 017/2014, de fecha 17 de octubre de 2014, emanada de la Dirección de Seguridad Ciudadana y de Policía Municipal del Municipio Naguanagua del Estado Carabobo, suscrita por la Politólogo TAHITÍ Y. MEJIAS SAAVEDRA, en su carácter de Directora de Seguridad Ciudadana y de Policía Municipal del Municipio Naguanagua del Estado Carabobo.

3. ORDENA la reincorporación del ciudadano L.R.Z.V., titular de la cédula de identidad V-16.579.624, al cargo de Oficial, en la Policía Municipal del Municipio Naguanagua del Estado Carabobo, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente juicio o culmine la protección cautelar.

Publíquese, Notifíquese, Ejecútese y déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juez Superior Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, en Valencia, Estado Carabobo, a los treinta y uno (31) días del mes de julio del año dos mil quince (2015), siendo las dos y treinta minutos (2:30) de la tarde. Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

El Juez,

ABG. L.E.A.G.L.S.,

ABG. DONAHIS PARADA MARQUEZ

Expediente Nº 15.654. En la misma fecha se cumplió con lo ordenado

La Secretaria,

ABG. DONAHIS PARADA MARQUEZ

LEAG/DPM/Tania.-

Diarizado Nº _____