Decisión de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte de Carabobo, de 27 de Julio de 2015

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRO NORTE

PALACIO DE JUSTICIA, SEDE VALENCIA, ESTADO CARABOBO

Valencia, Veintisiete (27) de julio de 2015

Año 205° y 156°

Expediente Nro. 15.276

PARTE ACCIONANTE: L.F.R.P.

REPRESENTACIÓN JUDICIAL PARTE ACCIONANTE: Abg. I.d.C.L. y A.A.L., IPSA Nro. 86.695 y 28.835, respectivamente.

PARTE ACCIONADA: INSTITUTO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE POLICÍA DEL MUNICIPIO VALENCIA (IAMPOVAL)

REPRESENTACIÓN JUDICIAL PARTE ACCIONADA: Abg. M.M., IPSA Nro. 27.295.

MOTIVO DE LA ACCIÓN: QUERELLA FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE A.C.

-I-

-Antecedentes-

En fecha 26 de febrero de 2014, el ciudadano L.F.R.P. , titular de la cédula de identidad Nº V-19.842.178, asistido por la abogada I.d.C.L., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 86.695, interpuso ante este Juzgado Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la P.A. Nº PMV-DG-P-0180-12-2013 de fecha 05 de diciembre de 2013, dictada por el Director General (E) del Instituto Autónomo Municipal de la Policía de Valencia.

En fecha 12 de marzo de 2014, este Juzgado le dio entrada a la presente Querella Funcionarial.

En fecha 17 de marzo de 2014 se admite cuanto ha lugar en derecho y se libran las notificaciones respectivas.

El 0 1de abril de 2014, el ciudadano querellante consigna documentales a los fines de demostrar el embarazo de su cónyuge.

El 03 de julio de 2014, el ciudadano querellante otorga Poder Apud Acta a la abogada A.A.L., I.P.S.A Nº 28.835.

El 06 de junio de 2014, la apoderada de la parte querellante solicita sea revocado el Auto de Admisión por presentar error material.

El 04 de agosto de 2014 se revoca por contrario imperio el Auto de Admisión de fecha 17 de marzo de 2014. Se Admite la querella funcionarial y se libran las respectivas notificaciones.

El 03 de noviembre de 2014 el ciudadano Alguacil hace constar la práctica de las notificaciones ordenadas.

El 27 de noviembre de 2014, la abogada M.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 27.295, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte querellada, presenta Escrito de Contestación y consigna copia certificada del expediente administrativo.

El 02 de diciembre de 2014 se fija la realización de la Audiencia Preliminar para el quinto (5º) día de despacho siguiente, a las 9:00 am.

El 10 de diciembre de 2014, por ocupaciones preferentes del Tribunal, se difiere la realización de la Audiencia Preliminar para el décimo (10º) día de despacho siguiente, a las 9:00 am.

El 14 de enero de 2015, se difiere la realización de la Audiencia Preliminar para el cuarto (4º) día de despacho siguiente, a las 9:00 am.

El 23 de enero de 2015, se difiere la realización de la Audiencia Preliminar para el cuarto (4º) día de despacho siguiente, a las 9:00 am.

El 29 de enero de 2015, se difiere la realización de la Audiencia Preliminar para el quinto (5º) día de despacho siguiente, a las 9:30 am.

El 12 de febrero de 2015, se difiere la realización de la Audiencia Preliminar para el quinto (5º) día de despacho siguiente, a las 9:30 am.

En fecha 23 de febrero de 2015 se realiza la Audiencia Preliminar. Se encuentran presentes ambas partes. Solicitan la apertura del lapso probatorio.

El 04 de marzo de 2015, la parte accionante promueve pruebas.

El 12 de marzo de 2015, el Tribunal se pronuncia sobre las pruebas promovidas y declara con lugar la impugnación realizada al expediente administrativo.

El 28 de abril de 2015 se fija la realización de la Audiencia Definitiva para el séptimo (7º) día de despacho siguiente, a las 12:00 pm.

El 11 de mayo de 2015, por ocupaciones preferentes del Tribunal, se difiere la realización de la Audiencia Definitiva para el noveno (9º) día de despacho siguiente, a las 9:30 am.

El 26 de mayo de 2015, por ocupaciones preferentes del Tribunal, se difiere la realización de la Audiencia Definitiva para el décimo (10º) día de despacho siguiente, a las 9:30 am.

El 09 de julio de 2015 la parte accionante solicita el Abocamiento a la causa del nuevo Juez Provisorio.

En fecha 09 de julio de 2015, en su condición de Juez Provisorio, designado mediante Oficio Nº CJ-15-1458 de la Comisión Judicial en reunión de fecha 20 de mayo de 2015, y con juramento ante la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 10 de junio de 2015, el ciudadano L.E.A.G., se aboca al conocimiento de la presente causa.

De la exhaustiva revisión de las actas procesales, este Tribunal observa:

El querellante, conjuntamente con el recurso contencioso funcionarial, solicitó a.c. contra la P.A. PMV-DG-P-0180-12-2013 de fecha 05 de diciembre de 2013, dictada por el Director General (E) del Instituto Autónomo Municipal de la Policía de Valencia, mediante la cual le destituye del cargo de Oficial adscrito al Instituto Autónomo Municipal de la Policía de Valencia; fundamentándose en los artículo 19, 23, 26, 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, artículo 25 literal b) de la Declaración de los Derechos del Hombre, artículo 8 de la Ley de Protección a la Familia, a la Maternidad y a la Paternidad.

La acción de amparo es ejercida por el ciudadano querellante con la finalidad de que se le restablezcan los derechos constitucionales y solicitar la tutela judicial por la vía del control constitucional instrumentando una cautela de amparo, visto que a su decir se encuentra investido del denominado fuero paternal.

Este Tribunal de conformidad con el Artículo 21 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, para resolver sobre el a.c. solicitado, procede en consecuencia a pronunciarse:

-II-

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD Y

DE LA MEDIDA DE A.C.

En su escrito libelar, respecto a la solicitud de a.c., el querellante señaló lo siguiente:

A pesar de encontrarme amparado y revestido por INAMOVILIDAD ESPECIAL O EL FUERO PATERNAL, consagrado en los Artículos por mandato expreso del artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo relativo a la mujer trabajadora en estado de gravidez, el artículo 25 literal b) de la Declaración de los Derechos del Hombre, de diciembre de 1948, suscrita en la Asamblea General y recogida como Tratado Internacional y desarrollado por la Constitución de 1961 y 1999, el cual dispone expresamente que la maternidad y la infancia gozan de derecho y cuidado especial por parte del estado, como una garantía de protección social. Corte en aplicación de los artículos 19, 23, 75 y 76 de nuestra Carta Magna proteger la maternidad y la familia por el tiempo que dure la maternidad. y el artículo 8 de la Ley de Protección a la Familia a la Maternidad y a la Paternidad.

Que “El artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, protege el derecho a la inamovilidad de la maternidad y la paternidad, así como el artículo 8 de la Ley de Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad, La actuación de la administración originó la afectación de sus derechos constitucionales, laborales y legales, así como también sus derechos humanos y los derechos humanos de su hijo aún no nacido, a quien se le tiene como bien jurídico protegido en este caso por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, La Convención Americana de Derechos Humanos y la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, siendo que su destitución intempestiva desconoce preceptos, derechos, principios y valores garantizados por nuestra Constitución, incurriendo en la violación de las garantías constitucionales establecidas en su artículo 76, el cual consagra la protección en forma integral que le debe el Estado a la maternidad y a la paternidad.

A tal efecto, es pertinente afirmar que mi representada (sic) se encuentra en posición jurídica tutelable debido a que el acto impugnado la afecta directamente en la esfera jurídico constitucional, limitando su derecho a la estabilidad por ser Funcionario de Carrera, aunado al hecho de la protección especial de gozar de fuero paternal por encontrarse su esposa embarazada; con lo que se demuestra su interés directo o jurídico actual para sostener la presente demanda. Con ello se pone de relieve la titularidad del derecho cuya protección solicito mediante el presente mecanismo procesal

. (Resaltados del original)

A tal efecto, corresponde en esta oportunidad conocer y decidir acerca de la solicitud de a.c., atendiendo al contenido de lo establecido en la Ley de A.s.D. y Garantías Constitucionales y la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin entrar a decidir sobre el fondo de la controversia, lo cual se deja para la definitiva.

En tal sentido, el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:

Artículo 109.- El juez o jueza, en cualquier estado del proceso podrá, a solicitud de las partes, dictar medidas cautelares si considerase que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, tomando en consideración las circunstancias del caso

.

Por su parte, la doctrina pacífica y reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que la tutela cautelar constituye un elemento esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y, por tanto, un supuesto fundamental del proceso que persigue un fin preventivo de modo explícito y directo.

En ese orden, el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa prevé:

Artículo 4. El Juez o Jueza es el rector del proceso y debe impulsarlo de oficio o a petición de parte, hasta su conclusión.

El Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.

.

Por tal motivo, no hay óbice para decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional, ello en virtud del poder cautelar que tiene el Juez Contencioso Administrativo.

-III-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ha señalado la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutela viene determinada por la competencia de la acción principal.

Dentro de ese contexto, afirma nuestro M.T. que luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.

En este orden de ideas, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el a.c. respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

En este sentido, queda absolutamente claro para quien juzga, que el decreto de una medida cautelar no sería violatorio del derecho a la defensa de la parte contraria, ni violatoria del debido proceso, ya que la parte contra quien obre la medida tendría la posibilidad de formular oposición, conforme a lo previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

Respecto a lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 402, de fecha 20 de marzo de 2001, caso: M.E.S.V., decidió lo siguiente:

(…) la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil…

(Subrayado de quien juzga).

Ahora bien, conforme al criterio sostenido por la Jurisprudencia, en casos como en el presente, en los cuales se intenta un recurso contencioso funcionarial (Querella Funcionarial) conjuntamente con una solicitud de a.c., corresponde al Juez determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación alegada.

Establecido lo anterior, se observa, sin que ello implique un adelanto sobre los hechos a demostrar y la cuestión de fondo a decidir, que se denuncia la presunta vulneración de derechos constitucionales que resguardan bienes jurídicos de especial protección, tal como el derecho a la protección a la familia, la maternidad y a la paternidad, el cual puede verse seriamente afectado por un perjuicio inminente e irreparable en la definitiva.

Ahora bien, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pasa este administrador de justicia a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo solicitada.

En tal sentido, debe analizarse el fumus bonis iuris con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales de la accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos, generalmente es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

En el presente caso, se observa que el accionante en su escrito recursivo, alegó violación a su derecho a la inamovilidad laboral y protección de la familia derivado del fuero paternal.

En este punto, resulta pertinente traer a colación lo preceptuado por los artículos 2 y 3 de nuestra Carta Magna:

Artículo 2. Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.

Artículo 3. El Estado tiene como fines esenciales de defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en esta Constitución.

La educación y el trabajo son los procesos fundamentales para alcanzar dichos fines.

Así, estima oportuno este Juzgador analizar en primer lugar el derecho a la protección a la familia, y en tal sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:

“Artículo 75.- “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. (…)”

Artículo 76.- “La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. (…)” .

Las normas parcialmente transcritas consagran el deber del Estado de proteger a la familia como asociación natural de la sociedad, espacio fundamental para el desarrollo integral del ser humano. En este sentido, se establece expresamente que la maternidad y la paternidad “son protegidas íntegramente”.

Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), ratificada con Reserva por Venezuela, publicada en Gaceta Oficial Nº 31.256 del 14 de junio de 1977, en cuanto a protección a la familia preceptúa:

Artículo 17

1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado.

2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención.

3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.

4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos.

5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.

(Resaltado de este juzgador)

De igual forma, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (aprobado con reserva por Venezuela), publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 2.146 del 28 de enero de 1978, en su artículo 23 garantiza:

Artículo 23

1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.

2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tiene edad para ello.

3. El matrimonio no podrá celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.

4. Los Estados Partes en el presente Pacto tomarán las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos.

(Resaltado de este juzgador)

En relación a los derechos mencionados, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 0824 de fecha 22 de junio de 2011 estableció lo siguiente:

(…) Por otra parte, la recurrente denuncia que para el momento en que fue removida y retirada del cargo de Inspector de Tribunales, gozaba de inamovilidad laboral, con ocasión al nacimiento de su hija el día 5 de marzo de 1999, violándosele su derecho a la protección de la maternidad, previsto en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En atención a este alegato, observa esta Sala que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, resulta aplicable supletoriamente las disposiciones de la ley laboral ordinaria a la relación funcionarial ante la ausencia de disposición expresa en cuanto a la estabilidad de las funcionarias que se encuentren en estado de gravidez, ello así, el artículo 384 eiusdem, establece lo siguiente

(...)’.

Como puede observarse, esta Sala ha sido del criterio de que debe ampararse la maternidad en atención al texto constitucional (tanto del año 61 como del 99), protección que abarca incluso a quienes se desempeñen en cargos de libre nombramiento y remoción, por lo que para remover a una mujer embarazada o en el año siguiente al parto, el patrono debe esperar a que culmine el estado de gravidez y se hayan extinguido los permisos pre y post-natal previstos en la legislación laboral.

(Negrillas de este Tribunal).

Asimismo, en relación a la protección de la maternidad y la familia la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha precisado lo siguiente:

(…) En ese sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé en sus artículos 75 y 76 la garantía a la protección integral de la maternidad y de la familia ‘como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas’, el cual, establece como norma rectora que, dichos derechos serán protegidos independientemente del estado civil de la madre o del padre y, que lejos de extenderse a los intereses particulares de la mujer trabajadora, constituye una verdadera protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse dentro del seno de su familia de origen. (…)

A tal efecto, considera esta Sala oportuno referir que la Ley Orgánica del Trabajo, garantiza la inamovilidad de la mujer trabajadora por el término de un (1) año, contado a partir del momento del parto o de la adopción si fuere el caso, a fin de evitar que la mano de obra femenina se vea afectada por decisiones en las que se vea comprometida su dignidad humana. (…)

Al respecto, ha sido criterio de esta Sala que para toda remoción a cualquier cargo o puesto de trabajo, se debe esperar que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé.

(Vid sentencia No.64/2002).

El fallo parcialmente transcrito establece que la garantía a la protección integral de la maternidad y de la familia va más allá de los intereses particulares de la madre trabajadora (en este caso del padre trabajador), ya que constituye una verdadera protección para el nasciturus (hijo por nacer) o al ya nacido, el cual tiene “derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse”. Coincide la Sala Constitucional con la Sala Político-Administrativa en que para toda remoción de cualquier cargo o puesto de trabajo, se debe esperar que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los permisos pre y post-natal previstos en la legislación laboral.

Adicionalmente a esta jurisprudencia respecto de la madre, la Sala ha decidido también en el mismo sentido respecto del padre. En efecto, en sentencia Nº 0387 de fecha 30 de marzo de 2011 decidió lo que sigue:

(…) Respecto al fuero paternal, la Sala Constitucional de este M.T. de manera vinculante sostuvo en sentencia número 609 publicada en fecha 10 de junio de 2010, dictada en ocasión del recurso de revisión interpuesto contra la decisión número 0741 del 28 de mayo de 2009 emanada de este órgano jurisdiccional, lo siguiente:

‘…En este sentido, la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación.

Asimismo, la Sala determina que, para la demostración ante el patrono de la paternidad, cuando no sean aplicables las presunciones de Ley, bastará con el reconocimiento voluntario que se haga conforme con lo que preceptúa el artículo 223 del Código Civil.

(…)

Así las cosas, es evidente que la decisión objeto de revisión también ignoró las normas constitucionales que amparan el hecho social trabajo, por cuanto la interpretación del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad debió subsumirse dentro del principio de progresividad a favor del trabajador, como corresponde a todo derecho constitucional en un estado democrático y social de Derecho y de Justicia…’.

En virtud de ello, y atendiendo al criterio contenido en el fallo parcialmente transcrito supra debe interpretarse de manera progresiva en favor del trabajador el artículo 8 de la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad, por lo que, la inamovilidad laboral amparaba al recurrente desde el momento de la concepción de su hija (…)

(Sentencia Nº 0387 del 30 de marzo de 2011) (Resaltado de este Juzgado).

Asimismo, es importante señalar el contenido de los artículos 94 y 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, los cuales disponen:

Artículo 94. Los trabajadores y trabajadoras protegidos por inamovilidad no podrán ser despedidos, ni trasladados, ni desmejorados sin una causa justificada la cual deberá ser previamente calificada por le inspector o inspectora de trabajo. El despido, traslado o desmejora de un trabajador o trabajadora protegido de inamovilidad son contrarios a lo previsto en la Constitución y en esta Ley

Artículo 335. La trabajadora en estado de gravidez, gozara de protección especial de inamovilidad desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto.

En virtud de lo anterior, este Juzgado considera oportuno señalar el criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 609, de fecha 10 de junio de 2010, mediante el cual estableció:

Así las cosas, no cabe ninguna duda, para esta Sala, de que la familia recibe de una protección especial y que sus integrantes deben gozar del mismo tratamiento ante las situaciones jurídicas que la agravien.

(...)

Ahora bien, esta Sala observa que, en el caso concreto, la decisión de la Sala Político-Administrativa desconoció esa protección especial a la familia, dentro de la cual se incluye, por igual, a la maternidad y paternidad, lo cual causó que se hiciera una errónea y desajustada interpretación del artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, respecto de los valores constitucionales de la familia. Esa visión no acorde con los postulados constitucionales permitió a la Sala Político-Administrativa la conclusión de que el ciudadano Ingemar L.A.R. no gozaba de inamovilidad laboral por fuero paternal, ya que había sido despedido doce (12) días antes del nacimiento de su hija y no después del mismo.

En efecto, esta Sala considera que existe un trato discriminatorio del y violatorio al derecho a la igualdad cuando la Sala Político-Administrativa dispuso que la inamovilidad del padre, por fuero paternal, comienza desde del nacimiento del hijo y no desde cuando se tiene conocimiento del embarazo, tal como lo regula la Ley Orgánica del Trabajo para la mujer.

(...)

En este sentido, la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación.

(...)

Finalmente, esta Sala establece con carácter vinculante la interpretación que se recoge en este fallo, razón por la cual ordena la publicación del mismo en la Gaceta Oficial, bajo el título “Interpretación constitucional del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad”, así como su publicación, con especial reseña en la página principal del sitio web de este Tribunal Supremo de Justicia.

Se fijan los efectos del presente veredicto desde su publicación, en el entendido de que gozan de fuero paternal los trabajadores padres de quienes estén concebidos actualmente. Así, igualmente, se decide

.

En el presente caso como fumus bonis iuris, se verifica que cursan en autos, entre otros, los siguientes documentos:

1. Resultado Original de Prueba de embarazo de fecha 13 de enero de 2014, a nombre de la ciudadana Elky Ivanoba Arvelo Díaz, titular de la cédula de identidad Nº 11.104.547; documental que goza de valor probatorio, por cuanto no fue impugnada por la contra parte y cuya pertinencia se aprecia en esta etapa cautelar.

2. Resultado Original de Prueba Homonal de fecha 15 de enero de 2014, a nombre de la ciudadana Elky Ivanoba Arvelo Díaz, titular de la cédula de identidad Nº 11.104.547; documental que goza de valor probatorio, por cuanto no fue impugnada por la contra parte y cuya pertinencia se aprecia en esta etapa cautelar.

3. Original de Récipe Médico suscrito por la especialista Dra. Assunta Iannuzzetti; documental que es desechada visto que no es posible determinar su pertinencia en esta etapa cautelar.

4. Original de Tarjeta de Control Prenatal a nombre de Elky Arvelo; documental que goza de valor probatorio, por cuanto no fue impugnada por la contra parte y cuya pertinencia se aprecia en esta etapa cautelar.

5. Partida de Nacimiento de fecha 31 de julio de 2014, inserta bajo el Acta Nº 5.994, Tomo XXIV, año 2014, expedida por el Jefe Encargado de la Oficina de Registro Civil de la Parroquia S.R.d.M.V., (Folio 119 del Expediente Principal); de la cual se aprecia la filiación del querellante con la niña (nombre omitido de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), así como la fecha de nacimiento de esta, la cual corresponde al 31 de julio de 2014.

Los documentos mencionados, comprueban – en esta fase cautelar – que el accionante, a la fecha de su notificación del acto de destitución, gozaba de los dos años de inamovilidad por paternidad que le otorgan la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad; por lo que no podía ser objeto de desmejoramiento, - entre otras cosas – en sus condiciones de trabajo.

Ahora bien, como ha sido precisado antes, aun cuando el actor estaba protegido por el fuero paternal, fue removido y retirado del cargo de Oficial, adscrito al Instituto Autónomo Municipal de la Policía de Valencia (IAMPOVAL), motivo por el cual este Juzgador, con fundamento en todas las consideraciones expuestas, estima que existe una presunción de verosimilitud de vulneración del derecho a la protección de la familia (paternidad) que lo protegía, conforme a lo dispuesto en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En razón de lo expresado, este Juzgado considera satisfecho el requisito del fumus boni iuris. Así se declara.

Verificado como ha sido el fumus bonis iuris, resulta inoficioso entrar a analizar el periculum in mora, pues tratándose de un a.c. este es determinable por la sola verificación del primero de los indicados supuestos de procedencia (ver, entre otras, sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 0824, de fecha 22 de junio de 2011). Así se declara.

En atención a las consideraciones que anteceden, este Juzgado declara PROCEDENTE el a.c. solicitado y a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, ORDENA al Instituto Autónomo Municipal de la Policía de Valencia (IAMPOVAL), para que realice la REINCORPORACIÓN PROVISIONAL del ciudadano L.F.R.P., titular de la cédula de identidad Nº V-19.842.178, al cargo de Oficial, adscrito a ese instituto policial, o uno de similar categoría, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente juicio o culmine el tiempo estipulado de protección cautelar. Así se decide.

-IV-

DECISIÓN

Conforme a lo expuesto, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Norte, actuando con la competencia que le es atribuida, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. PROCEDENTE el a.c. solicitado por el ciudadano L.F.R.P. , titular de la cédula de identidad Nº V-19.842.178, asistido por la abogada I.d.C.L., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 86.695. En consecuencia:

2. SUSPENDE los efectos del acto administrativo contenido en la P.A. PMV-DG-P-0180-12-2013 de fecha 05 de diciembre de 2013, dictada por el Director General (E) del Instituto Autónomo Municipal de la Policía de Valencia.

3. ORDENA la REINCORPORACIÓN PROVISIONAL del ciudadano L.F.R.P. , titular de la cédula de identidad Nº V-19.842.178, al cargo de Oficial, adscrito al Instituto Autónomo Municipal de la Policía de Valencia (IAMPOVAL), o a uno de similar categoría, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente juicio o culmine el tiempo estipulado de protección cautelar.

Publíquese, Notifíquese, Ejecútese y déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juez Superior Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, en Valencia, Estado Carabobo, a los veintisiete (27) días del mes de julio del año dos mil quince (2015), siendo las once y cinco minutos (11:05) de la mañana. Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

El Juez Provisorio,

ABG. L.E.A.G.

La Secretaria,

ABG. DONAHIS PARADA MARQUEZ

Expediente Nro. 15.276. En la misma fecha se libraron Oficios Nº 2298 dirigido al ciudadano Presidente del Instituto Autónomo Municipal de la Policía de Valencia (IAMPOVAL); Nº 2298-A, dirigido al Síndico Procurador del Municipio Valencia y Nº 2299 dirigido al ciudadano Alcalde de Municipio Valencia.

La Secretaria,

ABG. DONAHIS PARADA MARQUEZ

LEAG/DP/yc-

Diarizado Nº _____