Decisión nº PJ0172008000002 de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Transito y de Protección del niño y del Adolescente de Ciudad Bolivar de Bolivar, de 8 de Enero de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, y de Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar

Sede Civil

Ciudad Bolívar, ocho de enero de dos mil ocho

197º y 148º

ASUNTO: FP02-R-2007-000272 (7172)

VISTO CON INFORME DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: “LU-LU” S.R.L, Sociedad Mercantil, inscrita ente el Registro de Comercio N° 390, llevados por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 09 del año 1.995 bajo el numero 39, folios 214 al 223 vuelto, y de este domicilio.-

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: M.P.D.G. y LEON GUEVARA PALAZZI, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo el Nro. 92.655 y 105.781 y de este domicilio.-

PARTE DEMANDADA: J.J.A., de nacionalidad portuguesa, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad Nro. E- 1.035.219 y de este domicilio.-

APODERADA JUDICAL DE LA PARTE DEMANDADA: A.S.V. y R.P.D.V., E.E.V. y A.S.V. abogados en ejercicio e inscritos en los Inpreabogados bajo los Nros. 85.198,107.286 y 10.014 y de este domicilio.-

MOTIVO: RESOLUCION DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO.-

P R I M E R O:

1.1.-ACTUCIONES DE LA ACTORA:

En fecha 23 de Mayo del año 2.006, los ciudadanos M.P.D.G. y LEON GUEVARA PALAZZI, venezolanos, mayores de edad, Titulares de la Cedula de Identidad Nro. 4.594.283 y 12.599.087 y de este domicilio en su carácter de co-apoderados judiciales de la empresa “ LU-LU” S.R.L. Sociedad Mercantil debidamente inscrita en el libro de Registro de Comercio N° 390, llevado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del T.d.P.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 09 de marzo del año 1.995, bajo el N° 39, folios del 214 al 223 vuelto., presento formal demanda en contra del ciudadano: J.J.D.A., de nacionalidad portuguesa, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad Nro. 1.035.219 por RESOLUCION DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documento de este Circuito Judicial.-

1.1.2.-PRETENSION:

Alega la parte actora, en síntesis, lo siguiente: Que su representada cedió en contrato de arrendamiento al ciudadano J.J.d.A. los locales y Fondo de Comercio donde funcionan el Bar Restaurant y venta de Pollos Lu-Lu. Que en fecha 24 se septiembre del 2.004 su representada firmó el último contrato de arrendamiento con el ciudadano J.J.d.A. el cual se convirtió en un contrato de arrendamiento a tiempo indeterminado, tal como lo establece el artículo 1.600 del Código Civil, en virtud de no haberse renovado en su debida oportunidad. Que el arrendatario se negó rotundamente a celebrar un nuevo contrato de arrendamiento, haciendo resaltar que el mismo consignó los cánones de arrendamiento en fecha 16 de septiembre del 2.005, correspondiente a los meses de septiembre, octubre, noviembre, diciembre del año 2.005, enero, febrero, marzo y abril del 2.006. Que se convino en un canon mensual de arrendamiento variable. Que el arrendatario habiendo reconocido a su representada como legítima propietaria del inmueble y encontrándose insolvente. Que al depositar el canon de arrendamiento de los meses correspondientes a septiembre, octubre, noviembre y diciembre del 2.005 y enero, febrero, marzo y abril del 2.006, no son la cantidad estipulada o convenida en el contrato de arrendamiento. Que demanda por Resolución de Contrato de Arrendamiento al ciudadano J.J.d.A., para que haga entrega del inmueble y fondo de comercio. Que demanda la cancelación de Dieciséis Millones de Bolívares (Bs. 16.000.000,oo) por concepto de cánones de arrendamiento vencidos, más el pago de los intereses vencidos y por vencerse y el pago por concepto del índice de Inflación conforme lo determine el Banco Central de Venezuela.

1.2.-ADMISION:

En fecha 05 de Junio del año 2.007, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del T.d.P.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, admitió la presente demanda. Ordenando la citación del demandada, para que comparezca en un lapso de veinte (20) días para dar contestación a la demandada, contados a partir de la constancia en autos de la citación del demandado.

1.3.- CONTESTACION DE LA DEMANDA:

En fecha 23 de Febrero del año 2.007, los abogados A.S.V. y R.P.d.V. en su carácter de co-apoderados judiciales del demandado ciudadano J.J.d.A., presentaron escrito dando contestación a la misma de la siguiente manera: Niegan, rechazan y contradicen tanto en los hechos como en el derecho las pretensiones del actor contenidas en el libelo de la demanda, por cuanto su patrocinado J.J.d.A., en su carácter de arrendatario ha cumplido con su obligación principal, esto es, cumplir con su deber de pagar la pensión de arrendamientos en los términos convenidos. Invocaron el pago como medio de extinción de las obligaciones y cuya consecuencia inmediata, forzosa es la liberación del deudor y como sinónimo de cumplimiento de la obligación. Niegan y rechazan que su representado le adeude a la parte accionante la suma de dieciséis millones de bolívares (Bs. 16.000.000) por concepto de cánones de arrendamiento vencidos, al no establecer en su libelo de la demanda cuáles son las mensualidades, cuál es su monto, cuáles fueron las fechas de vencimientos, como determinó los intereses vencidos y por vencerse y el pago por concepto del Índice Inflacionario.

1.4.-DE LAS PRUEBAS:

Ambas partes presentaron pruebas en la oportunidad correspondiente.-

1.5.- DE LA SENTENCIA:

En fecha 25 de Julio del año 2.007, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del T.d.P.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, declaro PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de Resolución de Contrato de Arrendamiento intentada por la Sociedad Mercantil “LU-LU” S.R.L.

1.6.-APELACION:

En fecha 26 de Julio del año 2.007, la abogada R.P., en su carácter de co-apoderada judicial del ciudadano J.J.D.A., plenamente identificado en autos, ejerció Recurso de Apelación contra la referida sentencia. Por auto de fecha 27 de Septiembre del año 2007, el Tribunal oyó la apelación en ambos efectos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 290 del Código de Procedimiento Civil, ordenando remitir el expediente a esta Alzada.

1.7.-DE LAS ACTUACIONES DE ESTA ALZADA:

En fecha 05 de Octubre del año 2.007, se le dio entrada en el registro de causas respectivo, previniéndose a las partes que sus informes se presentaran al Vigésimo día hábil siguiente, de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.-

Consta a los folios 94 al 95 escrito de informes presentado por la abogada M.P.D.G., en su carácter de co-apoderado judicial de la empresa “LU-LU” S.R.L, constante de dos (02) folios útiles.-

Consta a los folios 97 al 103 escrito de informes presentado por los abogados A.S.V. y R.P.D.V., en su carácter de co-apoderados Judiciales del ciudadano J.J.D.A., constante de treinta y tres (33) folios útiles.-

Consta a los folios 140 al 156, escrito de observaciones presentado por la abogada R.P.D.V., en su carácter de co-apoderada Judicial del ciudadano J.J.D.A., constante de cuatro (04) Folios útiles.-

Cumplido con los trámites procedimentales este Tribunal pasa determinar el eje del asunto:

S E G U N D O:

El eje principal de la presente acción versa sobre la demanda interpuesta por los ciudadanos M.P.D.G. y LEON GUEVARA PALAZZI, en su carácter de coapoderados judiciales de la empresa “ LU-LU” S.R.L., contra el demandado J.J.D.A., cuya pretensión deducida es la Resolución de un Contrato de Arrendamiento de un Fondo de Comercio donde funciona un establecimiento mercantil denominado “Bar, Restaurante y Venta de pollos Lu-Lu”, la resolución es solicitada por la falta de pago de los cánones correspondientes a los meses septiembre a diciembre de 2005 y enero a abril de 2006. En la demanda se expresa que el arrendamiento es a tiempo indeterminado señalando que las pensiones fueron fijadas en un millón quinientos mil bolívares mensuales, pero al haber operado la tácita reconducción a esa cantidad debe añadirse una suma adicional de quinientos mil bolívares y el equivalente al índice de inflación, el cual se lee en el libelo es del quince por ciento (15%) de acuerdo a los datos aportados por el Banco Central de Venezuela. Alega el demandante que su inquilino pagó los meses septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2005 y enero, febrero, marzo y abril de 2006 mediante consignaciones arrendaticias que cursan en el Juzgado Segundo del Municipio Heres en el expediente FP02-S-2005-3403, pero lo hizo de forma incompleta.

Por su parte, la parte demandada rechazó los hechos alegados en el libelo, exponiendo que el canon pactado siempre será de un millón quinientos mil bolívares (Bs. 1.500.000.00) que han sido pagados de forma puntual sin que pueda aplicarse lo dispuesto en la parte final de la cláusula tercera del contrato de arrendamiento ya que al tratarse del alquiler de un fondo de comercio está excluido de la aplicación del Decreto Ley de Arrendamiento Inmobiliarios por disponerlo así el artículo 3, letra “c” de este instrumento legal. Indicó que la terminación del contrato de arrendamiento a plazo indeterminado requiere necesariamente del desahucio como lo establece el artículo 1.601 del Código Civil, requisito que a la fecha de la contestación no se había cumplido. Se excepcionó invocando el pago de su obligación en prueba de lo cual produjo una copia certificada del expediente de consignaciones arrendaticia FP02-S-2005-001390. Rechazó la supuesta deuda por dieciséis millones de bolívares por concepto de cánones de arrendamiento denunciado que la parte actora no señaló cuáles son las mensualidades vencidas y no pagadas, su monto, fechas de vencimiento, intereses vencidos y por vencerse y la cantidad adeudada por índice inflacionario. Denunció por último la violación del artículo 36 del Código Civil.

Llegada la oportunidad para dictar sentencia el Tribunal a quo declaro PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de Resolución de Contrato de Arrendamiento, contra dicha sentencia la parte demandada ejerció Recurso de Apelación. En la oportunidad de presentar los informes

La Parte actora señaló:

“… El Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del T.d.P.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 23 del mes de Mayo del año 2.006, admite formal demanda por RESOLUCION DE CONTRATO DE ARRRENDAMIENTO por estar apegada a la ley y no ser contraria a derecho contra el ciudadano J.J.D.A., plenamente identificado en autos ordenándose la consecuente citación del demandado el cual hobo de ser citado por carteles a través de su debida publicación que la citación personal no fue posible y al no haberse hecho parte en el juicio se solicito el nombramiento de defensor judicial para la continuación del proceso y después de haber dado su aceptación el defensor judicial, en el momento de la contestación de la demanda el ciudadano demandado se hace parte en el juicio a través de sus apoderados judiciales.

En la contestación de la demanda admiten que son apoderados judiciales del ciudadano demandado J.J.D.A. en su carácter de arrendatario de los locales de un inmueble que esta ubicado en la zona urbana de esta ciudad en el Paseo Heres N° 58, donde funciona el “BAR RESTAURANT Y VENTA DE POLLO LU-LU”. Al contestar el fondo de la demanda oponen las cuestiones previas contenida en el numeral 9° del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, esto es la COSA JUZGADA en virtud de que por ante el mismo Tribunal de la causa curso un expediente signado con la nomenclatura FP02- V- 2.005- 001390 en el cual las partes actoras fuimos las mismas, pero, la acción intentada que dio motivo a esa demanda en esa oportunidad fue la de DESALOJO DE INMUEBLE, y la sentencia producida por ante este Tribunal fue declarada SIN LUGAR, en la demanda de desalojo de un inmueble y fondo de comercio. Motivo por el cual intento otra demandada por resolución de contrato de arrendamiento, y los abogados representantes legales del demandado APELAN, ante este Tribunal y este Juzgado dictamino que no se daban los elementos exigidos para que operara la COSA JUZGADA. Siguiendo este orden de ideas la parte demandada argumenta en su contestación de un FRAUDE PROCESAL y en la oportunidad de presentar su escrito de pruebas, sostiene que su representado el arrendatario J.J.D.A. ha cancelado completos, los cánones de arrendamiento correspondientes a los meses que menciono en mi libelo de demanda y a los meses sub.-siguientes hasta la presente fecha los cuales son depositados a través del Tribunal correspondiente en la Entidad Bancaria tal y como lo establece la CLAUSULA TERCERA, la cual trascribo textualmente “el canon de arrendamiento mensual es la cantidad de UN MILLON QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 1.500.000,00) mensuales, que el “ARRENDATARIO” se obliga a paga en la oficina de la “ARRENDADORA” que el arrendatario declara conocer o en el lugar que aquella le indique al vencimiento de cada mes hasta el día que se entregue el inmueble completamente desocupado. Dicho canon de arrendamiento será cobrado por la “ARRENDADORA” o por la persona autorizada para ello a tales efectos. En caso de que el “ARRENDATARIO” se acoja a la prorroga establecida en la ley de arrendamientos inmobiliarios, el canon de arrendamiento mensual será el mismo canon de arrendamiento mas la suma de QUINIENTOS MIL BOLIVARES (500.000,00), mas el índice de inflación; Es decir que opera la tacita reconducion es de DOS MILLONES DE BOLIVARES (2.000.000,00) MAS LA INFLACION, que no la estoy incluyendo. El caso es que al momento de dictara sentencia el Tribunal de la causa declara con lugar la demanda y la parte demandada de nuevo APELA ante este Tribunal y es aquí donde ejerciendo los recursos que la ley confiere en nombre de mi representada y haciendo uso de un derecho garantizado por las leyes RECHAZO Y NIEGO EN TODAS Y CADA UNA DE SUS PARTES TODO lo alegado por la parte DEMANDADA fundamentando este rechazo en argumentos jurídicos- legales en virtud de que los cánones de arrendamiento, son INSOLUTOS motivo por el cual se fundamenta la presente demanda de RESOLUCION DE CONTRATO DE ARRRENDAMIENTO, ya que demuestro fehacientemente que cuando acudo al debido proceso no eludo lo ordenado, sino que al contrario ACATO la decisión del Tribunal de la causa ya que esta acción intentada bajo la tutela del imperio de la ley, cuando me ordena ir por la vía del procedimiento ordinario, bajo las previsiones del Código de Procedimiento Civil y siendo denominada esta acción “RESOLUCION DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO”…”

Por su parte, la demandada expresó:

“… DEL CONTENIDO DE LA SENTENCIA CUESTIONADA: 1.- la sentencia consta de de las siguientes partes: ANTECEDENTES: en la cual el sentenciador toma en consideración las pretensiones del actor y los hechos en que sustenta tales pretensiones, así como las defensas y la fundamentación legal invocados por la parte accionada quien a través de los apoderados constituidos negaron y rechazaron la demanda en todos sus términos e invocaron su solvencia en el pago de los cánones de arrendamiento trayendo a los autos copia certificada de todas las actuaciones que conformaba el expediente N° FP02- S-2.005- 001390, se rechazó la supuesta deuda demandada por la cantidad de DIECISEIS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 16.000.000,00) por concepto de cánones de arrendamiento insolutos y no pagados sin hacer mención a cuales meses corresponde o representa la suma de dinero indicada anteriormente, intereses vencidos y por vencerse y la cantidad adeudada por índice inflacionario, incurriendo en el error de señalar la violación del articulo 36 del Código de Procedimiento Civil, cuando en la oportunidad en que se celebro la contestación de la demanda lo que se denuncio fue la violación del articulo 36 del Código de Procedimiento Civil, referidos a la estimación de las demandas a los efectos de la terminación de la competencia del Tribunal que ha de conocer del asunto, toda vez que las partes vinculantes al proceso “LA ACCIONANTE” admitió en el libelo de su demanda que la parte demandada había consignado ante el Juzgado Segundo del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, cánones de arrendamiento pertenecientes a su representada la empresa “LU-LU” S.R.L., por la suma de UN MILLON QUINIENTOS MIL (Bs. 1.500.000,00) y que “supuestamente” había dejado de pagar la diferencia de QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 500.000,00) los cuales sumados a las supuestas mensualidades insolutas correspondientes a los meses de SEPTIEMBRE, OCTUBRE, NOVIEMBRE y DICIEMBRE DEL 2.005 y ENERO, FEBRERO, MARZO y ABRIL DEL AÑO 2.006, lo que confiesa la parte accionante y así lo recoge la sentencia cuestionada cuando refiere: “ pero lo hizo en forma incompleta” lo que significa que de existir alguna deuda pendiente por concepto de canon de arrendamiento, por lógica, el supuesto monto adeudado lo representa la cantidad de Bs. 500.000,00 x 8 meses para un total de CUATRO MILLONES DE BOLIVARES ( Bs. 4.000.000,00) hecho este que no fue alegado por la parte accionante, ni menos aun indico en su libelo a que se refiere la suma de DIECISEIS MILLONES DE BOLIVARES (16.000.000,00) por el cual demandado su pago o de donde salieron. La determinación de la competencia conforme a la norma invocada, tiene aplicabilidad en el presente caso y en todo caso quien debió conocer de esta acción fue un Juzgado de Municipio y no el Juzgado Segundo de Primera Instancia, por cuanto de la confesión de la accionante así como de las copias certificadas del expediente donde cursan las consignaciones de cánones de arrendamiento, no resulto como un hecho controvertido como lo señala el sentenciador en su fallo y por lo tanto debió declinar la competencia, produciéndose de este modo un fallo por un Juez que no tiene competencia por el valor de la demanda, no siendo valida la estimación referida en la sentencia por la suma de DIECIOCHO MILLLONES DE BOLIVARES por todas las razones anotadas y en consecuencia, la sentencia debe ser anulada. O en su defecto declara SIN LUGAR por violación expresa a los siguientes articulo 12 del Código de Procedimiento Civil, cuando se exige que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones y defensas opuestas, SIN QUE EN NINGUN CASO PUEDE ABSORVERSE DE LA INSTANCIA y el articulo 244 del citado código declara que están viciadas de nulidad las sentencias que no reúnan estos requisitos. Cuando se exige que las sentencias contengan decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a las pretensiones deducidas y a las defensas y excepciones opuestas, se quiere que el fallo decida sobre todo lo alegado y probado, sin permitirse que, con menoscabo del derecho de defensa y de la garantía de igualdad de las partes, se dejen de apreciar, considerar y decidir todos y cada uno de los alegatos que las partes hayan sometido a su consideración ..” A los fines de que el ciudadano Magistrado tenga en cuenta al momento de decidir la apelación, anexamos copia de la sentencia dictada en el juicio que por reivindicación siguió M.P. contra la ciudadana L.I.M.N. de fecha 06 de julio del año 2.000 con ponencia del magistrado Dr. F.A. G. Que la sentencia cuestionada deja establecido en su ultima parte referida a los ANTECEDENTES lo siguiente: (sig) “llegado el día para la promoción de prueba, el día 14 de marzo del año 2.007, solo la parte demandada promovío las que considero pertinentes” lo que significa ciudadano Juez, que la parte accionante durante la etapa de la prueba (promoción y evacuación) no demostró sus propias pretensiones, habiendo limitado su actuación a atacar las pruebas producidas por la parte demandada como quedo demostrado en el auto de fecha 27 de marzo del año 2.007. En consecuencia, el Juez de la causa nuevamente infringe el contenido del articulo 254 del Código de Procedimiento Civil, en su encabezamiento el cual citamos textualmente....”

DE LAS OBSERVACIONES PRESENTADA POR LA PARTE DEMANDADA:

“… El escrito presentado por la contraparte, en nada contribuyen al esclarecimiento de los hechos controvertidos y alegados en su libelo de la demanda. Al efecto, en la parte correspondiente al petitum se limito a demandar la resolución del contrato de arrendamiento, alegando para ello, la INSOLVENCIA DEL DEMANDADO, cuando la accionante tiene conocimientos suficientes que existe una consignación de cánones de arrendamiento a su favor desde hace varios años y que en ningún momento llego a demandar la resolución de contrato de arrendamiento tomando como base la diferencia que pudiese existir entre el monto del canon de arrendamiento consignado y el resultante de la aplicación de la cláusula tercera del contrato. Es cierto que la parte accionante acepta su confesión cuando señala en su libelo de demanda lo siguiente (sig) “… haciendo resaltar que el ciudadano “ARRENDATARIO” consigno los canones de arrendamiento (pago en fecha 16 del mes de septiembre (09) del año 2.005 correspondiente a los meses de Septiembre, Octubre, Noviembre, Diciembre del año 2.005, Enero, Febrero, Marzo y Abril del presente año ( 2.006)…” motivo por el cual esta representación solicito del tribunal de la causa, hiciera pronunciamiento expreso sobre la confesión de la parte actora lo cual no aprecio en su fallo. Es mas con tal afirmación, el Tribunal NO TENIA COMPETENCIA para conocer del presente juicio, por cuanto el valor de la demanda NUNCA LLEGO A SER la cantidad de DIECISEIS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 16.000.000) como así lo hizo en la parte infine de su libelo de demanda. El ad quo debió en su sentencia hacer pronunciamiento sobre la confesión solicitada por esta representación, la cual resulta evidente del propio texto de la demanda, toda vez al ser valorada por el sentenciador admitiéndola o desechándola está examinándola en forma exhaustiva y de esa manera no configurar la incongruencia y por supuesto creando la indefinición de la otra parte, lo cual obliga al Juez de alzada tomar en cuenta los INFORMES DE LAS PARTES. De existir tales vicios, la sentencia debe ser declarada nula como se ha solicitado en su oportunidad en que se presentaron los informes de esta representación. Se acompaña copia de la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 31 de julio del año 2.000, ponente Magistrado CARLOS OBERTO VELEZ en el juicio que por partición de comunidad concubinaria siguió el ciudadano L.J.D.U. contra la ciudadana L.N.H. expediente N° 99-987 donde se analiza la situación planteada que se invoca en este escrito de observaciones.

La accionante no aporto ningún elemento de valoración que pueda sustentar el fallo apelado y en lugar de informar, sus alegatos no pueden ser apreciados por el ciudadano Juez, por cuanto expresó (sic) “…RECHAZO Y NIEGO EN TODAS Y CADA UNA DE SUS PARTES TODO lo alegado por la parte demandada, lo cual resulta extemporáneo en esta etapa del proceso y en consecuencia deben ser destinados…… representación ciudadano Juez, ha sido precisa en todos sus planteamientos y demostrando fehacientemente los hechos alegados en el acto de la contestación de la demanda en la cual se hizo uso de todos los derechos y defensas en nombre de nuestro patrocinado, así como se hizo valer LA CONFESION DE LA PARTE ACCIONANTE, la cual hasta la fecha carece de pronunciamiento, por lo que en esta oportunidad la invoco para que sea decidida en el fallo….Ciudadano Magistrado, los informes presentados por esta representación, así como las observaciones que se le hacen al escrito presentado por la parte actora, deben ser analizados, valorados y apreciados en la sentencia definitiva, por cuanto tienen asidero legal, sus fundamentos son sólidos y lo que se pretende es obtener una solución a la controversia planteada, tomando en cuenta lo alegado y probado por las partes. “En este sentido, la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil ha ido delimitando el alcance de la referida obligación por parte de los jueces de instancia, y al efecto ha señalado que los alegatos que definen la controversia son aquellos que las partes han formulado en el libelo de demanda y contestación y, excepcionalmente, los formulados en informes, siempre y cuando estén referidos a solicitudes de declaratoria de confesión ficta , reposiciones o aquellas similares que tengan influencia determinante en la suerte del proceso. Por lo tanto, los alegatos que las partes formulen fuera de las oportunidades indicadas son extemporáneas y con respecto a los mismos, cesa el deber de exhaustividad y congruencia por parte de los jueces de instancia” sentencia de la Sala de Casación Civil, Tribunal Supremo de Justicia de fecha 05 de abril del año 2.001 con ponencia del Magistrado Franklin Arrieche G juicio cumplimiento de contrato de arrendamiento seguido por H.J.G. y otros contra YUK LAU YAN PUNG…Por lo antes expuesto se dejan como presentadas las observaciones respectivas, con el ruego al ciudadano Magistrado tenga en cuenta todos los alegatos contenidos en el escrito de informes como del presente referido a las observaciones Y DECLARE LA NULIDAD DE LA SENTE NCIA por todas las razones anotadas, o en su defecto se revoque por cuanto la parte accionante nada probo que le favoreciera, ni demostró sus propias pretensiones, no existiendo en los autos la PLENA PRUEBA para que la demanda se declarara con lugar como lo hizo el ad quo o en fin se reponga la causa al estado de volver admitir la demanda por un Tribunal que tenga competencia para ello (JUZGADO DE MUNICIPIO) toda vez que nuestro representado se encuentra solvente en el pago de los cánones de arrendamiento, lo cual dicho de otra manera , nunca fueron señalados en forma expresa por la parte actora…”

T E R C E R O:

Luego de resumirse los términos en que ha quedado planteada la presente controversia, este Tribunal de Alzada ante de pasar a emitir su pronunciamiento, pasa a resolver como punto previo la denuncia sobre la violación del artículo 36 del Código de Procedimiento Civil, alegada por la parte demandada.

P U N T O P R E V I O

1. - Alega la parte apelante que:

   “…denunciae la violación del articulo 36 del Código de Procedimiento Civil, referidos a la estimación de las demandas a los efectos de la terminación de la competencia del Tribunal que ha de conocer del asunto, toda vez que las partes vinculantes al proceso “LA ACCIONANTE” admitió en el libelo de su demanda que la parte demandada había consignado ante el Juzgado Segundo del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar cánones de arrendamiento pertenecientes a su representada la empresa “LU-LU” S.R.L., por la suma de UN MILLON QUINIENTOS MIL (Bs. 1.500.000,00) y que “supuestamente” había dejado de pagar la diferencia de QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 500.000,00) los cuales sumados a las supuestas mensualidades insolutas correspondientes a los meses de SEPTIEMBRE, OCTUBRE, NOVIEMBRE y DICIEMBRE DEL 2.005 y ENERO, FEBRERO, MARZO y ABRIL DEL AÑO 2.006, lo que confiesa la parte accionante y así lo recoge la sentencia cuestionada cuando refiere: “ pero lo hizo en forma incompleta” lo que significa que de existir alguna deuda pendiente por concepto de canon de arrendamiento, por lógica, el supuesto monto adeudado lo representa la cantidad de Bs. 500.000,00 x 8 meses para un total de CUATRO MILLONES DE BOLIVARES ( Bs. 4.000.000,00) hecho este que no fue alegado por la parte accionante, ni menos aun indico en su libelo a que se refiere la suma de DIECISEIS MILLONES DE BOLIVARES (16.000.000,00) por el cual demandado su pago o de donde salieron. La determinación de la competencia conforme a la norma invocada, tiene aplicabilidad en el presente caso y en todo caso quien debió conocer de esta acción fue un Juzgado de Municipio y no el Juzgado Segundo de Primera Instancia,

   Al respecto el artículo 36 del Código de Procedimiento Civil, consagra una regla para estimar el valor de las demandas sobre validez (nulidad) o continuación (resolución) de un arrendamiento estableciendo que si el contrato fuere a tiempo indeterminado, supuesto de autos, el valor se determinará acumulando las pensiones de un año. En consecuencia, siendo que en el contrato cuya resolución se pretende se acordó un canon de arrendamiento de un millón quinientos mil bolívares, la suma de doce mensualidades arroja un resultado de dieciocho millones de Bolívares (Bs. 18.000.000.00), mayor a la estimación que hiciera el actor, lo que significa que el tribunal competente para conocer la presente acción es el Tribunal de primera instancia, por lo tanto resulta improcedente la denuncia sobre la violación del artículo 36 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara.

2. - En lo que respecta al desahucio previsto en el artículo 1599 y 1.601 del Código Civil, el mismo no es aplicable en el presente caso, por tratarse de un contrato de arrendamiento a tiempo indeterminado, el cual solo es inherentes a los contratos por tiempo determinado, en cuyo caso para evitar la llamada tácita reconducción del contrato es necesario que el arrendatario comunique al inquilino su voluntad de no renovarlo.

   Ahora bien, si bien es cierto para los contratos de arrendamientos a tiempo indeterminado de casas y edificios en los que funcionen establecimientos fabriles y mercantiles se prevé un plazo de noventa (90) días para la desocupación cuando el propietario desea terminar el arrendamiento, no es menos cierto, que dicho plazo no se concede cuando el inquilino no esté solvente por alquileres, tal como se desprende de la parte in fine del artículo 1615 del Código Civil. En consecuencia, no es cierto que para resolver un arrendamiento a tiempo indeterminado el arrendador debe cumplir con el desahucio como lo sostiene el apoderado de la parte accionada.

3. - En lo tocante al alegato de la inaplicabilidad de la parte final de la cláusula tercera del contrato este Tribunal comparte el criterio del Juzgador a-quo, puesto que lo que pretende el demandado es que el incremento de las pensiones del arrendamiento libremente convenido por los contratantes en una cantidad fija de Bs. 500.000.00 adicional al monto original y un porcentaje equivalente al índice de inflación determinado por el Banco Central de Venezuela no sea ineficaz basado en el hecho de que quedó supeditado dicho incremento a la prórroga legal arrendaticia, la cual no puede regir el contrato ya que su objeto -un fondo de comercio - está excluido del Decreto Ley de Arrendamiento Inmobiliario.-

   Ciertamente los fondos de comercio se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de la legislación arrendaticia especial, sin embargo, no puede admitirse el alegato referido a que la fórmula adoptada para calcular el incremento de las pensiones del arrendamiento no puede aplicarse por el hecho de que el objeto controvertido no quedó sometido a prórroga legal establecida en la ley especial, pues, de ser así se estaría -como expresa el a-quo entronizando la mala fe en la ejecución de los contratos y a su vez desconociendo el principio contemplado en el artículo 1.160 del Código Civil conforme con el cual los contratos deben ejecutarse de buena fe.

   De seguida se pasa a interpretar el contenido de la cláusula tercera del contrato:

   “El canon de arrendamiento mensual es la cantidad de UN MILLON QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 1.500.000.oo) mensuales que “EL ARRENDATARIO” se obliga a pagar en las oficinas de “LA ARRENDADORA” que “EL ARRENDATARIO” declara conocer o en el lugar que aquella le indique, al vencimiento de cada mes hasta el día que se entregue el inmueble completamente desocupado. Dicho canon de arrendamiento será cobrado por LA ARRENDADORA o por la persona autorizada por ella a tales efectos. En caso de que EL ARRENDATARIO se acoja a la prórroga establecida en la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, el canon de arrendamiento mensual será el mismo canon de arrendamiento mensual, más la inflación, más la suma QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 500.000.00).”

   De la anterior cláusula se desprende claramente que el inquilino acordó pagar un incremento en los cánones si el contrato se prorrogaba, de manera que no puede ¿el inquilino? aprovecharse del error en la determinación para evadir una obligación libremente contraída, lesionando los intereses del arrendador, por lo tanto sea que dicha prórroga sea legal o convencional lo justo es que el inquilino cumpla su obligación pagando el aumento en las pensiones del arrendamiento. Por lo tanto, resulta pues improcedente la anterior defensa; y así se declara.

4. - En cuanto al argumento esgrimido por el demandado, referido a que el demandante no señaló cuáles son las mensualidades vencidas y no pagadas, su monto, fechas de vencimiento, intereses vencidos y por vencerse y la cantidad adeudada por índice inflacionario.

   Al respecto observa este juzgador que en el escrito de demanda se indicó que el inquilino demandado pagó en forma incompleta las pensiones de los meses: septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2005 y de enero a abril de 2006 ya que las consignaciones efectuadas no comprenden el aumento calculado en la forma prevista en la cláusula tercera en la que se pactó un aumento de QUINIENTOS MIL BOLIVARES (500.000,oo) mensuales y el índice inflacionario que en la actualidad es de un quince por ciento de acuerdo con el Banco Central de Venezuela.

   Por otra parte se observa que la demandada alega que pagó los canónes supuestamente insolutos mediante consignaciones arrendaticias efectuadas en un Juzgado de Municipio produciendo copias certificadas del expediente FP02-S-2005-0003403 en el cual se evidencia el pago por la suma de UN MILLON QUINEINTOS MIL BOLIVARES mensuales (1.500.000.00) en el periodo que va desde septiembre a diciembre del año 2005 y enero a abril de 2006; este es un hecho no controvertido por cuanto el actor lo admitió en su libelo. De manera que el hecho controvertido queda circunscrito a establecer que por lo pactado en el contrato de arrendamiento el inquilino debía pagar mensualmente además de la cantidad acordada en el contrato, es decir Bs. 1.500.000.00 un monto adicional de Bs. 500.000.00 por cada mes así como una cantidad equivalente el índice de inflación calculado por el Banco Central de Venezuela.

   Ahora bien, como quiera que la parte demandada en su escrito de contestación de la demanda desconoció su obligación de pagar el canon de arrendamiento en la cantidad pactada en la cláusula tercera del contrato, esto es, dos millones de bolívares mensuales (Bs. 1.500.000.00 + Bs. 500.000.00) a partir del primer mes de prórroga y una suma equivalente al índice de la inflación en el mes correspondiente, ante tal situación debe considerar es que se deba considerar al demandado J.J.d.A. insolvente en el pago de los cánones correspondientes a los meses septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2005 y enero, febrero, marzo y abril de 2006, por tales razones debe considerarse procedente la presente demanda de resolución de contrato, y así se dispondrá en la parte dispositiva del presente fallo.

   En tal sentido, debe este Juzgador acotar que el pago reclamado por la parte actora de DIECISEIS MILLONES DE BOLVIARES por concepto de pago de las pensiones vencidas, especificados de la siguiente manera:

   1. Bs. 1.500.000 x 8 mensualidades = Bs. 12.000.000,00

   2. Bs. 500.000 x 8 mensualidades = Bs. 4.000.000,00

   El precedente cálculo aritmético, debe entenderse que el monto inicial contenido en el literal “a” se corresponde al canon mensual pactado en el contrato, y el monto señalado en el literal “b” representa el aumento estipulado en la cláusula tercera, y como quiera que el inquilino consignó y así quedo demostrado en los autos, consignó en un Juzgado de Municipio el importe de las ocho mensualidades litigiosas, esto es, doce millones de bolívares (Bs. 12.000.000.00), resulta improcedente el reclamo de la cantidad de dieciséis millones de bolívares pretendida por el arrendador, por cuanto dicha cantidad esta a su disposición para el momento que la requiera ante el Tribunal de Municipio, de manera que su derecho se limita a la fracción no pagada, esta es la cantidad de CUATRO MILLONES DE BOLIVARES más el equivalente al índice vigente en cada mes. Así se decide.-

   En lo cuanto a la entrega del fondo de comercio arrendado este Juzgador comparte el criterio de Primera Instancia:

   “En el subjudice, el demandante nada dijo sobre los bienes que conforman el fondo de comercio arrendado limitándose a identificar sólo dos de los bienes que lo integran: el local donde ubicado en el Paseo Heres Nº 58, zona u.d.C.B. y la denominación comercial (marca) “Bar, Restaurante y Venta de Pollos Lu-Lu”. La consecuencia de la vaguedad con la que fue planteada la pretensión es que al Juzgador no queda otra alternativa que condenar al inquilino a la entrega del local y la denominación comercial sin referirse a los demás bienes que pudieran conformar el fondo de comercio ya que ante una eventual oposición del ejecutado o de terceros sería imposible para el juez de la causa determinar si algún bien mueble está o no sujeto a la ejecución.

   La obligación de especificar los bienes que conforman el fondo de comercio encuentra asidero por lo menos en un instrumento normativo. La Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin desplazamiento de Posesión al referirse a la hipoteca de fondos de comercio prevé en su artículo 22, numeral 4, que el contrato deberá contener una “descripción y relación de los bienes que se hipotequen, señalándose las particularidades que en cada sirvan o contribuyan a identificarlos e individualizarlos, tales como su naturaleza, valor estimado, cantidad, calidad, estado, signos distintivos u otros”. El artículo 26 ibídem señala que deberá expresarse el canon de arrendamiento que causa el local, si tal fuere el caso y el artículo 28 contempla la extensión de la garantía a un conjunto de bienes tales como la firma o razón de comercio, la denominación comercial registrada, diseño, lemas comerciales registrados, patentes de invención, marcas comerciales, máquinas, mobiliarios, utillaje y demás instrumentos de producción, trabajo y servicio que pertenezcan al establecimiento, los cuales deben ser descritos y especificados en el instrumento de constitución del gravamen. …”

   D I S P O S I T I V O

   En mérito de lo anteriormente expuesto este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por RESOLUCION DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO incoada por la Sociedad Mercantil LULU S.R.L. inscrita en el Libro de Registro de Comercio nro. 390 llevado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 09 de marzo de 1995, bajo el número 39, folios del 214 al 223 vuelto, contra el ciudadano J.J.D.A.. En Consecuencia, se resuelve el contrato de arrendamiento que une a ambos contendientes cuyo objeto es el fondo de comercio especificado en el contrato resuelto, el cual fue autenticado en la Notaría Pública Primera de Ciudad Bolívar el 24 de septiembre de 2004. Se condena al demandado a entrega el local comercial ubicado en el número 58 del paseo Heres de Ciudad Bolívar y la denominación Comercial “Bar Restaurant y Venta de Pollos LULU.-

   Queda así CONFIRMADA la sentencia dictada en fecha 25 de julio del 2007 por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del T.d.P.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

   Se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada.

   Publíquese, déjese copia certificada de esta decisión, oportunamente devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

   Dada, firmada y sellada en la Sala del Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar a los ocho días del mes de Enero del dos mil siete. Años. 197• de la Independencia y 148• de la Federación.-

   JUEZ SUPERIOR TITULAR,

   DR. J.F.H.O.

   LA SECRETARIA

   ABOG. NUBIA DE MOSQUEDA

   La anterior sentencia fue publicada en el día de hoy previo anuncio de Ley a las dos de la tarde.

   LA SECRETARIA

   ABOG. NUBIA DE MOSQUEDA

   Exp. N° FP02-R-2007-000272 (7172)