Decisión nº 2021 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 16 de Abril de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 16 de abril de 2013

202º y 154º

Asunto: AP41-U-2008-000301 Sentencia No. 2021

Vistos

con ambos informes.

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recuso Contencioso Tributario interpuesto por la profesional del derecho V.C.S., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 15.457.296, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil LUMOVIL, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 07 de febrero de 2001, bajo el No. 26, Tomo 507-A-Qto., ocurre de conformidad con lo establecido en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario, contra la Resolución No. 046/2008, de fecha 09 de abril de 2008, emitida por la Dirección Ejecutiva de Gestión Interna de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante el cual declara Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por la recurrente, razón por la cual confirma la Resolución No. L/111.05.07, emitida por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, de fecha 10 de mayo de 2007, en el que se confirma el Reparo Fiscal formulado mediante el Acta Fiscal No. D.A.T.G.A.F-1253-150-2006, de fecha 19 de mayo de 2006, debidamente notificada a la empresa auditada en fecha 24 de mayo de 2006, por el monto de Bs. 335.668.860,00 (Bs.F. 335.668,86); y la imposición de multa por Bs. 128.539.253,00 (Bs.F. 128.539,25). Tales conceptos suman la cantidad total de TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES CON VEINTICINCO CENTIMOS (Bs. 335.797.399,25) que equivalente a Bolívares Fuertes es la cantidad de TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL BOLIVARES FUERTES CON TREINTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. F. 335.797,39).

En representación del Fisco Municipal actúo el abogado fiscal J.D., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 14.144.513, abogado inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 117.237, en su carácter acreditado en autos.

CAPITULO I

PARTE NARRATIVA

El presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de mayo de 2008, quien lo remitiera a este Despacho Judicial, siendo recibido el 23 de mayo de 2008.

En fecha 23 de mayo de 2008, este Tribunal dictó auto mediante el cual recibidas las actuaciones provenientes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, le dio entrada correspondiéndole el Asunto No. AP41-U-2008-000301. En tal sentido se ordenaron las notificaciones de Ley.

En fecha 30 de julio de 2008 este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, este Tribunal procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición por parte de la Administración Tributaria Municipal, se procedió a su admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente de conformidad con lo pautado en los artículos 268 y siguientes del Código Orgánico Tributario.

En la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, comparecieron los apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, quienes consignaron escrito de Promoción de Pruebas constante de diez (10) folios útiles y sus anexos, en la que consignó el expediente administrativo. Igualmente, consignó escrito probatorio la apoderada judicial de la recurrente constante de dos (2) folios útiles y sus anexos, para tales fines.

En fecha 21 de octubre de 2008, el Tribunal dictó sentencia interlocutoria S/N, mediante el cual Homologa el desistimiento de la Prueba de Experticia, promovida en su oportunidad procesal por el contribuyente de autos.

Siendo la oportunidad correspondiente para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio, compareció el Apoderado Judicial de la Recurrente quien consigno escrito de informes constante de dieciocho (18) folios útiles; igualmente en la respectiva oportunidad procesal compareció el representante judicial del Fisco Municipal, quien consignó escrito de informes constante de treinta y ocho (38) folios útiles, a tales fines.

En la oportunidad procesal para que tuviera lugar el acto de observaciones a los informes en el presente juicio, compareció únicamente el representante judicial del Fisco Municipal, quien consignó escrito de observación de informes constante de veintisiete (27) folios útiles, para tales fines.

En fecha 8 de diciembre de 2008, se dictó auto que vencido como esta el lapso de ocho (8) días de despacho concedidos para presentar las observaciones a los informes a la cual concurrió únicamente el apoderado judicial del Fisco Municipal, es por lo que este Tribunal dijo “Vistos” entrando la causa en estado de dictar sentencia.

En fecha 26 de enero de 2009, el Tribunal dictó AUTO PARA MEJOR PROVEER, a los fines de nombrar experto Contable, en el cual deberá informar sobre el margen de ganancias que obtiene la empresa LUMOVIL, C.A. como resultado de la actividad comercial que realiza. Se libraron Boletas de notificación al efecto.

Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

La Apoderada Judicial del recurrente fundamentó su escrito recursorio en los siguientes alegatos:

En el Capitulo I, referido al Falso Supuesto, Error de Hecho y Error de Derecho. Error en la Determinación del Impuesto resultante, la contribuyente explicó la forma en como realiza su actividad económica por la venta de vehículos automotores.

Que la recurrente mantiene una relación comercial con la casa matriz que no se identifica con la figura de la compra y venta mercantil, y que se asemeja mucho más por su condición de Distribuidora, a una empresa que devenga márgenes de ganancia por cada venta realizada debido a que entre las condiciones impuestas por la ensambladora para la comercialización de los vehículos se encuentra, entre otras cosas, el hecho de que el concesionario de vehículos está obligado a vender los productos del ensamblador o importador de manera exclusiva.

Que si se trata de una relación de compra, venta y servicios tal y como adujo la Alcaldía de Chacao, la recurrente se encontraría en capacidad de revender los vehículos que deseara, y a las personas que deseara.

Que la contribuyente se encuentra obligada a operar bajo un esquema de comercialización impuesto por la casa matriz, en cuanto al precio, garantía, repuestos y condiciones generales. Que esto se debe a la existencia de una relación mercantil que va mas allá de la simple venta de vehículos y servicios por parte de la casa matriz a la recurrente, ya que de la relación que conllevan estas partes se evidencia una total y absoluta ingerencia de parte de la Casa Matriz en las actividades que debió llevar a cabo la recurrente, y en este sentido consideró necesario resaltar que LUMOVIL, C.A. opera bajo una figura que se asemeja mucho más al mandato mercantil frente a la empresa RENAULT VENEZUELA.

Que la Alcaldía de Chacao ha venido planteando que los vehículos vendidos por la recurrente se integran en su inventario como bienes que son de su propiedad, por ello debemos tener en cuenta que dicha representación incurrió en el error de apreciar situaciones fácticas en manera diametralmente opuesta a la realidad, ya que dichos vehículos no pertenecen a la empresa LUMOVIL, C.A. sino que está únicamente lo que hace es detentar la posesión de los mismos y funge como un intermediario a los fines de la colocación de los vehículos en el mercado automotriz.

Que en definitiva ciudadano Alcalde, los contratos suscritos entre las empresas ensambladoras y las comisionistas regulan las condiciones absolutas de funcionamiento en cuanto a la forma de comercializar los productos e incluso estipulan la disposición estructural de las mismas por cuanto mal se podría estimar que la recurrente posee una actividad vinculada con la compra venta de vehículos.

Que una vez establecida la figura bajo la cual opera la recurrente, forzosamente se debe concluir que a los fines del calculo del impuesto, los ingresos brutos debieron determinarse es por la actividad comercial que LUMOVIL, C.A. desempeña la contribuyente por la operación mercantil y no en base a la idea de que la recurrente se desempeñe como revendedora de vehículos, y es por ello que la contribuyente posee como ingreso propio un porcentaje inferior al que pretende el Director de Rentas del Municipio Chacao. Que de pretenderse gravar sus ingresos brutos en base a la suma total de las ventas efectuadas se estaría violando flagrantemente el principio constitucional de la no confiscatoriedad del tributo, obligándola a pagar una suma que excede su capacidad contributiva.

Que la Resolución No. 046/2008 adolece del vicio del falso supuesto por error de derecho, al imponer un reparo a la contribuyente tomando como base imponible del impuesto los ingresos brutos que resultarían de una operación de compra-venta, en lugar de tomar en consideración de que el margen es menor por tratarse de una distribuidora, errando así en el supuesto de hecho aplicable a la contribuyente con relación a su actividad comercial.

Que la verdadera base imponible aplicable a la recurrente está vinculada a la actividad económica que ellos realizan, ya que se trata de una empresa distribuidora toda vez que su actividad económica opera en razón de la colocación en el mercado de los vehículos confinados para tal efecto por la casa matriz, de cuya venta, sujetándose a las estipulaciones típicas de este tipo de negocio en virtud de las cuales se trasladan las responsabilidades frente al consumidor final, al mandatario (en este caso LUMOVIL, C.A.) con el objeto de liberar al mandante (casa matriz RENAULT VENEZUELA) de cualquier reclamación de los adquirientes.

Que el reparo fiscal, en los términos en que ha sido erróneamente determinado, viola flagrantemente el principio de progresividad del tributo, el cual es contemplado en el artículo 316 de la Carta Magna.

Que se desprende en primer lugar el vicio de falso supuesto y de error de hecho en que ha incurrido la Administración al falsear la real situación fáctica que rodea al presente caso, y en segundo lugar el error de derecho, por aplicar falsamente la Administración, las normas legales que debe invocar en fundamento de la liquidación del impuesto, por lo que solicitó así fuera declarado.

En el Capitulo II, referido de la Confiscatoriedad del Tributo en la errada forma en que fue determinado, señaló el contribuyente que bajo el esquema del cobro de impuestos municipales traducido en la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao, que pretende ser aplicada a la recurrente, se configura lesivo a los artículos 316 y 317, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales consagra los Principios de Progresividad, Capacidad Contributiva y No confiscatoriedad.

Que es notorio que si los vehículos automotores que son vendidos a través de la recurrente, quien meramente las detenta, exhibe y facilita la venta a cambio de una comisión, porcentaje o margen de comercialización preestablecido por el importador; la contribuyente una vez que las vende en la mayoría de los casos las cancela a la empresa matriz y que en la misma operación la empresa dedujo el costo y la misma no supera el 10% del valor del vehículo, los ingresos brutos que obtiene la recurrente deben ser reflejados, tomándose en consideración que es un simple distribuidor y que, por tanto, los ingresos brutos que deben determinársele se fundamentan en los márgenes de ganancia que por cada vehículo obtienen, que nunca son equivalentes al valor total del vehículo como tal.

En el Capitulo III, concerniente a la Orientación Judicial vinculante sobre la Base Imponible aplicable, la contribuyente señaló las sentencias emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, casos: C.M., C.A., Carabobo Cars, C.A. y Náutica Automotriz, C.A. Que existe jurisprudencia relevante que reitera la posición de la recurrente como comisionista y la manera en que debió ser determinado la carga impositiva a soportar, el contribuyente citó el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao, atentaron contra una serie de principios Constitucionales y jurisprudenciales consagrados y por tanto, solicitaron sean consideradas las razones de hecho y de derecho esgrimidas en el presente texto al momento de dar respuesta al presente escrito de descargos (sic).

Por último, el recurrente solicito se declare con lugar el presente recurso y se declare la nulidad de la resolución impugnada, el falso supuesto al incurrir en error de derecho en la aplicación de los adecuados artículos de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao y se declare la vulneración de los principios y garantías Constitucionales no confiscatoriedad y progresividad del tributo.

Antecedentes y Actos Administrativos

 Resolución No. 046/2008, de fecha 09 de abril de 2008, emitida por la Dirección Ejecutiva de Gestión Interna de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda.

 Notificación S/N de fecha 10 de abril de 2008, emanada de la dirección Ejecutiva de Gestión Interna, recibida por el Contribuyente en fecha 16 de abril del mismo año, donde se da por notificado de la Resolución No. 046/2008.

 Resolución No. L/111.05.07, emitida por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, de fecha 10 de mayo de 2007.

 Acta Fiscal No. D.A.T.G.A.F-1253-150-2006, de fecha 19 de mayo de 2006, emitida por la Gerencia de Auditoria Fiscal, de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda.

Promoción de Pruebas de la Recurrente.

En la etapa procesal de promoción de pruebas compareció la Apoderada Judicial del Recurrente, quien promovió prueba de experticia contable. Sin embargo, se deja constancia que en fecha 21 de octubre de 2008, el Tribunal dictó sentencia interlocutoria S/N, mediante el cual Homologa el desistimiento de la Prueba de Experticia, promovida en su oportunidad procesal por el contribuyente de autos.

Promoción de Pruebas de la Alcaldía del Municipio Chacao.

Este Tribunal deja constancia que en la etapa procesal de promoción de pruebas comparecieron los Apoderados Judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, quienes promovieron pruebas documentales, las cuales fueron:

• Oficio No. 1253/2006 de fecha 28 de Marzo del año 2006, emanado de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda.

• Acta de Requerimiento de fecha 03 de Abril del año 2006, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda.

• Documento Constitutivo Estatutario de LUMOVIL, C.A., inscrito ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 07 de Febrero del año 2001, bajo el No. 26, Tomo 507-A-Qto.

• Acta Fiscal signada con el No. D.A.T.-G.F.: 1253-150-2006, de fecha 19 de Mayo del año 2006 por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda.

• Facturas emitidas por RENAULT VENEZUELA, C.A. a LUMOVIL, C.A. y por parte de LUMOVIL, C.A. a terceros.

• Estados financieros correspondientes a los ejercicios económicos 2001 al 2005.

• Balance General correspondiente a los ejercicios económicos 2002 al 2005.

• Resolución Culminatoria del Sumario No. L/111.05.2007 de fecha 10 de Mayo del año 2007, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda.

Prueba de Experticia Contable a través de un Auto para Mejor Proveer.

Se deja constancia que el Tribunal dictó Auto para Mejor Proveer, en fecha 26 de enero de 2009, a los fines de la Experticia Contable, por el Experto nombrado por este Juzgado, a los fines de que informara sobre el margen de ganancias que obtiene la empresa LUMOVIL, C.A. como resultado de la actividad comercial que realiza.

Igualmente, consta en autos la consignación en fecha 6 de abril de 2009, del Informe Pericial, constante de ocho (8) folios útiles, para tales fines, suscrita por el Experto Contable Lic. Wiliam Montes de Oca F.

Informes del Recurrente

Siendo la oportunidad correspondiente para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio, comparecieron los representantes judiciales del recurrente quienes consignaron escrito de informes constante de dieciocho (18) folios útiles, para tales fines. Se deja constancia, que se desprenden los mismos argumentos expuestos en el escrito recursivo, con una diferencia de que realiza unos argumentos referido a la figura del comisionista, en razón de que la empresa LUMOVIL, C.A. simplemente intermedia entre el importador y el consumidor final del mismo, en una actividad comercial perfectamente identificable con la figura del comisionista mercantil.

Informes del Recurrido

En la oportunidad procesal para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio, comparecieron los apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, quienes consignaron escrito de informes, las cuales en síntesis se desprende lo siguiente:

En el Capitulo I y II, realizaron los Antecedentes Administrativos y los Antecedentes Judiciales, respectivamente.

En el Capitulo III, concerniente al Fondo de la Controversia, señalaron como primer punto que la Administración Tributaria Municipal apreció correctamente los hechos efectuados por ella, razón por la cual se concluyó que el acto recurrido no incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho denunciado por la recurrente, esto es, que la Sociedad Mercantil LUMOVIL, C.A. no operaba en el ejercicio de su actividad económica como comisionista.

Que la recurrente pretendió tributar, en lo que respecta al Impuesto sobre Actividades Económicas, como lo hacen los comisionistas o mandatarios mercantiles, cuando la realidad es que, tal como se evidenció del expediente administrativo, la relación entre LUMOVIL, C.A., y SOCIEDAD DE FABRICACIÓN Y VENTA DE AUTOMOVILES - SOFAVEN, S.A., es exclusivamente la de comprador y vendedor.

Que la recurrente sostuvo que la Administración Tributaria Municipal de Chacao al dictar la Resolución No. 046/2008, del 9 de abril de 2008, incurrió en un error de apreciación de la base imponible para la determinación del impuesto sobre actividades económicas gravado bajo el Código Grupo VI del clasificador de Actividades Económicas, puesto que alegó que la figura mercantil bajo la cual operaba en el ejercicio de su actividad económica, a saber: actividad de compra y venta de vehículos, era la de “comisionista”, razón por la a juicio de la recurrente, la Administración Tributaria no debió incluir dentro de la base imponible, a los efectos de la determinación del impuesto sobre Actividades Económicas, la totalidad de los ingresos brutos que se obtienen por las ventas efectuadas, sino solamente la comisión que supuestamente recibe por la venta del vehículo.

Que el contribuyente tenía la carga de demostrar su cualidad o su condición de comisionista; sin embargo, las afirmaciones de hecho que contundentemente fueron demostradas durante la pendencia del presente proceso por la representación del Municipio, cuyo soporte probatorio riela en el Acta Fiscal y en la documentación que compone el expediente administrativo.

Que debió en primer lugar, desde un punto de vista legal, debe existir un contrato firmado entre la ensambladora y el concesionario, donde sin lugar a duda alguna se establezca que el ensamblador le entrega a su intermediario o comisionista (concesionario), vehículos para que en su nombre realice la venta o, en su defecto, el ensamblador le autoriza a contactar posibles clientes en su nombre.

Que quedó demostrado del contrato consignado en autos, formando parte del expediente administrativo, cláusula 21.2, que en el mismo se desconoce totalmente que la recurrente sea un comisionista (concesionario) o consignatario; por lo que quedó evidenciado que la recurrente adquiere y comercializa vehículos a título oneroso de manera independiente del ensamblador o fabricante.

Que como se observó de los Estados Financieros Auditados de la Sociedad Mercantil LUMOVIL, C.A. que se mostró la situación financiera de la recurrente desde el año 2003 hasta el año 2005, donde los mismos expresan en las notas correspondientes que la actividad económica fundamental de la empresa es la compra-venta de vehículos. Que si la recurrente operara verdaderamente bajo la figura de comisionista o consignatario, no tendría costo de ventas, pues la propiedad de los vehículos no sería de la referida sociedad mercantil, que sería simplemente un consignatario de la mercancía, lo cual se demostró que la recurrente opera de forma independiente y no como comisionista. Citó sentencias dictadas en los casos AUTOCLUB ALTAMIRA, C.A., del 10 de enero de 2008, No. 00019 y AUTO KING, C.A. del 27 de febrero de 2008, No. 00228.

Que quedó demostrado que LUMOVIL, C.A., no operaba bajo la figura de comisionista, como apuntó correctamente el acto recurrido, la consecuencia lógica y normativa procedente al presente caso, es considerar que la recurrente debía tributar sobre la base de la totalidad de los ingresos brutos obtenidos (base imponible para el Impuesto sobre Actividades Económicas), representados en este caso por la totalidad del precio de los vehículos vendidos, tal como lo estableció la Resolución recurrida, por lo que no se incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho y así solicitó fuera declarado por el Tribunal.

Que todo el argumento esgrimido por el recurrente, para sostener la denuncia de que la Administración Tributaria Municipal en el presente caso violó el “Principio de No Confiscatoriedad”, se fundó en definitiva en el hecho de que el contribuyente se considera comisionista. Sin embargo, se demostró que de acuerdo a la contabilidad del contribuyente, facturas, contrato con la ensambladora o importadora y otros elementos probatorios, el contribuyente compra los vehículos a la ensambladora o importadora y luego los vende, por lo que la determinación del tributo hecha por la Administración Tributaria Municipal debía realizarse sobre la totalidad del valor de los vehículos y no sobre una supuesta comisión sobre los mismos, que nunca probó.

Por último, solicitó se desechen todos alegatos expuestos por el recurrente, y se declare sin lugar el presente Recurso Contencioso Tributario y se condene en costas a la recurrente.

Observaciones a los Informes

En la oportunidad procesal para que tuviera lugar el acto de observaciones a los informes en el presente juicio, compareció el Apoderado Judicial del Fisco Municipal, quien consignó escrito de observación de informes constante de veintisiete (27) folios útiles, para tales fines.

CAPITULO II

PARTE MOTIVA

La presente controversia se contrae a dilucidar la legalidad de la Resolución No. 046/2008, de fecha 09 de abril de 2008, emitida por la Dirección Ejecutiva de Gestión Interna de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, en cuanto a la procedencia o no del reparo y de la multa impuesta a la recurrente, sin embargo la recurrente plantea las siguientes denuncias: (i) Falso Supuesto de Hecho y de Derecho (Error en la determinación del impuesto resultante) y (ii) Violación al Principio de Progresividad y No Confiscatoriedad.

(i) En cuanto al Vicio de Falso Supuesto de Hecho y de Derecho.

Una de las denuncias planteadas por el recurrente versó que: “(…) la empresa LUMOVIL, C.A., se encuentra obligada a operar bajo un esquema de comercialización impuesto por la casa matriz, en cuanto al precio, garantía, repuestos y condiciones generales. Evidentemente esto se debe a la existencia de una relación mercantil que va mas allá de la simple venta de vehículos y servicios por parte de la casa matriz a nuestra representada ya que de la relación que conllevan estas partes se evidencia una total y absoluta ingerencia de parte de la Casa Matriz en las actividades que debe llevar a cabo nuestra representada, y en este sentido es necesario resaltar que LUMOVIL, C.A. opera bajo una figura que se asemeja mucho más al mandato mercantil frente a la empresa RENAULT VENEZUELA… se desprende en primer lugar el vicio de falso supuesto y de error de hecho en que ha incurrido la Administración al falsear la real situación fáctica que rodea el presente caso, y en segundo lugar el error de derecho, por aplicar falsamente la Administración, las normas legales que debe invocar en fundamento de la liquidación del impuesto. Y así respetuosamente solicitamos que sea declarado. (…)”.

En cuanto al vicio denunciado conviene preciso señalar esta Juzgadora que el falso supuesto puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de forma coherente y precisa conforme a la norma, y analiza la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma, siendo que las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina son las siguientes:

1. La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por lo medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

2. Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto estricto sensu).

3. Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

Ahora bien, se desprende de los alegatos expuestos por la empresa LUMOVIL, C.A., tanto del escrito recursivo como de los informes, que la denuncia del falso supuesto de hecho y de derecho se centra en que la Administración Tributaria Municipal considera en la Resolución recurrida como base imponible todo el ingreso bruto producto de la venta de vehículos obtenidas por la recurrente, lo que en realidad es improcedente por cuanto la recurrente, se encuentra obligada a operar bajo un esquema de comercialización impuesto por la casa matriz, en cuanto al precio, garantía, repuestos y condiciones generales, por lo que se concluye que la contribuyente de autos mantiene una relación comercial con la casa matriz que trasciende de la simple compra y venta mercantil, y que se identifica plenamente con la figura de la Comisión Mercantil.

Igualmente, la empresa LUMOVIL, C.A. señala que ella una vez que vende en la mayoría de los casos las cancela a la empresa matriz y que en la misma operación la recurrente deduce el costo y la misma no supera el 10% del valor del vehículo, los ingresos brutos que obtiene son reflejados, tomándose en consideración que es un simple intermediario que actúa como el equivalente a un comisionista mercantil, y por lo tanto los ingresos brutos que debe determinársele se fundamentan en las comisiones percibidas.

No obstante, la representación fiscal en su escrito de informes, plasma que la contribuyente no demuestra que la actividad ejercida por ella dentro del Municipio Chacao es la de comisionista mercantil y por lo tanto, no prueba nada al respecto.

Ahora bien, conviene preciso esta Juzgadora, pronunciarse sobre la figura del comisionista y la base imponible sobre esta y no sobre el valor de la totalidad del vehículo, por lo que en este sentido, es oportuno analizar y distinguir las acepciones de comisionista y de venta, a los fines de dilucidar la presente controversia visto el punto de vista de la contribuyente en cuanto a la base imponible a los efectos de Declarar y Pagar el Impuesto sobre Actividades Económicas al que esta obligado a cumplir conforme a la Ley.

Así, establece nuestro Código de Comercio en su artículo 376, lo que a continuación se transcribe:

Artículo 376.- Comisionista es el que ejerce actos de comercio en su propio nombre por cuenta de un comitente.

De igual manera, la doctrina ha definido la figura de la comisión mercantil, como un contrato convenido entre dos personas, en el que una de las partes, (comisionista) se obliga a realizar por encargo y cuenta de otra (comitente), una o varias operaciones mercantiles.

Asimismo, el artículo 2, numeral 4 eiusdem, señala:

Artículo 2.- Son actos de comercio, ya de parte de todos los contratantes, ya de parte de alguno de ellos solamente:

(omissis)

4° La comisión y el mandato comercial.

Con respecto a la venta, el Código Civil estipula en su artículo 1.474, lo sucesivo:

Artículo 1.474.- La venta es un contrato por el cual el vendedor se obliga a transferir la propiedad de una cosa y el comprador a pagar el precio.

De acuerdo, a las normas supra transcrita, se desprende que el comisionista es el que ejerce actos de comercio en su propio nombre pero por cuenta de un comitente, lo que a diferencia de la venta es la transferencia de un dominio ajeno de una propiedad al precio que se pacte entre las partes contratantes.

Visto lo anterior, este Tribunal observa que del Acta Fiscal No. D.A.T.-G.A.F: 1253-150-2006, de fecha 19 de mayo de 2006, emitida por la Gerencia de Auditoria Fiscal de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, que a la contribuyente de autos al serle otorgada la Licencia de Actividades Económicas No. 03-2-015-000068 en la Alcaldía del Municipio Chacao el 26 de junio de 2001, le asignaron los códigos de Actividades Económicas de actividad que se indican a continuación:

Código Actividad Alícuota Mínimo

Tributable

6100301 Mayor de Vehículos Automotores 0,50 % 11 U.T.

6200601 Venta al detal de automóviles, camiones y autobuses. 1,25 % 7 U.T.

A partir del 08 de noviembre de 2002, con la entrada en vigencia de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, los códigos anteriores fueron reclasificados como sigue a continuación:

Código Actividad Alícuota Mínimo

Tributable

IV Actividades de venta de bienes muebles al mayor. 1,10% 7 U.T.

V Actividades de venta de bienes muebles al detal. 1,25 % 7 U.T

Actualmente, con la reforma de la Ordenanza sobre Actividades Económicas publicada el 15 de diciembre de 2005, el Grupo IV pasó a ser Grupo V y el Grupo V pasó a ser Grupo VI.

Igualmente, se considero que para la auditoria fiscal la funcionaria fiscal revisó el Documento Constitutivo estatutario de fecha 07 de febrero de 2001, el Acta de Asamblea Extraordinaria de fecha 04 de noviembre de 2002, el Registro de Información Fiscal, el Documento de Propiedad del Inmueble, las Declaraciones Definitivas de Rentas No. H-01-0117646, H-01-0317319, F-03-0782218, F-03-1073923 correspondientes a los años 2002, 2003, 2004 y 2005, las Declaraciones de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor correspondientes al período de marzo de 2001 hasta enero de 2003, las Declaraciones de Impuesto al Valor Agregado correspondiente al período desde febrero de 2003 hasta diciembre de 2005, la Licencia de Industria y Comercio No. 03-2-015-000068 de fecha 26 de junio de 2001, la Declaración de Ingresos Brutos correspondiente al año gravable 2002, las Declaraciones Estimadas de Ingresos Brutos para los ejercicios fiscales 2003, 2004, 2005 y 2006, las Declaraciones Definitivas de Ingresos Brutos correspondiente a los ejercicios fiscales 2003, 2004 y 2005, las Planillas de Pagos de Impuestos Municipales correspondientes a los años 2002, 2003, 2004 y 2005, los Estados Financieros correspondientes a los ejercicios fiscales 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005, los Balances de comprobación mensual correspondientes al periodo comprendido desde marzo de 2001 hasta diciembre de 2005, el Muestreo de la facturación de compra y de venta, los Resúmenes de existencia de vehículos, el Listado de los principios proveedores, y los Estados de cuenta del contribuyente de fecha 20 de abril de 2006.

Ahora bien, este Tribunal deduce que en el caso bajo análisis, y de la revisión efectuada al expediente judicial la recurrente pretende tributar, en lo que respecta al Impuesto sobre Actividades Económicas, bajo la figura de comisionista o mandatario mercantil, la cual pretende hacer valer su condición de comisionista, dado que según sus dichos él debe vender los vehículos bajo las condiciones y formas específicas de comercialización, estipuladas por la Casa Matriz RENAULT VENEZUELA, obteniendo de dicha operación un porcentaje o comisión concertado con la citada empresa ensambladora. No sin antes señalar, el Contrato de Concesionarios suscrito entre la SOCIEDAD DE FABRICACIÓN Y VENTA DE AUTOMÓVILES (SOFAVEN) y LUMOVIL, C.A.

Es por ello, que en el fondo de dichos contratos siempre subyace una encomienda a cargo de la comisionista, consistente en la venta o distribución en forma exclusiva de vehículos, y como consecuencia de la aceptación de tal encargo, se le imponen ciertas limitaciones, condiciones u obligaciones, así como también un beneficio económico producto del cumplimiento de tales obligaciones, que será un porcentaje o comisión del precio de venta del vehículo previamente fijado por la empresa fabricante de los vehículos automotores. (Vid. Sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nos. 05568 y 00019, del 11 de agosto de 2005 y 10 de enero de 2008, casos: Rustiaco Caracas, C.A., y Autoclub Altamira, C.A.). (Negrillas del Tribunal).

Ahora bien, esta juzgadora al analizar el contrato en cuestión, cursante en la última pieza del presente expediente inserto desde el folio 79 al 96 del expediente, ambos inclusive, celebrado entre la SOCIEDAD DE FABRICACIÓN Y VENTA DE AUTOMÓVILES SOFAVEN y LUMOVIL, C.A., quien este último se denomina CONCESIONARIO, resalta que convinieron en regir las cláusulas siguientes:

… Omissis…

Cláusula TERCERA-OBJETO: SOFAVEN otorga a EL CONCESIONARIO durante la vigencia de este contrato y sujeto a los términos y condiciones del mismo el derecho, sin el carácter de exclusividad, de vender a terceros vehículos automotores de la marca RENAULT, así como repuestos y accesorios producidos o importados por SOFAVEN, que EL CONCESIONARIO hubiere adquirido de SOFAVEN, a través de contratos de compraventa autónomos e independientes del presente Contrato de Concesión, los cuales se materializarán en una factura documento que también es independiente del presente Contrato de Concesión pero al cual son aplicables las disposiciones aquí contenidas en relación con el domicilio especial, la ley aplicable y el arbitraje como mecanismo para la resolución de controversias (…).(Subrayado de esta Juzgadora).

Igualmente, del Documento Constitutivo-Estatutos Sociales de LUMOVIL, C.A., se desprende de la CLÁUSULA TERCERA: El objeto principal de la Compañía lo constituye la compra, venta, arrendamiento, consignación y reparación de todo tipo de vehículos a motor, así como de repuestos de vehículos a motor; la representación de firmas o empresas tanto nacionales como extranjeras; la distribución, compra-venta y comercialización de todo tipo de bienes, y en general cualquier otro tipo de actividad de lícito comercio relacionado o no con su objeto principal, siempre que así lo consideren los Directores, ya sea dentro del país o en el exterior.

Ahora bien, no hay que examinar mucho, para concluir, de la lectura de la cláusula tercera, que mediante el contrato celebrado entre, en este caso la contribuyente de autos LUMOVIL, C.A., y la SOCIEDAD DE FABRICACIÓN Y VENTA DE AUTOMÓVILES SOFAVEN, quien este último en este caso es el fabricante e importador; se evidencia que la recurrente se regirá por las cláusulas previstas en el mencionado contrato de Concesión, pero es de observar que en ningún caso es considerada mandatario y menos aún comisionista de la SOCIEDAD DE FABRICACIÓN Y VENTA DE AUTOMÓVILES SOFAVEN, por lo tanto, lo anterior se pone en evidencia que la sociedad mercantil LUMOVIL, C.A., actúa en forma independiente, ya que se desprende del contrato de de concesión que la empresa SOFAVEN otorga a LUMOVIL, C.A (EL CONCESIONARIO) durante la vigencia del contrato y sujeto a los términos y condiciones del mismo el derecho, sin el carácter de exclusividad, de vender a terceros vehículos automotores de la marca RENAULT, así como repuestos y accesorios producidos o importados por SOFAVEN, que EL CONCESIONARIO hubiere adquirido de SOFAVEN, a través de contratos de compraventa autónomos e independientes del presente Contrato de Concesión.

Por lo tanto, y de acuerdo a lo anterior, queda claro que la recurrente actúa por cuenta propia, ya que en la cláusula antes mencionada queda expresamente establecido que la recurrente adquiere los vehículos a través de contratos de compra-venta. Más aún cuando del Documento Estatutario de la recurrente se desprende de la cláusula tercera que esta empresa tiene por objeto principal la compra, venta, arrendamiento, consignación y reparación de todo tipo de vehículos a motor, así como de repuestos de vehículos a motor (…).

Es de observar, que del presente Contrato de Concesión no está estipulada cláusula alguna de la cual emane la certeza de que la empresa LUMOVIL, C.A. una vez realizada la venta de los vehículos, le pague una comisión o porcentaje por la comercialización de los mismos, lo que contradice lo alegado por la recurrente en su escrito recursivo y lo sostenido igualmente en sus informes, quien ha insistido durante todo el proceso, que una vez efectuadas por ella las ventas de los vehículos nuevos, es realizada bajo un margen de comercialización o comisión que va determinado al concesionario de ventas de vehículos por el Importador o ensamblador.

Es visto, que la contribuyente de autos tenía la carga de la prueba de su supuesta condición como comisionista, más sin embargo al haber desplegado actividad probatoria (experticia) la cual desistió de la misma, no demuestra a este Tribunal tal condición, sino mas bien se evidencia del contrato suscrito por la recurrente con SOCIEDAD DE FABRICACIÓN Y VENTA DE AUTOMÓVILES SOFAVEN, su relación contractual es la compra y venta, de los productos de SOFAVEN, quien le vende conforme a los términos convenidos en el presente contrato.

Es cita obligada, a los efectos de concatenar las consideraciones anteriores, efectuadas por este Tribunal, acotar nuevamente lo que dispone el artículo 376 del Código de Comercio acerca de la figura de “Comisionista”.

Artículo 376: “Comisionista es el que ejerce actos de comercio en su propio nombre por cuenta de un comitente”.

Considera esta Juzgadora que en el presente caso la Sociedad Mercantil LUMOVIL, C.A., no demostró su condición de comisionista mercantil de la empresa SOCIEDAD DE FABRICACIÓN Y VENTA DE AUTOMÓVILES SOFAVEN, pues como se analizó, del contrato de concesión celebrado entre la contribuyente y SOFAVEN no emanan elementos que puedan valorarse y que demuestren fehacientemente la cualidad que alega la recurrente, para definitivamente declarar que entre ambas partes se pactó la realización de actos relativos a “comisiones” y con ello poder determinar la base de cálculo que debe ser utilizada para determinar el tributo Municipal a cancelar en materia del Impuesto sobre Actividades Económicas, por la actividad desarrollada en la Jurisdicción del Municipio exactor, en base a tales comisiones.

Cabe resaltar, de la revisión de las actas que conforman el expediente administrativo las cuales rielan insertas en el expediente judicial, ejemplo: estado de cuenta, balance de comprobación, facturas, balance general, entre otros no se comprueba el pago de comisiones de SOFAVEN a la contribuyente de autos por cada vehículo vendido, ya que su relación contractual es la de compra y venta, en virtud que así queda demostrado del mencionado Contrato, por ello, a juicio de quien decide los alegatos formulados por la recurrente referidos a que opera bajo la figura de comisionista en el Municipio Chacao, es improcedente y por lo tanto, no se le violenta al contribuyente los principios de progresividad y de no confiscatoriedad del tributo, previstas en el artículo 316 y 317 de la Carta Magna aquí denunciados. Y ASÍ SE DECLARA.

En razón de lo anterior, esta Juzgadora declara improcedente el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho invocado por el recurrente, en razón de que los hechos apreciados por la funcionaria fiscal de la Administración Tributaria del Municipio Chacao, corresponde con el derecho aplicable, y su actuación estuvo ajustada a derecho; en consecuencia es válida la determinación del impuesto sobre actividades económicas efectuada por parte del Municipio Chacao del Estado Miranda, así como la multa impuesta. Y ASÍ SE DECIDE.

Este Tribunal confirma la Resolución No. 046/2008, de fecha 09 de abril de 2008, emitida por la Dirección Ejecutiva de Gestión Interna de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, en consecuencia se confirma el Reparo Fiscal formulado mediante el Acta Fiscal No. D.A.T.G.A.F-1253-150-2006, por el monto de Bs. 335.668.860,00 (Bs.F. 335.668,86) y la imposición de multa por Bs. 128.539.253,00 (Bs.F. 128.539,25). Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Con fundamento en la motivación anterior, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

1. SIN LUGAR el Recuso Contencioso Tributario interpuesto por la profesional del derecho V.C.S., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 15.457.296, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil LUMOVIL, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 07 de febrero de 2001, bajo el No. 26, Tomo 507-A-Qto., ocurre de conformidad con lo establecido en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario, contra la Resolución No. 046/2008, de fecha 09 de abril de 2008, emitida por la Dirección Ejecutiva de Gestión Interna de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, cuyo contenido se explica por sí sola.

2. SE CONFIRMA la Resolución No. 046/2008, de fecha 09 de abril de 2008, emitida por la Dirección Ejecutiva de Gestión Interna de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, así como el Acta Fiscal plenamente identificada en este fallo.

3. SE ORDENA la notificación al Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, al Sindico Procurador del Municipio Chacao del Estado Miranda, al Contralor Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, al Fiscal del Ministerio Público con Competencia en materia tributaria y al recurrente de marras, de conformidad con lo previsto en el artículo 277, Parágrafo Primero del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

Se imprimen dos ejemplares bajo un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, la segunda para que repose en original en el copiador de sentencias.

COSTAS PROCESALES

Se condena en costas procesales en un cinco por ciento (5%) a la parte perdidosa según lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las nueve horas y cincuenta minutos de la mañana (09:50 AM ) a los dieciséis (16) días del mes de abril del año dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 154º de la Federación.

LA JUEZA

Abg. B.E.O.H.

LA SECRETARIA TEMPORAL

Abg. A.H.

La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las 09:50 a.m.

LA SECRETARIA TEMPORAL

Abg. A.H.

Asunto: AP41-U-2008-000301

BEOH/AH/mjv.