Decisión de Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de Tachira (Extensión San Cristóbal), de 21 de Mayo de 2008
| Fecha de Resolución | 21 de Mayo de 2008 |
| Emisor | Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario |
| Ponente | Yittza Yorley Contreras Barroeta |
| Procedimiento | Establecim Y Reconocim De Comunidad Concubinaria |
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
PARTE DEMANDANTE: L.E.C.M., venezolana, mayor de edad, con cédula de identidad V-10.173.054, soltera, abogada, de este domicilio y civilmente hábil, asistida por el abogado J.M.C.V., inscrito en el I.P.S.A. bajo el No. 20.663.
PARTE DEMANDADA: J.J.E.R., venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad V-9.128.981, divorciado, comerciante, de este domicilio y civilmente hábil.
APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados C.F., C.P., M.C.A. y M.E.C., inscritos en el I.P.S.A. bajo los N° 48.292, 58.431, 98.091 y 91.184, respectivamente.
MOTIVO: Establecimiento y Reconocimiento de Comunidad Concubinaria.
EXPEDIENTE: N°: 7118 (Sentencia Interlocutoria Oposición a la Medida).
II
DE LA RELACIÓN DE LOS HECHOS
Conoce de las presentes actuaciones este Tribunal en virtud de la Inhibición propuesta por el abogado J.M.C.Z., Juez Temporal del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en el juicio por Declaración de comunidad concubinaria incoada por la ciudadana L.E.C.M., en contra de J.J.E.R., signada dicha causa por ante el referido Tribunal bajo el número 17311, según sentencia que riela a estos autos emanada del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Protección del niño y del Adolescente, Agrario y Bancario, de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, proferida en fecha 19 de marzo de 2007.
Por escrito consignado en fecha 07 de junio de 2007, el ciudadano J.J.E.R., hace oposición a las medidas preventivas decretadas por el Tribunal en auto fechado 13 de abril de 2004, indicando que el Código de Procedimiento Civil dispone que las medidas previstas en el. Título I del Libro III intitulado “Del Procedimiento Cautelar y otras incidencias”. Las decretará el Juez sólo cuando exista:
1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, o el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a los derechos de la otra parte. 2) Que se acompañe medio de prueba que constituya una presunción grave de la circunstancia anterior y del derecho que se reclama. Que la solicitante si bien es cierto que acompañó recaudos con su escrito libelar, no necesariamente significa que de ellos brote o surja la demostración de los extremos exigidos por el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil para decretar medidas cautelares por vía de causalidad, resultando por tanto, que no se ha dado cumplimiento a las condiciones de procedencia de las medidas cautelares exigidas por dicha disposición adjetiva.
Que la demanda no tiene otro cometido que el de obtener el reconocimiento de la supuesta Comunidad Concubinaria y ello constituye una pretensión meramente declarativa a tenor del articulo 16 del Código de Procedimiento Civil, es decir, no hay condena no se ejecutan bienes.
Que en el asunto Sub Iúdice suponiendo en forma absurda y negada que se declarara con lugar la demanda, ello no conllevaría a la ejecución, porque la Tutela Judicial Efectiva se agotaría simplemente con la declaración de la existencia de esa supuesta comunidad concubinaria, por lo tanto carece de objeto y razón de ser las medidas cautelares decretadas, razón por la cual solicitó que las mismas fueran revocadas.
En relación a tal oposición, la parte actora mediante escrito fechado 18 de Junio de 2004, rebate el argumento de la contraparte, arguyendo que con los documentos presentados se configuran los requisitos para dictar las Medidas Cautelares:
- “ Partidas de Nacimiento de nuestros niños habidos durante el tiempo en que duró el concubinato.
- Documento público donde el demandado de autos me dá y asigna la cualidad y el status de CONCUBINA al momento de autorizar el viaje al exterior de uno de nuestros niños,
- Justificativo Judicial, donde testigos declaran acerca de la existencia de la Comunidad Concubinaria y del estado en que permanentemente vivimos como marido y mujer desde la fecha 14 de diciembre de 1996, hasta la fecha 27 de octubre de 2003.
- Fotografías que inducen a reconocer actos de celebraciones de fechas de cumpleaños del demandado y de nuestros hijos y demás MEDIOS DE PRUEBAS, producidos junto con el escrito libelar.
Y finalmente incluye argumentaciones basadas en la Constitución de la República y en Jurisprudencia Nacional.
En el lapso probatorio, la parte demandante promovió:
- El valor y mérito del escrito de oposición, de fecha 18 de Junio de 2004.
El tribunal para decidir observa:
Sobre el particular, cabe señalar que las medidas cautelares constituyen actos jurisdiccionales de naturaleza preventiva y provisional que, de oficio o a solicitud de parte, se ejecutan sobre personas, bienes y medios de prueba para mantener respecto de éstos un estado de cosas similar al que existía al momento de iniciarse el trámite judicial, buscando la efectiva ejecución de la providencia estimatoria e impidiendo que el perjuicio ocasionado por la vulneración de un derecho sustancial, se haga más gravoso como consecuencia del tiempo que tarda el proceso en llegar a su fin.
En efecto, el plazo que normalmente ocupa el desarrollo natural de los procesos, impuesto por la necesidad de agotar en su orden las diferentes etapas que los componen, propicia la afectación de los derechos litigiosos haciendo incierta e ineficaz su protección, en cuanto que durante el trámite del mismo éstos pueden resultar afectados por factores exógenos.
Por ello, ante la imposibilidad real de contar con una justicia inmediata, se han implementado en la mayoría de los estatutos procesales del mundo, incluidos los colombianos, las llamadas medidas cautelares o preventivas que tienden a mantener el equilibrio procesal y a salvaguardar la efectividad de la acción judicial, garantizando con ello los derechos de igualdad y acceso a la administración de justicia (C.P. arts. 13 y 228); derechos que se hacen nugatorios cuando la función jurisdiccional no se muestra eficaz y protectora. Al respecto, el tratadista i.P.C. afirma que: “A evitar que el daño producido por la inobservancia del derecho resulte agravado por este inevitable retardo del remedio jurisdiccional (periculum in mora), está preordenada precisamente la actividad cautelar; la cual, mientras se esperan las providencias definitivas destinadas a hacer observar el derecho, provee a anticipar provisoriamente sus previsibles efectos”
Atendiendo a su naturaleza jurídica, el Código de Procedimiento Civil Colombiano reconoce las medidas cautelares como instituciones de aplicación general a todos los procesos, clasificándolas de acuerdo con el fin perseguido en reales, personales y de medios de prueba. En relación con las acciones preventivas que se ejecutan sobre personas o medios de prueba, las primeras aparecen reguladas en las normas que consagran y desarrollan las distintas clases de procesos, en tanto que las segundas se concretan en la solicitud de la prueba anticipada, a su vez utilizada para asegurar hechos o situaciones que se quieran hacer valer en el ulterior juicio. Por su parte, las medidas cautelares sobre bienes como son el registro de la demanda, el embargo y el secuestro, aparecen reguladas en el Libro IV, artículos 681 y siguientes del C.P.C.
En lo que hace al asunto debatido, el artículo 327 acusado consagra la manera como deben cumplirse y notificarse las medidas cautelares. A este respecto, dicha norma dispone que las medidas cautelares deben llevarse a cabo antes de la notificación a la parte contraria del auto que las decrete. Si las mismas se solicitan y practican con anterioridad al proceso, se entienden notificadas el día en que el afectado se apersone del proceso, actúe durante la práctica de la medida o, en su defecto, firme la respectiva diligencia cautelar. En concordancia con lo anterior, el precepto ordena que los oficios y despachos que se expiden para el cumplimiento de las mencionadas medidas, sólo pueden ser entregados a la parte interesada una vez se le haya notificado el auto que admitió la demanda o libró mandamiento ejecutivo.
Así, si las medidas cautelares están destinadas a salvaguardar los derechos subjetivos en disputa y, principalmente, a garantizar la efectividad y eficacia de la administración de justicia, es imprescindible que las mismas se decreten y practiquen antes de que el titular de los derechos cautelados tenga conocimiento de ellas. Admitir lo contrario, esto es, que su ejecución sea posterior a la notificación del auto que las ordena, haría inoperante dicha figura en cuanto le daría al demandado la oportunidad de eludirla, impidiéndole al juez cumplir eficazmente su objetivo de proteger el derecho amenazado o violado. (Sentencia de la Sala Plena de la Corte Constitucional DE COLOMBIA. Sentencia C-925/99. Santafé de Bogotá, D.C., dieciocho (18) de noviembre de mil novecientos noventa y nueve (1999).Referencia: Expediente D-2407. Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 327 y 424 (parcial) del Código de Procedimiento Civil.Actora: M.S.S.L.. Magistrado Ponente:Dr. V.N.M.)
De igual forma es oportuno reiterar el criterio sentado por esta Sala de Casación Civil, entre otras, en la decisión N° 224, de fecha 19 de mayo de 2003, en el caso (La Notte, C.A. contra Hoteles Cumberland de Oriente, C.A. y Otras), expediente N° 02-024, en la cual dejó sentado:
“…En materia de medidas preventivas, el requisito de motivación del fallo se reduce al examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora; y, en caso de tratarse de la llamada por un sector de la doctrina: medida preventiva innominada, la sentencia del tribunal ha de referirse también al periculum in damni (Art. 588 Parágrafo Primero, eiusdem)…
…Omissis…
Por tanto, la sentencia debe reflejar el proceso que justifique los dispositivos que ella contiene, y que obliga al Juez a dar una explicación del porqué del rechazo o admisión de un hecho y su apreciación.
…Omissis…
De la aplicación de ambas disposiciones legales, se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el parágrafo primero del artículo 585, a saber
.
1º) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra
;
“2º) Presunción grave del derecho que se reclama -fumus boni iuris-“.
“3º) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo -periculum in mora-“.
Estos son los tres aspectos que debe examinar el juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado ‘medida innominada’, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar
.
Si el juez de alzada omite el examen de alguno de esos extremos de procedencia, no puede la Sala realizar el control de legalidad dentro de los límites de la casación, pues tendría que examinar las actas procesales, para determinar si es aplicable al caso concreto la disposición sobre medidas innominadas
.
En efecto, al no poderse determinar del propio fallo si la regla legal rige o no el caso concreto, no es posible el control de legalidad. El propósito central del requisito de motivación del fallo es permitir al juez de alzada, o en el caso a la Sala de Casación Civil, dicho control, por lo cual es necesario concluir en que una decisión que no examina uno de los extremos de procedencia de la aplicación de la norma, carece, en ese aspecto de la controversia, de expresión de los motivos que la sustentan…
. (Negritas de la Sala).
La Sala de Casación Civil, ha establecido respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, entre otras, en sentencia de 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colona C.A., c/ J.L.D.A. y otra, lo siguiente:
“...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En relación con el periculum in mora, P.C. sostiene lo siguiente: ...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho. ...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir. a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. (sic) de Proc. (sic) Civ., (sic) cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad... b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo... c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...”. (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de). De igual forma, el autor R.O. -Ortiz expresa: “...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera: Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico. Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). Por su parte, el autor Ricardo Henríquez señala: “…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300). La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (Omissis) En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…”. (Resaltado de la Sala).
De allí que la doctrina y la jurisprudencia sea conteste en afirmar que para el decreto de las medidas cautelares innominadas deben satisfacerse, de manera concomitante por la parte que inste su obtención los denominados fumus boni iuris, periculum in mora, cuanto atañe a la cautelar típica y en lo referente a la cautelar innominada, además de los dos mentados el denominado periculum in damni.
Conviene acertar que el Diccionario Jurídico Espasa define a las medidas cautelares como:
Medidas: Actuaciones judiciales a practicar o adoptar preventivamente en determinados casos previstos en la Ley.
Cautelares. Aquellas que se puede adoptar preventivamente por los Tribunales y estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en el que se hayan acordado, o hasta que éste finalice; no obstante podrán ser modificadas o revocadas durante el curso del procedimiento si cambiaran las circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado.
-
Según la L.E.C. de 1998, se adoptarán para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare (art. 721.1). Pueden consistir, con el carácter temporal, provisional, condicionado y susceptible de modificación y alzamiento en órdenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el proceso, sin prejuzgar la sentencia que en definitiva se dicte o en cualquier actuación, directa o indirecta que reúna las siguientes características:
-
Ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente.
-
No ser susceptible de sustitución por otra medida igualmente eficaz, a los efectos del apartado precedente, pero menos gravosa o perjudicial para el demandado.
Además de lo anterior, es necesario:
1) Justificar que podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual Sentencia estimatoria.
2) Que, con ellas no se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces. Se ha entendido que la denegación de las medidas cautelares solicitadas por la parte demandante puede ser, en sí misma, tutela cautelar del interés del demandado, pues éste tiene el mismo derecho a la tutela judicial efectiva que aquél.
3) Presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios.
4) Salvo que expresamente se disponga otra cosa, prestar caución suficiente (en cualquiera de las formas previstas en el párrafo 2 del apartado tercero del artículo 531), para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado. El Tribunal determinará la caución atendiendo a la naturaleza y contenido de la pretensión y a la valoración que realice, según el apartado anterior, sobre el fundamento de la solicitud de la medida. (arts. 721 a 747).
Como complemento de lo anterior, el autor patrio Ricardo Henríquez La Roche, en su Obra Código de Procedimiento Civil Venezolano, tomo IV, cuando al referirse acerca de la instrumentalidad de las medidas cautelares, señala:
La característica esencial de las medidas cautelares es su instrumentalidad. Su definición ha de buscarse más sobre la base de criterio ontológico, en un criterio teleológico: no en cualidad –declarativa o ejecutiva- de sus efectos, sino en el fin –anticipación de los efectos de una providencia principal- al que su eficacia está preordenada. La característica esencial de las providencias cautelares es su instrumentalidad. Instrumentalidad en el sentido que ellas no son nunca fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad también en el sentido de ayuda y auxilio a la providencia principal, al igual –si se me permite el símil- que los servidores de un viajero antiguo preparan el lugar en la próxima venta a espera de la llegada de su señor, para hacer mas fácil su camino. La providencia-instrumento interviene en el asunto, a la espera que definitivamente lo intervenga la providencia subsecuente. Y por eso el concepto denota dos elementos, precaución y anticipación, aún cuando ya el primero de ellos entraña la significación del segundo...
(p.290).
En el mismo orden de ideas, debe entenderse que las medidas cautelares que dicta el Juez, previo requerimiento de parte no pueden de ningún modo incidir directamente en el fondo de controversia, pues siendo así, sería un pronunciamiento previo sobre la cosa litigiosa, situación ésta que acarrea además de la producción de la incompetencia subjetiva del juzgador, la violación directa y fragrante del principio de instrumentalidad de las medidas cautelares, a que anteriormente se ha hecho referencia. Debe por ende, entenderse que con las medidas cautelares, como tales, no se está de ninguna manera, pronunciándose sobre el fondo de la controversia planteada, máxime, si una vez dictado el fallo, pueden inexorablemente suceder dos cosas: si la sentencia declara con lugar la pretensión, la medida cautelar, pierde su vigencia, solo y en cuanto, a que el acreedor, deberá embargar entonces ejecutivamente a fin de hacer efectivo su crédito, pudiendo incluso atacar otros bienes del deudor, o; si la por el contrario, la aspiración del actor es desechada y luego adquiere firmeza, ya la medida, por accesoria a la causa principal, pierde igualmente vigencia, por lo que de acuerdo con lo dicho; la vigencia temporal de las medidas cautelares, se circunscriben solo hasta el momento de dictarse la sentencia definitiva.
Tan ello es así que la doctrina y la jurisprudencia han coincido, en forma unánime en señalar que los medios probatorios de los que se vale el juez, y que son puestos a su disposición por la parte interesada, no son, necesariamente, los mismos que soportan el mérito de la causa, pues en verdad lo que el operador de justicia emite, en su decreto cautelar, es un juicio de verosimilitud, vale decir, apenas un atisbo de la necesidad de tutela preventiva, sin que en esa forma haya identidad entre la cautelar dictada y la satisfacción de la pretensión de mérito, y así se resuelve.
Acerca de este particular, P.A.Z., en su obra Providencias Cautelares en el Nuevo Código de Procedimiento Civil venezolano, ha tenido ocasión de acertar:
… se requiere acompañar una doble prueba, aún cuando no plena, sino que basta que sea presuntiva, y esa doble prueba ha de ser del derecho que se reclama (el muy conocido fumus boni juris) y de que no se haga ilusoria la ejecución del fallo, regla ésta mas amplia y que sustituye a los inflexibles principios del Código derogado…
(1988, 17) . Con fundamento a lo que, según se dijo, y con base a las aludidas instrumentales, queda puesto de manifiesto el carácter presuntivo de la cualidad con la que procede el demandante.
El artículo 587 del Código de Procedimiento Civil señala: “Ninguna de las medidas de que trata este Título podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de aquél contra quien se libren, salvo los casos previstos en el artículo 599”, y en consecuencia el demandado se encuentra disfrutando de su derecho a la propiedad que incluye las facultades establecidas en los artículos 115 de la Constitución Nacional que establece:
-
Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes
. (El subrayado y resaltado es nuestro).
Respecto al primer requisito (fomus bonis iuris), en el caso de autos, la parte demandante solicita el Establecimiento y Reconocimiento de la Comunidad Concubinaria existente entre las partes del presente procedimiento, y para ello consigna las siguientes documentales:
1) Partidas de nacimiento de sus menores hijos en los que aparece como padre el demandado en autos,
2) Documento autenticado ante la Notaria Pública Segunda de San Cristóbal, en fecha 27 de agosto de 2002, inserto ajo el Número 49, Tomo 95, Folios 22 y 23, por el cual el ciudadano J.J.E.R., autorizó amplia y suficientemente a su concubina L.E.C.M., para que viajara con su hijo J.M.E.M., por todo el territorio de la República Bolivariana de Venezuela y en la ciudad de Atlanta, Estados Unidos de Norte América,
3) Justificativo de testigos, evacuado por ante la Notaria Pública Tercera de San Cristóbal, Estado Táchira en fecha 19 de marzo de 2004, (Folios 119 y 120) en el que las ciudadanas B.Z.S.C. y D.M.O.M. declararon que el ciudadano J.J.E.R., había manifestado en diversas oportunidades que traspasaría todos los bienes adquiridos a su nombre ante la sospecha de que su ex concubina iba a pedir el Reconocimiento de la Comunidad Concubinaria. Los anteriores documentos aportan suficientes elementos de convicción para formar en la juzgadora la presunción de existencia del derecho que reclama la parte actora, que no es otro sino el Establecimiento y el Reconocimiento de la Comunidad Concubinaria antes aludida cumpliéndose en ello los extremos de los artículos 585, 507 y 509 del Código de Procedimiento Civil y así se declara.
En el caso de autos, ante la declaración hecha por las ciudadanas B.Z.S.C. y D.M.O.M. en el justificativo de testigos antes señalado y que fueron ratificadas en el curso del juicio mediante prueba testimonial rendida en fecha 18 de agosto de 2004 (f.227 al 230) y a la que éste Tribunal le otorga el valor probatorio que confiere el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil; hace plena prueba de la certeza de las argumentaciones hechas por la actora en su libelo de demanda (f. 14 y 15), relativas al temor existente que el hoy demandado pueda insolventarse ocasionando un daño irreparable a la demandante, quien vería desmejorado el Derecho patrimonial que sobre los bienes comunes pudiera corresponderle; razón por la cual ésta Operadora de Justicia encuentra lleno el requisito del periculum in mora y así se decide.
En cuanto al otro presupuesto para que se configure el periculum in mora, consistente en la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, es decir, el tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; el mismo es un hecho notorio que todo justiciable conoce, no imputable a las partes, que no amerita de prueba y en consecuencia se encuentra satisfecho. Y así se establece.
Según sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 15 de julio de 2005, Exp. No. 04-3301, con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera. Al efecto, en consideración a dicha decisión, se permite esta Sustanciadora aportar para el caso de autos, el extracto pertinente:
…Omisis… Ahora bien, al equipararse al matrimonio, el genero “unión estable” debe tener, al igual que éste, un régimen patrimonial, y conforme al artículo 767 del Código Civil, correspondiente al concubinato pero aplicable en la actualidad por analogía a las uniones de hecho, éste es el de la comunidad en los bienes adquiridos durante el tiempo de existencia de la unión. Se trata de una comunidad de bienes que se rige, debido a la equiparación, que es posible en esta materia, por las normas del régimen patrimonial-matrimonial.
Diversas leyes de la República otorgan a los concubinos derechos patrimoniales y sociales en diferentes áreas de la vida, y esto, a juicio de la Sala, es un indicador que a los concubinos se les está reconociendo beneficios económicos como resultado de su unión, por lo que, el artículo 77 eiusdem, al considerarlas equiparadas al matrimonio, lo lógico es pensar que sus derechos avanzan hasta alcanzar los patrimoniales del matrimonio, reconocidos puntualmente en otras leyes.
La Ley que Regula el Subsistema de Pensiones (artículo 69-6) otorga a los concubinos pensión de sobrevivencia; la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Estadal y Municipal, otorga a la concubina derechos a la pensión de sobrevivencia (artículo 16-3); las Normas de Operación del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de los Préstamos Hipotecarios a Largo Plazo (artículo 130), así como las Normas d Operación del Decreto con Rango y Fuerza d Ley que Regula el Subsistema de Viviendas (artículo 34) prevén al concubinato como elegibles para los préstamos para la obtención de vivienda; la Ley del Seguro Social (artículo 7-a) otorga a la concubina el derecho a una asistencia médica integral; la Ley Orgánica del Trabajo (artículo 568) da al concubino el derecho de reclamar las indemnizaciones que corresponderán a su pareja fallecida, e igual derecho otorga el Estatuto de la Función Pública (artículo 31).
Se trata de beneficios económicos que surgen del patrimonio de los concubinos: ahorro, seguro, inversiones del contribuyente (artículo 104 de la Ley de Impuesto sobre la Renta lo reconoce), etc., y ello, en criterio de la Sala, conduce a que si se va a equiparar el concubinato al matrimonio, por mandato del artículo 77 constitucional, los efectos matrimoniales extensibles no pueden limitarse a los puntualmente señalados en las leyes citadas o en otras normas, sino a todo lo que pueda conformar el patrimonio común, ya que bastante de ese patrimonio está comprometido por las leyes referidas. Tal comunidad de bienes, a diferencia del divorcio que exige declaración judicial, finaliza cuando la unión se rompe, lo cual –excepto por causa de muerte- es una cuestión de hecho que debe ser alegada y probada por quien pretende la disolución y liquidación de la comunidad. A juicio de la Sala, y como resultado natural de tal situación, quien demanda la disolución y liquidación de la comunidad, podrá pedir al juez se dicten las providencias del artículo 174 del Código Civil, en el supuesto en él contemplado.
Ahora bien, como no existe una acción de separación de cuerpos del concubinato y menos una de divorcio, por tratarse la ruptura de la unión de una situación de hecho que puede ocurrir en cualquier momento en forma unilateral, los artículos 191 y 192 del Código Civil resultan inaplicables, y así se declara; sin embargo, en los procesos tendientes a que se reconozca el concubinato o la unión estable, se podrán dictar las medidas preventivas necesarias para la preservación de los hijos y bienes comunes.
(Resaltado de este Tribunal).
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- En relación a la verificación del elemento periculum in mora, ha sido criterio reiterado por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, o por los hechos del demandado durante la tramitación del juicio tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Ahora bien, en el caso que nos ocupa, esta Juzgadora considera, que siendo que en la adquisición del inmueble que se dice ser parte de una comunidad conyugal, verificada por el ciudadano J.J.E., la efectuó siendo de estado civil soltero, tal situación cual constituye prueba fehaciente para demostrar las posibilidades de traspaso, enajenación, ocultamiento o dilapidación que ésta pudiera efectuar sobre el indicado bien inmueble sin necesidad de autorización alguna por parte de la accionante, por lo que se considera satisfecho dicho extremo. Así se Decide.
Evidenciado como está entonces que la demandante de autos proporcionó al Tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustentan, así como, los elementos que demuestran el riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo, es forzoso para ésta Juzgadora declarar sin lugar la oposición a la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada en fecha 13 de abril de 2004 (f. 1 y 2 del cuaderno de medidas), por encontrarse satisfechos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y decidir mantener vigente las medidas de Prohibición de Enajenar y Gravar decretadas hasta tanto quede firme la presente decisión. Medida ésta que se refiere al 50% de los derechos y acciones sobre los siguientes inmuebles:
Un lote de terreno propio y un edificio de dos plantas construído sobre el mismo denominado “EDIFICIO RAMONES” ubicado en la calle 16 Nº 8-50 entre carreras 8 y 9, Parroquia San J.B.d.E.T., alinderado así: NORTE: con la calle 16, mide 14 metros, por el SUR: con propiedades que son o fueron de B.S.S., mide 13 metros; ESTE; con propiedades que es o fue de Ángela viuda de Ortiz, mide 41,88 metros en línea quebrada y OESTE, con propiedades que son o fueron de A.G., mide 43 metros en línea quebrada, adquirido según documento protocolizado ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio San C.d.E.T., bajo el número 40, Tomo 23, Protocolo Primero, Tercer Trimestre, de fecha 12 de agosto de 1997.
Inmueble identificado como “PLANTA NIVEL CALLE” que forma parte de una edificación ubicada en Gallardín, Municipio Cárdenas del Estado Táchira, construído sobre un lote de terreno propio, alinderado por el NORTE, con calle Gallardín, mide 12 metros; SUR, con terrenos que son o fueron de Yalexo Colmenares, mide 12 metros; ESTE, con servidumbre de paso de 02 metros de ancho, mide 18 metros y separa propiedades que son o fueron de J.J.E.R.; y OESTE, con terrenos que son o fueron de J.C.O., mide 18 metros. El inmueble tiene un area aproximada de 180 metros cuadrados está alinderado por el NORTE, con Calle Gallardín, mide 10 metros; SUR: Terrenos que son o fueron de Yalexo Colmenares, mide 18 metros, ESTE, con servidumbre de paso de 2 metros de ancho, mide 18 metros y separan propiedades que son o fueron de J.J.E.R. y OESTE, terrenos que son o fueron de C.O. y mide 18 metros; registrado ante la Oficina de Registro Mobiliario de los Municipios Cárdenas, Guásimos, y A.B.d.E.T., bajo el Número 23, Tomo 05, folios 1-12, Protocolo Primero, Primer Trimestre de fecha 25 de enero de 2000, y
Parcela signada con el número 17 del parcelamiento “LA ESPERANCITA” y bienhechurías sobre él construídas ubicado en Jurisdicción de la parroquia San J.B.d.E.T., con una superficie de 495 metros cuadrados y alinderado por el NORTE, con parcela número 16, mide 19,80 metros; SUR, Calle B, mide 22,50 metros, ESTE, Calle A, mide 20 metros y OESTE, parcela número 18, mide 27,90 metros; sobre la parcela se construyó una casa para habitación y fue adquirida inicialmente por documento autenticado ante la notaría Pública Segunda de San Cristóbal, bajo el número 75, Tomo 93, de fecha 7 de Abril de 1997 y registrada ante la Oficina del Segundo Circuito de Registro Mobiliario del Municipio San Cristóbal, del Estado Táchira, bajo el número 30, Tomo 008, Protocolo Primero, folios 1-3, Segundo Trimestre de fecha 14 de mayo de 2003. Y así se declara.
DISPOSITIVA
En consecuencia este Juzgado de Primera instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECIDE:
SE DECLARA SIN LUGAR LA OPOSICION A LAS MEDIDAS CAUTELARES hecha en escrito consignado en fecha 07 de junio de 2004, por el ciudadano J.J.E.R., decretadas por el Tribunal a quo en auto fechado 13 de abril de 2004.
En consecuencia SE MANTIENEN vigentes las medidas de Prohibición de Enajenar y Gravar decretadas hasta tanto quede firme la decisión Definitiva.
De conformidad con lo establecido en los artículos 251 en concordancia con el encabezamiento del artículo 14 y con el contenido del artículo 233, todos del Código de Procedimiento Civil, se ordena notificar a las partes de la presente decisión, mediante Boleta que será librada por la Juez y dejada por el Alguacil en los respectivos domicilios procesales de las partes, de acuerdo a lo contemplado en el artículo 174 ejusdem. Líbrense Boletas.
Se condena en costas a la parte demandada por haber resultado vencida en la presente incidencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la sala de despacho del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal a los VEINTIUNO DE MAYO del año dos mil ocho. Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.
La Juez Temporal
Abg. YITTZA Y. CONTRERAS BARRUETA
La Secretaria
Abg. JEINNYS CONTRERAS
