Decisión de Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 28 de Abril de 2014

Fecha de Resolución28 de Abril de 2014
EmisorJuzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y del Transito
PonenteMarisol Alvarado Rondon
ProcedimientoDaño Moral

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR OCTAVO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 28 de abril de 2014

204° y 155°

PARTE ACTORA: L.M.D.R., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V- 9.390.115.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: G.A.A.G., E.D.L.A.D.A. y M.D.V.H.M., abogados en ejercicio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 37.063, 35.336 y 38.346, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: C.A.G.H., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V- 3.407.455, y la CLÍNICA SANATRIX, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 10 de octubre de 1958, bajo el N° 17, Tomo A-30.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Del ciudadano C.A.G.H.: abogados A.M.R. y A.N.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 67.953 y 54.980, respectivamente; y de la sociedad mercantil CLÍNICA SANATRIX, C.A.: los abogados J.P.M., J.L.P.V., J.C.P.V., A.A.N. y L.R.P. inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 6.312, 48.310, 53.975, 18.235 y 55.621, respectivamente.

MOTIVO: DAÑO MORAL (DEFINITIVA).

EXPEDIENTE: AP71-R-2013-000941.

I

ANTECEDENTES

Se inició el presente juicio por libelo de demanda presentado en fecha dos (2) de marzo del año dos mil doce (2012), por la ciudadana L.M.D.R., titular de la Cédula de Identidad N° V-9.390.115, asistida por los abogados G.A.A.G., E.D.L.A.D.A. y M.D.V.H.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 37.063, 35.336 y 38.346, respectivamente, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, correspondiéndole su conocimiento al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la cual se demanda al ciudadano C.A.G.H. y la CLÍNICA SANATRIX C.A., por DAÑO MORAL, en los siguientes términos:

(…) La actora fue operado por el co-demandado Dr. C.G. en fecha 18 de septiembre de 2011, en la Clínica Sanatrix, C.A., el cual le colocó prótesis mamarias lisas (Marca: Mentor), aduciendo que este tipo de procedimiento, debieron implementarse prótesis Rugosas, catalogando dicho procedimiento como obsoleto; lo que conllevo a traer consecuencias negativas al hoy accionante, como lo fue la eventualidad generada en su pótesis mamaria derecha, la cual estalló, produciendo varios síntomas físicos como gran maletas, inflamación, infección, ardor, conllevando a una ruptura de la piel; lo que la obligó a dirigirse al despacho de la secretaría de la Presidencia de la República, a solicitar ayuda urgente, donde fue atendida y remitida en calidad de urgencia al Dr. M.A.U..

La parte actora, alegó como daños físicos a) grandes cicatrices en ambos senos, b) claudicación intermitente, c) inflamación y d) irritación interna; todos estos producidos por el error grave en el que incurrió el co-demandado antes mencionado, el cual conllevó a una intervención incidental quirúrgica de rescate, dejando secuelas físicas y morales, objetos de la presente demandada (…)

.

A su vez, junto al libelo de la demanda, la parte actora consignó los siguientes elementos probatorios:

- Comunicación de fecha 24 de octubre de 2011, dirigida a la Dra. R.S., Fiscal Trigésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, constante de un (01) folio útil, suscrita por la ciudadana L.M.D.R., C.I. V-9.390.115.

- Copia fotostática simple de cheque de gerencia, emitido por el Banco Exterior, Banco Universal, de fecha 14 de septiembre de 2011, identificado con el N° 06008077, girado contra la cuenta N° 0115-0060-92-2120210100, por la cantidad de TRES MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 3.400,00), a la orden de CORPORACIÓN RECIMEDICA 1623, SRL; y su comprobante donde aparece como beneficiario: CORPORACIÓN RECIMEDICA 1623, SRL; comprador: D.R., LUZ; domicilio PARRQ. PETARE URB SAN MIGUEL CALLE LEBRUM PISO 3 APTO 1; C.I. V9390115; fecha de emisión: 14/09/11; oficina emisora: Boleita; constante de un (01) folio útil.

- Documento contentivo de la factura N° 041808; suscrita por la Corporación ECIMEDICA de fecha treinta y uno (31) de agosto del año dos mil once (2011).

- Documento de recibo, suscrito Corporación RECIMEDICA, a nombre de la parte actora.

- Documento contentivo de factura emitida por la Corporación RECIMEDICA, RIF: J-30403813-5, NIT: 0086597535, identificada como: FORMA LIBRE Y N° DE CONTROL 00-00005060, CARACAS 18-09-11; Paciente: L.M.D.

- Documento contentivo de recibo de pago.

El Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, admitió la presente demanda por daño moral, mediante el procedimiento ordinario, según consta en auto de fecha seis (06) de marzo del año dos mil doce (2012); ordenando a su vez, el emplazamiento de la parte demandada. No obstante, el referido Tribunal dictó auto complementario al auto de admisión de la demanda, en fecha veintidós (22) de marzo del año dos mil doce (2012), ordenando citar a la sociedad mercantil Clínica Sanatrix, C.A., en la persona de su representante legal, ciudadano J.C.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 53.975, y/o en cualquiera persona que acreditara la representación de persona jurídica de la demandada.

Dicha notificación, una vez agotadas la vía personal, en fecha veinte (20) de junio de dos mil doce (2012), el Juzgado A quo libró cartel de citación a la entidad mercantil CLÍNICA SANATRIX, C.A., de conformidad con lo previsto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, a solicitud de la parte actora.

En fecha diecinueve (19) de julio de dos mil doce (2012), el abogado J.C.P.V., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 53.975, consignó copia simple del poder que lo acredita como apoderado judicial de la empresa CLÍNICA SANATRIX, C.A., y se dio por citado en nombre de su representada.

Ahora, el dieciocho (18) de septiembre de dos mil doce (2012), el abogado J.C.P.V., antes identificado, consignó escrito alegando la cuestión previa contenida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; haciendo lo propio, la representación judicial de la parte actora, en fecha veintiséis (26) de septiembre de dos mil doce (2012), quien contestó las cuestiones previas opuestas, solicitando se declarasen sin lugar.

Así las cosas, en fecha veintinueve (29) de octubre del año dos mil doce (2012), el Tribunal A quo, se pronunció sobre la cuestión previa alegada, declarando expresamente lo siguiente:

(…) Con base a las razones de hecho y de derecho esgrimidas anteriormente, este JUZGADO SEPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, como lo es el defecto de forma de la demanda, por haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78 ejusdem; SEGUNDO: Se desecha la defensa falta de cualidad planteada en virtud de que no es el momento procesal idóneo para decidir sobre la misma; TERCERO: Se condena en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida en la presente incidencia. (…)

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En fecha cinco (05) de noviembre del año dos mil doce (2012), el abogado J.C.P., apoderado judicial de la codemandada, sociedad mercantil CLÍNICA SANATRIX, C.A., contestó la demanda, alegando lo siguiente:

“(…) Negó, rechazó y contradijo la demanda en términos generales; alegó su inconformidad con la estimación de la demanda, por afirmar de “absurda” la misma, por corresponderle al Juez la estimación de daños molares. A su vez, considera como inepta acumulación, al solicitar honorarios profesionales junto a la demanda que por daños y perjuicios se pretende, lo cual de conformidad con el artículo 78, sería incompatible los procedimientos que dirimen ambas pretensiones. Asimismo, alegó la falta de cualidad de la sociedad mercantil Clínica Sanatrix, C.A., por no haber relación de causalidad entre el daño directo y dicha sociedad co-demandada; acotando a su vez, que el Dr. C.G. y la Clínica Sanatrix, C.A. no tienen relación de dependencia, ya que esta, solo facilitaría sus instalaciones para realizar la operación, no existiendo un vínculo de dependencia con el co-demandado, quien actuó independientemente a la Clínica (…)”.

El veinte (20) de noviembre del año dos mil doce (2012), el abogado A.G., apoderado judicial del codemandado, ciudadano C.A.G.H., presentó escrito de pruebas, solicitando:

- Prueba de informes dirigidos a el

  1. Colegio de Médicos del Distrito Federal, b) Colegios de Médicos del Estado Miranda, y c) la Sociedad Venezolana de Cirugía Plástica, d) Clínica Sanatrix, C.A., e) sociedad mercantil L.F.P.S.M. CIRUMED F.P. f) al ciudadano Dr. J.C.G., g) Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.).

    - Prueba de testigos expertos a los ciudadanos F.L., titular de la cédula de identidad N° V-6.014.960, y la ciudadana B.R., titular de la cédula de identidad N° V-3.806.282.

    - Promovió Posiciones Juradas a la parte actora.

    En fecha veintitrés (23) de noviembre del año dos mil doce (2012), el abogado A.A., antes identificado, consignó escrito de promoción de pruebas, solicitando lo siguiente:

    - Promovió documento en copia debidamente certificada, suscrito por el Dr. J.S.M. en fecha 14 de marzo de 2011, el cual a su vez, solicitó su ratificación mediante testimonio.

    - Promovió prueba de informes, dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).

    - Promovió Prueba de experimentos, mediante el cual el Tribunal fije 3 expertos calificados, para evidenciar el daño moral de la parte actora.

    El veintiséis (26) de noviembre del año dos mil doce (2012), la abogada M.H., consignó escrito mediante el cual promovió los siguientes elementos probatorios:

    - Promovió Inspección Judicial a la Clínica Sanatrix, C.A.

    - Promovió Pruebas de Informes a

  2. Ministerio del Poder Popular para la Salud, b) Oficina de la Secretaría de la Presidencia de la República Bolivariana de Venezuela.

    - Ratificó pruebas documentales traídas en el libelo de la demanda, como en el procedimiento interlocutorio de cuestiones previas.

    En fecha tres (3) de diciembre del año dos mil doce (2012), la abogada M.H. consignó escrito de oposición de las pruebas promovidas, alegando, los supuestos en que el co-demandado ha podido incurrir en el juicio.

    Asimismo, en fecha cuatro (4), de diciembre de dos mil doce (2012), fue presentado por el abogado A.A.N., en su condición de apoderado judicial de la parte co-demandada, escrito de oposición de pruebas.

    Para la fecha seis (6) de diciembre de dos mil doce (2012), y concluido como estaba el lapso para la promoción de escritos de oposición a las pruebas alegadas por las partes intervinientes, el A quo, se pronunció, declarando así su admisibilidad o no en el presente juicio.

    En fecha diez (10) de diciembre de dos mil doce (2012), comparecen ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, los apoderados judiciales de la parte co-demandada, al acto de nombramiento de expertos médicos, dejando constancia que la parte actora no asistió ni por si misma ni por medio de apoderados.

    En fecha doce (12) de diciembre de dos mil doce (2012), fecha pautada para la comparecencia de los testigos promovidos por la parte co-demandada y deja constancia que el acto se encuentra desierto, en virtud que no se presentaron los ciudadanos testigos, F.L., titular de la cédula de identidad N° V-6.014.960, y la ciudadana B.R., titular de la cédula de identidad N° V-3.806.282. En esa misma fecha se llevo a cabo la evacuación del testigo promovido por la parte demandada.

    En fecha diez (10), de enero de dos mil trece (2013) el Tribunal A quo fijó nuevamente el acto de promoción de testigos promovidos por la parte demandada fijando el tercer (3°) día.

    Para la fecha catorce (14) de enero de dos mil trece (2013), el Tribunal de origen, declaró desierto el acto en el cual promoverían testigos la parte actora.

    En fecha quince (15) de enero de dos mil trece (2013) se evacuó los testigos de la parte co-demandada, identificado como F.J.L.H..

    En fecha ocho (8) de febrero de dos mil trece (2013), se evacuo la testigo de la parte co-demandada, identificada como B.R.. De igual manera en esta misma fecha, el A quo se pronunció con respecto a la solicitud hecha por la parte actora, mediante la cual solicita que se fije nueva oportunidad para la evacuación de la prueba de inspección judicial, la cual fue negada.

    En fecha veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013), fue consignado escrito de informes por la abogada M.d.V.H.M..

    El treinta (30) de mayo de dos mil trece (2013), se consignó escritos de alegatos, presentado por el abogado, Guglielmelli Adrián, quien es apoderado judicial de la parte co-demandada.

    En fecha dieciocho (18) de septiembre de dos mil trece (2013), el Tribunal de origen se pronunció mediante sentencia.

    El veinte (20) de septiembre de dos mil trece (2013), se ordeno notificar a la parte actora del fallo proferido.

    Se recibe apelación a la sentencia proferida, de fecha veintisiete (27) de septiembre de dos mil trece (2013), presentada por la abogada M.H., quien es apoderada judicial de la parte actora, la cual fue oída en ambos efectos, en fecha primero (1) de octubre de dos mil trece (2013).

    En fecha tres (3), de octubre del año dos mil trece (2013), se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el presente expediente.

    Corresponde a esta Alzada conocer de la presente causa previo sorteo de ley correspondiente, la cual se le dio entrada en fecha nueve (9) de octubre de dos mil trece (2013), fijando así el vigésimo (20°) día de despacho, para que las partes presentaran sus informes respectivos.

    En fecha siete (7) de noviembre de dos mil trece (2013), es consignado por ante esta Alzada, escrito de informes correspondientes a la parte actora. De igual manera en fecha once (11) de noviembre de dos mil trece (2013), la representación judicial de la Clínica Sanatrix C.A., consignó escritos de informes.

    Se apertura el lapso de ocho (8) días de despacho para que las partes presentaran sus observaciones en fecha doce (12) de noviembre de dos mil trece (2013), a los informes consignados.

    En fecha veinticinco (25) de noviembre del año dos mil trece (2013), la representación judicial del co-demandado, presenta su escrito de observaciones.

    Vencido como se encontraba el lapso para que las partes presentaran sus observaciones, se apertura en fecha veintinueve (29) de noviembre del año dos mil trece (2013) el lapso de sesenta (60) para que esta Alzada profiriera el fallo respectivo, asimismo, en fecha catorce (14) de febrero del presente año se difiere la publicación del fallo por treinta (30) días continuos, en virtud e la acumulación de trabajo que existe en el Juzgado.

    V

    PUNTO PREVIO

    Ahora, antes de conocer sobre el mérito del asunto, es preciso para quien aquí sentencia referirnos sobre ciertos puntos previos, alegados por el co-demandado sociedad mercantil Clínica Sanatrix, C.A., quien denunció la inadmisibilidad de la demanda por inepta acumulación, y a su vez, consideró no tener cualidad para ser llamada a juicio, por los hechos pretendidos por la actora; y a su vez, la parte actora quien alegó la confesión ficta, por parte del co-demandado Dr. C.A.G..

    En este orden de ideas, es preciso referirnos como primer punto a la inepta acumulación, la cual, surge lógicamente de la figura procesal de la acumulación, la cual consiste en la agrupación en un solo expediente de dos o más causas, el cual puedan sustanciarse juntos por tener un punto de conexión común en alguno de sus elementos, los cuales serán decididos en una sola sentencia, todo esto motivado por el principio de economía procesal. Así, y con el fin de pigmentar, el lienzo metafórico de la idea a tratar, es preciso referirnos a la doctrina, siendo pertinente traer a colación, lo expuesto por el doctrinario patrio, R.H.L.R.q.e.s.o. literaria “Instituciones del Derecho Procesal” toca el punto sobre la acumulación, permitiéndonos citar literalmente, lo siguiente:

    (…) El instituto de la acumulación pretende la economía procesal, la cual se logra al ser sustanciadas en un solo proceso y decididas en una sentencia varias pretensiones, acumuladas todas en una demanda o postuladas en distintas demandas, generativas de distintos procesos que son reunidos posteriormente en virtud de la conexión que existe entre las relaciones sustanciales controvertidas (causas). La acumulación tiene por objeto también evitar la divisiòn de la continencia de la causa, es decir, la dispersión en varios procesos de controversias íntimamente enlazadas, para impedir que se produzcan sentencias contrarias o contradictorias, lo cual constituye un verdadero riesgo debido a la conexión existente entre ambas causas (Art. 52). (…)

    .

    Así las cosas, y una vez visto lo establecido por la doctrina patria, es preciso referirnos a las definiciones desarrolladas por nuestro distinguido Tribunal Supremo de Justicia, quien mediante Sentencia Nº 353 proferida por la Sala Constitucional, en el Exp. Nº 00-1669 de fecha 23 de marzo del año 2001, expuso lo siguiente:

    (…) La figura de la acumulación de causas consagrada en el artículo 80 del Código de Procedimiento Civil, consiste en la unificación dentro de un mismo expediente, de causas que revisten algún tipo de conexión, para que sean decididas en una sola sentencia. Se encuentra dirigida a evitar el pronunciamiento de sentencias contradictorias sobre un mismo asunto y también a garantizar los principios de celeridad y economía procesal. Igualmente, la disposición prevista en el artículo 10 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, contempla que cuando un mismo acto, hecho u omisión, en perjuicio de algún derecho o garantía constitucionales, afectare el interés de varias personas, procede la acumulación de autos. (Subrayado y resaltado propio) (…)

    .

    En este orden de ideas, vemos como la acumulación, es una de las figuras adjetivas creadas en el mundo jurídico, para combatir las eventuales incidencias que puedan crearse al existir demandas con elementos común, siendo una herramienta para facilitar la vía para la debida impartición de justicia material sinérgicamente aplicada con la justicia formal.

    Ahora, así como hemos visto las virtudes de la “acumulación”, es pertinente referirnos a que no todas las demandas pueden acumularse, como en el caso en el cual el objeto del asunto sean pretensiones distintas con procedimientos aplicables incompatibles; todo esto con la lógica razón de su inviable aplicabilidad en la praxis sustancial del expediente; sobre esto es preciso referirnos a los expuesto por el jurista venezolano V.P., en su obra “Teoría General del Proceso”, el cual expresó sobre la inepta acumulación, lo siguiente:

    (…) Hay casos en que no pueden acumularse en el mismo libelo varias pretensiones:

    • Pretensiones que se excluyan mutuamente o que sean contrarías entre sí. Por ejemplo, pedir el pago del precio y la resoluciòn del contrato. El vendedor con reserva de dominio escoge una, que le paguen el saldo del precio; o la otra, resolver el contrato recuperando el bien vendido.

    • No se pueden acumular pretensiones cuyo conocimiento no corresponde al mismo tribunal. En efecto, hay asuntos civiles que sólo conocen los tribunales civiles de familia y sucesiones y, no podría acumularse allí una pretensión que sólo conocen otro tribunales civiles. Por eso no puede acumularse una partición de herencia con una partición de una propiedad sobre un bien que no tenga relación con la herencia.

    • No pueden acumularse las pretensiones cuyos procedimientos sean incompatibles, porque una de las características de la acumulación es la unidad de procedimiento y si éstos no son iguales, no pueden acumularse las pretensiones. Por tal razón un interdicto de obra nueva no puede ser acumulado con una pretensión contra el mismo demandado por cobro de una deuda derivada de un préstamo porque ambos procedimientos son distintos.

    Tampoco pueden ser acumulados una intimación de honorarios y un cobro de una letra de cambio por un valor de cinco millones de bolívares contra el mismo demandado (…)

    .

    Así mismo, y referente al caso sub iudice, vemos como la representación judicial de la parte co-demandada sociedad mercantil Clínica Sanatrix, C.A., alegó la inepta acumulación, por ser incompatibles procedimientos referentes a sustanciarse pretensiones incompatibles como daños y perjuicios y a su vez, intimación de honorarios profesionales, en un mismo expediente; sobre esto, ya se ha pronunciado el M.T., quien en sentencia dictada bajo ponencia del Magistrado Luis Antonio Ortiz Hernández, en fecha catorce (14) de noviembre del año dos mil catorce (2014), Exp. 2006-00519, plasmó lo siguiente:

    “(…) Ahora bien, ha establecido la Sala, que por acción o pretensión deducida debe entenderse no sólo el petitum de la demanda, sino también los hechos en que el actor fundamenta su causa de pedir, y al silenciar toda consideración sobre alguno de los planteamientos de la demanda, el juez incurre en desacato al deber legal de decidir con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones y defensas opuestas.

    De lo anterior se desprende la confusión del ad quem del concepto de “pretensión procesal” —propio de toda demanda—, con “términos” en que quedó planteada la controversia. En la exégesis del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por “pretensión deducida” debe entenderse los fundamentos en que se apoya la pretensión, según lo expresa el ordinal 5° del artículo 340 ibídem, y la locución “excepciones o defensas opuestas”, debe interpretarse como actitudes del demandado en el escrito de contestación a la demanda, según el encabezamiento del artículo 361 eiusdem.

    En relación con las costas procesales, éstas no forman ni pueden formar parte de la pretensión deducida, desde luego que ellas no son sino la sanción que se impone al litigante que resulta totalmente vencido en el proceso o en una incidencia.

    Así establece el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil:

    A la parte que fuere vencida totalmente en un proceso o en una incidencia se le condenara al pago de las costas

    .

    En la regla legal transcrita, se está en presencia de una orden cuyo destinatario es el juez, lo cual indica que dicha condenatoria debe ser objeto de expreso pronunciamiento en la sentencia que pone fin al proceso o en una incidencia. Esta declaratoria no debe ser precedida de una solicitud expresa al respecto, sino que es una obligación condicionada a cargo del juez, porque éste debe constatar previamente si hubo vencimiento total de la parte que debe entonces ser condenada en las costas del proceso o de la incidencia. De allí que su pronunciamiento esta supeditado al acontecimiento futuro e incierto de vencimiento total. En este sentido, las costas son un accesorio del fracaso absoluto y es deber del Juez su declaratoria, sin necesidad de que se le exija, y sin posibilidad de exoneración una vez dado el supuesto.

    El punto de partida de la condenación en costas establecido en el articulo 274 del Código de Procedimiento Civil, está evidentemente dirigida al sentenciador del proceso o de la incidencia, y encuentra su asidero en el dispositivo del fallo, pues luego del exámen de la pretensión procesal ejercida mediante la presentación de la demanda correspondiente, si el juez la declara con lugar, habrá vencimiento total, surgiendo para él el deber de condenar en costas al vencido, porque no existen en nuestro sistema de derecho condenas tácitas o sobreentendidas.

    En este orden de ideas, se observa igualmente que si lo relativo a las costas no forma parte del tema debatido por las partes, sino que se trata de una consecuencia del debido pronunciamiento, su solicitud en el libelo de la demanda como ocurrió en el presente caso, no configura la inepta acumulación de pretensiones contenida en los artículos 78 y 81 ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil, como desacertadamente lo determinó el juez de la recurrida. (Subrayado y resaltado propio) (…)”.

    Ahora, una vez expresado lo anterior, quien aquí decide, comparte el criterio jurisprudencial previamente transcrito, ya que con lo pretendido por la parte actora al solicitar la condenatoria de honorarios profesionales, y especificar un monto determinado, esto, no tiene nada que ver con el objeto pretendido per se, que nos trae a juicio; esto sería indicativo para el Juez, en el caso futuro e incierto, que de ser procedente totalmente lo pretendido en la demanda mediante una sentencia favorable, lo cual en el caso en concreto, primero debería decidirse sobre el mérito del asunto, para poder hacer examen sobre la intimación de honorarios profesionales; distinto fuese el caso hipotético, en donde se estuviera demandado daños y perjuicios y a su vez, intimando a la parte por una intimación de honorarios profesionales, que nada tengan que ver con el presente caso, en virtud, que con lo indicado en el libelo de la demanda, la parte pretende le sean reconocidos las costas procesales de la demanda en el caso que sea procedente; dejando así expresamente este Juzgado, que no son dos pretensiones llevadas por distintos procedimientos, es una demanda, el cual en su petitorio contiene una pretensión accesorio y dependiente a la procedencia de la primera, lo que hace forzoso declarar IMPROCEDENTE la inepta acumulación alegada por la parte co-demandada sociedad mercantil Clìnica Sanatrix. C.A., ASÍ SE DECIDE.

    Ahora, una vez dilucidado el punto sobre la inepta acumulación, es menester sobre el segundo punto previo, antes de considerar el debate sobre el mérito del asunto el cual se discute la cualidad de la sociedad mercantil Clínica Sanatrix, C.A., en el presente juicio, la cual alega no concurrir en el caso de que haya posible responsabilidad, por cuanto no hay relación de dependencia del Dr. C.G. y la Clínica, ya que dicho profesional de la medicina, actuó siempre en su propio nombre y presentación, y que la Clínica solo contribuya con facilitarle el espacio físico para su desarrollo profesional.

    Así las cosas, se entiende la cualidad pasiva, aquella condición de causalidad vinculante que tiene un individuo, para ser llamado a juicio, por un hecho pretendido mediante un pretensión demandada. Por su parte, es oportuno traer a colación lo que sostiene sobre el particular el tratadista Ricardo Henríquez La Roche, en su Tomo I, Pág. 415:

    (…) Legitimación a la causa. Viene al caso abstraer aquí el concepto de cualidad o legitimación a la causa (legitimatio ad causam), y los casos excepcionales que la ley prevé. Siguiendo la enseñanza de Chiovenda, explicitada por el maestro Loreto (Ensayados Jurídicos, Contribución al estudio de la excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad, números 4 ss), podemos decir que la cualidad es un juicio de relación y no de contenido,XyXpuedeXserXactivaXoXpasiva.

    La primera es aquella que establece una identidad lógica entre el demandante concreto y aquel a quien la ley da la acción; es decir, la posibilidad de pretender la satisfacción de su crédito (demandante abstracto). Y la cualidad pasiva es aquella que establece una identidad lógica entre el demandado concreto y aquel contra quien la ley da la acción (demandado abstracto)

    (subrayado de este Tribunal) (…)”.

    Así las cosas, se tiene que la doctrina y jurisprudencia han sostenido que la cualidad, en sentido amplio, es la legitimación a la causa; esto es, la identidad de la parte, quien debe demostrar que la persona que se presenta alegando concretamente un derecho y el sujeto, es su verdadero titular u obligado concreto, en este orden de ideas la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo de fecha 20-12-2001, ratificando una sentencia de vieja data de la extinta Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 12-05-1993, expresó:

    …El problema de la cualidad entendido de esta manera, se resuelve en la demostración de la identidad entre la persona que se presenta ejercitando concretamente un derecho o poder jurídico o la persona contra quien se ejercita, y el sujeto que es su verdadero titular u obligado concreto. Se trata, en suma, de una cuestión de identidad lógica entre la persona a quien la ley concede el derecho o poder jurídico o la persona contra quien se concede, y la persona que lo hace valer y se presenta ejercitándolo como titular efectivo o contra quien se ejercita en tal manera. La cualidad expresa la referencia de un poder o de un deber jurídico concreto a un sujeto determinado.

    Omissis

    .

    4. Si la noción de cualidad que se ha dado anteriormente es exacta, aparece manifiesto que ella denota sólo una relación de identidad lógica entre el efectivo titular de la acción y la persona que concretamente la ejercita. La cualidad expresa un modo de ser del derecho de acción; denota la relación en que se encuentran uno o más sujetos con la acción intentada; indica el lado subjetivo de la acción. Se trata, como he dejado apuntado, de una relación de identidad lógica entre la persona del actor y la persona a quien la ley concede la acción (cualidad activa); y de la persona del demandado, con la persona contra quien la acción es concedida (cualidad pasiva). En el primer caso, la cualidad no es un derecho, ni el título de un derecho, sino que expresa una idea de pura relación; en el segundo, no es una obligación, ni el título de una obligación, sino que expresa igualmente una idea de pura relación y nada más.

    5. Siendo la cualidad una relación de identidad lógica el problema práctico fundamental queda circunscrito a saber y determinar qué criterio o método ha de seguirse para descubrir y fijar en el proceso esa relación de identidad. El criterio tradicional y en principio válido, es el que afirma y enseña que tienen cualidad para intentar y sostener el juicio, esto es, cualidad activa y pasiva, los sujetos que figuran como titulares activos y pasivos de la relación jurídica material que es objeto del proceso (…)

    .

    En aplicación de la doctrina y jurisprudencia citada con antelación, no queda lugar a dudas que es necesario comprobar la cualidad para actuar en juicio, es decir, es necesario, que las partes en primer término, se afirmen titulares activos y pasivos de la relación material controvertida, a su vez, que tengan algún interés jurídico actual.

    Ahora, en el caso en concreto, es forzoso citar, lo expuesto por la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 12 de abril del año 2011, decidiendo sobre recurso de revisión sobre una sentencia de la Sala Civil, expresó lo siguiente:

    (…) Así pues, se aprecia que la razón justificativa se centró en la pretendida responsabilidad objetiva del centro hospitalario por una presunta relación de dependencia respecto a los médicos que llevaron a cabo una cirugía sin atender verazmente a los elementos probatorios que conllevaran a fundamentar tal argumentación, ya que la parte solicitante como consecuencia del fallo impugnado, se encuentra conminada al cumplimiento de una obligación patrimonial derivada de una acción judicial que declaró la procedencia de la misma fundada en un hecho ajeno, no atribuible directamente a sus actuaciones u omisiones.

    En este orden de ideas, se advierte del texto del fallo impugnado que la sentencia de casación omitió la realización de un análisis pormenorizado de la causalidad de los hechos demandados así como la dependencia de los médicos señalados como presuntos responsables del daño acometido a la hija de la parte demandante en el proceso primigenio, sino que simplemente se limitó a citar la sentencia impugnada en casación cuando sobre tales conclusiones la parte demandada en el juicio principal hoy parte accionada, había denunciado la incursión por parte del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de los vicios de incongruencia y silencio de pruebas.

    Así pues, se aprecia que la Sala de Casación Civil en sus consideraciones como punto principal de la pretensión de condena debió analizar la relación de dependencia para condenar a la referida institución médica por los daños acaecidos por los médicos imputados, ya que el ejercicio de la profesión de la medicina es una profesión liberal que se encuentra regido por la normas de derecho y no derecho mercantil, por lo que la responsabilidad de sus actos u omisiones es una responsabilidad personalísima.

    Observa esta Sala con preocupación, que la construcción hecha por la Sala de Casación Civil (que encierra una imputación de responsabilidad objetiva, automática y solidaria), a un centro asistencial por la sola practica de un grupo de galenos en un procedimiento quirúrgico, sin quedar demostrada una relación de causalidad directa e inmediata que vincule a dicho centro, quebranta los más elementales principios que orientan la responsabilidad contractual o extracontractual.

    En ese orden, debe advertirse que esa misma construcción (que postula una responsabilidad objetiva), llevaría al absurdo de alterar o dislocar al resto de regímenes legales que confluyen en la prestación de servicios de salud (más allá del simple tema de la responsabilidad civil por una pretendida “mala praxis”). Por ejemplo, un médico especialista o tratante (cuyo ejercicio de la profesión encierra todos los atributos de la liberalidad), que posea un consultorio dentro de una Clínica; que establezca su propio horario; que fije sus honorarios libremente; que tome los pacientes que estime; y que opte por tomar sus propias decisiones médicas, quirúrquicas o de tratamiento, se vería en la potencialidad de demandar “laboralmente” a la clínica de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo. En similar sentido- e igualmente absurdo- y bajo esa misma construcción, la Administración Tributaria Nacional o Municipal (e.g. impuesto sobre la renta o impuesto por ejercicio de actividades económicas) podría pensar que, al existir una pretendida “relación de dependencia”, todos los honorarios profesionales percibidos por esos médicos entrarían en la base imponible de los tributos y, en algunos casos, trasladaría la obligación de convertir al centro asistencial en sui generis “agente de retención”.

    Incluso, la misma práctica o realidad cotidiana, ha impuesto la necesidad de recurrir a mecanismos típicos del derecho mercantil cuando se agrupan profesionales en Clínicas privadas o Centros especializados de salud para evitar, precisamente, que el ejercicio de la profesión liberal de la medicina se desnaturalice. Véase el cada vez más frecuente empleo de sociedades anónimas, cuya suscripción y pago de acciones encierran derechos para el uso o explotación de la infraestructura de estos centros (Vgr. El derecho a tener consultorios; el derecho a acceder y pagar los quirófanos para una operación quirúrgica; el derecho a beneficiarse de la localía, flujo, exposición y prestigio del Centro o Clínica, o inclusive, el derecho a referencia o remisión por otros colegas dentro del mismo Centro asistencial). Esto no significa -ni con ello la Sala está pregonando- la “mercantilización” de la medicina, que más bien es un peyorativo empleado para rotular el desapego o incumplimiento con los cánones de la ética profesional al momento de tomar decisiones (e.g. la decisión deliberada de un médico de operar, cuando en realidad la patología requiere sólo un tratamiento no invasivo). Lo anterior sólo ilustra la forma que se pudiera emplear para instrumentar el hecho práctico de agrupar a 100, 200 o más médicos en un mismo centro y que, al mismo tiempo, cada uno de ellos conserve su independencia y autonomía (profesional, fiscal, de responsabilidad civil o penal, etc.) a pesar de estar agrupados en una misma gran estructura o planta física, que pueda incluir el “uso común” o “comunidad” en la misma.

    Totalmente distinto el caso de la responsabilidad contractual o extracontractual de la Clínica o Centro Médico que, como persona jurídica, genere por el cotidiano curso de sus actividades y la de sus dependientes.

    Asimismo, se aprecia que la Sala de Casación Civil siguiendo lo dispuesto por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas convalidó la declaratoria de parcialmente con lugar la demanda por daños morales interpuesta por los padres de la niña, fundamentándose en la falta de demostración por parte de la Clínica de la dependencia de los médicos Bandel, La Rosa, Cáceres y Hamze al servicio del Dr. Meyer, sin apreciar que los elementos probatorios expuestos por la Clínica en cuanto a la gestión de cobro de los honorarios profesionales, y en cuanto a la falta de demostración por parte de los demandante de la relación de dependencia de los referidos médicos con el Hospital de Clínicas Caracas.

    En este orden de ideas, se aprecia que el fallo dictado por la Sala de Casación Civil, dispuso que: “Posteriormente hace referencia al razonamiento hecho por el juez de la recurrida en torno “del fondo de la controversia”, donde señala el juez, que establecida la existencia de la relación de dependencia entre la clínica y los galenos, queda por establecer los restantes extremos del artículo 1.191 del Código Civil, es decir, sí se produjo el daño por hecho ilícito de los dependientes, que en el caso de la responsabilidad del dueño o principal existe la llamada presunción de culpa, y debe considerarse para su aplicación la existencia de un daño, que sea causado por el sirviente o dependiente en ejercicio de las funciones encomendadas, y la relación de dichos sujetos. Seguidamente citando doctrina y jurisprudencia patria estableció el juez de alzada, que la responsabilidad extracontractual por hecho ajeno y en particular la del dueño o dependiente, es una responsabilidad especial u objetiva, y que el régimen de la culpa se ve alterado en estos casos, en los cuales no se requiere su demostración en cabeza del imputable, sino que la ley la presume, pero que esta presunción debe cumplir con los requisitos de demostrar la condición de dependencia del sujeto que ocasiona el daño y la culpa de este, para que opere la presunción legal, dejándose establecida la culpa del principal o dueño, lo cual en efecto no exige prueba”.

    En atención a ello, se aprecia que la Sala de Casación Civil, convalidó una relación de dependencia sin atender a la globalidad de los elementos probatorios cursantes en el expediente que versaban por la naturaleza que existe en la relación entre los galenos y el Hospital demandado, concluyendo en una presunta responsabilidad objetiva de los centros hospitalarios respecto a las actuaciones u omisiones de todos los ciudadanos que operen de determinada manera en el mismo, sin atender a la relación jurídica subyacente entre estos, responsabilidad la cual no atiende ni siquiera a un análisis sobre su contenido de procedencia causal en cuanto a los elementos exógenos que pueden devenir en el análisis y los cuales no fueron objeto de estudio en el presente caso (vgr. Falta en la prestación del servicio público, coparticipación en el daño causado, entre otras).

    Omissis…

    Por otra parte, se observa que la sentencia cuya revisión constitucional se solicita, no determinó la relación de dependencia necesaria establecida en el artículo 1191 del Código Civil, el cual establece: “Los dueños y los principales o directores son responsables del daño causado por el hecho ilícito de sus sirvientes y dependientes, en el ejercicio de las funciones en que los han empleado”.

    Tal análisis, si había sido objeto de estudio por la misma Sala de Casación Civil en el fallo n° 422/2006, cuando con relación a los daños ocasionados por la actividad de un ciudadano en un ejercicio de una profesión liberal –periodismo- requirió su análisis en cuanto a la dependencia efectiva, como punto previo, ya que, no existe una presunción iure et de iure en cuanto a las relaciones jurídicas entre los integrantes de las profesiones liberales sino que impera entre ellos, según sea el caso una relación civil, por lo que, la existencia de otro tipo de relación requiere elementos probatorios indubitables que demuestren el acaecimiento de la referida máxima, análisis el cual fue omitido en el caso objeto de revisión constitucional, así dispuso en la referida oportunidad lo siguiente: “El artículo 1.191 del Código Civil in comento, establece que los dueños y los propietarios serán responsables por el daño causado en razón del hecho ilícito de sus dependientes. Ahora bien, acertadamente, tal como se desprende de la trascripción precedente el juzgador del segundo grado de jurisdicción, una vez realizado el análisis de las actas procesales y luego de dejar evidenciada la concurrencia de los requisitos establecidos en la norma denunciada para la procedencia de la responsabilidad de la empresa demandada derivada de la conducta o actos realizados por los periodistas mencionados, cuya vinculación como dependientes de la misma quedó igualmente demostrada en autos, a través de las pruebas evacuadas durante el iter procesal, tal como lo expresa en el texto de la sentencia en el sentido de explanar con suficiente claridad que en el acto de posiciones juradas que fueran absueltas por la Gerente General de la Editorial Mabel, S.R.L., hubo el reconocimiento indubitable por parte de la absolvente, de que los periodistas en cuestión trabajan para dicha empresa; de igual manera quedó demostrado el daño causado al demandante en razón de las publicaciones reseñadas en el Diario Caribazo”. (Subrayado de esta Sala).

    Así las cosas, vemos como comparte esta Juzgadora la opinión establecida por la Sala, ya que haciendo un profundo análisis de la relación de causalidad, sobre la presunta mala praxis y el agravio sufrido, en nada interviene la Clínica en cuanto a la manipulación de la cirugía; en estos casos la responsabilidad es personalísima, por lo cual solo podría atribuírsele a quien o quienes llevaron a cabo la operación, ya que la Clínica sólo fungía como una persona jurídica de carácter administrativo o gerencial, y no de carácter operativo, directamente vinculado con la intervención; al momento de someterse a la operación, la parte actora acudió al Dr. González como el idóneo para realizar la operación, para que el sea quien la realizara, siendo la Clínica una institución de Salud en el cual se prestan servicios de labor médica, en donde nada tuvo que ver en la elección del procedimiento aplicado, siendo esto decisión del médico que materializó la operación in comento; siendo preciso acotar que para quien aquí decide, no procedería la cualidad de la sociedad mercantil Clínica Sanatrix, C.A., en la presente causa, por ser este tipo de obligaciones de carácter personalísimo o intuito personae. ASÍ SE DECIDE

    Ahora, una vez decididos los puntos previos, traídos a juicio mediante los alegatos de la co-demandada sociedad mercantil Clínica Sanatrix, C.A., sobre la inepta acumulación y su cualidad pasiva, es preciso referirnos sobre la confesión ficta de la co-demandada Dr. González, alegada por la parte actora, por la cual de la verificación de los extremos fácticos y legales contenidos en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, para determinar así la procedencia en derecho de la confesión ficta in comento; en razón de lo anterior quien suscribe considera necesario traer a colación lo establecido en el artículo 362 eiusdem, el cual señala:

    (…) Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento (…)

    .

    El precitado artículo, consagra la institución de la confesión ficta, que no es más que la conjunción de una serie de reglas destinadas a imponer una sanción rigurosa al demandado contumaz por no cumplir con su carga; en tal sentido, la doctrina patria como nuestra Sala de Casación Civil, de manera pacífica y reiterada han sostenido que la confesión ficta ocurre por la concurrencia de tres requisitos, a saber: 1) falta de contestación de la demanda, o por ineficacia de dicha contestación, o también, cuando la contestación se produce en autos de manera extemporánea, es decir, luego del vencimiento del plazo legal previsto para ello; 2) el hecho que la demandada, no pruebe tampoco nada que le favorezca, y 3) que la pretensión de la parte actora no sea contraria a derecho, lo que significa es que la acción propuesta no esté prohibida por la ley, sino al contrario, amparada por ella. Pero, indistintamente de su procedencia o no, la pretensión en sí no es contraria a derecho, con lo cual, hace procedente la confesión ficta en cuestión, ya que este requisito junto a los otros dos ya citados, constituyen la trilogía necesaria para consumar la confesión ficta.

    Al respecto, la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 27 de marzo de 2001 (Caso: Mazzios Restaurant C.A.), señaló:

    (…)

    El artículo 362 citado, considera que el demandado que no contesta la demanda se le tendrá por confeso, cuando en el término probatorio no pruebe nada que lo favorezca y la demanda no sea contraria a derecho. Luego, para tenerlo como confeso, lo que se declara en el fallo definitivo, como una garantía al derecho de defensa, se le permite al demandado probar algo que lo favorezca, lo que significa que ni siquiera se le exige una plena prueba contra una presunción en su contra.

    (Omissis)

    La confesión expresa puede siempre ser revocada o rectificada mediante la prueba del error de hecho (artículo 1404 del Código Civil), y por ello los efectos del silencio que conduce a que alguien se tenga por confeso, igualmente y con mayor razón pueden ser revocados, no siendo necesario el alegato y prueba del error de hecho, ya que el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil previene que con probar algo que favorezca al no concurrente, evita que se consoliden los efectos del silencio, y por tanto que se le tenga por confeso. Se trata de principios generales, congruentes con el mantenimiento del derecho de defensa de las partes (…)

    .

    De lo anterior, concluye quien sentencia que el demandado que no dé contestación a la demanda debe dirigir su carga probatoria a hacer contraprueba de los hechos alegados por la parte demandante, por lo que resultan infructuosas las pruebas promovidas con relación a excepciones o defensas que debieron haberse alegado en la oportunidad procesal de la contestación y no se hizo, con lo cual dichas pruebas no van dirigidas a beneficiar a la parte por cuanto lo controvertido quedó fijado con los hechos que alegó la parte actora, y su negativa de existencia.

    Con respecto a los elementos concurrentes que deben configurarse para considerar al demandado confeso, a la luz de la correcta interpretación del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 80, de fecha 9 de marzo de 2011, caso: Fábrica de Resortes para Colchones J. González, S.R.L., contra Banco de Venezuela, S.A. Banco Universal, expediente N° 10-466, dejó sentado lo siguiente:

    …De lo anterior se observa que el juez de la recurrida a.l.t.s. que deben converger a los efectos de considerar confesa a la demandada, los cuales son: 1) que no comparezca a dar su contestación dentro del plazo que la Ley otorga para ello; 2) que en la oportunidad procesal determinada no pruebe nada que lo favorezca; y, 3) que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho, concluyendo respecto a ello, que en el sub iudice había operado la confesión ficta de la demandada, conforme a lo establecido en el articulo (sic) 362 del Código de Procedimiento Civil.

    Sobre la manera correcta de interpretar el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, esta Sala en sentencia N° RC-01005, de fecha 31 de agosto de 2004, caso: F.O.B. contra la Asociación 24 de Mayo, exp. N° 03-614, dejó establecido lo siguiente:

    ...El formalizante denuncia que en la recurrida se infringieron los artículos 12 y 362 del Código de Procedimiento Civil, por errónea interpretación, pues el juzgador en lugar de declarar la confesión ficta de la demandada con base en los tres elementos que la configuran, extendió su examen al establecimiento del mérito de la juridicidad de la pretensión del demandante, para concluir en que el actor no podía solicitar la resolución del contrato objeto del presente juicio, por lo que desestimó la confesión ficta de la accionada.

    El artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, expresa lo siguiente:

    (Omissis)

    De la transcripción que antecede se evidencia que, en la presente causa, el juez de la recurrida, luego de dejar constancia de la aceptación de los hechos por parte de la demandada y de que no hubo probanza alguna que le favoreciera, extendió su examen al análisis del contrato objeto de la presente demanda y, con base en el mismo, como antes se expresó, concluye que la petición de la actora es improcedente, de acuerdo con lo pautado por las partes en la cláusula cuarta del contrato objeto de la presente demanda.

    (Omissis)

    En este caso, en lugar de entrar al análisis del contrato cuya resolución se pretende, el juzgador superior debió limitarse a examinar si esos tres elementos se dieron o no en el presente juicio; a los fines de determinar si se había consumado la confesión ficta de la demandada; y de la propia recurrida se infiere que ésta no compareció a dar su contestación dentro del lapso procesal correspondiente, ni tampoco probó nada que le favoreciera (…)

    .

    De la jurisprudencia antes transcrita, se tiene que los jueces de instancia deben corroborar la existencia de los tres elementos indispensables para que opere la confesión ficta, y darle una correcta interpretación a lo consagrado en el artículo 362 eiusdem.

    Ahora bien, en relación al primer supuesto debe precisarse que, examinadas como han sido las actas que conforman el expediente se evidencia que admitida como fue la demanda, y cumplidas las formalidades de ley para la practica de la citación del demandado, la misma, se dio por notificada del presente juicio, por lo que en razón de lo anterior, constata quien suscribe, que efectivamente el demandado no procedió a dar contestación a la demandada, quedando así verificado el primer requisito exigido por el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, para que opere la confesión ficta. Y ASÍ SE DECIDE.

    En relación al segundo requisito referido a que nada probare que le favorezca, se desprende del historial de actuaciones de la causa, que el co-demandado Dr. C.G., mediante su representación judicial abogado A.N.G., consignó escrito de promoción de pruebas en fecha veinte (20) de noviembre del año dos mil doce (2012), las cuales una vez depurada la admisibilidad de las mismas por el Juzgado A quo, solo se evacuaron las testimoniales de los testigos expertos F.L. y B.R., los cuales aportaron ciertos elementos fundamentales de apreciación, considerables en el juicio sobre el mérito del asunto; por lo que, una vez ejercida la actividad probatoria por la parte que incurrió presuntamente en confesión ficta, y siendo los elementos probatorios indispensables para tomar decisión sobre el fondo del asunto, elementos que posteriormente serán desarrollados, es pertinente desechar la confesión ficta alegada por la parte actora. Y ASÍ SE DECIDE.

    II

    DEL MATERIAL PROBATORIO

    De las pruebas de la parte actora:

    A.1) Documento privado traído en original, el cual corre en el folio 11, contentivo de comunicación de fecha 24 de octubre de 2011, dirigida a la Dra. R.S., Fiscal Trigésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, constante de un (01) folio útil, suscrita por la ciudadana parte actora; documento debidamente promovido, evacuado y controlado por las partes, el cual a no ser desconocido adquiere pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, trayendo como convicción para quien aquí sentencia, la efectiva denuncia sobre la presunta mala praxis llevada por el Dr. González, que a su vez, conllevaron a la práctica de ciertos exámenes médicos forenses que diagnosticaron una ruptura de la prótesis mamaria.

    A.2) Documento privado traído en copia fotostática simple, el cual corre inserto en el folio 12, contentivo de copia de cheque de gerencia, emitido por el Banco Exterior, Banco Universal, de fecha 14 de septiembre de 2011, identificado con el N° 06008077, girado contra la cuenta N° 0115-0060-92-2120210100, por la cantidad de TRES MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 3.400,00), a la orden de CORPORACIÓN RECIMEDICA 1623, SRL; y su comprobante donde aparece como beneficiario: CORPORACIÓN RECIMEDICA 1623, SRL; comprador: D.R., LUZ; domicilio PARRQ. PETARE URB SAN MIGUEL CALLE LEBRUM PISO 3 APTO 1; C.I. V9390115; fecha de emisión: 14/09/11; oficina emisora: Boleita; constante de un (01) folio útil; el cual, esta Alzada considera que el presente instrumento probatorio, no trae aporte o relación alguna con los hechos controvertidos, (ya sean alegados o exceptuados concretamente por las partes), por lo que su vinculación con el mérito de fondo de la presente demanda sería fútil o nulo, lo que trae forzosamente este Juzgado, a desechar la presente prueba por impertinente, todo esto de conformidad con lo establecido en cuanto a la admisibilidad por el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.

    A.3) Documento privado traído en original, el cual corre inserto en el folio 13, contentivo de la factura N° 041808, suscrita por la Corporación ECIMEDICA de fecha treinta y uno (31) de agosto del año dos mil once (2011) Prueba indebidamente promovida, por cuanto, el presente instrumento probatorio, es un documento suscrito por un tercero ajeno a la causa, por lo que debió ser ratificado mediante la prueba testimonial, todo esto de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, trayendo como forzosa consecuencia su desecho. ASÍ SE DECIDE.

    .

    A.4) Documento privado traído en copia fotostática simple, el cual corre inserto en el folio 14, contentivo de recibo suscrito por la sociedad mercantil Corporación RECIMEDICA, a nombre de la parte actora. Prueba indebidamente promovida, por cuanto, el presente instrumento probatorio, es un documento suscrito por un tercero ajeno a la causa, por lo que debió ser ratificado mediante la prueba testimonial, todo esto de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, trayendo como forzosa consecuencia su desecho. ASÍ SE DECIDE.

    A.5) Documento privado traído en original, el cual corre inserto en el folio 15, contentivo de factura emitida por la Corporación RECIMEDICA, RIF: J-30403813-5, NIT: 0086597535, identificada como: FORMA LIBRE Y N° DE CONTROL 00-00005060, CARACAS 18-09-11; Paciente: L.M.D.. Prueba indebidamente promovida, por cuanto, el presente instrumento probatorio, es un documento suscrito por un tercero ajeno a la causa, por lo que debió ser ratificado mediante la prueba testimonial, todo esto de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, trayendo como forzosa consecuencia su desecho. ASÍ SE DECIDE.

    A.6) Documento privado traído en original, el cual corre inserto en el folio 17, contentivo de recibo de pago suscrito por la Clínica Sanatrix C.A., identificado con el Nro. 120074; documento debidamente promovido, evacuado y controlado por las partes, el cual a no ser desconocido adquiere pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, trayendo como convicción para quien aquí sentencia, la efectiva realización de una operación estética de senos, realizada en la Clínica Sanatrix, por el Dr. C.G.. ASÍ SE DECIDE.-

    A.7) Documento privado traído en original, el cual corre inserto en el folio 18, contentivo de Factura N°: 800180942, emanada de la parte co-demandada, sociedad mercantil Clínica Sanatrix; documento debidamente promovido, evacuado y controlado por las partes, el cual a no ser desconocido adquiere pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, trayendo como convicción para quien aquí sentencia, los efectivos gastos clínicos, honorarios profesionales, entre otros, realizados por la parte actora, para la realización de la operación de prótesis mamarias. ASÍ SE DECIDE.

    .

    A.8) Documento privado traído en copias simples, el cual corre inserto en los folios 19, 20 y 21, contentivo de estado de cuenta del caso N° 169653, suscrito por la parte co-demandada Clínica Sanatrix, C.A. documento debidamente promovido, evacuado y controlado por las partes, el cual a no ser desconocido en su momento oportuno, adquiere pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; trayendo como convicción para quien aquí sentencia, la efectiva vinculación entre la parte actora y las parte demandas, sobre la intervención quirúrgica realizada, el cual es el punto de inicio del objeto de la pretensión de la demanda. ASÍ SE DECIDE.

    A.9) Documento privado traído en original, el cual corre inserto en el folio 22, contentivo de estudio médico (electrocardiograma), el cual, esta Alzada considera que el presente instrumento probatorio, no trae aporte o relación alguna con los hechos controvertidos, (ya sean alegados o exceptuados concretamente por las partes), por lo que su vinculación con el mérito de fondo de la presente demanda sería fútil o nulo, lo que trae forzosamente este Juzgado, a desechar la presente prueba por impertinente, todo esto de conformidad con lo establecido en cuanto a la admisibilidad por el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.

    A.10) Documento privado traído en original, el cual corre inserto en los folios 23, 14, 25, 26 y 27, contentivo del historial médico, realizados a la parte actora, el cual, esta Alzada considera que el presente instrumento probatorio, no trae aporte o relación alguna con los hechos controvertidos, (ya sean alegados o exceptuados concretamente por las partes), por lo que su vinculación con el mérito de fondo de la presente demanda sería fútil o nulo, lo que trae forzosamente este Juzgado, a desechar la presente prueba por impertinente, todo esto de conformidad con lo establecido en cuanto a la admisibilidad por el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.

    A.11) Documento privado traído en original, el cual corre inserto en el folio 28, contentivo de hoja, la cual es del tenor siguiente: “CLINICA SANATRIX, EVOLUCION, Sr. L.M.D., HAB: 505, DR. González / Blanco; FECHA 18/9/10 9:32 AM, HORA, OBSERVACIONES, 1.- Dieta absoluta hasta 12:00 M. Luego probar líquidos y tolerancia; 2.- Ketoprofeno 100 mg E/V c/8 horas; 3.- Itorpan 1 amp E/V c/8 horas sos náusea y vómitos; 4.- Vizenil 1 amp E/V c/8 horas; 5.- Alta Médica: 3:30 pm; 6.- Avisa Eventualidad DR. BLANCO / 0414 2091111; 7.-Control de signos vitales; firma (ilegible)”; el cual, esta Alzada considera que el presente instrumento probatorio, no trae aporte o relación alguna con los hechos controvertidos, (ya sean alegados o exceptuados concretamente por las partes), por lo que su vinculación con el mérito de fondo de la presente demanda sería fútil o nulo, lo que trae forzosamente este Juzgado, a desechar la presente prueba por impertinente, todo esto de conformidad con lo establecido en cuanto a la admisibilidad por el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.

    A.12) Documento privado traído en original, el cual corre inserto en el folio 29 contentivo de Evaluación Pre-anestésica, la cual consta de los siguientes datos: “EVALUACIÓN PRE-ANESTESICA PARA USO DEL DEPARTAMENTO ANESTESIOLÓGICO; ANESTESIÓLOGOS CAMPO ALEGRE S.C. RIF: J-31229089-7; NOMBRE DEL PACIENTE: L.D., SEXO: F, EDAD: 47 años, PESO, TALLA, IMC, DIAGNOSTICO, INTERVENCIÓN PROPUESTA: Prótesis Mamaria, MÉDICO TRATANTE: Dr. GONZALEZ, DATOS POSITIVOS EN LA ENCUESTA Y DEL EXAMEN FÍSICO: AgA I; DATOS POSITIVOS DEL EXAMEN FISICO; FECHA 16-9-2010” ; el cual, esta Alzada considera que el presente instrumento probatorio, no trae aporte o relación alguna con los hechos controvertidos, (ya sean alegados o exceptuados concretamente por las partes), por lo que su vinculación con el mérito de fondo de la presente demanda sería fútil o nulo, lo que trae forzosamente este Juzgado, a desechar la presente prueba por impertinente, todo esto de conformidad con lo establecido en cuanto a la admisibilidad por el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.

    A.13) Documento privado traído en original, el cual corre inserto en el folio 29 contentivo de informe médico suscrito en fecha 7 de septiembre del año 2010, por la Dr. G.Q.; prueba indebidamente promovida, por cuanto, el presente instrumento probatorio, es un documento suscrito por un tercero ajeno a la causa, por lo que debió ser ratificado mediante la prueba testimonial, todo esto de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, trayendo como forzosa consecuencia su desecho. ASÍ SE DECIDE.

    A.15) Documento traído en original, el cual corre inserto en el folio 30, contentivo de factura, suscrita por la sociedad mercantil Suministros CIRUMED F.P, N° 000697; prueba indebidamente promovida, por cuanto, el presente instrumento probatorio, es un documento suscrito por un tercero ajeno a la causa, por lo que debió ser ratificado mediante la prueba testimonial, todo esto de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, trayendo como forzosa consecuencia su desecho. ASÍ SE DECIDE.

    A.14) Copias fotostáticas simples, la cuales corren insertas en los folios 32 y 33, las cuales son reproducciones fotográficas de los instrumentos valorados en los puntos A.12 y A.13, respectivamente. ASÍ SE DECIDE.

    A.15) Riela a los folios 34 y 35 instrumentales identificadas con la marca MENTOR con las referencias Nos. 5979780-014 y 5979780-016, las cuales no fueron debidamente impugnadas por su contraparte, quedando, ausentes de ataque alguno, siendo la misma objeto de prueba; no obstante, una vez vista y manipuladas por quien aquí juzga, considera que, no fueron debidamente promovidas, por cuanto, quien aquí juzga se encuentra en la incapacidad de examinarlas, por no tener los conocimientos específicos para opinar sobre las prótesis, distinto es el caso en el que hubiesen sido objeto de una experticia profesional, por lo cual, este Juzgado desecha la prueba por improcedente. ASÍ SE DECIDE.

    A.16) Documento traído en original, el cual corre inserto en los folios 124, 125, 126,127, 128, 129 y 130 contentivo de denuncia realizada en fecha 03 de marzo del año 2011, ante el Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), por la presunta mala praxis llevada en operación de fecha 18 de septiembre del año 2010, practicada en la Clínica Sanatrix, C.A.

    A.17) Documento fotográfico, constante de cinco (5) folios útiles, mediante el cual pretende demostrar el efectivo agravio físico sufrido por la parte actora; prueba debidamente promovida, controlada y evacuada por las partes, resaltando que al ser esta una reproducción fotográfica y al no ser desconocida o atacada en el lapso procesal para ello por la parte demandada, adquiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el segundo párrafo del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, trayendo como certeza la veracidad de las consecuencias sufridas en los senos de la ciudadana L.M.D.. ASÍ SE DECIDE.

    A.18) Documento en original, suscrito por el Dr. J.C., el cual fue debidamente reconocido por prueba testimonial, promovida por la Clínica Sanatrix, (quien en el punto previo se decidió su cualidad en la presente causa), según cursa en los folios 220 y 221; prueba debidamente promovida, evacuada, valorada por quien aquí decide por el 431 y 429, adquiriendo la misma fuerza de plena prueba; el cual trae como convicción la efectiva realización de la operación a la cual se sometió la parte actora, y a su vez, la no vinculación laboral entre la clínica y el profesional de la medicina, hoy demandado ciudadano C.G.,. ASÍ SE DECIDE.

    A.19) Documento original, contentivo del presupuesto de la Clínica Sanatrix, C.A., documento debidamente promovido, evacuado y controlado por las partes, el cual a no ser desconocido adquiere pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, trayendo como convicción para quien aquí sentencia, los efectivos gastos clínicos, honorarios profesionales, entre otros, realizados por la parte actora, para la realización de la operación de prótesis mamarias. ASÍ SE DECIDE.

    A.20) Informe medico en original, suscrito por el Dr. J.C.G., prueba indebidamente promovida, por cuanto, el presente instrumento probatorio, es un documento suscrito por un tercero ajeno a la causa, por lo que debió ser ratificado mediante la prueba testimonial, todo esto de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, trayendo como forzosa consecuencia su desecho. ASÍ SE DECIDE.

    De las Pruebas aportadas por la parte demandada:

    1. Parte Co-Demandada Dr. C.G.:

    Prueba de testigos expertos a los ciudadanos F.L., titular de la cédula de identidad N° V-6.014.960, y la ciudadana B.R., titular de la cédula de identidad N° V-3.806.282, mediante el cual se pretendió probar el mecanismo profesional debido a proceder en la cirugía, desde el punto de vista profesional; quienes en su declaración debidamente evacuada, expusieron su testimonio, en los cuales no surgieron contradicciones en cuanto a los hechos narrados razón por la cual son valorados por quien aquí sentencia conforme a la sana crítica de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil; acotando que en dicho testimonio se le preguntaron respectivamente cuestionamientos pertinente con su profesión y su óptica especializada sobre el procedimiento quirúrgico llevado, lo cual traen como convicción un acercamiento ilustrativo sobre la opinión profesional médica, sobre el procedimiento ejercido por el Dr. González. ASÍ SE DECIDE.

    III

    DECISIÓN RECURRIDA

    Así las cosas, este Juzgado en funciones de A quem, considera pertinente observar lo expuesto por el tribunal A quo, para así a.l.e.q. motivaron la decisión recurrida, permitiéndonos citar un extracto la decisión sub iudice, la cual se lee al siguiente tenor:

    “(… )Realizado el análisis de las pruebas aportadas al proceso, este Juzgado considera preciso señalar que constituye principio cardinal en materia procesal, aquel conforme al cual el Juez se encuentra vinculado a lo alegado y probado en autos, sin que pueda sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos que no fuesen demostrados conforme al Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, sin que esto constituya la anulación del poder discrecional del juez en la búsqueda de la verdad para acercarse a lo justo y ajustado en la aplicación del derecho. El anterior precepto persigue establecer los límites del oficio del Juez, lo que significa que él está obligado a decidir sobre las cuestiones propuestas o planteadas por las partes, ya que el límite de toda controversia judicial, está circunscrito por los hechos alegados como fundamento de la pretensión invocada en el libelo de la demanda y los hechos aducidos como fundamentos de las excepciones o defensas opuestas en la oportunidad de la contestación de la misma, debiendo en consecuencia atenerse a sus dichos para decidir conforme el Ordinal 5° del Artículo 243 ejusdem quedando de esta manera trabada la litis; razón por la cual con posterioridad a estos actos no pueden las partes traer nuevos hechos al proceso que alterarían la relación procesal ya cerrada.

    En el caso sometido al estudio del Tribunal, la parte actora solicita el pago de un millón quinientos mil bolívares (Bs. 1.500.000,00), por causa del presunto daño causado, así como el pago de honorarios profesionales y costas y costos del juicio.

    Así las cosas, es importante destacar que el daño puede ser definido como el deterioro, perjuicio o menoscabo que por la acción de otro se recibe en la propia persona o en los propios bienes, el cual puede provenir de dolo, de culpa o de caso fortuito, según el grado de malicia, negligencia o causalidad entre el acto y el efecto del mismo, cuyas condiciones para que se origine la obligación de repararlo son que el mismo sea determinado o determinable, actual, cierto, y debe ocasionar una lesión en el derecho de la víctima o a su interés legítimo.

    En este mismo sentido, tomando en cuenta la definición de la figura del daño, es pertinente conceptualizar uno de los tipos de daños existentes en nuestra legislación, tal como lo es el daño moral, objeto de la pretensión aquí deducida, el cual es entendido como todo sufrimiento humano o lesión que sufre una persona en su honor, reputación, afectos o sentimientos, por acción culpable o dolosa de otra, y cuya relación de causalidad entre el agente del daño y el daño propiamente dicho debe ser suficientemente demostrada, para que se haga procedente su reparación y/o indemnización, la cual es fundamental en la determinación de un hecho ilícito, de un daño, sea moral tal como el aquí reclamado, como material, contractual o extracontractual, ya que establece el vínculo entre un obrar humano definido y determinado y el resultado dañoso; de tal forma que a través de ella se pueda resolver el problema de la autoría material, para los efectos de la reparación, es decir, entre el daño y la persona del agente debe existir una relación de hecho o de derecho, del que se pueda derivar la responsabilidad, pues un extraño causal, mal puede sufrir las consecuencias de un hecho dañoso.

    Dentro del daño moral tenemos un primer grupo que contempla las lesiones al honor, a la propia imagen, y en fin todas las lesiones a los derechos de la personalidad; y otro grupo donde quedan comprendidos los daños extrapatrimoniales, que son consecuencia de una lesión al cuerpo de una persona, estas últimas lesiones físicas además generan daños materiales como lo son los gastos médicos, hospitalarios, pérdida de ingresos etc., y sufrimientos a las personas del dolor sufrido, que es conocido como el pretium doloris, el precio del dolor.

    Dicho esto, conviene a.y.d.p. este sentenciador el alcance de la responsabilidad, que pudiera tener la parte demandada en la presente causa; en este orden, partiendo del concepto de responsabilidad civil por Savatier, entendemos por tal, la obligación que tiene una persona de reparar el daño causado a otro por su propio hecho, o por el hecho de las personas o cosas dependientes de ella. En el presente caso siendo que la responsabilidad deriva del supuesto hecho cometido por el cirujano, estaremos frente a la presunción de culpa la cual incidirá en la responsabilidad. Ciertamente quien se beneficia de una actividad, debe soportar las consecuencias del daño ocasionado por esa actividad, independientemente de haber incurrido o no en culpa.

    Entre las teorías de la responsabilidad civil tenemos la teoría de la garantía que se analiza desde la perspectiva de la víctima: todo el que sufre un daño debe en principio recibir una indemnización, y esto no es otra cosa que, toda persona tiene derecho entre otros a la seguridad. Cuando el daño es moral como es el caso de marras, nuestra legislación le impone a la víctima la carga de probar el elemento fundamental de su reclamación, tal como lo es la culpa del responsable. Con base a ello, señala el artículo 1.185 del Código Civil:

    El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo...

    Dicha norma entraña las condiciones requeridas que configuran o dan lugar al nacimiento de la responsabilidad civil, las cuales a saber son, el daño, la culpa y la relación de causalidad entre el acto culposo y el perjuicio ocasionado. De acuerdo con la norma citada, el hecho ilícito y el abuso de derecho son capaces de producir daños, los cuales no son tolerados ni consentidos por el ordenamiento jurídico, motivo por el cual generan responsabilidad civil, en las que están comprendidos tanto los daños materiales, como los morales, por disposición del artículo 1.196 del mismo Código, el cual prevé:

    La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito. El juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación o a los de su familia, o a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada. El Juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines o cónyuges, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima

    . (Énfasis del Tribunal).

    La invocación de la misma supone la necesidad de que se acredite en el devenir de la controversia que, el demandante ha padecido un daño en la esfera íntima de su personalidad; que la parte a quien le irroga el carácter de agente causante del daño desplegó una conducta activa u omisiva tendente a degradarle como persona humana y; la relación de causalidad entre tales elementos.

    En el presente caso no se evidenció de las pruebas aportadas, que el cirujano haya incurrido en hecho ilícito y por ende, al no ser éste responsable, tampoco puede imputársele responsabilidad alguna a la clínica codemandada, por lo que a criterio de este Juzgador, aun cuando la víctima manifieste que con la intervención quirúrgica “obsoleta”, le ha causado un gran dolor, no es menos cierto que los médicos que atestiguaron, señalaron que la técnica empleada por el Dr. C.G. es ampliamente aceptada sin que cause perjuicio alguno para las pacientes, por tal, no se podría condenar a la parte demandada a resarcir un daño moral cuando no puede imputársele la autoría de un hecho ilícito, ya que con la actividad probatoria desplegada por la parte actora en el decurso del juicio, es imposible para quien suscribe determinar la relación de causalidad que pudiera existir entre el daño que alega haber sufrido y el supuesto agente del mismo (cirujano plástico); y así se deja formalmente establecido.

    En este sentido concluye este sentenciador que la parte actora no demostró, tal como le es obligante según lo consagrado en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, ninguno de los elementos que según la doctrina y la jurisprudencia son necesarios a los fines de la procedencia de las reclamaciones por daño moral, a saber: el agente causante del daño, una relación de causalidad y un daño verdaderamente ocasionado, cuya relación de causalidad entre el agente del daño y el daño propiamente dicho debe ser suficientemente demostrada, para que se haga procedente su reparación y/o indemnización, la cual es fundamental en la determinación de un hecho ilícito. ASÍ DE DECLARA. (…)”.

    VI

    MOTIVACIONES PARA DECIDIR

    Vista las actas que conforman el presente expediente, y una vez resueltos todos los puntos previos alegados por la co-demandada Cínica Sanatrix, C.A. quien preside este despacho Superior actuando en funciones de Juzgado Ad quem, una vez examinados exhaustivamente los hechos controvertidos alegados, exceptuados y admitidos por las partes, se extrae que la ratio en que se ha establecido los términos de la controversia, la discutida exigibilidad de los daños morales presuntamente producidos por la intervención quirúrgica de la parte demandada, la cual ocasiono efectos gravosos a la actora, al ser realizada mediante procedimientos no adecuados, pudiéndose catalogar como “mala praxis”. Es por lo que, para dar debida decisión sobre solución de la demanda, es menester hacer ciertas consideraciones de hecho y derecho, las cuales se desarrollan en los siguientes términos:

    Los daños morales, son aquellas afectaciones que por negligencia, imprudencia e impericia, atribuible al hecho ilícito de una determinada persona a otra, el cual produzca un agravio a la psiquis, honor, reputación, o cualquier objeto intangible susceptible de afectación importante para la persona; sobre esto, ya la doctrina patria se ha pronunciado, pudiendo citar lo establecido por el jurista E.P.S., quien en la obra literaria del Dr. E.M.L., plasmó lo siguiente:

    (…) ataques a los atributos sociales de la personalidad, intimidad de la vida privada, al derecho al nombre (utilizándolo en una novela para identificar a un personaje), ataques al honor y a la reputación, a las libertades civiles, a las facultades de los derechos familiares, consecuencias no patrimoniales de la lesión a la integridad corporal, disminución de la capacidad física, psicológica o funcional, sufrimiento por las heridas o enfermedades contagiadas, perjuicios a la posibilidad de goce de las facultades sensoriales, de los placeres de la vida y lo perjuicios de afección: daño por rebote como consecuencia de la muerte de personas allegadas (Premium affectionis) (Viney).

    Omissis…

    1. El daño estético

    (1456) En cuanto a las lesiones que no producen la muerte de la víctima hay algunas que sólo provocan un daño estético, que normalmente causa daños materiales emergentes: costo de la curación de la herida, hospitalización, honorarios médicos y otros similares y además un daño moral, que depende fundamentalmente del lugar y de la extensión de la lesión estética; no es lo mismo una cicatriz en la cara, que una cicatriz en la espalda, que normalmente no está a la vista de los demás. En el primer caso, el daño moral es de mayor entidad que en el segundo, el cual puede ser tan insignificante, que no viole un interés legítimo... (…)

    .

    Así las cosas, es ventajoso referirnos a que esta figura sustantiva civil, se encuentra debidamente subsumida en la legislación vigente, como así se puede evidenciar en lo establecido en el Código Civil, en su artículo 1196, el cual se lee al siguiente tenor:

    (…) Artículo 1.196.- La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito.

    El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada.

    El Juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima (…)

    .

    El artículo transcrito dispone que en caso de hecho ilícito la reparación del daño causado podrá abarcar el daño material y el daño moral. Adicionalmente faculta al Juez para acordar la indemnización por daño moral en los casos mencionados de forma enunciativa, pudiendo ser extensible a los parientes, en caso de muerte de la víctima, mas sin embargo el Premium dolores sufrido por la victima solo puede ser reclamado por ella misma.

    Asimismo, la doctrina extranjera respecto del daño moral nos señala: “Por daño moral se entiende la afectación que una persona sufre en su sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida privada, configuración y aspectos físicos o bien en la consideración que de sí misma tienen los demás” (Bejarano Sánchez, Manuel; Obligaciones Civiles, Universidad Autónoma de México; Colección Textos Jurídicos Universitarios, quinta edición, México D.F., 1999, pp. 194)

    De lo antes expuesto, se desprende que el daño moral puede haberse ocasionado, al producirse todo el agravio que sufrió la parte actora, por la comprobada explosión de la prótesis derecha, ocasionando no solo una desfiguración en su cuerpo, sino que a su vez, el sufrimiento y gastos padecidos, para lograr la estabilidad física y emocional, acotando una irreversible condición estético en los senos de la ciudadana L.M.D..

    Así las cosas, es preciso destacar, que al ser el daño moral de naturaleza jurídica subjetiva, el mismo no se encuentra sujeto a una comprobación material directa, por cuanto el legislador en el artículo 1.196 facultó al juzgador para realizar la apreciación del hecho ilícito generador del daño, extrayendo de este, las afecciones que de modo alguno pudieran afectar la moral de la víctima; no obstante, puede quien aquí suscribe inferir, que si el agravio subjetivo no es objeto de prueba, la parte quien lo sufrió debería demostrar el hecho generador (hecho ilícito) del daño que lo ocasionó, probanza esta que conllevaría al juez a realizar una estimación prudencial, por cuanto no es específicamente determinable el sufrimiento generado por un hecho ilícito.

    Así las cosas, es probo referirnos al hecho ilícito, el cual es aquel originado por un individuo que con intención o ausente de esta, realiza u omite una acción, que genere una consecuencia negativa a otra persona; este hecho ilícito, es bien acogido por nuestro Código Civil, en su artículo 1185, el cual se lee al siguiente tenor:

    (…) Artículo 1.185.- El que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo.

    Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho. (…)

    .

    En este orden de ideas, es prudente referirnos a lo establecido por la doctrina venezolana, permitiéndonos citar nuevamente al jurista venezolano E.P., quien versionando la obra “Curso de Obligaciones, Derecho Civil III”, originalmente escrita por el reconocido E.M.L., plasmó lo siguiente:

    “(…) hecho ilícito: el daño producido por una persona por su culpa, o por el hecho de las cosas y personas que tiene bajo su guarda. Consideramos más apropiada la expresión “hecho ilícito” frente al término “acto ilícito”, pues la palabra acto implica acción voluntaria de la persona. El hecho ilícito puede ser un acto ilícito cuando es el daño causado intencional o involuntariamente por su autor; y también el hecho ilícito se puede generar por abstención u omisión de la persona, como son las responsabilidades objetivas, es el solo hecho de ser guardian, propietario, o tener una especial vinculación del responsable civilmente, se hace más patente la necesidad de expresar el concepto como hecho ilícito. (…)”.

    Así, una vez examinada someramente la esencia del hecho ilícito, es pertinente examinar si este procede en el presente caso; para esto debe reunir ciertos requisitos fundamentales de procedencia, como lo son a) el daño, b) la culpa, y c) relación de casualidad, los cuales, deben ser de concurrente perfeccionamiento, para la materialización de dicha figura subjetiva civil in comento.

    Así las cosas, y en concordancia con lo antes expuesto, pasa quien aquí decide a estudiar los requisitos concurrentes para evaluar si se comprobó un hecho ilícito por parte de la parte demandada, remitiéndonos automáticamente a escudriñar primeramente al “a) el daño”, el cual, es aquella afectación física, patrimonial o moral, que sufre un individuo, por la acción u omisión de otra persona; en otras palabras, es aquel desajuste en el equilibrio ideal de una persona, por la conducta activa o pasiva de otra, que genera consecuencia negativas, materializándose en un perjuicio tangible o intangible; el cual en el presente caso, vemos que efectivamente la parte actora, sufrió considerables daños en cuanto a la estética media de sus senos.

    El segundo, b) la culpabilidad, entendiéndose esta como la intencionalidad o no de un individuo, que conciente o por imprudencia, negligencia o impericia, genere una conducta gravosa, que sea imputable (condición sine qua non), para así atribuírsele determinado hecho; el cual en el presente caso, debe acotar, que de los elementos probatorios examinados en el presente caso, específicamente en los testimonios de los deponentes peritos, o testigos expertos, como bien se pronunció este Juzgado en el Capítulo referente a las pruebas, el cual indicaron que el procedimiento aplicado por el Dr. González, no puede ser catalogado como obsoleto, y que según su opinión profesional dicha forma de proceder quirúrgicamente, estaba ajustada a derecho.

    Ahora, del desarrollo de del iter procedimental de las actas que conforman el presente expediente, no encuentra quien aquí sentencia, prueba alguna mediante el cual la parte actora demuestre que la forma de proceder del Dr. González, hoy demandado, haya incurrido en “mala praxis”; por lo que del comprendido de pruebas valoradas y desarrolladas en el presente caso, más bien da como certera el mecanismo utilizado por la parte demandada en el presente juicio.

    Así las cosas, vemos como ante un hecho positivo, necesariamente debe ser probado, más aún cuando, su contraparte no contestó, pero probó que los hechos pretendidos no podían ser ciertos, lo que conllevó a desvirtuar los hecho afirmados en el libelo de la demanda; lo que llama la atención, de que en la presente demanda, la parte actora se conformó solo con comprobar la relación de causalidad entre el médico que realizó la operación y la cirugía llevada, más, puede evidenciarse de forma flagrante una vaga actuación probatoria, en el cual pudiese la parte actora demostrar que realmente hubo mala praxis. En otras palabras, este Juzgado puede establecer como cierto, que efectivamente, el demandado C.G. practicó la operación, más no puede extraer como cierto que haya incurrido en mala praxis médica, por cuanto muy por el contrario, los testimonios profesionales, dicen todo lo contrario.

    En este orden de ideas, es pertinente traer a colación, el aforismo jurídico “el que alega, prueba”, figura general debidamente utilizada ern el mundo del derecho, para demostrar fehaciente y certeramente, la efectiva existencia jurídica de lo que se reclama (parte acotra) ó de lo que se excusa (parte demandada). En este sentido, dispone el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil dispone que: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación”; Por su parte, el artículo 1.354 del Código Civil establece: “Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación”.

    A su vez, La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada el día 17 de Julio de 2007, en el Expediente Número 07-0733, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, fijó posición en relación a la carga de la prueba, dejando expresamente establecido lo siguiente:

    “…Las normas transcritas regulan la distribución de la carga de la prueba, y establecen con precisión que corresponde al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor, y traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos (Vid. s.S.C.C del 27 de julio de 2004, caso: Inversiones y Administradora de Bienes COMBIENES, C.A.). En relación al artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, la Sala de Casación Civil determinó que si bien éste reitera el artículo 1.354 del Código Civil, agrega que “las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho”, con lo cual consagra, de manera expresa, el aforismo “reus in excipiendo fit actor”, que equivale al principio según el cual “corresponde al actor la carga de la prueba de los hechos que invoca en su favor y corresponde al demandado la prueba de los hechos que invoca en su defensa...”. (Vid. sentencia s.S.C.C. del 30 de noviembre de 2000, caso: Seguros la Paz). En aplicación de estas consideraciones al caso concreto, la Sala observa que de acuerdo con lo establecido en la sentencia objeto de amparo, el actor afirmó que el demandado no cumplió una obligación pactada en el contrato, lo cual fue negado en la contestación, motivo por el cual, el juez de alzada estableció que correspondía al actor la carga de demostrar que el demandado no pagó los cánones correspondientes a los meses de enero, febrero y marzo de 2005, lo cual resulta a todas luces inconsistente con los principios que rigen la materia probatoria, pues la parte actora al alegar un hecho negativo, no le corresponde a ella la carga de la prueba, sino que, es a la otra parte a quien le corresponde demostrar el hecho afirmativo y ello lo ha debido tomar en cuenta el tribunal que conoció el amparo...”.

    Por su parte, la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 12 de agosto de 2004, Exp. N° 2002-000986, caso: GUAYANA MARINE SERVICE C.A. y otra, contra SEGUROS LA METROPOLITANA S.A., dejó sentado, respecto de la prueba de posiciones juradas, lo siguiente:

    …Los artículos 397 y 398 del Código de Procedimiento Civil, regulan algunos aspectos relacionados con la promoción y admisión de las pruebas, los cuales establecen respectivamente:

    Artículo 397.- Dentro de los tres días siguientes al término de la promoción, cada parte deberá expresar si conviene en alguno o algunos de los hechos que trata de probar la contraparte, determinándolos con claridad, a fin de que el Juez pueda fijar con precisión los hechos en que estén de acuerdo, los cuales no serán objeto de prueba. Si alguna de las partes no llenare dicha formalidad en el término fijado, se considerarán contradichos los hechos.

    Pueden también las partes, dentro del lapso mencionado, oponerse a la admisión de las pruebas de la contraparte que aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes

    .

    Artículo 398.- Dentro de los tres días siguientes al vencimiento del término fijado en el artículo anterior, el Juez providenciará los escritos de pruebas, admitiendo las que son legales y procedentes y desechando las que aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes. En el mismo auto, el Juez ordenará que se omita toda declaración o prueba sobre aquellos hechos en que aparezcan claramente convenidas las partes

    .

    En interpretación y aplicación de estas normas, esta Sala en sentencia de fecha 16 de noviembre de 2001, caso: Cedel Mercado de Capitales C.A. contra Microsoft Corporation, dejó sentado:

    …Omissis…

    Igualmente, ha sostenido el Magistrado Cabrera Romero en su obra “Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre” Tomo I, lo siguiente:

    ...En la mayoría de los medios de prueba, el promovente, al momento de anunciarlos, debe indicar que hechos trata de probar con ellos, por lo que resulta fácil comparar lo que se pretende probar, con los hechos alegados controvertidos y por tanto, calificar o no la pertinencia o la impertinencia manifiesta. Por tratar el objeto de la prueba de afirmaciones sobre cuestiones fácticas que cursan en autos (hechos alegados en la demanda y la contestación), al juez le es atribuida la calificación oficiosa de la pertinencia, medie o no oposición formal, lo que decidirá en el auto de admisión o negativa de prueba, que se dicta como consecuencia de la promoción.

    Existen medios que pueden ser propuestos sin necesidad de señalar su objeto, tales como la confesión judicial, que se trata de provocar mediante posiciones juradas, y en el CPC de 1987, la prueba de testigos. Con ambos medios y otros semejantes, la oposición por impertinencia no funciona a priori y debe interponerse con motivo de la evacuación de la prueba, para que no se reciba toda ella o sectores de la misma. La oposición por esta causa queda diferida al instante de su evacuación...

    Esta Sala comparte los criterios expuestos por el citado autor, acogidos por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, pero con el añadido que también en los casos de prueba de testigos y de confesión debe indicarse el objeto de ellas; es decir, los hechos que se tratan de probar con tales medios.

    En efecto, sólo de esa manera se puede explicar el texto del artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, cuando señala que en el auto de admisión de las pruebas el Juez “…ordenará que se omita toda declaración o prueba sobre aquéllos hechos en que aparezcan claramente convenidas las partes” (Subrayado de la Sala).

    Lo anterior no significa que al momento de promover la prueba, el interesado deba dejar constancia detallada de las preguntas que formulará al testigo o a la contraparte sino que debe exponer la materia u objeto sobre la cual versará la declaración, permitiendo de esa manera saber si lo que trata de probar, con la prueba de testigos, es una obligación superior a dos mil bolívares o lo contrario a lo que contiene un documento público, o si la confesión versará sobre hechos pertinentes de los cuales la parte tenga conocimiento personal o si se trata de hechos realizados por el apoderado en nombre de su poderdante.

    Si no se cumple con este requisito no existirá prueba válidamente promovida, hecho que se equipara al defecto u omisión de promoción de prueba…”. (Negrilla de la Sala).

    De conformidad con el precedente jurisprudencial citado, los artículos 397 y 398 del Código de Procedimiento Civil exigen el cumplimiento de la forma procesal relacionada con la indicación del objeto de la prueba, con el propósito de permitir que la parte no promovente conozca qué hechos pretende probar su contraria, para determinar su pertinencia con aquellos que forman parte de la controversia. Asimismo, el citado criterio establece que de ser incumplida esa forma procesal la prueba es irregular e ineficaz, e indica de forma expresa que ese criterio es aplicable también respecto de los testigos y de las posiciones juradas.

    No obstante, esta Sala considera necesario flexibilizar esta doctrina, por cuanto las pruebas constituyen el instrumento de las partes para llevar la verdad al proceso y ello es presupuesto necesario para el alcance del fin último de la función jurisdiccional: la realización de la justicia. En atención a ello deja establecido:

    El propio legislador excluyó el cumplimiento de este requisito de determinación del objeto de la prueba respecto de alguna de ellas en particular, como son las testimoniales y las posiciones juradas, en relación con las cuales previó la facultad de cuestionar y declarar la manifiesta impertinencia en el mismo acto de evacuación de la prueba, e incluso en la propia sentencia de mérito. Un ejemplo de ello está expresado en el artículo 410 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone:

    Las posiciones deben ser concernientes a los hechos controvertidos. En caso de reclamación por impertinencia de alguna pregunta, el Juez puede eximir al absolvente de contestarla. En todo caso, el Juez no tomará en cuenta en la sentencia definitiva, aquellas contestaciones que versen sobre hechos impertinentes

    .

    Ello encuentra justificación en la necesidad de lograr una formación espontánea y sincera en la prueba, pues a la par de la exigencia del juramento, está presente la sorpresa de la pregunta para evitar anticipar y preparar la respuesta. Por la misma razón, el artículo 482 del Código de Procedimiento Civil exige que el acto de promoción de la prueba de testigo consista en la presentación al tribunal de la lista de los declarantes, con expresión del domicilio, norma esta que por ser especial es de aplicación preferente a la general contenida en los artículos 397 y 398 del Código de Procedimiento Civil.

    Ese fue precisamente uno de los cambios significativos logrados en la última reforma del Código de Procedimiento Civil, en el cual se exigía al promovente la presentación del interrogatorio y ello favorecía la preparación de las respuestas y la manipulación de la verdad.

    Los referidos artículos 382 y 410 del Código de Procedimiento Civil constituyen claros ejemplos de los supuestos en que por voluntad de legislador el control sobre la manifiesta impertinencia de la prueba con los hechos discutidos, tanto por las partes como por el juez, queda diferida para la oportunidad de evacuación de la prueba, o luego de su incorporación, en cuyo caso no es aplicable el requisito de especificación del objeto de la prueba.

    Este criterio ha sido explicado en forma clara y precisa por el Magistrado J.E. Cabrera Romero, quien ha señalado que este requisito “…sufre excepciones cuando se proponen unas posiciones juradas o una testimonial…”, pues en esos casos “…el Legislador ha considerado que la pertinencia puede ser calificada después de enterada la prueba en autos. Es más, es la recepción la que permite calificar la pertinencia, ya que son las preguntas a las partes o a los testigos, las que van hacer conocer la relación entre el medio y los hechos controvertidos…”, posición esta que ha sido acogida por la Sala Plena en sentencia de fecha 30 de mayo de 2000, caso: Enjuiciamiento de Mérito de L.M..

    Asimismo, ese criterio fue asumido por la Sala Constitucional, entre otras, en decisión de fecha 27 de febrero de 2003, caso: M.H.d.M. y otro, en la cual dejó sentado que “…a todo medio de prueba hay que señalarle al ofrecerlo, cuáles son los hechos que con ellos se pretende probar. De este sistema sólo escapan los testimonios y la confesión que se trata de provocar mediante las posiciones juradas…”.

    Ahora bien, esta Sala de Casación Civil comparte y acoge ese pronunciamiento expuesto por las otras Salas de este Tribunal Supremo, razón por la cual abandona el precedente jurisprudencial establecido en sentencia de fecha 16 de noviembre de 2001, caso: Cedel Mercado de Capitales C.A. contra Microsoft Corporation, y establece que las testimoniales y las posiciones juradas están exceptuados del requisito de indicación del objeto de la prueba en el acto de su promoción, por cuanto la voluntad expresada por el legislador es que la oposición por manifiesta impertinencia debe ser ejercida después de enterada la prueba en autos…”.

    Hechas las anteriores consideraciones, se puede concluir que tanto el código sustantivo y adjetivo civil, distribuyen la carga de la prueba entre las partes, como un deber procesal cuya intensidad depende del respectivo interés, vale decir, si al actor le interesa el triunfo de su pretensión deberá probar los hechos que le sirven de fundamento y si al demandado le interesa destruir, cambiar esos alegatos, su actividad directa en el proceso, debe estar encaminada a desvirtuar la pretensión alegada y deberá probar el hecho que la extingue, que la modifique o que impida su existencia jurídica, es decir, plantea la distribución de la carga de la prueba entre las partes, propia del proceso dispositivo.

    En el mismo orden de ideas, es preciso traer a colación la Sentencia Nº RC.00799 de Sala de Casación Civil, Expediente Nº 09-430 de fecha dieciseis (16) de diciembre del año dos mil nueve (2009), de la cuales e extrae lo siguiente:

    (...) En efecto, una vez que el actor establece sus afirmaciones de hecho, si las mismas son aceptadas por el demandado, no hay nada que probar; ahora bien, si el demandado niega y rechaza lo alegado por su contraparte, recae o se invierte sobre el demandante la carga de la prueba; mientras que queda sobre el demandado el deber de probar si éste reconoce la existencia de la obligación pero alega un hecho que contradice el derecho del actor. En relación a las afirmaciones de hecho, alegatos éstos planteados por las partes, en virtud de lo señalado en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, las mismas pueden consistir tanto en afirmaciones como en negaciones respecto de determinados hechos. Así, los hechos negativos, han sido definidos por la doctrina como la negación de un acto o de un hecho jurídico. En tal sentido, es necesario distinguir si los hechos negativos son definidos o indefinidos, puesto que sólo a los primeros se les puede fijar un límite en el tiempo y el espacio y por lo tanto es posible probarlos si existe un hecho positivo que lo contraste y excluya. No obstante, serán indefinidos o indeterminados, aquellos hechos que no sea posible delimitarlos en tiempo, modo o espacio, y por tanto, no pueden ser demostrados mediante la prueba de un hecho positivo. Por tal motivo, “...los hechos negativos indefinidos están exentos de prueba por quien los alega, quien no tiene sobre ellos la carga de demostrarlos”. (Cabrera Romero, J.E.. Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre. (Caracas, Editorial Jurídica Alva S.R.L., Tomo I, 1997, p. 78). De la misma manera, esta Sala, en relación a los hechos negativos, ha establecido que en el reparto o distribución de la carga de la prueba, cuando el alegato de un hecho negativo es realizado por el actor, y la contradicción del demandado es pura y simple, pone en cabeza de este último la carga de demostrar el hecho invocado. (Ver sentencia N° 00007, de fecha: 16 de enero de 2009, Caso: C.P.B. contra M.A.P.O. (...)”.

    Ahora, de forma analógica con la jurisprudencia antes expuesta, surge en el caso de marras, un hecho positivo alegado por la parte actora, el cual fue debidamente desvirtuado por la actividad probatoria del demandado demostrado; muy por el contrario, por la parte actora quien no utilizó los mecanismos necesarios para comprobar sus pretenciones; en razòn, que ante un hecho positivo, en donde se afirma la efectiva atribución de una obligación, en este caso la resposnabilidad, la parte demandada, demostró mediante el testimonio calificado, que la tésis propuesta que originó el agravio en la parte actora, no fue efectivamente comprobada su relación causal; si bien es cierto el Dr. González operó a la ciudadana L.D., la parte actora no demostró que este haya incurrido en mala praxis, y en consecuencia, esta presunta “mala actuación”, haya producido el sufrimiento pretendido en la presente demanda.

    En este orden de ideas, vemos que los testigos calificados, también conocidos como testigos expertos o peritos, son aquellos profesionales de una labor, arte o dedicación especializada, el cual mediante su opinión objetiva, dan su opinión experta, el cual lleva al Juez conocimientos sobre dicha práctica determinada. Así, en aras de ejercer la función pedagógica sobre el presente asunto, es preciso referirnos a lo desarrollado por el reconocido jurista venezolano H.B.L., quien en su obra “La Prueba y su Técnica”, plasmó sobre dicho testigos, lo siguiente:

    (…) Para algunos la razón de ser de la prueba pericial radica en la imposibilidad de que el Juez, a pesar de que posea vastos conocimientos, no podrá tenerlos sobre la gran cantidad de asuntos que surgen en nuestra época; y ello lo conduce a buscar asesoramiento de personas técnicas en el asunto debatido para que ilustren su criterio y su decisión pueda encontrarse en un todo ajustado a la realidad de los hechos, y dentro de los términos jurídicos prescritos en la ley.

    De aquí que el fundamento de la prueba pericial en el proceso está sustentado en la fe y la credibilidad del hombre ya que ante el desconocimiento técnico de la materia, por otra parte del juzgador; ha de imperar un sentido de confianza, en la palabra del perito, que permita asegurar al Tribunal que su fallo ha sido dictado acorde a las normas inmanentes del principio de administrar justicia (…)

    .

    Si bien es cierto que en la presente querella, la parte actora en reiteradas ocasiones ha alegado sufrir agravios, no es menos cierto que para que traiga como convicción al Juez la veracidad y plena de lo alegado, debe hacerse un exhaustivo y diligente desempeño de la actividad probatoria que es carga fundamental de las partes; viéndose que en el presente caso no se pone en duda que la parte actora se sometió a una intervención quirúrgica llevada por la parte demandada Dr. C.G., pero en cambio, no fue comprobada que la explosión de la prótesis haya sido producto de una mala praxis, la cual fue alegada en el libelo de la demanda, la cual de un análisis cabal de las pruebas traídas a juicio, se evidencia la ligera carga probatoria asumida por las parte actora, en el cual no se trajeron a los autos, los elementos demostrativos que probaran absolutamente su pretensión, no así el daño sufrido, teniendo un lapso procesal probatorio prácticamente desaprovechado, ya que los elementos que traen plena convicción al juez no son suficientes, todo esto, especialmente en vista que de los testigos peritos antes referidos.

    Si bien es cierto que los jueces civiles procesalmente hablando, se encontraban atados o limitados por el principio dispositivo del Juez consagrado en el artículo 12 de la ley adjetiva civil imperante en Venezuela, la cual dispone:

    (…) Artículo 12.- Los jueces tendrán por parte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. (Resaltado y subrayado propio) (…)

    .

    No podían ir más allá de lo traído y probado en autos; muy diferente es ahora, gracias a la referida y definida analógicamente por quien aquí decide “tendencia constitucional” que acertadamente está en constante persecución en pro de la justicia social, búsqueda de la verdad “real” más que la verdad formal, teniendo como principio fundamental la justicia y la equidad, permitiéndonos citar al histórico, filósofo y político griego Aristóteles el cual decía que “la equidad es la Justicia aplicada al caso concreto”; vinculando al caso concreto lo antes expuesto, y que de un sensato y exhaustivo análisis de los elementos explanados en la presente causa, atenuados más a la “tendencia constitucional” que a la pre-carta magna legislación procesal civil vigente, no se verifica para quien aquí juzga que el agravio sufrido sea imputable al procedimiento aplicado por el Dr. González, en razón que, siendo de conocimiento jurídico común que dicha carga probatoria es atribuida a las partes para fundamentar o reafirmar los elementos de hecho y alegatos traídos a juicios; más aún cuando en su oportunidad, la parte pudo realizar mediante la realización de pruebas suficientes que con lleven elementos de convicción que pigmenten o esclarezcan más lo pretendido, o por lo menos a generar una duda razonable para el Juez, no siendo este el caso bajo estudio.

    Así las cosas, vemos como la prueba de testigo perito, es aquella que acerca los conocimientos técnicos de determinada profesión, al Juez; lo que traduciéndose en el presente caso, vemos como, esta prueba, ha sido la única enfocada en cuanto a demostrar si hubo o no mala praxis en el procedimiento que originó el caso sub iudice; a lo que la parte actora, de una interpretación minuciosa de sus actuaciones, solo se conformó con afirmarlo y no probar, que el procedimiento aplicado por el demandado, fue equivocado y/o no apropiado, resultando para quien aquí decide forzosamente declarar SIN LUGAR la presente demanda. ASÍ SE DECIDE.

    Ahora, en aras de realizar la función rectora y pedagógica que ostentan los Juzgados Superiores, es necesario recordar al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que en cuanto a la cualidad, se debe ser un poco más minucioso, ya que todos los jueces de Venezuela somos impartidores de justicia y tenemos que estar estrechamente ligados a ella, fijándonosla como pilar fundamentalmente, así como la equidad probidosamente ejercida, atenidos siempre a lo consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud, que con nuestras decisiones ayudamos a construir esencialmente decisiones mas justas, y así sociedades mas justa. Es así, como este Juzgado, aplaude la motivación realizada a lo largo de la sentencia, la cual resalta un estudio jurídicamente elaborado, más insta al Juez A quo, a realizar detalladamente exámenes, más ajustados sobre la cualidad in comento, para así procurar siempre el resguardo al debido proceso y derecho a la defensa, así como a la tutela judicial efectiva, el cual de un resumen general y conglomerado de estos principios fundamentales, surge la responsabilidad de nosotros los impartidores de justicia para con el ciudadano que acude ante la sede judicial, para dirimir sus controversias, debiendo reforzar ideológicamente lo manifestado y perpetuado por el histórico y filósofo griego Socrates “Cuatro características corresponden al juez: Escuchar cortésmente, responder sabiamente, ponderar prudentemente y decidir imparcialmente”.

    VI

    DECISIÓN

    Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Se declara la FALTA DE CUALIDAD en el presente juicio de la sociedad mercantil Clínica Sanatrix, C.A.

SEGUNDO

SIN LUGAR el presente recurso de apelación, ejercido por la representación judicial de la parte actora en fecha 27 de septiembre del año 2013.

TERCERO

En vista de la falta de cualidad se modifica la motivación del fallo y se confirma el dispositivo de la sentencia dictada por el Juzgado A quo en fecha 18 de septiembre del año 2013, dictada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial el Área Metropolitana de Caracas, la cual dispuso lo siguiente:“(…) Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de ley, declara SIN LUGAR la pretensión de INDEMNIZACIÓN DE DAÑO MORAL incoada por la ciudadana L.M.D.R., contra el ciudadano C.A.G.H., y la sociedad mercantil CLINICA SANATRIX, C.A. En aplicación del artículo 274 del Código de Procedimiento Civil se condena en costas a la parte actora por haber resultado vencida (…)”.

CUARTO

Se condena en costas a la parte recurrente de conformidad con el 281 del Código de Procedimiento Civil.

Déjese Copia certificada de la presente decisión en el Copiador de Sentencias de este Tribunal.

Remítase en su oportunidad legal al Tribunal de origen.

Notifíquese, a las partes de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFIQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, el veintiocho (28) del mes de abril del año dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 153º de la Federación.

LA JUEZ PROVISORIO,

M.A.R.

EL SECRETARIO;

J.A.F.P.

En esta misma fecha a las _____________________ (________) se registró y público la anterior sentencia.

EL SECRETARIO;

J.A.F.P.

MAR/Jorge F.-

EXP. N° AP71-R-2013-000941.

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