Decisión nº XP01-R-2013-000061 de Corte de Apelaciones de Amazonas, de 14 de Octubre de 2013

Fecha de Resolución14 de Octubre de 2013
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteArgenis Utrera Marín
ProcedimientoSin Lugar Apelacion

ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2013-003279

ASUNTO : XP01-R-2013-000061

JUEZ PONENTE: ARGENIS ORLANDO UTRERA MARIN

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS:

  1. LUZARDO SERRUDO J.D.J., Venezolano, titular de la Cédula de Identidad Nº 17.635.829, nacido el 30/03/1981, de 32 años de edad… (Omissis)...

  2. LUZARDO SERRUDO CIRO, Venezolano, titular de la Cédula de Identidad Nº 17.635.825, natural de Maracaibo, estado Zulia, nacido el 19/04/1980, de 33 años de edad… (Omissis)…

  3. PADRON A.J.E., Venezolano, titular de la Cédula de Identidad Nº V-10.620.044, natural de San J.d.P., Municipio P.C., estado Apure, nacido el 23/04/1968, de 45 años de edad…(Omissis)…

DELITOS: TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo

RECURRENTE: F.J.P.A., en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público, con Competencia en Materia de Delitos Comunes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas.

ABOGADOS DEFENSORES: LEDYS SOTILLO, A.P. Y KALY BARRIOS, titulares de las Cédulas de Identidad números: 1.569.965,13.964.792 y 8.949.320, respectivamente, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números: 99.693, 91.069 Y 65.723, en su orden, con domicilio procesal en la Av. Aguerrevere, Edificio Katumare, Planta Baja, Escritorio Jurídico A.P., Puerto Ayacucho, Municipio Atures del estado Amazonas y Avenida 23 de Enero, Shopping Center La Esmeralda, Escritorio Jurídico Kaly Barrios y Asociados, respectivamente.

VICTIMA: CORPORACIÓN ELÉCTRICA NACIONAL PUERTO AYACUCHO ESTADO AMAZONAS.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS.

PROCEDENCIA: TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL.

CAPITULO I

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

En fecha 11SEP2013, se recibió el presente asunto distinguido con el Nº XP01-R-2013-000061, procedente del Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, en v.d.R.d.A.d.A., interpuesto por el Abogado F.J.P.A., en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público, con Competencia en Materia de Delitos Comunes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en contra de la decisión proferida por el indicado Tribunal, en fecha 02SEP2013, al término de la Audiencia Preliminar y publicada en fecha 03SEP2013, en el asunto signado con el N° XP01-P-2013-003279 (Nomenclatura del Tribunal A-quo), seguido a los ciudadanos LUZARDO SERRUDO J.D.J. y LUZARDO SERRUDO C.A., antes identificados, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS. En virtud de haberse constatado omisiones en la tramitación de la presente actividad recursiva se acordó su devolución al Tribunal de la recurrida en fecha 11SEP2013, por lo que una vez que se dio cumplimiento a lo ordenado por ésta Corte de Apelaciones, se reingresó el asunto en fecha 20SEP2013.

En fecha 23SEP2013, la Jueza M.D.J.C., presentó acta de inhibición en la presente causa en virtud de encontrarse incursa en la causal de inhibición establecida en el numeral 4 del artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo declarada la mis CON LUGAR, en fecha 27SEP2013, convocándose a la Jueza A.A.V.H., siendo aceptada la misma en fecha 01OCT2013, siendo Constituida la Corte de Apelaciones Accidental del estado Amazonas, en fecha 02OCT2013, manteniendo la ponencia del presente asunto al Juez ARGENIS ORLANDO UTRERA MARIN, por lo que estando en el lapso para decidir se hace en los siguientes términos:

CAPITULO II

DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

De las actas que conforman el presente asunto, se evidencia que el Abogado F.J.P.A., en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público, con Competencia en Materia de Delitos Comunes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, ejerció recurso de apelación con efecto Suspensivo, en contra de la decisión proferida por el indicado Tribunal, en fecha 02SEP2013, al término de la Audiencia Preliminar y publicada en fecha 03SEP2013 y debidamente formalizado en fecha 10SEP2013, en el cual señaló:

…Omissis… en ese sentido, en primer lugar, tal como se mencionó, la juez A-quo, en celebración de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 02 de Septiembre de 2013, acordó desestimar el escrito acusatorio interpuesto en contra de los imputados de autos, de conformidad con el articulo 20.2 del Código Orgánico Procesal Penal, y que fuera solicitado por la defensa privada de los imputados de autos, toda vez, que según alegó, no fue juramentado el experto promovido por esta representación Fiscal conforme a los artículos 224 y 225 del Código Orgánico Procesal Penal, TSU F.M., a los fines de la realización de la Experticia, que según la Juez A-quo, es la que determina con grado de certeza, el tipo de material existente, para así poder subsumir la conducta de los imputados de autos en el tipio penal imputado por esta representación Fiscal.

Ahora bien, sobre este particular, esta representación Fiscal, considera necesario traer a colación el contenido del articulo 2 del decreto N° 5.330 con Rango, valor, y Fuerza de Ley Orgánica de Reorganización del sector eléctrico, publicado en la G. O., (sic) número 38.736, de fecha 31 de julio de 2007, el cual establece:

Se crea la sociedad anónima corporación eléctrica nacional S.A., adscrita al Ministerio del Poder Popular para al Energía y Petróleo, como una empresa operadora estatal encargada de la realización de las actividades de generación, transmisión, distribución y comercialización de potencia y energía eléctrica

Así mismo el artículo 30 del reglamento Especial de Zonas de Seguridad del Sistema y Servicio Eléctrico Nacional, publicado en la G.O., (sic), numero 40.220, de fecha 02 de agosto de 2013, establece que:

Los trabajadores y trabajadoras y demás personas que intervienen en la prestación del servicio eléctrico, están obligados a suministrar, cuando les sea requerido por los organismo del estado con competencia en la materia, datos e informaciones pertinentes al sistema y servicio eléctrico nacional, con el objeto de coadyuvar en la protección de las zonas de seguridad del sistema y servicio eléctrico nacional, sus áreas, adyacentes y bienes asociados, ante los peligros o amenazas internas o externas, la negación a ello, o que las dieren falsas, acarreara la imposición de las sanciones previstas en la norma que regula la materia…

.

Ahora bien, de las normas transcritas, se puede inferir que en primer lugar la Corporación eléctrica Nacional S.A., CORPOELEC, se encuentra adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo, y que sus trabajadores o trabajadoras y demás personas que intervienen en la prestación del servicio eléctrico, están obligados a suministrar, cuando les sea requerido por los organismo del estado, datos e informaciones pertinentes al sistema y servicio eléctrico nacional, con el objeto de coadyuvar en la protección de las zonas de seguridad del sistema y servicio eléctrico nacional, sus áreas adyacentes y bienes asociados, y en ese sentido es pertinente transcribir el contenido del articulo 7 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo…Omissis…

Así mismo el artículo 8 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo…Omissis…

Del contenido de las citadas normas se infiere, que el Ministerio del Poder Popular para la energía y petróleo, es un órgano de prevención, control, supervisión, fiscalización y vigilancia, a los fines de coadyuvar con las investigaciones y procesos judiciales en los casos seguidos en contra de quines incurran en la comisión de los delitos tipificados en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ya que así expresamente le fue atribuida tal competencia, de conformidad a las normas citadas, y cutos funcionarios están obligados a aportar asistencia técnica especializada en el marco de las investigaciones y procesos judiciales referentes a los delitos previstos en esta Ley.

…Omissis…

En ese sentido, y en el caso que nos ocupa, es evidente que contrario al criterio de la decisión adoptada por la Juez A-quo, el experto TSU F.M., quien practicara el reconocimiento Técnico Legal a la evidencia de interés criminalístico, que dio lugar al presente asunto y que lo constituyen cuatro cables o conductores eléctricos de potencia, no requería de juramentación ante el tribunal a los fines de la realización de la referida experticia, por cuanto el mismo, al ser in funcionario Público adscrito a la Corporación Eléctrica Nacional S.A., CORPOELEC, empresa nacional adscrita al Ministerio del Poder Popular para la energía y petróleo, quien es un ente tal como ya se menciono de prevención control, supervisión, fiscalización y vigilancia, que debe coadyuvar con la investigación en os casos seguidos en contra de quienes incurran en la comisión de los delitos tipificados en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo, no requería la formalidad relativa a la juramenta ante el tribunal, por cuanto es claro que al incorporarse4 a la función pública prestó el juramento correspondiente como servidor público, y siendo un funcionario con competencia en materia de apoyo técnico a la investigación judicial en delitos relacionados con la materia que labora, no requería de un nuevo juramento para cumplir con el mandato que una Ley Orgánica, como antes se observó, le confiere en materia de investigación criminal, y es que, se insiste, el mismo es un experto adscrito al órgano de investigación, atribución esta que le otorga tanto la antes mencionada Ley Orgánica, como el Reglamento Especial de Zonas de Seguridad del Sistema y servicio Eléctrico Nacional… Omissis…

En segundo lugar, es de considerar que nuestro texto adjetivo penal establece lapsos u oportunidades en que cada acto procesal debe realizarse, previniendo a su vez la circunstancia que puede presentarse al momento de celebrarse la audiencia preliminar, cuando se constate que el escrito acusatorio Fiscal o del querellante, presente defectos de forma, trayendo el Código Orgánico Procesal Penal la solución en el articulo 313.1 ejusdem, al disponer que estas partes podrán subsanar dicho defecto inmediatamente o en la misma audiencia, pudiendo solicitar su suspensión para continuarla en el menor tiempo posible.

…Omissis…

En consecuencia, y con base en las consideraciones que han sido expuestas a lo largo del presente escrito, solicitamos que se declare con lugar el Recurso de Apelación, y como consecuencia se dicte la nulidad de la audiencia Preliminar celebrada en fecha 02 de septiembre de 2013 y fundamentada en fecha 03 de septiembre del mismo año, y se acuerde la celebración de un nuevo acto preliminar, toda vez que, a consideración de esta representación Fiscal, la Juez A-quo, incurrió en falso supuesto de derecho al considerar la necesidad de juramentación del experto F.M., a los fines de realizar la Experticia a los objetos de interés criminalístico del presente caso, OBVIANDO SU CONDICIÓN ANTERIOR DE FUNCIONARIO PUBLICO CON FUNCIONES LEGALES EN LA INVESTIGACIÓN CRIMINAL EN LOS DELITOS RELACIONADOS CON ACTIVIDAD DE LA INSTITUCIÓN PARA LA CUAL LABORA, lo que constituyó a su decir el defecto de forma en la acusación fiscal…

En el petitorio, los recurrentes solicitan lo siguiente:

En tal sentido, y en razón a los argumentos señalados, solicitamos muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones, a los fines de garantizar la tutela judicial efectiva, que declare Con Lugar el presente Recurso de Apelación, y que en base a la atribución conferida tanto por nuestro texto adjetivo penal, como por los reiterados criterios jurisprudenciales, anule la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 02 de Septiembre de 2013, y fundamentada en fecha 03 de septiembre de 2013, y se acuerde la celebración de una nueva Audiencia, ante un juez de Control distinto al que emitió la decisión recurrida.

CAPÍTULO III

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 18SEP2013, la abogada KALY BARRIOS, ante identificada, en su carácter de Abogada de confianza del ciudadano J.D.J.L.S. y C.A.L.S., antes identificados, mediante escrito de cinco (05) folios útiles da contestación al Recurso interpuesto en los siguientes términos:

“…omissis…

De la lectura de las normas transcritas, se desprende el contenido y formalidades que debe contener un dictamen pericial, para que el mismo tenga pleno valor jurídico y surta sus efectos en el proceso penal, constituyendo una de esas exigencias, la designación y juramentación del perito a solicitud del Ministerio Público, constituyendo una excepción a esta norma, en forma exclusiva, que “… se trate de funcionarios adscritos al órgano de investigación penal…”, supuesto en el cual, “… bastará la designación que al efecto le realice su superior inmediato…”

…Omissis…

A pesar de los alegatos del Ministerio Público en la fundamentación de su recurso de apelación, es evidente que el ciudadano F.M.D., trabajador adscrito a la Sociedad Anónima Corporación Eléctrica Nacional (CORPOELEC), como Coordinador Estadal de Seguridad Integral Región Amazonas, no es un funcionario adscrito a un órgano de investigación penal, por lo que no es aplicable la excepción prevista en el articulo 225 del Código Orgánico Procesal Penal, antes referido, y en consecuencia era obligante su juramentación ante el respectivo Tribunal en Funciones de Control, lo que no ocurrió en la presente causa.

…Omissis…

Como bien lo señala el Ministerio Público el Articulo 8.14 de la Ley Orgánica contra al Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo se aplica al Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de energía eléctrica, pero no a los trabajadores o trabajadoras de una empresa del estado adscrita a dicho Ministerio, por lo que no se puede inferir, como señala el ciudadano Fiscal Primero, que la Empresa Corporación Eléctrica Nacional Sociedad Anónima, CORPOELEC, sea un órgano de investigación penal y así solicito sea declarado por la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, y como consecuencia de ello, sea declaro SIN LUGAR, el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por la Fiscalía Primera del Ministerio Público, se ratifique la decisión de la jueza Primero de Control AMURABY K.E., y se ordene la ejecución inmediata de la libertad sin restricciones concedida a mis defendidos J.D.J.L.S. y C.A. LUZARDO SERRUDO…Omissis…

Asimismo en fecha 18SEP2013, las abogadas LEDYS SOTILLO y A.P., antes identificadas, en su carácter de Abogadas de confianza del ciudadano J.E.P.A., de nacionalidad venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nº V-10.620.044, mediante escrito de siete (07) folios útiles dan contestación al Recurso interpuesto en los siguientes términos:

“…Omissis… Ciudadana Magistradas, en primer lugar es de hacer notar que la Representación Fiscal del Ministerio Público, en su Recurso de Apelación, hace unos alegatos antagónicos y lacónicos respecto a la decisión judicial emitida por la Juez A quo, siendo que la misma quedó plenamente plasmada en auto fundado en la presente Causa. Señala la Vindicta Pública que la Juez A quo, acordó desestimar el escrito acusatorio interpuesto por dicha Representación Fiscal en contra de los imputados de autos, de conformidad con el artículo 20.2 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no fue juramentado el experto promovido por esa Representación Fiscal, conforme a los artículos 224 y 225 del Código Orgánico Procesal Penal , TSU F.M., a los fines de la realización de la Experticia. A tales efectos la mencionada Representación Fiscal trae a colación el contenido del artículo 2 del Decreto N° 5.330 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Reorganización del Sector Eléctrico, de fecha 31-07-2007; el artículo 30 del Reglamento Especial de Zonas de Seguridad del Sistema y Servicio Eléctrico Nacional, de fecha 02-08-2013.

Es de hacer notar Ciudadanas Magistradas, si bien es cierto que la Sociedad Mercantil Corporación Eléctrica Nacional, S.A. (CORPOELEC), se encuentra adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo, ésta tiene por objeto la realización de las actividades de generación, transmisión, distribución y comercialización de potencia y energía eléctrica, y que las normas trídas a colación por la representación Fiscal, sólo faculta a sus trabajadores y trabajadoras a la prevención, control, supervición, fiscalización y vigilancia del sistema y servicio eléctrico nacional, pues eso no significa Ciudadanas Magistradas que la mencionada Empresea CORPOELEC sea un órgano de investigación penal, toda vez que la Ley solo la faculta a aportar asistencia téctica en el marco de las investigaciones y procesos judiciales, conforme a los artículos 7 ord. 9 y 8 ord. 14 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; tampoco ello significa Ciudadanas Magistradas, que la Empresa CORPOELEC tenga facultades expresa como órgano especial de investigación penal, ya que su competencia de acuerdo a la ley supra mencionada, como ya se dijo, sólo la limita a aportar asistencia técnica en el marco de las investigaciones y procesos judiciales referentes a los delitos previstos en dicha Ley…Omissis....

Es por ello Ciudadanas Magistradas, que ha criterio de quienes aquí suscribimos para que una experticia sea analizada por el Juez de Control en la audiencia preliminar como elemento serio de convicción, debe ser practicada conforme a las disposiciones y formas que establece nuestro m.C.A., o por leyes especiales, pues de lo contrario el quebrantamiento produce su ilegalidad, esto es destacado por la doctrina, entre las necesidades esenciales que deben cumplirse para la obtención de la prueba…Omissis…

De allí que la Juez A quo actuó acertada y ajustada a derecho al desestimar la acusación fiscal, por cuanto no puede pretender la Vindicta Pública, la apertura a juicio con tan escueta, contradictoria y confusa acusación, cuya experticia que además de haber sido obtenida de manera ilegal, es imparcial e incriminatoria, por cuanto fue elaborada subjetivamente, violentando de esa manera el debido proceso. En tan sentido la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia, en decisión, N° 256 de fecha 14-02-2002… Omissis…

Del criterio jurisprudencial antes transcrito se evidencia plenamente Ciudadanas Magistradas, que toda prueba obtenida en contravención de las formas procesales mediante violación del debido proceso son nulas independientemente de su medio de obtención, además de observarse, que el Fiscal del Ministerio Público, quiere hacer ver a esta Honorable Corte que el supuesto experto TSU F.M., quien practicara el Reconocimiento Técnico Legal a la evidencia de interés criminalístico, que según la representación Fiscal, lo constituye cuatro cables o conductores eléctricos de potencia, cosa que es totalmente falsa, puesto que son cables N° 8 que se compran en cualquier ferretería para ser utilizados en casas, oficinas, ect (sic), y que son de libre comercio, además Ciudadanas Magistradas, se observa que no existe denuncia alguna y la aludida representación Fiscal, quiere hacer ver a la Empresa CORPOELEC-Amazonas y al Ing. LEÓN FREDDY, víctima según él del presente asunto. Por lo que se bóxer que la Representación fiscal, no utilizó el tiempo necesario con prorroga y todo, que le confiere las atribuciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, para realizar una oportuna investigación y al final, presenta (sic) una acusación que además de ser escueta, contradictoria y confusa, plantea argumentos que no son ciertos, tal como lo señala en su escrito acusatorio al no promover como testigo ni acusar como presunto imputado al ciudadano DENNY LUIS LUZARDO LÓPEZ…Omissis…

…Omissis…

Por último, nos permitimos invocar el criterio vinculante asentado por la Sala Constitucional del nuestro Tribunal Supremo de Justicia, mediante el fallo 1303 del 20 de junio de 2005, ratificado en sentencia 1500 del 8 de agosto de 2006 y en el pronunciamiento, también vinculante, 1676 del 3 de agosto del 2007 en los que la Sala Constitucional mencionó algunos deberes y atribuciones del órgano jurisdiccional en audiencia preliminar…Omissis…

Nótese como la Sala censura el no filtrar adecuadamente la acusación con lo que se perjudicaría a los ciudadanos cuando no existen medios probatorios que, en palabras de la propia Sala, aunque se aporten pruebas, éstas evidentemente y claramente carezcan de la suficiente solidez para generar un pronóstico de condena en contra. Por tanto, en estos criterios vinculantes la Sala facultó suficientemente al Juez de Control para decretar el sobreseimiento o desestimarla cuando no se cumpla con las formas y condiciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal.

En virtud de los fundamentos de hechos y de derecho anteriormente expuestos, solicitamos muy respetuosamente a las Ciudadanas Magistradas de la Corte de Apelaciones, declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuestos (sic) por la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en contra de la decisión de la Juez A quo, por cuanto la misma estuvo ajustada a derecho y en consecuencia se CONFIRME dicha decisión.

CAPITULO IV

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el Acta de Audiencia Preliminar de fecha 02SEP2013, dictaminó lo siguiente:

“…PRIMERO: Visto lo alegado por la defensora Abg. Kaly Barrios, relacionada a que no fue juramentado El experto conforme al artículo 224 y 225 del Código orgánico procesal Penal, TSU F.M., a lo fines de la realización de la experticia, que es la que determina con grado de certeza, el tipo de material existente, para así poder subsumir la conducta de los imputados de autos en el tipo penal imputado por el representante del ministerio publico o en cualquiera de los tipos penales establecido en la ley especial que rige la materia, y es por lo que DESESTIMA LA ACUSACION FISCAL, por defectos en su promoción, en contra de los ciudadanos J.D.J.L.S., de nacionalidad venezolana, titular de cedula de identidad Nº V-17.635.829, estado soltero, profesión u oficio chatarrero, natural de Maracaibo Estado Zulia, fecha de nacimiento 30-03-1981, de 32 años, hijo de L.S. (v) y de J.A.L. (f), residenciado en Agropa, vía los Márquez, fundo Los Maracuchos, de esta ciudad, C.A.L.S., de nacionalidad venezolana, titular de cedula de identidad Nº V-17.635.825, estado soltero, profesión u oficio chatarrero, natural de Maracaibo Estado Zulia, fecha de nacimiento 19-04-1980, de 33 años, hijo de L.S. (v) y de J.A.L. (f), residenciado en Agropa, vía los Márquez, fundo Los Maracuchos, de esta ciudad y J.E.P.A., de nacionalidad venezolana, titular de cedula de identidad Nº V-10.620.044, estado soltero, profesión u oficio Técnico Electricista, natural de San J.d.P.E.A., fecha de nacimiento 23-04-1968, de 45 años, hijo de Z.d.P. (v) y de C.P. (f), residenciado en Barrio Periférico Sur, calle principal, casa s/n color caoba, al lado del cementerio de la Bolivariana, de esta ciudad, pudiendo el Ministerio Público presentar nuevamente el acto conclusivo que haya lugar, de conformidad con el articulo 20.2 del Código Orgánico Procesal Penal y como lo ha señala la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias No. 514 y 535 de fechas 08-08-05 y 11-08-05. SEGUNDO: Se decreta la L.I. de los ciudadanos J.D.J.L.S., de nacionalidad venezolana, titular de cedula de identidad Nº V-17.635.829, estado soltero, profesión u oficio chatarrero, natural de Maracaibo Estado Zulia, fecha de nacimiento 30-03-1981, de 32 años, hijo de L.S. (v) y de J.A.L. (f), residenciado en Agropa, vía los Márquez, fundo Los Maracuchos, de esta ciudad, C.A.L.S., de nacionalidad venezolana, titular de cedula de identidad Nº V-17.635.825, estado soltero, profesión u oficio chatarrero, natural de Maracaibo Estado Zulia, fecha de nacimiento 19-04-1980, de 33 años, hijo de L.S. (v) y de J.A.L. (f), residenciado en Agropa, vía los Márquez, fundo Los Maracuchos, de esta ciudad y J.E.P.A., de nacionalidad venezolana, titular de cedula de identidad Nº V-10.620.044, estado soltero, profesión u oficio Técnico Electricista, natural de San J.d.P.E.A., fecha de nacimiento 23-04-1968, de 45 años, hijo de Z.d.P. (v) y de C.P. (f), residenciado en Barrio Periférico Sur, calle principal, casa s/n color caoba, al lado del cementerio de la Bolivariana, de esta ciudad. Líbrese boleta de libertad. En este acto se le concede el derecho de palabra al Fiscal del Ministerio Público Abg. F.P. quien expuso: “Oída la pronunciamiento del Tribunal y de conformidad con lo establecido en el articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal apelo al Recurso del Efecto Suspensivo de la decisión que hoy se dicta el presente asunto, reservándome el lapso para fundamentar el mismo una vez sea fundamentado la decisión tomada aquí en esta sala, es todo. Acto seguido la Defensora Abg. Kaly Barrios quien expone: “De conformidad con lo establecido en el Parágrafo único del articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, y la excepción cuando se obtenga, por cuanto el delito no se encuentra establecido en el parágrafo único, no debe suspenderse la ejecución de la libertad de mis defendidos, solicito al Tribunal no se suspenda la ejecución de la libertad establecida en este acto, es todo. De seguida la Defensa Abg. A.P. expuso: “En la audiencia de presentación se hizo un desecho de calificación jurídicas de Asociación para delinquir, por la Juez Yosmar y así mismo fue ejercido el respectivo recurso por el Ministerio Público y la Corte de Apelaciones ratifico la decisión del Tribunal, es todo. Oída la exposición de las partes este Tribunal: Ordena de conformidad con lo establecido en el articulo 470 del Código Orgánico Procesal Penal remitir a la Corte de apelación el presente Recurso y se suspende la LIBERTAD de los ciudadanos LUZARDO SERRUDO J.D.J., y LUZARDO SERRUDO C.A., hasta tanto sea decidido el Recurso de Efecto Suspensivo por la Corte de Apelaciones. La presente decisión se fundamentara por auto separado… Omissis...”

Asimismo, en fecha 03SEP2013, el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en decisión fundada, dictaminó lo siguiente:

“…Omissis…

Ahora bien, se hizo una análisis exhaustivo de la causa, y en la misma se observa que efectivamente el Ministerio Público, señala los medios de pruebas, sin embargo, en fecha 13AGO2013, el representante del Ministerio Público, remite anexo Experticia de Reconocimiento Técnico N° CSIA-015-03M, suscrita por el T.S.U, F.A.M.D., Coordinador Estadal de Seguridad Integral Región Amazonas, de COORPOELEC de fecha 26/07/13, elemento de prueba que sustenta el escrito acusatorio.

Se procedió a verificar la Prueba de Peritación, la cual cursa a los folios 48, de la denominada PIEZA II del expediente, se puede evidenciar en la totalidad del expediente, que no existe resolución emitida por el Juez de control, relacionada a la Juramentación del ciudadano F.M.D., previa verificación a su reconocida experiencia en la metería que aquí se ventila.

Es prudente, resaltar la sentencia vinculante, de la sala constitucional de fecha 20 de Junio de 2005, sentencia Nº 1303 con ponencia del magistrado Francisco Carrasquero López, donde muy claramente la sala interpreta el significado de la fase intermedia señalando:

…esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del Procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que le juez ejerza el control, de la acusación. Esta ultima finalidad implica la realización de los fundamentos facticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición acusaciones infundadas y arbitrarias.

Igualmente, Así lo ha sentado el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en Sentencia Nros. 1500 03/08/2006, con Ponencia de los Magistrados Pedro Rafael Rondón Haaz, al señalar que:

…se determina que, contrariamente a lo que suele afirmarse algunos tribunales penales, el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzgue sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son, indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión.

Ahora bien, es oportuno traer a colación jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves Bastidas, de fecha 251-03-2006, sentencia Nº 96, la cual enuncia lo siguiente:

Considera la sala que la acusación fiscal como acto formal debe cumplir impretermitiblemente los requisitos del artículo 326, del Código Orgánico Procesal Penal, y el requerimiento de apertura de juicio oral y público, la acusación es un documento que debe bastarse por sí solo, y que en relación al ordinal 3 del citado artículo, debe contener referencia directa a las resultas de la investigación, materializándose ello en el señalamiento de los elementos de convicción que motivan la prestación de la solicitud de enjuiciamiento de los imputados. Pero una cosa debe quedar clara, y es que ese señalamiento no es una mera enunciación, una enunciación más o menos extensa de resultas de investigación, sino que por el contrario fundar una imputación es dar razones, explicar abundar en motivos.”

La acusación no es solamente imputar la comisión de un hecho punible, sino que implica explicar, razonar dar cuenta de los soportes de la misma, lo que necesariamente conlleva la expresión de los elementos de convicción que motivan ese razonamiento, ese proceso lógico de imputación.

Esta sala en justa correspondencia con la doctrina resalta que el juez de control no es un receptor mecánico de la petición fiscal o del querellante, por ende es a él quien corresponde analizar el hecho que le ha sido presentado a los fines de determinarse de la acusación emerge un fundamente serio para ordenar la apertura del juicio oral y público contra los imputados.

En este orden de ideas, es importante enfatizar lo establecido por la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20-06-2005, Expediente No. 04-2599, con ponencia del Magistrado Francisco A. Carrasquero López, en la cual se señala lo siguiente:

Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno.

En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”.

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal…

Del mismo modo, es significativo recalcar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24-03-2004, sentencia No. 452, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, en la cual se señala lo siguiente:

...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen...”

De las Sentencias transcritas de la Sala Constitucional de Nuestro M.T. de la República, se evidencia que este Tribunal puede entrar en consideración de tal situación y debe controlar la apertura del juicio oral, esto es, determinar si concurren o no los presupuestos para celebración del Juicio Oral y Público, toda vez, que de ésta emergen fundamentos serios para solicitar el enjuiciamiento del imputado.

Ante tal situación, es oportuno destacar lo que ha llegado a concluir la doctrina, en el sentido de que la prueba no pretende arribar a la verdad sino sólo crear certeza (convencimiento) en el Juez. El fin de la prueba es, pues, dejarle al Juez el convencimiento o la certeza de los hechos, que, a su vez, es la creencia de conocer la verdad o de que el conocimiento se ajusta a la realidad, lo que le permitirá adoptar su decisión. La justicia humana no puede aspirar a más, la infalibilidad es una utopía. Así mismo, la doctrina ha establecido que Los Medios de Prueba, son los instrumentos que se pueden utilizar para demostrar un hecho en el proceso. En base a lo expuesto, concluimos que en el proceso se aportan elementos de prueba para crear certeza en el Juzgador respecto a la existencia del hecho punible, así como, la responsabilidad de sus autores. La Teoría de la Prueba trata de abarcar todos los problemas relacionados con la evidencia jurídica, con la formación de la conciencia en el Juez, teniendo por eso estrecha relación con la Teoría del Conocimiento, que nos habla de la consecución de la verdad filosófica. (LA PRUEBA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL. Publicado el: 2005/11/16 17:29:36. Por Christian Salas Beteta*)

Por último, es de señalar, la sentencia N° 286, de fecha 04/03/2004, con ponencia del Dr. J.E.C.R., el cual expresa lo siguiente:

…. Hay dos clases de expertos: unos adscrititos al órgano de investigación, y otros no. Estos últimos deberán ser designados y juramentados por el Juez, el cua será de control, durante la fase de investigación. Tal nombramiento se hace a petición del Ministerio Público y a menos que se trate de una prueba anticipada, la experticia se evacua sin control de nadie, ya que tal control tendrá lugar en las audiencias orales.

Vista así las cosas, no existiendo la juramentación del Experto Ts.u. F.A.M.D. , por ante el Juez de Control tal y como lo establece el artículo 224 del código Orgánico Procesal Penal, sin estar en cuenta este Tribunal, sobre la reconocida experiencia o conocimiento en el aérea, ya que el ministerio público solo se limita a dejar constancia que es realizada por el T.SU, antes descrito, el cual funge o esta adscrito a la coordinación Estadal de Seguridad Integral Región Amazonas, experticia y conocimiento este, que es el que va a determinar con grado de certeza, el tipo y la cantidad de material incautado, así pues, no concurriendo ningún otro medio probatorio que permitiese determinar en el tipo de material que se ha denominado como material estratégico, y no estando lo denominado por la doctrina, en lo referente a que la prueba es la que viene a dejarle al Juez el convencimiento o la certeza de los hechos, y verificado que la acusación fiscal carece de fundamentos serios para el enjuiciamiento de los acusados, requisito este exigido por el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no hay la preexistencia de los medios de comisión y de los fundados elementos de convicción, para encuadrar la conducta de los hoy acusados en el tipo penal de la presunta comisión del delito COMO AUTORES DEL DELITO DE TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en cuanto a las formalidades de legales de la experticia Técnica Material, del cuerpo del delito para la configuración de dichos tipos penales, como lo serian en el caso in comento, siendo así palpable la inexistencia de fundados elementos serios para el enjuiciamiento de los hoy acusados y en aplicación a las Jurisprudencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de Junio de 2005, Expediente No. 04-2599, con ponencia del Magistrado Francisco A. Carrasquero López, la de fecha 24-03-2004, sentencia No. 452, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, y sentencia Nº 286, de fecha 04/03/2004, con ponencia del Dr. J.E.C.R.. lo procedente y ajustado a derecho es DESESTIMAR LA ACUSACIÓN FISCAL, por defectos en su promoción, en contra de los ciudadanos LUZARDO SERRUDO J.D.J., titular de la cedula de identidad N° 17.635.829, LUZARDO SERRUDO C.A., titular de la cedula de identidad N° 17.635.825, y PADRON A.J.E., titular de la cedula de identidad Nº 10.620.044, por estar incurso en la presunta comisión del delito COMO AUTORES DEL DELITO DE TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la Empresa CORPOELEC, pudiendo el Ministerio Público presentar nuevamente el acto conclusivo que haya lugar, de conformidad con el articulo 20.2 del Código Orgánico Procesal Penal y como lo ha señala la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias No. 514 y 535 de fechas 08-08-05, 11-08-05, y Nº 286, de fecha 04/03/2004, con ponencia del Dr. J.E.C.R.. Y ASÍ SE DECIDE

… Omissis...

CAPITULO V

DE LAS MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Establecido y delimitado el motivo de la presente actividad recursiva, luego del análisis efectuado al presente asunto y antes de resolverlo, quienes suscriben consideran oportuno traer a colación lo establecido por este Tribunal Colegiado, en fecha 06SEP2013, en el Recurso XP01-R-2013-000049, con ponencia de la Jueza L.M., en la que, entre otras cosas, se estableció:

“…Omissis…

Para resolver tal planteamiento, resulta necesario traer a colación lo señalado en los artículos 312 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal, normas que regulan lo relativo al desarrollo de la audiencia preliminar y las decisiones que debe o puede tomar el Juez de Control una vez finalizada la referida audiencia en presencia de las partes, así como los criterios jurisprudenciales sentados por nuestro m.t., al respecto disponen:

…Artículo 312: El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones….En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y publico…

…Artículo 313: Finalizada la audiencia el juez o jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menos lapso posible.

2. Admitir total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el juez o jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la acusación fiscal o de la víctima.

3. Dictar el sobreseimiento, si consideran que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.

4. Resolver las excepciones opuestas.

5. Decidir acerca de medidas cautelares.

6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.

7. Aprobar los acuerdos reparatorios.

8. Acordar la suspensión condicional del proceso.

9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral…

Aunado a lo anteriormente señalado, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° RC07-79 de fecha 12 de Junio de 2007, al respecto señala:

…Esta Sala ha dicho en diferentes oportunidades, reiterando los criterios señalados por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que en la Fase Preliminar no es factible realizar una valoración del acervo probatorio, indicando la decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 203, de fecha 27 de mayo de 2003, dictada bajo la ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en relación con la prohibición que tiene el Juez de Control en la fase de preparación del proceso de valorar el acervo probatorio, ha dicho lo siguiente, a saber:…(Omissis)…

Vista así las cosas, esta Sala Única analizando la jurisprudencia arriba descrita considera que la misma instruye al Juez de Instancia, específicamente en la fase intermedia, que no le está permitido valorar las pruebas traídas a esta fase (la intermedia) por carecer este de inmediación, contradicción y oralidad de las pruebas;… En ningún momento esta jurisprudencia le indica al Juez de Control el no poder hacer un cambio de calificación jurídica del delito imputado en la acusación penal realizada en la audiencia preliminar…(Omissis)…

Así mismo, tenemos la decisión de la misma Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia Nº 086, de fecha 13 de abril de 2005, bajo Ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, en donde reitera el criterio anterior, y en tal sentido, entre otras cosas, dice…(Omissis)…

La Audiencia Preliminar, llevada a cabo por el Juez de Control, el cual es más garantista siendo el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal, quien una vez fijada la Audiencia Preliminar y concluida ésta, es quien determina en la misma el posible cambio de calificación solicitado por el recurrente o realizarla aun de oficio, cumpliendo así con el principio iura novit curia, si lo considera conveniente en derecho, y para llevar a cabo este estudio de los hechos y adminicularlos con el derecho necesariamente tendría que hacer un estudio previo de las pruebas existentes en autos, tomando más que todo aspectos de derechos de las mismas y nunca valorarlas vulnerando los principios de inmediación, contradicción y oralidad…

.

De lo antes trascrito la Sala considera, que la razón no le asiste a la recurrente. En efecto, la Corte de Apelaciones reiterando los criterios señalados por la Sala de Casación Penal, expresó que en la Fase Preliminar no es posible realizar una valoración de las pruebas.…”

Puede evidenciarse que al Juez de Control, tal y como lo señala la Sala de Casación Penal, no le esta permitido la valoración de medios de pruebas, por cuanto escapa de su ámbito de competencia y por el contrario es una actividad propia del Juez de Juicio tal y como lo señala la decisión anteriormente transcrita del m.T. del país, y tal como reitera la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que la actividad del mismo comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación.

La actividad que puede y debe hacer el Juez de Control, tiene que ver con el análisis referido a cuestiones de derecho que lo lleven al establecimiento de la licitud, necesidad y pertinencia, sin valorar la prueba, pues ello escapa de su ámbito

En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, a saber, identificación del imputado, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, si no existe una alta probabilidad, el juez no deberá dictar el auto de apertura a juicio (vid sentencia 20 de junio de 2005, expediente 04-2599 ponente Francisco Carrasquero).

En relación a las funciones del juez de control durante la audiencia preliminar, resulta oportuno traer a colación el criterio sentado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 2811, de 7 de diciembre de 2004, en la que sostuvo: “Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En fin, en esa audiencia se resuelven todos aquellos obstáculos que puedan existir antes de que se ordene, en caso de ser procedente, la apertura del juicio oral y público”

En el mismo sentido, en relación con las funciones del Juez de Control durante la celebración de la Audiencia Preliminar, la Sala Constitucional señaló:

...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es probable la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen... Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos…

. Sentencia N° 452, del 24 de marzo de 2004. (Resaltado de la decisión).

En cuanto a los criterios jurisprudenciales referidos, los cuales resultan aplicables para la resolución del asunto sometido a nuestro conocimiento en esta oportunidad y con fundamento en los razonamientos que de seguida se expondrán: Se observa del contenido de la sentencia recurrida, que la jueza A quo, en la parte relativa al control y revisión de la acusación, efectivamente verificó que en la fase de investigación el titular de la acción penal haya dado cumplimiento a los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, a saber la identificación e individualización de los posibles autores así como la delimitación y calificación jurídica del hecho punible imputado, lo que constituye el deber de control formal de la acusación, facultad atribuida por el legislador al Juez de Control una vez finalizada la audiencia preliminar.

Ahora bien, es evidente que el Juez de Control en esta fase, no es un simple tramitador de la acusación, por el contrario el Juez de esta fase debe controlar el acto de la acusación, tal actividad por parte del Juez va más allá del establecimiento de los requisitos formales ya señalados, sino que además debe efectuar un control material o sustancial del referido acto fiscal, materializando así, la verdadera finalidad de esta etapa procesal, en la cual el Juez, una vez constatada la existencia de los anteriores extremos de carácter formal, debe verificar que el pedimento fiscal tenga basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena, caso en el cual deberá dictar el enjuiciamiento del imputado.

El referido control (material) pasa por verificar que los medios de prueba en los que se pretende apoyar el titular de la acción penal para demostrar la existencia del delito y la culpabilidad del acusado en un eventual juicio, fueron obtenidos conforme a los parámetros de ley; si ellos serán capaces de convencer al juez de juicio sobre la culpabilidad de la persona individualizada como imputado, lo que guarda relación con la pertinencia y necesidad de la prueba, así como verificar que no exista un obstáculo para proseguir la persecución penal a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal.

La actividad que debe realizar el Juez de control en la audiencia preliminar, en lo referente a las pruebas, esta limitada a establecer si las pruebas ofrecidas son legales, ilícitas, necesarias y pertinentes, no implica tal análisis la valoración o apreciación de la prueba ofrecida, toda vez que tal actividad está fuera de su ámbito de competencia, atribuido exclusivamente al Juez de la fase de Juicio quien puede y debe determinar (en nuestro sistema regido por el sistema de la libre apreciación) si las testimoniales de los funcionarios aprehensores con el resto del cúmulo probatorio producido por el fiscal en su acusación pueden resultar suficientes para formar su convicción y así llegar a la certeza (en fase de juicio) sobre los hechos discutidos en el proceso, por ser la fase de juicio donde se materializa el verdadero contradictorio, por tanto no le corresponde al juez de control en esta fase realizar la operación mental que tiene por fin conocer el mérito o valor de convicción que pueda deducirse del contenido de la prueba.

La recurrente fundamenta su impugnación en el hecho de que en su opinión no existe evidencia o indicio lógico y de interés criminalistico que pueda ser objeto de valoración que sustente un posible juicio. Al respecto deja ver con dicho planteamiento la confusión en la cual incurre la recurrente, quien pretende que la juzgadora de la fase intermedia establezca la culpabilidad o no de los imputados con los medios de prueba ofrecidos por las partes, por ello es importante aclarar que la finalidad de la referida fase procesal no es el establecimiento de la culpabilidad, sino que su finalidad viene dada por el establecimiento de la factibilidad de un juicio con un pronostico de condena, todo lo cual se extrae del resultado de la investigación adelantada por el titular de la acción penal, cuyas actuaciones hasta la fase intermedia no pasan de ser “actos de investigación” que solo servirán para fundar la acusación o desvirtuarla, que sólo entonces, estos actos podrán adquirir el carácter de actos de prueba, capaces de servir de fundamento o sustento de una sentencia, la cual podrá ser condenatoria o absolutoria en tanto y en cuanto, luego que las partes hayan ejercido el debido control sobre los órganos y medios de prueba servirán para formar la convicción en el juzgador, en uno u otro sentido.

Es por ello que en la fase preparatoria, no puede exigirse al Juez un análisis y valoración de la prueba, toada vez que su labor se limita a establecer la licitud, legalidad y pertinencia de la prueba, es decir que se hayan formado con respeto a los parámetros de ley, y ha establecer si los actos de investigación van encaminados a la comprobación del hecho y la responsabilidad de los autores y participes del mismo. Tales diligencias en la indicada fase no tienen eficacia probatoria, sino que como ya se indico, su finalidad no es otra que permitir al titular de la acción penal, recabar datos suficientes para la comprobación del delito y establecer los elementos de inculpación o exculpación de los presuntos autores del mismo. Ellas están encaminadas a la búsqueda, localización y en su caso, al aseguramiento de las pruebas, por cuanto las mismas están revestidas de la presunción de autenticidad, en el sentido de que el órgano jurisdiccional debe presumir, en esta fase, no la verdad material de lo investigado y recabado a través de las diligencias de investigación del Ministerio Público, sino la verdad formal, es decir, que efectivamente la diligencia o acto de investigación se practicó y el resultado que arrojó es el que consta en dicha diligencia.

Ahora bien, una vez analizadas las actas que han sido sometidas a consideración de esta Alzada, es menester señalar en primer lugar, que la labor del juez de control en materia probatoria, es el establecimiento de la licitud en la obtención de los medios de prueba, a los fines de su posterior ofrecimiento ante la eventual celebración del juicio oral y público, todo con la finalidad de resguardar las garantías contempladas en el propio Texto Adjetivo, con relación a la validez y licitud de las pruebas obtenidas dentro de la fase de investigación. En ese sentido, es preciso traer a colación el contenido del artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé lo siguiente:

Artículo 181. Licitud de la prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.

No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos.

En atención al contenido de la norma anteriormente citada, se puede observar que el legislador estableció con respecto a la obtención de las pruebas, el requisito sine qua non de su obtención lícita de acuerdo a los medios previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, y a ello debe atenerse el Juez para admitirlas y apreciarlas, por lo que, todo acto o actuación, que sea realizado en contravención de las garantías y principios establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes vigentes, puede ser objeto de un decreto de nulidad.

De otra parte, es necesario agregar, que de la decisión recurrida se evidencia que en el acto de audiencia preliminar, celebrado por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, el Tribunal en mención, procedió a admitir parcialmente el escrito de acusación presentado, y las “pruebas ofrecidas en la acusación por ser las mismas pertinentes legales (sic), útiles y necesarias para el esclarecimiento de la verdad de los hechos”, afirmación ésta que permite a esta Alzada, inferir dos situaciones, la primera de ellas, que el escrito acusatorio presentado por la Fiscalía Primera del Ministerio Público, se encuentra apoyado en un cúmulo de medios de prueba, y como segunda situación, que el Juez de Control, como se señaló supra, en cumplimiento con el control judicial que debe ejercer a tenor de establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en el artículo 313.9 ejusdem, procedió a resolver acerca de la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral; todo lo cual permite concluir a este Órgano Superior, que en el caso bajo examen, no existe violación alguna del debido proceso, el derecho a la defensa, y la tutela judicial efectiva, en detrimento de los acusados.

De lo antes planteado, debe concluirse que la decisión dictada por el Tribunal Segundo de primera Instancia en Funciones de Control Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, el 12 de Julio de 2013 con motivo de la celebración de la audiencia preliminar, celebrada en la causa Principal XP01-P-2012-004909 y publicada en fecha 29 de Julio de 2013, mediante la cual admitió los medios de prueba ofrecidos por el titular de la acción penal en el escrito acusatorio presentado en contra de los acusados R.E.H.R., titular de la cedula de identidad Nº 21.547.506; E.M., titular de la cedula de ciudadanía Nº E.- 84.488.818, y J.J.C.G., titular de la cedula de ciudadanía Nº E.- 84.834.018, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICA EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, concatenado con el articulo 163.11 ejusdem, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, conforme a lo establecido en los artículos 311 en relación con el artículo 313 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra ajustada a derecho, y como consecuencia resulta forzoso declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 09 de Agosto de 2013 por la abogada URAIMA PRATO SOTILLO actuando en su condición de defensora de los antes referidos acusados Y ASI SE DECIDE…”

Tal y como quedó establecido en la sentencia parcialmente transcrita, y en base los criterios jurisprudenciales referidos, los cuales resultan aplicables para la resolución del asunto sometido a nuestro conocimiento en esta oportunidad, se observa del contenido de la sentencia recurrida, que la jueza A quo, en la parte relativa al control y revisión de la acusación, efectivamente verificó que en la fase de investigación el titular de la acción penal haya dado cumplimiento a los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, a saber la identificación e individualización de los posibles autores así como la delimitación y calificación jurídica del hecho punible imputado, lo que constituye el deber de control formal de la acusación, facultad atribuida por el legislador al Juez de Control una vez finalizada la audiencia preliminar.

Del mismo modo, y siguiendo lo establecido en la decisión ut supra, es evidente que el Juez de Control en esta fase, no es un simple tramitador de la acusación, por el contrario el Juez de esta fase debe controlar el acto de la acusación, tal actividad por parte del Juez va más allá del establecimiento de los requisitos formales ya señalados, sino que además debe efectuar un control material o sustancial del referido acto fiscal, materializando así, la verdadera finalidad de esta etapa procesal, en la cual el Juez, una vez constatada la existencia de los anteriores extremos de carácter formal, debe verificar que el pedimento fiscal tenga basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena, caso en el cual deberá dictar el enjuiciamiento del imputado.

El referido control (material) pasa por verificar que los medios de prueba en los que se pretende apoyar el titular de la acción penal para demostrar la existencia del delito y la culpabilidad del acusado en un eventual juicio, fueron obtenidos conforme a los parámetros de ley; si ellos serán capaces de convencer al juez de juicio sobre la culpabilidad de la persona individualizada como imputado, lo que guarda relación con la pertinencia y necesidad de la prueba, así como verificar que no exista un obstáculo para proseguir la persecución penal a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal.

La actividad que debe realizar el Juez de control en la audiencia preliminar, en lo referente a las pruebas, esta limitada a establecer si las pruebas ofrecidas son legales, ilícitas, necesarias y pertinentes, no implica tal análisis la valoración o apreciación de la prueba ofrecida, toda vez que tal actividad está fuera de su ámbito de competencia, atribuido exclusivamente al Juez de la fase de Juicio quien puede y debe determinar (en nuestro sistema regido por el sistema de la libre apreciación) si las testimoniales de los funcionarios aprehensores con el resto del cúmulo probatorio producido por el fiscal en su acusación pueden resultar suficientes para formar su convicción y así llegar a la certeza (en fase de juicio) sobre los hechos discutidos en el proceso, por ser la fase de juicio donde se materializa el verdadero contradictorio, por tanto no le corresponde al juez de control en esta fase realizar la operación mental que tiene por fin conocer el mérito o valor de convicción que pueda deducirse del contenido de la prueba.

En tal sentido, y a la luz de lo señalado anteriormente, le corresponde al Juez de Control, verificar y establecer si las pruebas promovidas por las partes, y en el caso bajo examen, si las del Ministerio Público son legales, ilícitas, necesarias y pertinentes

Ahora atañe a esta alzada, establecer si efectivamente si el T.S.U, F.A.M.D., Coordinador Estadal de Seguridad Integral Región Amazonas, de CORPOELEC, quien suscribió la Experticia de Reconocimiento Técnico N° CSIA-015-03M, de fecha 26/07/13, debía estar debidamente juramentado por el Tribunal de Control a los fines de la realización de la referida Experticia.

Así las cosas, el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 224, establece que:

Artículo 224. “Los o las peritos deberán poseer titulo en la materia relativa al asunto sobre el cual dictaminarán, siempre que la ciencia, el arte u oficio estén reglamentados. En caso contrario, deberán designarse a personas de reconocida experiencia en la materia.

Los o las peritos serán designados o designadas u juramentados o juramentadas por el Juez o Jueza, previa petición del Ministerio Público, salvo que se trate de funcionarios adscritas o funcionarias adscritas al órgano de investigación penal, caso en el cual, para el cumplimiento de sus funciones bastará la designación que al efecto le realice su superior inmediato…”

En este mismo orden de ideas, en cuanto a la Formalidad de la Juramentación de los expertos por ente el Tribunal de Control, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Penal, en fecha 10AGO2012, Expediente N° 2010-302, estableció que:

…Omissis…

Los fiscales señalaron, en la solicitud de avocamiento, que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, al resolver el recurso de apelación presentado por la defensa del ciudadano O.E.G.D., “…no tomaron en consideración la disposición transitoria segunda de la novísima Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a Una V.L.d.V., dejando así desguarnecidos los derecho de la víctima al decretar la infundada nulidad absoluta, constituyendo ello una flagrante violación a la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA…”.

Así mismo afirman que: “…resulta violatorio de los Derechos a la Tutela Judicial Efectiva y el Debido Proceso, la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión de Primera Instancia, quien acertadamente valoro y tomo como fundamento de su decisión el informe psicológico suscrito por el Lic. David Bolívar, quien durante el debate respondió a toda y cada una de las preguntas formuladas por las partes, lo cual consiguió el fin de ser incorporadas al proceso y ser controlada por las partes intervinientes en el mismo….”.

Fundamenta su criterio la representación fiscal, señalando que conforme a lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica sobre El Derecho de las Mujeres a una V.L. de

Violencia, que “… Hasta tanto sean creadas las unidades de atención y tratamiento de hechos de violencia contra la mujer, los jueces y las juezas para sentenciar podrán considerar los informes emanados de cualquier organismo público o privado de salud...”.

Consideran entonces estos funcionarios, que la Juez de Primera instancia en Funciones de Juicio, valoró la prueba por considerarla legítima y lícita, formando la misma parte del contradictorio, pudiendo el mismo fundamentar su decisión, ante la ausencia de la Unidades de Atención y Tratamiento de la Mujer víctima de Violencia, en informe presentado de un funcionario perteneciente a otra institución pública, tal y como se hizo en la presente causa.

Igualmente señala la representación fiscal que la prueba cuestionada por la Corte de Apelaciones, se incorporó al proceso desde la fase de investigación, cumpliendo con todas las formalidades previstas en la Ley Orgánica sobre El Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y el Código Orgánico Procesal Penal, por lo que fue controlada por la defensa, convalidando con ello la incorporación de la prueba al debate oral y público, “… no siendo posible que se alegara la nulidad de una prueba que perfectamente se incorporo al proceso, se ejerció el contradictorio y se controló por todas las parte…”.

Por las razones expuestas, señalan los fiscales que en el presente caso, fundamentó la Corte de Apelaciones su decisión y anuló el Informe psicológico y la testimonial del psicólogo G.D.B., por considerar que la prueba fue obtenida ilegalmente, en virtud de que no fue juramentado el psicólogo como experto, por un Tribunal en Funciones de Control, tal y como lo establecen los artículos 237, 238 y 239 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando en la presente causa, la situación no puede regirse por lo establecido en los referidos artículos.

Sobre el particular, observa la Sala, que la defensa del ciudadano O.E.G.D., en reiteradas oportunidades, solicitó la nulidad de la prueba consistente en el Informe Psicológico que realizó a la ciudadana M.T.G. de González, el Psicólogo G.D.B. (cursante al Folio 62 de la Pieza N° 1 de la causa), por considerar que la misma fue obtenida ilegalmente.

De igual forma afirmó la defensa que el experto aunque se considerare que podía practicar el referido peritaje, ha debido ser juramentado ante el Tribunal. A lo que la representación fiscal, asegura que el mismo ya ha sido juramentado cuando asumió sus funciones y no requiere de una juramentación en cada caso.

Al respecto, cursa a los Folios 11 al 15 de la Pieza N° 2 del expediente, acta de audiencia preliminar celebrada en la presente causa, en la cual se dejó constancia de la solicitud de la defensa que no fuera admitida prueba.

De igual forma, en el acta de audiencia de juicio oral y público, cursante a los Folios 144 al 151 de la Pieza N° 2 del expediente, se dejó constancia de la solicitud de la defensa, solicitando la nulidad del Informe Psicológico practicado, en virtud que el mismo “… no se le solicitó al Tribunal su autorización y no se juramentó al experto tampoco, por lo que solicito se declare la nulidad de esta experticia, hay jurisprudencia reiterada que de cualquier manera ratifica esta situación, ya que fue obtenida de manera ilícita ya que violenta o menoscaba los derechos constitucionales como lo son el derecho a la defensa, el debido proceso y el de igualdad de las partes…”.

El Tribunal en Funciones de Juicio, declaró sin lugar dicha solicitud, indicando “… el Tribunal quiere escuchar el testimonio del especialistas y será al final que se pronunciará con respecto al valor de esta prueba…”, indicando en su fallo definitivo, que tanto el Informe rendido como la declaración del Psicólogo G.D.B., se les da pleno valor probatorio.

Igualmente la validez y declaración del Psicólogo G.D.B., constituyó uno de los motivos del recurso de apelación de la defensa (Folios 1 al 19 de la Pieza N° 3 del expediente), oportunidad en la que refirió: “… no fue designado ni juramentado por un Tribunal de Control a los fines de dar cumplimiento con lo dispuesto en los artículos 237 – 238 – 239 del COPP, dicho testimonio no debió ser valorado por devenir de una persona sin tener condición de experto y estar facultado para la realización de una referida experticia, además de ser obtenida de manera ilícita conforme a los artículos 197, 198 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

La decisión de la alzada, se encaminó a determinar si en el presente caso, el profesional que intervino como Experto en la realización del Reconocimiento Psicológico a la víctima de autos, y rindió el correspondiente informe pericial, cumplió o no con los requisitos estatuidos en los artículos 237, 238 y 239 del Código Orgánico Procesal Penal.

Determinó la Corte de Apelaciones que: “… el ciudadano G.D.B. es un Psicólogo adscrito al Equipo Multidisciplinario del Juzgado de Primera Instancia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, con sede en la población de Tucacas (…) los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes conocen de esta manera mediante procesos eminentemente de naturaleza civil (…) la conformación y atribuciones de los Equipos Multidisciplinarios, como servicio auxiliar de carácter independiente e imparcial, para brindar al ejercicio de la función jurisdiccional de protección la consideración integral de factores biológicos, psicológicos, sociales y legales necesarios para cada caso, de forma colegiada e interdisciplinaria, integrado por profesionales de la Medicina Psiquiátrica, de la Psicología, del Trabajo Social, del Derecho e, incluso, de expertos interculturales bilingües en idiomas indígenas en aquellas zonas en que sea necesario, no estando contemplado entre sus atribuciones intervenir como expertos independientes e imparciales del sistema de justicia en los procesos penales, sino en los procedimientos de protección de Niños, Niñas y Adolescentes, realizando experticias mediante informes técnicos integrales o parciales, y, lo más importante en criterio de esta Alzada, no estando subordinados al Ministerio Público como Director de la investigación Penal. Por ello, la incorporación al proceso penal de un Experto adscrito a este sistema de protección de Niños, Niñas y Adolescentes, debía efectuarse conforme a lo estipulado en el señalado artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, por solicitud Fiscal de designación ante el Juez de Control para que éste lo designara y juramentara para practicar la experticia de reconocimiento psicológico a la víctima y para poder ser ofrecida como prueba conforme al artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal en el escrito acusatorio. Al no haberse hecho en estos términos, vició de ilicitud la prueba, al haber sido incorporada al proceso de manera ilícita y, consecuencialmente, vició de nulidad absoluta el fallo condenatorio, al haberse fundado en prueba ilícita…”.

La Sala para decidir observa:

Establece, el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

Artículo 238. Peritos. Los peritos deberán poseer título en la materia relativa al asunto sobre el cual dictaminarán, siempre que la ciencia, el arte u oficio estén reglamentados. En caso contrario, deberán designarse a personas de reconocida experiencia en la materia.

Los peritos serán designados y juramentados por el juez, previa petición del Ministerio Público, salvo que se trate de funcionarios adscritos al órgano de investigación penal, caso en el cual, para el cumplimiento de sus funciones bastará la designación que al efecto le realice su superior inmediato. …

. (Subrayado de la Sala).

Por su parte, el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, es del siguiente tenor: “…El dictamen pericial deberá contener, de manera clara y precisa, el motivo por el cual se practica, la descripción de la persona o cosa que sea objeto del mismo, en el estado o del modo en que se halle, la relación detallada de los exámenes practicados, los resultados obtenidos y las conclusiones que se formulen respecto del peritaje realizado, conforme a los principios o reglas de su ciencia o arte. El dictamen se presentará por escrito, firmado y sellado, sin perjuicio del informe oral en la audiencia.”

De la lectura de las normas transcritas, se desprende el contenido y formalidades que debe contener un dictamen pericial, para que el mismo tenga pleno valor jurídico y surta sus efectos en el proceso penal, constituyendo una de esas exigencias, la designación y juramentación del juez.

Constituye excepción a esta norma, en forma exclusiva, que “…se trate de funcionarios adscritos al órgano de investigación penal…”, supuesto en el cual, “…bastará la designación que al efecto le realice su superior inmediato….”.

La falta de designación y juramentación como experto en la presente causa, del Psicólogo G.D.B. por parte del Juez de Control, fue verificado por la Sala, circunstancia ésta que constituye un formalismo esencial, para la legalidad y validez de la actuación del mismo en el proceso penal.

Igualmente, la Sala revisó las actas procesales y constató que el Psicólogo G.D.B. no es un funcionario adscrito al órgano de investigación penal, sino que se identifica en la causa como Psicólogo adscrito al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, extensión Tucacas, por lo que no es aplicable la excepción prevista en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, antes referido.

En consecuencia, al no estar el Psicólogo G.D.B. adscrito al órgano de investigación penal, era obligante su designación y juramentación ante el respectivo Tribunal en Funciones de Control, lo que no ocurrió en la presente causa…

En tal sentido, y revisado como han sido las actuaciones que conforman la presente acción recursiva, de la Experticia Técnica de Material, que cursa por ante el folio 48 de la II pieza del Asunto Principal, se puede constar que la misma fue realizada por el ciudadano TSU F.A.M.D., Coordinador estadal de Seguridad Integral; Región Amazonas, adscrito a la Corporación Eléctrica Nacional S.A. (CORPOELEC); debiendo establecer en consecuencia, tal y como lo denuncia el recurrente, que el hecho de que el referido ciudadano se encuentre adscrito en la referida empresa, Corporación Eléctrica Nacional S.A. (CORPOELEC) y sea un funcionario público, no requiere de la Juramentación para la elaboración de la experticia.

Así las cosas, quienes suscriben, consideramos que no le asiste la razón al recurrente, toda vez que hay una errónea interpretación por parte del recurrente del artículo 30 del reglamento Especial de Zonas de Seguridad del sistema y Servicio eléctrico Nacional, Publicado en la gaceta oficial Nº 40.220, de fecha 02 Agosto de 2013, que señala es la obligación que tienen los trabajadores y trabajadores que intervienen en la presentación del servicio eléctrico, de suministrar informaciones y datos pertinentes al sistema y servicio eléctrico; del articulo 7.9 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ya que el referido articulo solo establece que el Ministerio del Poder Popular con competencia en Materia Energética, es un órgano de prevención, control y supervisión, fiscalización y vigilancia de conformidad a lo establecido en esa Ley y del Articulo 8.14 ejusdem, se refiere a las obligaciones de los órganos y entes control de aportar asistencia técnica en el marco de las investigaciones y procesos judiciales referentes a los delitos previstos en la referida Ley, toda vez que el hecho que una empresa o corporación pertenezca al Estado Venezolano y este a su vez se encuentre adscrita a algún Ministerio, como en caso bajo examen, que la Corporación Eléctrica Nacional S.A. (CORPOELEC) se encuentra adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo, y que le atribuya la condición de funcionario público a sus empleados o empleadas, los convierta en órganos de investigación penal.

Del mismo modo, estimamos quienes suscribimos la presente decisión, que hay una errónea interpretación por parte del recurrente de los artículos 30 del reglamento Especial de Zonas de Seguridad del sistema y Servicio eléctrico Nacional, Publicado en la gaceta oficial Nº 40.220, de fecha 02 Agosto de 2013, que señala la obligación que tienen los trabajadores y trabajadores que intervienen en la presentación del servicio eléctrico, de suministrar informaciones y datos pertinentes al sistema y servicio eléctrico; del articulo 7.9 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en lo que respecta a que el Ministerio del Poder Popular con competencia en Materia Energética, es un órgano de prevención, control y supervisión, fiscalización y vigilancia de conformidad a lo establecido en esa Ley y del Articulo 8.14 ejusdem, en lo que respecta a las obligaciones de los órganos y entes control de aportar asistencia técnica en el marco de las investigaciones y procesos judiciales referentes a los delitos previstos en la referida Ley

Esto en virtud, que la obligación que tienen los trabajadores y trabajadores que intervienen en la presentación del servicio eléctrico, de suministrar informaciones y datos pertinentes al sistema y servicio eléctrico, va dirigido a que los mismos no pueden negarse a suministrar la información exigida en el referido articulo, cuando dicha información o dato sea requerida con el objeto de coadyuvar en la protección de zonas de seguridad del sistema y servicio eléctrico nacional. Que lo señalado en el artículo 7.9 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo de que Ministerio del Poder Popular con competencia en Materia Energética, es un órgano de prevención, control y supervisión, fiscalización y vigilancia, es en relación la competencia, facultad y obligaciones de dicho ente y que lo señalado en el articulo 8.14 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, es la obligación de los entes y control de aportar asistencia técnica en el marco de las investigaciones y procesos judiciales que se lleven con ocasión a los delitos cometidos o relacionados con la referida Ley.

Así las cosas, establecido como ha quedado que la Corporación Eléctrica Nacional S.A. (CORPOELEC); no es un órgano de investigación penal y de conformidad a lo establecido en el articulo 224 del Código Orgánico Procesal Penal y a la luz del criterio jurisprudencial establecido por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Penal, en fecha 10AGO2012, Expediente Nº 2010-302, en consecuencia, al no estar el TSU F.A.M.D. adscrito al órgano de investigación penal, era obligante su designación y juramentación ante el respectivo Tribunal en Funciones de Control, lo que no ocurrió en la presente causa, por lo que se encuentra ajustada a derecho la decisión de la Juez A quo, mediante la cual se DESESTIMA LA ACUSACION FISCAL, por defectos en su promoción, en contra de los ciudadanos J.D.J.L.S., de nacionalidad venezolana, titular de Cédula de Identidad Nº V-17.635.829, C.A.L.S., de nacionalidad venezolana, titular de Cédula de Identidad Nº V-17.635.825, y J.E.P.A., de nacionalidad venezolana, titular de Cédula de Identidad Nº V-10.620.044, pudiendo el Ministerio Público presentar nuevamente el acto conclusivo que haya lugar, de conformidad con el articulo 20.2 del Código Orgánico Procesal Penal y como lo ha señala la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias No. 514 y 535 de fechas 08-08-05 y 11-08-05.

En otro orden de ideas y en atención a lo indicado por el recurrente de que la Juez A quo al momento de establecer el defecto de forma del escrito acusatorio, debió fue suspender la audiencia preliminar y darle la oportunidad al Ministerio Público para subsanar dicho defecto de forma y no desestimar la acusación fiscal y decretar el sobreseimiento de forma, pasa de seguida esta alzada a realizar las siguientes consideraciones.

En atención a lo alegado por el recurrente, ciertamente y de conformidad con lo señalado en el articulo 313.1 del Código Orgánico Procesal Penal, el juez de Control una vez realizada la audiencia preliminar y haya observado un defecto de forma en la acusación del Fiscal o del querellante, debe dar la oportunidad a estos para subsanarlos de manera inmediata o en la misma audiencia o en su defecto, suspender la audiencia por el menor tiempo posible, para que se proceda a la subsanación del defecto de forma observado.

A la luz del referido artículo, ese supuesto de dar la oportunidad al Ministerio Público o al querellante para subsanar de manera inmediata o en la misma audiencia en su defecto, suspender la audiencia por el menor tiempo posible, para que se proceda a la subsanación del defecto de forma observado en el escrito acusatorio, es en atención al tipo de defecto de forma que presente el referido acto conclusivo o querella y la inmediatez para su subsanación, que a titulo de ejemplo podría ser que se haya promovido una prueba y la misma no conste en el expediente, solicitándole en consecuencia a la parte promovente de la misma que la consigne; o que no se haya indicado la pertinencia, necesidad, utilidad de los medios de pruebas ofrecidos en el escrito acusatorio o en la querella o en el caso de que existan varios imputados con diferentes tipos penales atribuidos y con diferentes grado de participación, el Ministerio Público no haya delimitado que pretende probar con cada medio de prueba así como en sus diferentes grados de participación de cada imputados; pero no puede procurar la representación del Ministerio Público, que cuando se establezca como defecto de forma de la acusación, la falta de cualidad de un experto, como en el caso bajo examen, dicho defecto se pueda subsanar en el mismo acto o en el menor tiempo posible, toda vez que ese defecto tiene que ver con la legalidad de la prueba en razón a que el mismo debía estar debidamente juramentado para la realización de la experticia, tal y como ya quedó establecido por esta alzada. Y ASÍ DE DECIDE.

CAPITULO VI

DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto, esta Corte de Apelaciones Accidental del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, actuando en Sede Penal, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el F.J.P.A., en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público, con Competencia en Materia de Delitos Comunes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en contra de la decisión proferida por el indicado Tribunal, en fecha 02SEP2013, al término de la Audiencia Preliminar y publicada en fecha 03SEP2013, en el asunto signado con el N° XP01-P-2013-003279 (Nomenclatura del Tribunal A-quo), mediante la cual se DESESTIMA LA ACUSACION FISCAL, por defectos en su promoción, en contra de los ciudadanos J.D.J.L.S., de nacionalidad venezolana, titular de Cédula de Identidad Nº V-17.635.829, estado soltero, profesión u oficio chatarrero, natural de Maracaibo Estado Zulia, fecha de nacimiento 30-03-1981, de 32 años, hijo de L.S. (v) y de J.A.L. (f), residenciado en Agropa, vía los Márquez, fundo Los Maracuchos, de esta ciudad. 2.- C.A.L.S., de nacionalidad venezolana, titular de Cédula de Identidad Nº V-17.635.825, estado soltero, profesión u oficio chatarrero, natural de Maracaibo Estado Zulia, fecha de nacimiento 19-04-1980, de 33 años, hijo de L.S. (v) y de J.A.L. (f), residenciado en Agropa, vía los Márquez, fundo Los Maracuchos, de esta ciudad. 3.- J.E.P.A., de nacionalidad venezolana, titular de Cédula de Identidad Nº V-10.620.044, estado soltero, profesión u oficio Técnico Electricista, natural de San J.d.P.E.A., fecha de nacimiento 23-04-1968, de 45 años, hijo de Z.d.P. (v) y de C.P. (f), residenciado en Barrio Periférico Sur, calle principal, casa s/n color caoba, al lado del cementerio de la Bolivariana, de esta ciudad., pudiendo el Ministerio Público presentar nuevamente el acto conclusivo que haya lugar, de conformidad con el articulo 20.2 del Código Orgánico Procesal Penal y como lo ha señala la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias No. 514 y 535 de fechas 08-08-05 y 11-08-05 y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. SEGUNDO: Se acuerda el traslado de los ciudadanos J.D.J.L.S., titular de Cédula de Identidad Nº V-17.635.829 y C.A.L.S., titular de Cédula de Identidad Nº V-17.635.825, hasta esta Corte de Apelaciones para el día de hoy LUNES (14) DE OCTUBRE DE 2013, A LAS 03:00 DE LA TARDE, a los fines de imponerlos de la presente decisión. Así se decide.

Asimismo, este Tribunal de Alzada, habiendo confirmado la decisión de la Jueza A-quo, se ordena la L.I. de los ciudadanos J.D.J.L.S., de nacionalidad venezolana, titular de cedula de identidad Nº V-17.635.829, C.A.L.S., de nacionalidad venezolana, titular de Cédula de Identidad Nº V-17.635.825, y J.E.P.A., de nacionalidad venezolana, titular de Cédula de Identidad Nº V-10.620.044.

Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de esta Corte de Apelaciones Accidental en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los catorce (14) días del mes de Octubre del año Dos mil Trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

Jueza Presidenta,

L.Y.M.P.

La Jueza El Juez y Ponente,

A.A.V.H.A.U.M.

La Secretaria,

A.M.D.S.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

La Secretaria,

A.M.D.S.

LYMP/AAVH/AOUM/AMDS/frsr.-

EXP. XP01-R-2012-000061.-

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