Decisión nº PJ0592011000089 de Tribunal Superior Cuarto de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Caracas, de 9 de Diciembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR CUARTO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL

Caracas, nueve (09) de diciembre de dos mil once (2011)

201º y 152º

ASUNTO: AP51-R-2011-019667

ASUNTO PRINCIPAL: AH52-X-2011-000045

JUEZ PONENTE: Y.L.V.

MOTIVO: APELACIÓN (Oposición de Medida Provisional de Custodia)

PARTE ACTORA RECURRENTE: Á.B., venezolano, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad número V-13.569.868.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA RECURRENTE: T.M., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 147.691

PARTE DEMANDADA CONTRA RECURRENTE: LEOMAIRA YINIBETH G.O., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número V-13.591.097.

APODFERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA CONTRA RECURRENTE: R.C., abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 66.354.

DECISION APELADA: dictada por el Tribunal Noveno de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio de este Circuito Judicial, en fecha veintidós (22) de septiembre de dos mil once (2011), que declaró con lugar la oposición de la medida de custodia provisional acordada a favor de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) GUTÍERREZ, dictada en fecha veintiocho (28) de enero de dos mil once (2011).

I

Conoce este Tribunal Superior Cuarto, del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho T.M., abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 147.691, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Á.I.B.P., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número V-13.569.868, contra la sentencia dictada por el Tribunal Noveno de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio, en fecha 22 de septiembre de 2011, que declaró con lugar la oposición de la medida de custodia provisional de fecha 28 de enero de 2011, decretada a favor de la niña (IDENTIDAD OMITIDA), de ocho (08) años de edad.

En fecha cuatro (04) de noviembre de dos mil once (2011), se le dio entrada al presente recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijándose oportunidad para la formalización del mismo y la oportunidad para celebrar la Audiencia de Apelación, la cual se llevó a cabo el día treinta (30) de noviembre de dos mil once (2011).

En fecha quince (15) de noviembre de dos mil once (2011), la profesional del derecho T.M., actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Á.I.B., consignó escrito de fundamentación del recurso de apelación, constante de tres (03) folios útiles y sus vueltos.

En fecha 24 de noviembre de 2011, el profesional del derecho R.C., actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana LEOMAIRA YINIBETH G.P., consignó escrito de fundamentación del recurso de apelación, constante de tres (03) folios útiles y sus vueltos.

Ahora bien, cumplidos los trámites de sustanciación y estando dentro de la oportunidad para decidir el recurso de apelación planteado, pasa esta Juzgadora a pronunciarse previa las siguientes consideraciones.

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE:

Que se violentó el debido proceso, el derecho a la defensa y la Tutela Judicial Efectiva, en el sentido que:

1. - En fecha 16/03/2011, la niña fue tratada procesalmente como testigo en presencia de la psicólogo V.M.D.C.L. y la trabajadora social LIENEREZ DEL C. MARTÍNEZ, adscritas al equipo multidisciplinario número 2, realizándole la ciudadana Juez preguntas que sólo la parte opositora consignó en fecha 14/03/2011, tal como se puede evidenciar de las mismas, dejando en estado de indefensión a mi representado.

2. - No se pronunció en relación a la presencia obligatoria del equipo multidisciplinario encargado de la realización del Informe Integral, a la respectiva Audiencia de prolongación de la medida, violentando el principio de control de la Prueba.

3. - En fecha 08/07/2011, la ciudadana Juez acordó la prolongación de la audiencia de Oposición, en virtud de solicitar prueba de Informe a la escuela de la niña, por el testimonio falso dado por la testigo, LEOMARLY G.O., en relación al bajo rendimiento escolar de la niña, mientras estuvo con su padre, siendo consignadas sus resultas por la Institución, la cual cursa del folio 19 al 24 de la pieza N° 2. No fue fijada nueva oportunidad para la prolongación sino que se dictó sentencia, violentándose los principios rectores de oralidad, inmediación, concentración, continuidad, publicidad, libertad probatoria, equidad, control de la prueba, entre otros, principios que sólo pertenecen a los procedimientos por audiencia.

4. Dicha sentencia no encuadra en el artículo 243 literales 3,4 y 5 del Código de Procedimiento Civil.

5. No ponderó la opinión de la niña IVANA, en acta de fecha 16/04/2011.

   5.2 No tomo (Sic) en cuenta ni valoró la prueba del Reporte de Atención suscrito por la psicóloga de la escuela Unidad Educativa san Agustín, el cual fue consignado por ambas partes, y admitido por la ciudadana Juez en audiencia de fecha 14/04/2011, en el cual se puede evidenciar el estado emocional de la niña en el tiempo que estaba con la madre.

   5.3 Los documentos administrativos contentivos de las diferentes denuncias realizadas por mi representado a la señora Leomaira y su pareja para la fecha, por las constantes amenazas y escándalos propinados por éstos en presencia de la niña y los cuales no fueron desconocidos por la parte opositora, y que igualmente fue admitido por la ciudadana Juez en fecha 14/04/2011.

   5.4 Los indicios por conducta procesal, denunciados y probados por esta representación en los escritos consignados, igualmente admitidos en audiencia de fecha 14/0/2011.

   5.5 No valoró la prueba contentiva del reporte de mensajes de texto, en base al principio de la comunidad de la prueba, donde se evidencia que la madre impedía la comunicación del padre con su hija, aunado al riesgo habitacional.

   5.6 No valoró la Confesión Judicial, realizada por la parte opositora, tanto en las audiencias de sustanciación como en el Informe Integral de conformidad con lo establecido en el artículo 1401 del Código Civil.

   5.7 Valoró la prueba del informe integral (solo en el aspecto Psicológico, debiendo entonces profundizar en los aspectos físico-ambientales del hogar de cada uno), SIN SIQUIERA HABERSE DEBATIDO EN AUDIENCIA, ASÍ COMO UNA SUPUESTA PRUEBA DE PERSONALIDAD QUE NUNCA EXISTIÓ, YA QUE NO CONSTA EN AUTOS LA PRUEBA DE INFORME ACORDADA PARA TAL FIN Y SUS RESULTAS.

   5.8 Que existen tres (3) puntos fundamentales que generan desconfianza y llevan a pensar a era Representación en cuanto al grado de parcialidad que pudo haber asumido dicho equipo, toda vez, que, PRIMERO fue dada a la ciudadana LEOMAIRA cita para la entrevista, el mismo día que teníamos audiencia en el Tribunal, y mi representado si tuvo que perder dos días de trabajo para cumplir con dicha cita, violentando el principio de equidad procesal entre las partes. SEGUNDO: Aparece en primera página de dicho informe, en observaciones, un concepto del significado de REJO DE VACA, que solo a la parte contraria le era de muchísima importancia, para desvirtuar la apreciación del Juez en cuanto al objeto usado para el maltrato de la niña, lo que considera esta representación que si dicho equipo se preocupo (sic) por informar las partes y al ciudadano Juez el significado del mismo, por lo menos debió ser más preciso y contundente, así como colocar las fuentes que genero (sic) dicho concepto, toda vez que ningún diccionario venezolano, ni siquiera en Internet arrojan el mismo o parecido con el señalado. TERCERO: La defensa de la parte opositora, únicamente se baso (Sic) en confesar y justificar los hechos denunciados, alegando una supuesta manipulación, incidencia en la psiquis de la niña por parte de su padre, y así lo refleja dicho informe pag. (Sic) 13, 1er párrafo.

   5.9 Valoro (Sic) las pruebas en el punto 1 y 2 de la (Sic) pruebas aportadas por la beneficiaria de la Medida, es decir, esta representación en cuanto a los gastos de la niña y solo se evidencia el cumplimiento del padre, al parecer solo porque él lo dice, no fundamenta en derecho.

   5.10 En cuanto a las pruebas de informes, punto 2 no establece los hechos que de la misma se deriva y se dio por demostrado, que hubo efectivamente desconfianza por parte de mi representado a seguir las terapias en PROFAM-FUNDANA, en virtud de que la abogado de la señora LEOMAIRA, ciudadana I.S., quien fue que la asistió en divorcio de carácter voluntario, prestaba sus servicios para FUNDANA, omitiendo este hecho al momento de valor (Sic) dicha prueba.

   5.11 En cuanto al punto 6 y 7 en relación a la comunicación de Movistar y al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, no establece los hechos que de la misma se deriva y se dio por demostrado. Igualmente la sentencia se contradice en su decisión, cuando dice “…con respecto al maltrato físico y psicológico, efectivamente no hubo controversia en las partes, no obstante hubo informe médico o psicológico que acreditará (Sic) síndrome del niño maltratado, obviando por completo que a confesión de parte relevo de pruebas. Igualmente en lo del Riesgo habitacional, da por terminado el mismo por el simple hecho de que la madre dividió la habitación, no tomando en cuenta que el mismo informe integral (Cita contenido del Informe).

   Solicita: 1. Se revoque el fallo apelado; 2. Se ordene un nuevo Informe Integral en otro organismo; 3. Se ordene a la progenitora llevar a la niña al Psicólogo, adscrito al Centro de orientación y Docencia, así como asistir al Taller LOS HIJOS NO SE DIVORCIAN, en el mismo centro; 4. Se ordene el reintegro de la niña en la Escuela Unidad Educativa San Agustín.

   ALEGATOS DEL CONTRA RECURRENTE:

1. - En cuanto a las aseveraciones de abandono: jamás ha existido, como toda madre en Venezuela sale a trabajar diariamente, y busca una persona que se cuide ello es un hecho notorio que no requiere de prueba así lo ha señalado la jurisprudencia; además nunca la madre ha dejado abandonada a su hija, todo obedece a meras especulaciones de la apelante.

2. - Maltrato Físico: ciertamente la madre reconoció como un hecho aislado, que en un (Sic) oportunidad le pego (Sic) a su hija con un rejo de vaca siendo un hecho aislado y no reiterado así se evidencia en el cuaderno de medidas, incluso en el informe integral del equipo multidisciplinario, se evidencia que LEOMAIRA, corrigió los (Sic) deficiencias para el momento en cuanto a conducta y así lo hace saber la Juez 9no D.R.;

3. Maltrato Psicológico: del informe integral se evidencia que la madre es adecuada a su edad y comportamiento, cumpliendo los parámetros normales de cuidado integral de su hija, al contrario el padre a parecer como agresivo, controlador e incide el (Sic), terceras personas como su madre y hermana que inciden en la psiquis de la niña de marras IVANA en crear animadversión en contra de su madre, así lo refleja dicho informe, constituyéndose una ALIENACIÓN PARENTAL Y COPARENTAL, por parte de la familia paterna de origen de la niña en contra de su propia madre.

4. - Conductas sexuales e impropias: jamás se ha determinado y probado tales hechos, que no están reflejados en el expediente por tanto se desestiman por ser meras especulaciones.

5. - Riesgo habitacional: En un principio la niña vivía en un apartamento tipo estudio, la madre lo arreglo (Sic) y diseño (Sic) una habitación para su hija, lo cual quedo (Sic) sentado en el informe integral y así lo hace ver la juez en decisión de revocatoria de medida.

6. - Incumplimiento del régimen de convivencia familiar por parte de la madre: La madre en el mes de diciembre en la causa principal AP51-V-2010-018252, causa que cursa actualmente por ante el Juez de Juicio Número 2 de este circuito (Sic) judicial (Sic) convino con el padre en presencia de la Juez que la niña compartiera con su padre al menos por un lapso de dos semanas en diciembre del 2010, y desde el 28-01-11 que la Juez dicto (sic) la medida provisional de custodia a favor del padre (sic) compartió hasta el 14 de octubre del 2011, a pesar de que la revocatoria del (sic) a medida de custodia fue en fecha 22-09-11, esta representación jurídica espero (Sic) un lapso de entrega voluntaria, y no la entrego (Sic) el padre, luego, se introdujo un escrito para que realizara la entrega voluntaria solicitando el apoyo del equipo multidisciplinario, ello quedo (sic) sentado en acta frente a la juez en fecha 07-10-11, dicha entrega se realizaría el 14-10-11, con la juez y el equipo multidisciplinario, la cual se materializo (sic), de forma extra-litem, y esta (sic) consignado en el expediente ya que por el hecho notorio judicial del paro tribunalicio no se puedo (Sic) acceder a las instalaciones internas del Tribunal, por tanto se redactó un acta de entrega entre las partes y apoderados con dos testigos y se consignó el 18-10-11 al expediente (cuaderno de medidas). Por tanto mal puede la apelante señalar que el (Sic) padre se le ha impedido compartir con su hija, cuando se le dio desde el 22-09-11 al 14-10-11, constituyendo 22 días adicionales para compartir con su hija y ha compartido con su hija a posterioridad, en consecuencia mal se puede señalar un incumplimiento que no ha ocurrido, mintiendo la apelante lo cual consta en el expediente. Además desde que comenzó el proceso, en la causa principal, habiendo tenido recursos legales, mal puede la apelante hoy día señalar que hubo violación del derecho a la defensa (sic) debido proceso, cuando aún en la fase de sustanciación de la causa principal y en le (sic) cuaderno de medidas nunca señalo (sic) vicios formales que pudieran haberse subsanado , cabe destacar que la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento artículo 2 del Código civil, complementando que los recursos son facultativos para las partes y apoderados, mas no es obligatorio ejercerlos es el carácter facultativo quien al ejercerlos les da su respectiva materialización. Por tanto mal pueden señalarse hechos ya valorados por la Juez y decididos incluso está pendiente la audiencia de Juicio con la ciudadana Juez Numero (Sic) 2 y se puede evidenciar en el sistema juris 2002 (Sic) que la ciudadana solicito (Sic) medidas preventivas, la juez en fecha 31-10-11 le señalo (Sic) por auto separado que todas las incidencias serian resueltas en la audiencia de juicio, tal es el caso que la apelante no utilizo (sic) ningún recurso que le puede otorgar la Ley contra la decisión de dicho auto, entonces como puede señalar la apelante que se le violan derechos, cuando no hace uso de dichos recursos que al efecto le otorga la ley, así de esta manera, nadie puede utilizar en su beneficio sus propias omisiones de hacer conforme al ordenamiento jurídico venezolano vigente.

   Y psicológico, riesgo habitacional, conductas sexuales e impropias, derecho a la salud y reiterado incumplimiento de régimen de convivencia familiar. En cuanto a que se violentó la tutela judicial efectiva: esta representación jurídica desestima tales aseveraciones, ya que dicha jurídica prevé en la carta magna señala en su artículo 26 (cita artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

   Por tanto tal pretensión es especulativa e inexistente, ya que la apelante a (Sic) tenido acceso a l os (sic) tribunales, a (Sic) impulsado el órgano jurisdiccional y se le ha dado respuesta a sus peticiones. En otro orden de ideas es igualmente inexistente y especulativo no probaron que se violaron los principios de los artículos 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que en lo adelante se denominara (Sic) LOPNNA, ya que como se evidencia de todo el cuaderno de medidas hubo varias audiencias, se garantizó el derecho a la defensa y al debido proceso, por ello tales aseveraciones carecen de validez y soporte por carecen (Sic) de motivación del hecho y del derecho. Alegar que la sentencia no encuadra en los supuestos del artículo 243 literales 3,4,5 del Código de Procedimiento Civil, CARECE DE TODA LÓGICA, la apelante se circunscribe a señalar que la parte adjetiva sin motivar en el hecho ni en el derecho sus planteamientos. Señala que la juez no pondero (Sic)la opinión de la niña: Es falso ya que la niña fue oída en varias oportunidades por la Juez, antes y después de dictar la medida provisional de custodia a favor del padre el 28-01-11, tal como consta en la causa principal y puede ser verificado a través del sistema juris 2002 (sic). Señala la apelante que no se valoró la opinión de la psicóloga, lo cual es falso si se hizo, además la apelante no solicito (Sic) la presencia de la psicóloga aún se había acordado y consta en autos, y no hizo el esfuerzo a través de diligencia o escrito alguna tal situación, por tanto no puede solicitar lo que en su oportunidad no hizo teniendo recursos y herramientas jurídicas que la efecto le da la Ley. En cuanto a los documentos administrativos que señala la apelante: son imprecisos, no delimitados, igualmente carecen de validez alguna al no ser motivados en el hecho ni en el derecho.

   En cuanto a los indicios por conducta procesal: la apelante igualmente esgrime los mismos y no consta nada en el expediente principal ni en el cuaderno de medidas de custodia, no existe escrito razonado ni expresado por la apelante, ni recursos, peticiones o escritos por lo tantos (Sic) son infundados e inexistentes. En cuanto a la valoración de la confesión que señala la apelante a tenor del artículo 1401 del código (Sic) civil (sic)… Es necesario resaltar que la Juez valoro (Sic) todo el caso bajo el sistema de la libre convicción razonada y de todas y cada una de las pruebas en el proceso. En cuanto al informe que señala la apelante: Jamás en su oportunidad legal, recuso (Sic) a ningún miembro del equipo multidisciplinario que consta tanto en el cuaderno de medidas como en la causa principal, considera esta representación jurídica que es tardío y extemporáneo, ya que tuvo los mecanismos legales para hacerlo y no los materializo (Sic), ahora si lo hace porque el informe integral perjudica los intereses de su representado el ciudadano I.B., por tanto nadie puede alegar en su beneficio sus propias o (Sic) misiones; jamás se violentó la equidad procesal de las partes, ambos acudieron a sus citas ante el equipo multidisciplinario cuando por su agenda llamo (Sic) a cada una de las partes por separados a su entrevista, la apelante señala igualmente la figura de prueba de informes, figura jurídica inexistente en el nuevo modelo procesal de LOPNNA. En cuanto a las pruebas de FUNDANA, quedo (Sic) plenamente demostrado que la ciudadana I.S. si bien es cierto trabaja allí, no tiene nada que ver con las evaluaciones del PROGRAMA DE FORTALECIMIENTO FAMILIAR, ya que ello se ventila por la vía autónoma conforme a los dispuesto en el artículo 177 de la LOPNNA. Finalmente al final narra la apelante que no asistió LEOMAIRA GUTIERREZ al Centro de investigación (Sic) y docencia, como usted puede evidenciar desde el 14-10-11 que la madre tiene a la niña hasta el día de hoy no se han dado más talleres y al primero no asistió debido a compromisos labores (Sic) que explicó a la institución y está a la espera de nueva cita al efecto. Por último la madre no vive con ningún otro hombre como señala la apelante y tampoco a (Sic) sustraído a la niña de su entorno ya que sigue compartiendo con los suyos.

   DE LA SENTENCIA RECURRIDA

   La sentencia apelada de fecha veintidós (22) de septiembre de dos mil once (2011), dictada por el Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio, es del tenor siguiente:

   …La presente Medida preventiva encontró fundamento legal en el artículo 466, parágrafo primero literal c; como es la custodia provisional, la cual fue dictada a solicitud del progenitor, quien acreditó legitimación para peticionar y señalo el fundamento del derecho reclamado, únicos parámetro exigidos por ley para dictar medidas preventivas en materia de instituciones familiares, no siendo necesario para el momento se acompañara medio de prueba.

   Una vez dictada la medida y formulada la oposición, alego (sic) la parte peticionante de la medida ser necesaria la misma en virtud de tres elementos fundamentales como son: El maltratito físico y psicológico, el riesgo habitacional y conductas sexuales indebidas por parte de la madre, en presencia de su hija. Ambas partes dentro de la Audiencia de oposición a la medida hicieron uso de su derecho a la prueba a los fines de sostener sus respectivos alegatos, en éste sentido se constituyó todo un acervo probatorio, dirigido a probar la idoneidad del padre y la madre en el cumplimiento de sus deberes y obligaciones paternas y maternas con respecto a su hija.

   Ahora bien, al hacer el proceso de contrastar alegatos y pruebas dentro de la audiencia de oposición, esta Juzgadora observa lo siguiente, con respecto al maltrato físico y psicológico, efectivamente no hubo controversia en las partes en la ocurrencia de un hecho aislado, en el cual la madre reprendió a su hija con un rejo de vaca, no obstante no hubo informe médico o psicológico, que acreditará síndrome de niño maltratado, aunado al hecho de asumir la madre en audiencia su conducta en cuanto al modo como debe reprenderse y orientarse a los hijos. Por lo que respecta a la alegación del riesgo habitacional quedo demostrado de la visita social realizada por el equipo multidisciplinario de este Circuito Judicial, a quienes correspondiera evaluar el caso, que la madre adecuó una habitación para la niña dentro de su lugar de habitación a os (sic) fines de brindar privacidad a la misma. Por último con relación a las conductas sexuales indebidas por parte de la madre, no quedó acreditado a los autos a través de algún medio de prueba hechos de tal naturaleza. Si bien, las partes haciendo uso de todos los medios probatorios acreditan su cualidad como idóneos para el ejercicio de la custodia como elemento de la responsabilidad de Crianza de su hija, corresponde al juez de mérito determinar cual (sic) de los progenitores garantiza en los actuales momentos las mejores condiciones para el adecuado desarrollo evolutivo de su hija, decisión ponderada con el Interés Superior de la niña de marras, jurisdicente quien determinara quien (sic) de los progenitores ejercerá dicho atributo, no obstante por lo que respecta a los alegatos en los cuales se fundamento (sic) la medida provisional, resultan insuficientes para el mantenimiento de la misma, razón por lo que esta Jueza del Tribunal Noveno de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, declara CON LUGAR, la oposición realizada por la ciudadana LEOMAIRA YINIBETH G.P., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V- 13.591.097, asistida por el Abogado R.A.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 66.354, a la medida dictada en fecha 28/01/2011, de Custodia provisional a favor del padre. Se reitera que la presente decisión solo se relaciona con la medida preventiva objeto de la oposición, sin que signifique pronunciamiento al fondo sobre la idoneidad de algunos de los progenitores en el ejercicio de la custodia como atributo de la responsabilidad de Crianza, todo lo cual por competencia funcional corresponde al juez de juicio, a quien por distribución corresponda conocer…

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Siendo la oportunidad para decidir el mérito de lo pretendido, esta Juzgadora observa lo siguiente:

   El presente recurso de apelación pretende atacar la declaratoria del tribunal a quo en el que se señaló como procedente la oposición de la media de custodia provisional de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) GUTIERREZ que fuera otorgada a favor del ciudadano Á.I.B.P., medida ésta que decretara el Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial en fecha 21 de enero de 2011, por lo que es el tema a decidir por parte de este Tribunal Superior Cuarto.

   Ahora bien, siendo que el carácter de las medidas preventivas, en relación a las instituciones familiares, como lo es el presente caso al tratarse de custodia, pretenden garantizar los derechos del o los sujetos del proceso, entendiendo que en este caso se trata de la niña de autos, razón por la cual a tenor del artículo 466 es suficiente para la declararse el derecho reclamado y la legitimación que se tiene para solicitarla, por lo que al decretarla el Juez o Jueza dispondrá de actos que correspondan para su ejecución de ejecución.

   En este orden, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en la Sección Tercera del Capítulo IV específicamente en los artículos 466 y siguientes establece el procedimiento a seguir para la declaratoria de las medidas así como las medidas que puede decretar un juez de oficio o a petición de parte, y que sean necesarias para garantizar los derechos de los sujetos del proceso.

   Así las cosas tenemos que el artículo 466 ejusdem establece lo siguiente:

   Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a Instituciones Familiares o a los asuntos contenidos en el Título III de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva, conque la parte que la solicite, señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla. En los demás casos, sólo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

   . (Destacado de esta Alzada).

   Asimismo, al Juez en materia de protección de niños, niñas y adolescentes le está atribuido ordenar entre otras cosas las medidas que se encuentran contenidas en los parágrafos primero y segundo del artículo 466 ejusdem, a saber:

   Parágrafo Primero. El juez o jueza puede ordenar, entre otras, las siguientes medidas preventivas:

   1. Medida de arraigo o prohibición de salida del país al niño, niña, adolescente, su padre, madre, representantes o responsables, o a terceras personas que ejerzan la Responsabilidad de Crianza.

   2. Restitución de la Custodia al padre, la madre o terceras personas que ejerzan la Responsabilidad de Crianza en caso de retención indebida del niño, niña o adolescente.

   3. Custodia provisional al padre, la madre o a un familiar del niño, niña o adolescente.

   4. Régimen de Convivencia Familiar provisional.

   5. Colocación familiar o en entidad de atención provisional durante el trámite del procedimiento de colocación familiar.

   6. Separación de la persona que maltrate un niño, niña o adolescente de su entorno.

   7. Retención del pasaporte del niño, niña o adolescente.

   8. Restitución de bienes o enseres del hogar propiedad del niño, niña o adolescente, de su madre o padre, para garantizar el derecho a un nivel de vida adecuado.

   9. Autorización para viajar en caso de extrema necesidad debidamente probada, para garantizar el derecho a la vida o s.d.n., niña o adolescente.

   Parágrafo Segundo. Las medidas preventivas también pueden ser solicitadas en forma previa al proceso y, en este caso, es obligación de la parte presentar la demanda respectiva dentro del mes siguiente a la resolución que decretó la medida. Para estos efectos no se exige garantía, pero si la demanda no se presentare o el juez o jueza determina infundada la solicitud, de ser procedente condenará al pago de los daños y perjuicios causados. Si no consta en autos la presentación de la demanda en el plazo previsto, se revocará la medida preventiva al día siguiente. (Destacado de esta Alzada)

   Ahora bien, siendo que las medidas preventivas provisionales por tener el carácter de ser transitorias, provisorias y preventivas, pueden ser, modificadas, revocadas o confirmadas, cuando los supuestos bajo los cuales fue dictada, hayan cesado, variado o culminado y ello debe constar en actas o cuando en su defecto los alegatos que dieron origen a la declaratoria de dicha medida sean desvirtuados y probados por la parte contra quien obre la medida.

   En este sentido tenemos que la jueza que preside el Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial en fecha 28 de enero del año en curso decretó Medida Provisional de Custodia de la niña (IDENTIDAD OMITIDA), a su progenitor ciudadano Á.I.B. por los presuntos maltratos a que era sometida la niña por parte de su progenitora, ciudadana LEOMAIRA YINIBETH G.O., medida ésta que fue objeto de oposición por la parte demandada, lo cual originó la suspensión de la medida preventiva de custodia provisional en fecha 22 de septiembre de 2011, ejerciendo dentro del lapso legal la parte actora, el presente recurso de apelación que hoy día es estudiado por este Tribunal Superior Cuarto, siendo que el thema decidendum versa sobre la procedencia o no de la suspensión de la medida preventiva provisional decretada y estando en la oportunidad legal para decidir el presente recurso pasa esta Jueza Superior a estudiar todos y cada uno de los argumentos que adujeron tanto ambas partes.

1. - En este sentido, tenemos que la recurrente argumentó en el punto 1 que en fecha 16/03/2011, la niña fue tratada procesalmente como testigo en presencia de la psicólogo V.M.D.C.L. y la trabajadora social LIENEREZ DEL C. MARTÍNEZ, adscritas al equipo multidisciplinario número 2, realizándole la ciudadana Juez preguntas que sólo la parte opositora consignó en fecha 14/03/2011, tal como se puede evidenciar de las mismas, dejando en estado de indefensión a su representado; sobre este punto tenemos que si bien la opinión del niño, niña o adolescente en los procedimientos en los cuales se vea involucrado, es un derecho que la ley le otorga por ser un sujeto pleno de derechos y es de carácter progresivo, no deja de ser cierto que efectivamente la opinión de estas poblaciones en determinados procedimientos permite al juez esclarecer o dar una visión de la realidad que viven y que hayan sido alegados por una de las partes, sin que ello signifique que deba ser valorada su opinión como una prueba.

   Ahora bien, aduce la recurrente que la juez a quo trató procesalmente como testigo a la niña de autos, en presencia de la psicóloga y la trabajadora social del equipo multidisciplinario, sin embargo de las actas levantadas en fechas 16/12/2011 y 27/01/2011, oportunidades en las cuales compareció la niña a ejercer el derecho de opinar y ser oído conforme a lo previsto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se desprende que la niña manifestó lo siguiente:

   …En horas de despacho del día de hoy, dieciséis (16) de diciembre de dos mil diez (2010), siendo la oportunidad fijada por este Tribunal para oír la opinión de la niña IDENTIDAD OMITIDA, de conformidad con lo previsto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, y anunciado como ha sido el presente acto en la forma de Ley; se deja constancia que comparece la niña de autos, quien seguidamente ante la Juez de este Tribunal expone lo siguiente: "estudio en el Colegio San A.d.P., el novio de mi mamá me cae mal porque no me deja ver las comiquitas que yo quiero ver, a mi papá no lo veo, antes me ayudaba a hacer las tareas, ahora me ayuda mi mamá, yo quiero que mi papá viva conmigo, yo quiero vivir con mi papá, él vive solito. Cuando mi papá no está me puedo quedar con la señora María, que vive a bajo, yo a ella le digo abuela. Mi mamá a veces me pega con un rejo de vaca, cuando me porto mal, pero debería pegarme con una correa no con un rejo porque yo no soy una vaca. Los fines de semana voy con mi mamá y el novio a la playa, a ver películas, mi mamá no me deja compartir con mi papá, todos los fines de semana con ella y no me deja estar con mi papá. A mi me gustaría vivir con mi papá y pasar los fines de semana con mi mamá, quiero a mi mamá pero quiero irme a vivir con mi papá, yo lo digo porque mi mamá siempre me pega. Mi papá y mi mamá me compran ropa, y los dos me pagan el colegio. Mi papá nunca me ha pegado, mi mamá sí, yo quiero ir a vivir con mi papá. A mi me pegan cuando hago patadas." En este estado el Tribunal deja constancia que la niña se ve que presenta buen estado de salud, alegre, desenvuelta, expresiva, no se observan signos de maltrato físico…

   “…En horas de despacho del día de hoy, 27/01//2011, siendo las once (11:00 a.m.) de la mañana, día y hora fijados por este Tribunal, para oír a la niña IDENTIDAD OMITIDA, de ocho (8) años de edad, de conformidad con lo establecido en el articulo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y del Adolescente, en la presente Demanda de Revisión de Responsabilidad de Crianza, presentada por el ciudadano A.I.B.P., titular de la cédula de identidad Nº V-13.569.868, se deja expresa constancia que la misma compareció, y una vez oída por la ciudadana de este Despacho, la misma expone : “yo me llamo IDENTIDAD OMITIDA, mi mamá se llama LEOMAIRA, y tiene treinta y un año, mi papá se llama ALVARO, tiene treinta y dos años, vivo con mi mamá y su novio en un apartamento en los chaguaramos. El apartamento tiene un cuarto y me hicieron uno aparte, este cuarto tiene una cama y un televisor, no tiene puerta. Yo antes dormía con mi mamá y su novio, me gusta que mi mamá me lleve de paseo, vemos televisión me lleva a comer helados, fresas con cremas, no me gusta es que me pegue con un cuero con pelitos, me quedan marcas pero se me borran. Cuando voy a flamenco y los fines de semana es que veo a mi papá. Algunas veces mi papá me viene a visitar, yo le di la dirección y mi mamá lo sabe. El vive en un apartamento, no me acuerdo la dirección, el duerme en un cuarto aparte y yo en otro cuarto, este cuarto tiene una cama y un televisor. Yo quiero vivir con mi papá, pero los quiero a los dos y ellos me quieren. Quiero que citen a mi mamá y a mi papá para que hablen con ellos y no peleen más. El novio de mi mamá dice groserías. Mi mamá y el novio me tumbaron de la cama porque estaban peleando, se estaban dando patadas. Mi mamá le dice a mi papá loco. El novio de mi mamá no me prestas sus cosas, como la lapto. Cuando voy a la playa no me deje quedar un poquito más. Estoy mejor en la casa de mi papá, porque ahí no me van a pegar más. Me baño sola y mi mamá algunas veces se baña conmigo”. Se deja constancia de la presencia de la psicóloga F.E.R.T., adscrita al equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial…”

   En este sentido, y visto el contenido de las referidas actas en las cuales la niña ejerció su derecho a opinar libremente, no se evidencia que la jueza a quo haya formulado pregunta alguna a la niña de marras, mucho menos se evidencia del contenido de las referidas actas que haya sido tratada procesalmente como un testigo, no sólo porque no está permitido a los jueces de protección aplicar éste tipo de interrogatorios a los niños, niñas y/o adolescentes, ya que si bien la opinión del niño en los procedimientos en los cuales se ve inmerso, no es vinculante en la toma de decisiones por parte de los operadores de justicia, no es menos cierto que la opinión que éstos emitan en ciertos procedimientos sólo ilustran al juez de la causa en relación a la posible problemática en la que se ve inmerso el niño, niña y adolescente. Asimismo, la ley es clara que sólo excepcionalmente un niño, niña o adolescente puede ser llamado un niño o niña a testificar sin juramento, para lo cual ciertamente el juez o jueza realiza las preguntas y repreguntas propuestas por las partes en una oportunidad sin la presencia del niño, niña o adolescente de que se trate; es un acto específico y que expresamente debe constar en las actas, por lo que a todas luces no se evidencia de las actas todo el procedimientos antes señalado, ni tampoco que la niña haya sido tratada como un testigo, razón por la cual considera quien suscribe que el presente argumento no debe prosperar, y así se decide.

2. - Asimismo, argumentó la recurrente que la jueza a quo no se pronunció en relación a la presencia obligatoria del equipo multidisciplinario encargado de la realización del Informe Integral, a la respectiva audiencia de prolongación de la medida, violentando el principio de control de la Prueba, sobre este particular tenemos que si bien el equipo multidisciplinario como órgano auxiliar de justicia, tiene el deber de practicar experticias tales como el informe técnico integral en los asuntos que así lo requieran, por ser ellos un personal altamente calificado para la realización del mismo, no deja de ser cierto que en el presente caso de procedimiento de oposición de medidas no debe considerarse que es obligatoria la presencia del equipo multidisciplinario, ya que, por una lado el trabajo de estos expertos esta basado en la realización de estudios técnicos (psicológicos, psiquiátricos, sociológicos, etc) y en todo caso se requiere la presencia de éstos en las celebraciones de audiencias, cuando el contenido del referido informe no se explica por sí solo y/o aplican términos no conocidos ni de fácil interpretación tanto para el justiciable como para el juez, lo cual no ocurrió con el informe integral practicado al grupo familiar BORJAS GUTIÉRREZ, ya que el mismo es claro, presenta términos de fácil comprensión e interpretación, y este motivo el que me conlleva a desechar el presente argumento; y por otra parte, la obligatoriedad de la presencia de los funcionarios del equipo multidisciplinario por ley están obligados a estar presentes en la audiencia de juicio, no a ninguna otra; a menos, se insiste, que al Juez o Jueza lo considere imprescindible de acuerdo al caso concreto, razón por la cual este argumento debe desecharse, y así se decide.-

3. - Igualmente argumentó la recurrente que en fecha 08/07/2011, la ciudadana Juez acordó la prolongación de la audiencia de oposición, en virtud de solicitar prueba de Informe a la escuela de la niña, por el testimonio falso dado por la testigo, LEOMARLY G.O., en relación al bajo rendimiento escolar de la niña, mientras estuvo con su padre, siendo consignadas sus resultas por la Institución, la cual cursa del folio 19 al 24 de la pieza N° 2; No fue fijada nueva oportunidad para la prolongación sino que se dictó sentencia, violentándose los principios rectores de oralidad, inmediación, concentración, continuidad, publicidad, libertad probatoria, equidad, control de la prueba, entre otros, principios que sólo pertenecen a los procedimientos por audiencia; en relación a este argumento tenemos que ciertamente la audiencia de oposición a la medida fue prolongada en varias oportunidades, específicamente tres (03) veces, reanudándose la primera prolongación de la audiencia de oposición el día 24 de marzo; la segunda prolongación de audiencia se llevó a cabo el día 14 de abril de 2011, culminando la prolongación de la audiencia de oposición a la medida decretada en fecha 08 de julio de 2011; sin embargo, aún cuando el artículo 466-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en su parte in fine establece que la audiencia de oposición a la medida preventiva puede prolongarse cuantas veces sea necesario hasta que el juez o jueza tenga elementos de convicción suficientes para decidir todo lo conducente, y efectivamente en el presente caso la jueza a quo prolongó la referida audiencia de oposición en la cual se evacuaron las pruebas promovidos por las partes, incluso del acta de fecha 08 de julio de 2011, se evidencia que en la segunda línea del encabezado de la misma el Tribunal a quo dejó por sentado lo siguiente: “…oportunidad fijada por este Tribunal para la culminación de la audiencia de oposición a la medida…”. Siendo ello así, concluye esta jueza que: a) al encontrarse a derecho ambas partes en relación al procedimiento de oposición de medidas, compareciendo las mismas tanto a las prolongaciones de las audiencias de oposición, como a su culminación en fecha 8/07/2011, firmada el acta de culminación de la audiencia de oposición por ambas partes, por lo que se trata de una convalidación de actuación procesal, que ahora mal puede alegar que se debió celebrar una nueva audiencia; y b) a criterio de quien aquí decide, al haberse solicitado el oficio al colegio a los fines de verificar las notas de la niña de autos se debe considerar como admitido, discutido y aceptado por la jueza y las partes como partes de las probanzas en la oposición, por lo que sólo fijar una nueva audiencia para leer las resultas era inoficioso, si quien finalmente debía valorar su contenido respecto a la procedencia o no de la oposición a la medida era la jueza, la cual sentenció y se evidencia de la sentencia al folio 48 de la segunda pieza del cuaderno de medidas preventivas que sí valoró la prueba, evidenciando que la niña en cuanto a su tercer lapso, llevado sus notas de B hasta A; por lo que sí la valoró y tal valoración es plenamente soberana de la jueza; distinto es que esa prueba a criterio del a quo no haya influido en su decisión de declarar la oposición con lugar aún cuando ciertamente se evidencia de su record de notas que la niña de autos es una alumna que culminó 2do grado, con una calificación de B, es decir, de manera satisfactoria, y así se decide.

4. - En este orden tenemos que la abogada T.M., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Á.B. argumentó que la sentencia no encuadra con los requisitos previstos en los ordinales 3, 4 y 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

   Siendo ello así, debe esta sentenciadora pronunciarse por separado en relación a cada uno de los tres ordinales denunciados por la recurrente y para ello tenemos que se incurre en infracción del ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, es decir en el vicio de indeterminación de la controversia, el cual consiste en el deber del juez de establecer en forma previa a su decisión cuáles son los límites de la controversia planteada; lo cual para ello requiere hacer una síntesis de lo demandado y de la contestación dada; la exigencia prevista en el ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, busca que el juez realmente se infiltre en el problema sometido a su consideración, exponiendo en su fallo cómo -a su entender- quedó planteado el asunto de acuerdo a las defensas y excepciones ejercidas por las partes, valga decir, especificando de manera clara, precisa y lacónica los aspectos que forman parte del thema decidendum, y si en tal tarea considera necesario el juez transcribir “algún” alegato de las partes, no por ello infringe la disposición en cuestión, de manera tal, que antes de entrar a motivar el fallo, mediante el establecimiento de los hechos y la aplicación del derecho, el juez deberá exponer en qué sentido y cómo quedó trabado el problema judicial a resolver; exposición que a su vez deberá formular a través de una síntesis clara, precisa y lacónica.

   En este orden de ideas, tenemos que el requisito intrínseco de la sentencia a que se contrae el ordinal 3º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, persigue evitar que los jueces de instancia, al narrar los hechos ocurridos durante el proceso, realicen una extensa reseña de ellos con datos que son innecesarios para la resolución de la controversia, máxime si los mismos constan en el asunto a decidir.

   Ahora bien, del cuerpo de la sentencia recurrida se evidencia que en la misma se establecieron los hechos (argumentos de ambas partes) y se aplicó el derecho lo cual dio origen a la declaratoria con lugar de la oposición a la medida opuesta por la ciudadana LEOMAIRA GUTIÉRREZ, ello se evidencia del aparte Decisión, en la cual el a quo precisó que la oposición se basaba en tres elementos fundamentales:

   …….El maltratito físico y psicológico, el riesgo habitacional y conductas sexuales indebidas por parte de la madre, en presencia de su hija….

   Razón por la cual considera esta sentenciadora desechar este argumento, por no encontrarse subsumida la sentencia recurrida en el vicio de indeterminación de la controversia, y así se establece.

   Asimismo, arguye la recurrente que la sentencia no encuadra con el ordinal 4 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, y para ello tenemos que el juez debe expresar en la sentencia los motivos de hecho y de derecho que originaron la decisión, so pena de nulidad la misma si el juez al emitir la sentencia no cumple con este requisito intrínseco de la sentencia, lo que se traduce en que la sentencia se encuentra incursa en el vicio de inmotivación del fallo, el cual opera cuando

   no se patentizan las razones de hecho y de derecho que el juez está obligado a expresar para fundamentar su decisión, vale decir, que deben quedar plasmados en la sentencia, los argumentos que sustenten la declaratoria que aquella establece, lo cual deriva del análisis de los hechos esgrimidos por las partes y su debida subsunción en los preceptos legales aplicables.

   Al hilo de lo anterior se tiene que ciertamente lo que dio origen al decreto de la medida preventiva de custodia provisional fueron los presuntos maltratos físicos y psicológicos a los cuales estaba sometida la niña de marras, sin embargo en la motiva de la sentencia, aún cuando ésta se encuentra en el aparte “Decisión”, se desprende que la jueza a quo dejó por sentado que: por un lado no hubo controversia entre las partes en la ocurrencia de un hecho aislado, en el cual la madre reprendió a la niña con un rejo de vaca, y por otro lado en la misma motiva se evidencia que ésta plasmó en dicha sentencia que al no existir un informe médico o psicológico que acreditara o demostrara que la niña IVANA sufriera el síndrome del niño maltratado, aunado ello al hecho que la madre asumiera en la audiencia su conducta en cuanto al modo en como debe reprender a la referida niña.

   Respecto al argumento del riesgo habitacional quedó demostrado en actas (Informe de Visita Social) que la madre adecuó una habitación para la niña dentro de su lugar de habitación con el objeto de garantizar privacidad a la misma.

   En relación a las presuntas conductas sexuales impropias por parte de la progenitora tenemos que efectivamente la jueza a quo se pronunció en relación a este argumento, dejando establecido en la referida sentencia que no quedó acreditado en autos hechos de tal naturaleza.

   En este sentido, tenemos que efectivamente en la sentencia hoy objeto de revisión quedó plasmado tanto el tema a decidir como los fundamentos de hecho y de derecho, lo cual no da origen a la declaratoria del vicio de inmotivación de la sentencia, por no haberse omitido ningún argumento de las partes en el cuerpo de la sentencia, por el contrario, el vicio de inmotivación en la sentencia se configura cuando: 1) la sentencia no contiene materialmente razonamiento de hecho o de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo; 2) las razones expresadas por el sentenciador no tienen relación alguna con la pretensión deducida o con las excepciones o defensas opuestas.

   En relación al ordinal 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, tenemos que el principio de exhaustividad de la sentencia es un requisito intrínseco de la sentencia, el cual se traduce en la obligación del juez de dictar decisión congruente con los alegatos y pedimentos del actor y con las excepciones y defensas opuestas por la demandada, salvo los argumentos determinantes sobre la suerte del proceso que se formulen. De este requisito emerge el deber fundamental para el juez de resolver sólo sobre lo alegado y sobre todo lo probado, para dar cumplimiento al principio de exhaustividad del fallo.

   Ahora bien en este caso en particular tenemos que todas las pruebas de informes requeridas por las partes fueron evacuadas y constan en actas, las resultas de las mismas las cuales fueron plasmadas, valoradas y a.e.l.s. objeto de apelación. No obstante ello, al encontrarnos ante una incidencia de medida preventiva de custodia provisional, el juez a quo no podía profundizar en argumentos de hechos y de derecho dada la naturaleza de la misma medida, ya que de hacerlo obviamente estaría pronunciándose al fondo del asunto antes de emitir la sentencia definitiva, si bien no es a al juez o jueza de medicación y sustanciación a quien le corresponde tal decisión, no le corresponde tampoco en sus decisiones de medidas preventivas pronunciamiento alguno al fondo, pues debe mantenerse ecuánime ante las partes, infundir la confianza que como operador de la justicia debe inspirar a sus justiciables. Ahondando en este aspecto, es de notar que el dispositivo de la sentencia guarda estrecha relación con lo peticionado y lo contradicho en el breve procedimiento de oposición a la medida decretada, se evidencia de la lectura de la sentencia “….Ahora bien, al hacer el proceso de contrastar alegatos y pruebas dentro de la audiencia de oposición, esta juzgadora observa lo siguiente…..” ; lo cual es un indicativo que el a quo sí tomó en consideración las probanzas en relación a los alegatos dados por ambas partes a los fines de dictar su decisión, sólo que como antes se señaló el juez o jueza ante una medida preventiva no le está dado pronunciarse a profundidad con respecto a las pruebas, más sí considera la verosimilitud de los alegado y las pruebas aportadas, ello para no comprometer un pronunciamiento de fondo con respecto al asunto principal, que en este caso se trata precisamente de la custodia de la niña de autos, por lo que a criterio de quien aquí decide la sentencia dio respuesta a todos y cada uno de los argumentos de las partes y es ello lo que conlleva a esta alzada desechar este argumento, y así se establece.

   En tal sentido y visto que la recurrente adujo que la sentencia dictada en fecha 22 de septiembre de 2011, no había sido dictada atendiendo a los ordinales 3, 4 y 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, y siendo que a criterio de quien suscribe la referida sentencia cumple con los requisitos intrínsecos a que se contrae el artículo 243 ejusdem, es por lo que esta sentenciadora debe desechar el referido argumento, y así se decide.

5. - Igualmente, argumentó la recurrente que la jueza a quo no ponderó la opinión de la niña IDENTIDAD OMITIDA, en acta de fecha 16/04/2011, en relación a este argumento tenemos que por un lado se le garantizó a la niña (IDENTIDAD OMITIDA) el derecho a opinar tal como se desprende de las actas que corren insertas en el presente asunto, lo cual fue ejercido libre y espontáneamente por la referida niña. Ahora bien, alegó la recurrente que la jueza a quo no ponderó la opinión de la niña, no obstante, es de hacer notar que aún cuando la opinión del niño, niña o adolescente es de vital importancia en los procedimientos en los que se vea inmerso el parágrafo cuarto del artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes solo será vinculante cuando la ley así lo establezca, lo cual no ocurre en el presente caso, pues el juez está sujeto a indagar todas las condiciones que le sean más favorables; y no puede ni debe emitir un pronunciamiento en base a todo lo que haya expuesto el niño, más aún cuando existe un informe integral en el presente asunto y como experticia preeminente fue tomado en cuenta, y al no ser vinculante la opinión de los niños, niñas y adolescentes, ni pueden valorarse como prueba su opinión, mal podría la jueza a quo ponderar u otorgar valor probatorio a la opinión de la niña, pues ello contaría a todas luces la disposición expresa del artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en su parágrafo Cuarto, y es por ello que debe desecharse este argumento, y así se decide.

   5.2 Asimismo argumentó la recurrente que la jueza no tomó en cuenta ni valoró la prueba del Reporte de Atención suscrito por la psicóloga de la escuela Unidad Educativa San Agustín, el cual fue consignado por ambas partes, y admitido por la ciudadana Juez en audiencia de fecha 14/04/2011, en el cual se puede evidenciar el estado emocional de la niña en el tiempo que estaba con la madre, sobre este argumento tenemos que si bien la prueba del reporte de atención suscrito por la psicóloga de la Unidad Educativa San Agustín fue admitido por la jueza a quo, no deja de ser cierto que por tener este Circuito Judicial un grupo de expertos calificados y que conforman nuestro equipo multidisciplinario, los informes que estos emitan tienen prevalencia sobre otras experticias, razón por la que esta sentencia desecha este argumento, y así se decide.

   En relación a los argumentos de los puntos, 5.3, 5.4, 5.5 y 5.6 en los que la recurrente alegó que: los documentos administrativos contentivos de las diferentes denuncias realizadas por el ciudadano Á.I.B.P. a la señora Leomaira y su pareja para la fecha, por las constantes amenazas y escándalos propinados por éstos en presencia de la niña y los cuales no fueron desconocidos por la parte opositora, y que igualmente fue admitido por la ciudadana Juez en fecha 14/04/2011; Los indicios por conducta procesal, denunciados y probados por esta representación en los escritos consignados, igualmente admitidos en audiencia de fecha 14/0/201; No valoró la prueba contentiva del reporte de mensajes de texto, en base al principio de la comunidad de la prueba, donde se evidencia que la madre impedía la comunicación del padre con su hija, aunado al riesgo habitacional; No valoró la Confesión Judicial, realizada por la parte opositora, tanto en las audiencias de sustanciación como en el Informe Integral de conformidad con lo establecido en el artículo 1401 del Código Civil. En relación a este argumento debemos señalar que si bien a las actas constan elementos probatorios que fueron promovidos oportunamente y admitidos debidamente por la jueza a quo, no deja de ser cierto que el procedimiento de oposición de medidas es un paréntesis dentro del procedimiento del asunto principal, y aún cuando la jueza de mediación no es quien debe emitir el pronunciamiento definitivo en la presente causa, el simple hecho de pronunciarse a profundidad sobre las probanzas por las partes la hace incurrir en un pronunciamiento de fondo antes de la sentencia definitiva, pronunciamiento que debe emitir en todo caso el Juez de Juicio, juez o jueza encargado de estudiar, analizar valorar todos y cada uno de los elementos probatorios que hayan sido traídos a juicio, y es quien determinará cuál de los dos progenitores es quien debe ejercer en definitiva la custodia de la niña, razón por la cual considera quien aquí suscribe que el presente argumento no debe prosperar, y así se decide.

   5.7 Asimismo, argumentó la recurrente que la jueza a quo no valoró la prueba del informe integral (solo en el aspecto Psicológico, debiendo entonces profundizar en los aspectos físico-ambientales del hogar de cada uno), sin siquiera haberse debatido en audiencia, así como una supuesta prueba de personalidad que nunca existió, ya que no consta en autos la prueba de informe acordada para tal fin y sus resultas, en relación a este argumento tenemos que ciertamente la prueba de informe de personalidad fue requerida en la primera fase de la audiencia de oposición de la medida celebrada en fecha 16 de febrero de 2011, por el profesional del derecho R.C. y admitida por el Tribunal a quo en audiencia de fecha 09 de marzo de 2011, prueba ésta a la que la abogada T.M. hoy recurrente no se opuso a la materialización de la misma, sin embargo de la comunicación recibida en fecha 27 de abril de 2011 por el equipo Multidisciplinario número uno (01) en el cual comunicó a la jueza a quo que en el informe integral consignado en actas en fecha 08 de abril de 2011, en el particular relativo a la evaluación psicológica realizada por la licenciada Flor Evelyn Rivas (Psicóloga), se mencionan las características encontradas por dicha profesional en cuanto a la personalidad de los ciudadanos Á.B. y LEOMAIRA GUTÍERREZ, razón esta por la cual considera quien suscribe que consta en actas el resultado de la prueba de informes consistente en el estudio de personalidad de las partes, por lo cual se desecha este argumento, y así se decide.

   5.8 Asimismo, argumentó la recurrente que existen tres (3) puntos fundamentales que generan desconfianza y llevan a pensar a esa Representación en cuanto al grado de parcialidad que pudo haber asumido dicho equipo, toda vez, que, PRIMERO fue dada a la ciudadana LEOMAIRA cita para la entrevista, el mismo día que teníamos audiencia en el Tribunal, y mi representado si tuvo que perder dos días de trabajo para cumplir con dicha cita, violentando el principio de equidad procesal entre las partes. SEGUNDO: Aparece en primera página de dicho informe, en observaciones, un concepto del significado de REJO DE VACA, que solo a la parte contraria le era de muchísima importancia, para desvirtuar la apreciación del Juez en cuanto al objeto usado para el maltrato de la niña, lo que considera esta representación que si dicho equipo se preocupo (sic) por informar las partes y al ciudadano Juez el significado del mismo, por lo menos debió ser más preciso y contundente, así como colocar las fuentes que generó dicho concepto, toda vez que ningún diccionario venezolano, ni siquiera en Internet arrojan el mismo o parecido con el señalado. TERCERO: La defensa de la parte opositora, únicamente se basó en confesar y justificar los hechos denunciados, alegando una supuesta manipulación, incidencia en la psiquis de la niña por parte de su padre, y así lo refleja dicho informe; observa esta juzgadora que la parte recurrente pretende acatar el informe integral consignado al expediente en fecha 8/04/2011, el cual no fue impugnado en la oportunidad procesal correspondiente, razón por la cual se desecha tales alegatos, y así se decide.

   5.9 Asimismo, alegó la recurrente que en la sentencia la jueza a quo no valoró las pruebas en el punto 1 y 2 de las pruebas aportadas por la beneficiaria de la Medida, es decir, esta representación en cuanto a los gastos de la niña y solo se evidencia el cumplimiento del padre, al parecer solo porque él lo dice, no fundamenta en derecho; a criterio de quien decide, la jueza sí valoró dichas probanzas, tanto que le dieron convicción para evidenciar o dar por probado que el padre sí cumple con su deber compartido e irrenunciable de criar y mantener a los hijos, deber establecido en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no comprende esta Jueza como la recurrente señala que fue por el solo dicho de la parte, no fundamenta en derecho, si por una parte se está valorando para ello la documentación traía a los autos por el padre con asesoría de su abogada, considerando que la valoración en el nuevo procedimiento ordinario en esta materia se fundamenta en la libre convicción razonada; y por la otra, el hecho de los aportes económicos que hace el padre o ambos no es un hecho ni controvertido ni objeto del presente asunto, pero sí aporta éste convicción del genuino interés que los padres muestran por el beneficio de la niña de autos, y así se establece.-

   5.10 argumentó también la recurrente que en cuanto a las pruebas de informes, punto 2 no establece los hechos que de la misma se deriva y se dio por demostrado, que hubo efectivamente desconfianza por parte de mi representado a seguir las terapias en PROFAM-FUNDANA, en virtud de que la abogado de la señora LEOMAIRA, ciudadana I.S., quien la asistió en divorcio de carácter voluntario, prestaba sus servicios para FUNDANA, omitiendo este hecho al momento de valorara dicha prueba, respeto a este argumento tenemos que ciertamente no fue un hecho controvertido que la ciudadana I.S. presta servicios en Profam y Fundana y al folio 44 de la segunda pieza del cuaderno de medidas preventivas se dejo sentado lo siguiente: “…..A tal comunicación esta Juzgadora le otorga valor probatorio, por ser una prueba de informes de conformidad con lo establecido en el articulo 433 del Código de Procedimiento civil y bajo la libre convicción razonada otorgada bajo la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en su artículo 450 literales “j” y “k”, se evidencia de tal comunicación que nunca se concluyó con el informe por las razones de desconfianza presentadas por parte del progenitor de la niña de marras.-“; es decir, sí valoró la prueba indicando que se no pudo concluir el informe por la desconfianza presentada por el padre, cuestión que de la lectura del informe se evidencia que es cierta, toda vez que el elemento CONFIANZA, de acuerdo a lo señalado en el oficio es un pilar fundamental para el apoyo que presta esa institución. Ahora bien, el hecho de que la jueza no haya valorado la prueba en los términos requeridos por la recurrente no quiere decir que no lo haya hecho y que dentro de su visión del caso ésta no le haya dado elementos para decidir a su favor, no puede tomar otros elementos que la prueba no le otorgue, pues lo importante es que no se logró concluir la evaluación para poder generar un informe, y así se establece.-

   5.11 argumentó asimismo la recurrente que el punto 6 y 7 en relación a la comunicación de Movistar y al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, no establece los hechos que de la misma se deriva y se dio por demostrado. Si bien la jueza a quo no detalló en extremó lo que se evidencia de las resultas de ambas comunicaciones, evidentemente les otorga valor probatorio, en primer lugar como prueba de informes de que se trata y en segundo lugar consideró las mismas y lo que de allí se desprende de acuerdo a la libre convicción razona, tal como así lo señala al folio 148 de la segunda pieza del cuaderno de medidas preventivas, por lo que se insiste no le está dado al juez o jueza de mediación y sustanciación pronunciamiento al fondo al momento de dictar una medida preventiva o en esta caso decidir la oposición, y así se establece.-

   Igualmente afirma la recurrente, la sentencia se contradice en su decisión, cuando dice “…con respecto al maltrato físico y psicológico, efectivamente no hubo controversia en las partes, no obstante no hubo informe médico o psicológico que acreditará (Sic) síndrome del niño maltratado, obviando por completo que a confesión de parte relevo de pruebas. Igualmente en lo del Riesgo habitacional, da por terminado el mismo por el simple hecho de que la madre dividió la habitación, no tomando en cuenta el mismo informe integral; como se ha dicho antes emitir pronunciamiento definitivo a las pruebas aportadas al proceso de oposición a la medida y que forman parte igualmente del procedimiento de custodia, tenemos que no podía emitir la jueza a quo un pronunciamiento definitivo de la misma pues de hacerlo estaría incurriendo en un pronunciamiento anticipado que en todo caso corresponde al Tribunal de Juicio que le corresponda decidir el fondo de la causa, y es por ello que este argumento debe desecharse este argumento, y así se decide.

   Por último solicitó la recurrente que: 1. Se revoque el fallo apelado; 2. Se ordene un nuevo Informe Integral en otro organismo; 3. Se ordene a la progenitora llevar a la niña al Psicólogo, adscrito al Centro de Orientación y Docencia, así como asistir al Taller LOS HIJOS NO SE DIVORCIAN, en el mismo centro; 4. Se ordene el reintegro de la niña en la Escuela Unidad Educativa San Agustín, este Tribunal Superior Cuarto niega tal petitorio por las razones expuestas en la motiva del presente fallo y así se decide.

   Al respecto considera esta juzgadora que los alegatos planteados son insuficientes para una declaratoria de nulidad del fallo, máxime cuando se evidencia tanto de las actas como de los aportes dado por las partes en la audiencia, que para la ejecución de la sentencia objeto del presente recurso ambas partes acordaron voluntariamente cómo llevar el proceso de la entrega de la niña a su madre, se dieron para ello un lapso de tiempo, evitando una situación traumática en ese nuevo cambio al que efectivamente fue sometida la niña de autos, dado que el primer cambio fue a principio de este año 2011 cuando se le acordó al padre la custodia provisional, y así se establece.-

   Respecto a los alegatos de la parte contra recurrente tenemos que el mismo alegó lo siguiente:

   Que jamás ha existido, como toda madre en Venezuela sale a trabajar diariamente, y busca una persona que se cuide ello es un hecho notorio que no requiere de prueba así lo ha señalado la jurisprudencia; además nunca la madre ha dejado abandonada a su hija, todo obedece a meras especulaciones de la apelante, sobre este argumento tenemos que ciertamente dicho alegato forma parte del escrito que dio origen a la declaratoria de la medida de custodia provisional, y que ciertamente ello forma parte de la sentencia definitiva que deba emitir el Tribunal de Juicio, y siendo que lo que se estudia ante este Tribunal Superior Cuarto es la sentencia de oposición de la medida provisional de custodia acordada el día 28 de enero de 2011, es por lo que considera quien suscribe que emitir pronunciamiento en relación a ese argumento sería emitir un pronunciamiento de fondo, que a la presente fecha aún cuando ya se tiene fecha, no se encuentra decido, razón por la cual esta Jueza se abstiene de emitir pronunciamiento respecto a este punto, y así se decide.

   En relación al alegato del contra recurrente respecto al presunto maltrato físico ciertamente la madre reconoció como un hecho aislado, que en una oportunidad le pegó a su hija con un rejo de vaca siendo un hecho aislado y no reiterado así se evidencia en el cuaderno de medidas, incluso en el informe integral del equipo multidisciplinario, se evidencia que la ciudadana LEOMAIRA, corrigió los deficiencias para el momento en cuanto a conducta, así como al maltrato Psicológico del informe integral se evidencia que la madre es adecuada a su edad y comportamiento, cumpliendo los parámetros normales de cuidado integral de su hija, al contrario el padre considera al parecer como agresivo, controlador e incide en terceras personas como su madre y hermana que inciden en la psiquis de la niña de marras IDENTIDAD OMITIDA en crear animadversión en contra de su madre, así lo refleja dicho informe, constituyéndose una ALIENACIÓN PARENTAL Y COPARENTAL, por parte de la familia paterna de origen de la niña en contra de su propia madre; debe esta sentenciadora hacer del conocimiento de las partes recurrentes que si bien en la causa principal como en el cuaderno de medidas constan suficientes elementos probatorios a valorar, especialmente el Informe del equipo multidisciplinario, no le está dado a la jueza a quo extralimitarse en el pronunciamiento de la oposición de la medida provisional acordada, de hacerlo incurriría en un pronunciamiento de fondo que sólo compete al juez de juicio. A criterio de quien decide y sin esto signifique que se valide por parte de algunos padres la corrección violenta en contra de la niñez y adolescencia, la jueza en su sentencia, basándose en el informe integral, experticia que tiene preeminencia frente a otras experticias, concluyó que no hay elementos que indicativos del síndrome del niño maltratado, que de haberlo ciertamente se hubiese reflejado en dicho informe y ciertamente luego de la revisión del mismo por esta alzada, al respecto nada se evidenció, y así se establece.-

   En relación a las presuntas conductas sexuales e impropias de la ciudadana LEOMAIRA, Riesgo habitacional; en relación a este argumento tenemos que si bien la parte actora recurrente alegó ello en el escrito libelar así como en el escrito de solicitud de medida de custodia provisional, pues tal argumento también forma parte del merito de la sentencia definitiva; sin embargo, el a quo sí se pronunció al respecto al afirmar que: “…. No quedó acreditado a los autos a través de algún medio de prueba hechos de tal naturaleza…..”; igualmente, la parte recurrente si bien insiste en que se mantenga la custodia provisional de la niña de autos a su favor, no logró traer a los autos elementos de prueba que dieran verosimilitud de la posible veracidad de tales conductas por parte de la madre; mientras que del presunto riesgo habitacional sí se evidencia de visita del equipo multidisciplinario de este circuito judicial que el mismo fue subsanado por la madre, y así lo hace constar el informe emitido por el equipo multidisciplinario de este Circuito Judicial, lo cual cambia las condiciones en la cuales se basó la medida, y así se establece.

   En relación al Incumplimiento del régimen de convivencia familiar por parte de la madre, si bien dicha institución es un atributo de la responsabilidad de crianza, y por ende dicho derecho a exigirlo corresponde al progenitor no custodio, debe esta sentenciadora instar a las partes a intentar mediante un procedimiento autónomo el cumplimiento o revisión del régimen de convivencia familiar, por no ser esta ni la vía ni el procedimiento idóneo para ello, ya que lo que está en discusión es la modificación de custodia, incluso las resultas de este juicio genera expectativa y podría incidir en el régimen de la convivencia familiar, y así se establece.

   Respecto a la violación de los principios procesales previstos en el artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tenemos que de la revisión efectuada a las actas se evidencia que la jueza a quo realizó varias audiencias garantizándose con ello el principio de concentración, así como derecho a la defensa y al debido proceso, ya que ambas partes tuvieron no sólo el acceso a la justicia que establece el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino que ambos hicieron efectivo el uso del principio de libertad probatoria al promover las pruebas que consideraron necesarias así como la contraprueba de las mismas. Asimismo al emitir la jueza a quo la sentencia de oposición a la medida decretada se garantizó el principio de inmediación por haber presenciado y dirigido el debate oral, y así se establece.

   Es necesario resaltar que la Juez a quo emitió una sentencia ajustada a derecho, tomando en consideración tanto los elementos probatorios aportados en el proceso, como los argumentos y dada la naturaleza del asunto tramitado ante el Tribunal que preside, considera esta sentenciadora que el presente recurso de apelación debe ser declarado sin lugar y como consecuencia de ello debe conformarse la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2011, y así quedará expresamente declarado en la parte dispositiva del presente fallo.

   Finalmente, en relación al hecho que se planteó en la audiencia de este recurso en cuanto a que la madre de la niña se mudó con ésta al estado Yaracuy, si bien es un elemento de extrema importancia en la controversia principal, que debe ser objeto de especial consideración en la decisión de fondo por las implicaciones legales que pudiera revestir este hecho, a criterio de quien decide toda vez que se trata de un hecho fuera del alcance de esta controversia de oposición cuya naturaleza es preventiva y temporal, no podría ser objeto de pronunciamiento por parte de esta alzada en este momento procesal, pues forma parte del fondo del asunto principal y debe ser dirimido en el juicio, el cual ya tiene fecha fijada para su celebración; por otra parte, es de observar que la niña de autos ya ha tenido dos cambios de residencia durante este año, evidenciándose que ambas partes a los fines de hacerle menos traumático a la niña el segundo cambio, acordaron en medio del conflicto en función de su interés superior, ejecutar la sentencia de la oposición sin apresuramientos ni altibajos que pudieran afectarla más de lo que puede estar desde el inicio de este conflicto, es por lo a todo evento no puede perderse de vista la repercusiones que un posible tercer cambio de residencia pudiera generar en ella, más sin tratarse de la sentencia definitiva – que pudiera significar un cuarto cambio -ello no sería sano para una niña de ocho (8)años que en definitiva quiere estabilidad y tranquilidad para ella y sus padres. Haciendo una reflexión desde el punto de vista emocional y sin que esto signifique en absoluto un pronunciamiento al fondo, un tercer cambio, se insiste, por una sentencia no definitiva, pudiera significar crear un caos emocional a la niña, puesto que es el juez o jueza de juicio quien debe determinar en definitiva la procedencia o no de la modificación de custodia y lo hará desde su convicción, al analizar todo el acervo probatorio que consta en el expediente para hacer el pronunciamiento de mérito correspondiente, en este sentido se hace un llamado a los padres, para que aun manteniendo sus posturas actúen concientemente y siempre en procura de no causar daño a su hija; son estas más razones que llevan a esta jueza a ratificar que la medida provisional de custodia cuya oposición fue declarada con lugar, en aras del interés superior de la niña de autos debe confirmarse y así será declarado en la dispositiva.- Y así se declara.-

   III

   DISPOSITIVA

   En mérito de las anteriores consideraciones, este Tribunal Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho T.M., abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 147.691, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Á.I.B.P., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número V-13.591.097, contra la sentencia dictada por el Tribunal Noveno de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio, en fecha 22 de septiembre de 2011, que declaró con lugar la oposición de la medida decretada en fecha 28 de enero de 2011.

SEGUNDO

Se confirma la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2011, que declaró con lugar la oposición de la medida de custodia provisional de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) .

Publíquese y regístrese

Dada, firmada y sellada en el Tribunal Superior Cuarto del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los nueve (09) días del mes de diciembre de dos mil once (2011). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR CUARTA

ABG. Y.L.V.

LA SECRETARIA

ABG. LISBETTY CORREIA

En la misma fecha, se publicó, registró y diarizó la anterior sentencia, siendo la hora establecida en el Sistema de Documentación, Gestión y Decisión Juris 2000.

LA SECRETARIA

ABG. LISBETTY CORREIA