Decisión nº 021-2007 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 11 de Abril de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 11 de Abril de 2007

196º y 148º

Asunto No. AF44-U-2004-000029.- Sentencia No. 021/2007

Expediente No. 2332.-

Vistos: Con informes de las partes.-

En 25-04-2004 se recibieron los recaudos provenientes del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario (Distribuidor), contentivos del Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano C.T., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 5.218.347, Abogado e inscrito en el IPSA bajo el No. 38.670, actuando en su carácter de apoderado judicial de la empresa LYMTEX, C.A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 10-03-1958, bajo el No. 25, tomo 10-A, cuya última modificación tuvo lugar mediante Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 11-11-1999, inscrita en el prenombrado Registro en fecha 25-02-2000, bajo el No. 20, Tomo 40-A-Sgdo, representación que consta de instrumento poder otorgado el 21-05-2004 por ante la Notaría Pública Décima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, el cual quedó anotado bajo el No. 35, Tomo 35 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Oficia Notarial. Recurso este ejercido contra la Resolución de Sumario Administrativo No. 3557 de fecha 15-03-2004, dictada por la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por montos de Bs. 965.601,oo; Bs. 269.341,00 y 907.665,00, concepto de aportes omitidos, intereses moratorios y multa, respectivamente.

En horas de despacho del día 17-06-2004, el Tribunal ordenó formar Expediente bajo el No. 2332 (Actualmente Asunto No. AF44-U-2004-000029), y la notificación de los ciudadanos Procurador General, Contralor General, Fiscal General de la República y al Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), a quien se le solicitó el envío del respectivo Expediente Administrativo.

Cumplidas las notificaciones enunciadas, se verificaron los extremos legales previstos en los Artículos 259, 260, 261, 262 y 266 del Código Orgánico Tributario y se admitió el referido Recurso, declarándose ope legis la apertura del lapso probatorio. Período en el cual intervino la Representación Judicial de la contribuyente, quien ratificó el mérito favorable de los autos; y, R.M.A., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 11.943.561 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 75.964, actuando en su condición de apoderada judicial del INCE, que también reprodujo el mérito favorable de los autos y consignó los respectivos antecedentes administrativos.

Vencido el lapso de pruebas se fijó la oportunidad para la celebración del acto de informes, compareciendo el ciudadano C.T., supra identificado, y M.T.C.G., venezolana, mayor de edad, portadora de la Cédula de Identidad No. 6.280.980, Abogada e inscrita en el Inpre bajo el No. 64.759, en representación del INCE, quienes presentaron escritos de informes.

Dentro del lapso previsto en el Artículo 275 del Código Orgánico Tributario, intervino el Abogado de la contribuyente al aportar observaciones al escrito de su contraparte y, concluido el mismo, el Tribunal mediante auto de fecha 13-05-2005, dijo “Vistos” y entró en el lapso para dictar Sentencia.

Vista la designación de la ciudadana M.Y.C.L., como Juez Provisoria de este Tribunal a partir del 13-10-2006, ésta a través de auto de fecha 10-01-2007, se avocó al conocimiento de la referida causa.

Siendo la oportunidad para decidir, este Tribunal observa:

II

ACTO RECURRIDO

En fecha 10-03-2003, el ciudadano H.V., funcionario dependiente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), realizó investigación a la empresa recurrente, contenida en las Actas de Reparo Nos. 050691, 050692 y 050693, para el lapso comprendido desde el 1er. Trimestre del año 1999 hasta el 4to. Trimestre del año 2002. Dicha Acta determinó lo siguiente:

Concepto Monto

1. Por aporte del 2% (ordinal 1º -artículo 10 de la

   Ley del INCE). Bs. 965.601,00

2. Por intereses moratorios (Art. 59 del COT

   De 1994 y 66 de COT de 2001) Bs. 269.341,oo

   Total Bs. 1.234.942,oo

   Posteriormente, como culminación del Sumario Administrativo, las autoridades parafiscales, mediante la Resolución No. 3557 de fecha 15-03-2004, ratificaron los anteriores conceptos e impusieron sanciones, de acuerdo a los siguientes criterios:

1. Según lo dispuesto en los Artículos 95

   y 96 del COT de 2001, según agravante

   1 y atenuantes 2 y 5, equivalente al 94%

   del tributo omitido desde el 2º trimes-

   Tre, desde el 2do. Trimestre de 2002,

   Equivalente a 61 U.T. Bs. 907.665,00

   El reparo se originó por no incluir las utilidades en el aporte del 2% e intereses pendientes.

   Inconforme con esta determinación, la recurrente interpuso formal Recurso Contencioso Tributario, objeto de impugnación de la presente causa.

   III

   ALEGATOS DE LAS PARTES

   1) De la recurrente:

   En el escrito del recurso, la Representación Judicial de la impugnante rechaza los reparos formulados a su mandante, en base a los siguientes argumentos:

   Vicios en la notificación:

   Denuncia el incumplimiento por parte del INCE de lo dispuesto en el Artículo 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como de los Artículos 161, 162, 164 y 167 del Código Orgánico Tributario y con él, incurre en la violación al derecho a la defensa, previsto en el Artículo 49 Constitucional.

   Falso Supuesto:

   …, el INCE al emitir la Resolución hoy impugnada, está dictando un acto administrativo viciado en su causa o motivo ya que incurre en un vicio de falso supuesto al aplicar una norma diferente a aquella que específicamente establece el gravamen pertinente para el caso de las UTILIDADES ANUALES y sobre esa falsa apreciación pretende aplicar un gravamen mayor al procedente, lo cual vicia de nulidad absoluta la motivación del acto recurrido, y por ende viciando de nulidad la Resolución,…

   Agrega, “La Resolución recurrida está viciada de nulidad absoluta, así como el Acta Fiscal, toda vez que fue dictada sobre la base de un falso supuesto. En efecto, el INCE incurrió en falso supuesto al considerar gravable con la alícuota del 2% señalada en el ordinal 1º del Artículo 10 de la Ley del INCE el pago de las utilidades anuales, por considerarlas erróneamente como incluidas en la categoría de ´remuneraciones de cualquier especie´”

   Violación al Principio de Justicia Tributaria:

   Con base en el fundamento del Artículo 316 de la Carta Fundamental, la recurrente esgrime que la pretensión de la Administración del Ince de cobrar más allá de lo que le corresponde por ley, al considerar la gravabilidad de las utilidades anuales con el 2% previsto en el ordinal 2º del Artículo 10 eiusdem, atenta contra ese principio constitucional; lo que ocasiona la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido.

   Inmotivación:

   Sostiene al respecto, que en el texto de la Resolución no existe ninguna motivación jurídica o fáctica de las razones por las cuales la Administración Parafiscal le descartó los alegatos presentados en el escrito de descargos, limitando su respuesta a la sola mención de los mismos, incurriendo en el vicio de nulidad absoluta por inmotivación al emitir la Resolución sin cumplir con los requisitos de ley establecidos en los artículos 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con los artículos 12 y 18, numeral 5 eiudem y artículo 191, numerales 5 y 6 del COT.

   En consonancia con el vicio denunciado, agrega la inmotivación en la que en la que incurre el INCE en su actividad sancionadora, por cuanto al momento de establecer la sanción, toma en cuenta la presunta existencia de un agravante en la supuesta omisión de tributos, pero omite analizar y valorar otras circunstancias necesarias para la imposición de la multa.

   Violación al derecho a la defensa:

   Señala la impugnante, que el INCE al momento de levantar el reparo fiscal y luego de la resolución omitió la fundamentación fáctica y legal de la determinación del tributo, especialmente en cuanto a la aplicación de la norma concreta así como la determinación de intereses moratorios, ocasionándole vulneración a su constitucional derecho a la defensa.

   En este sentido, insiste en el alegato al esgrimir que con la omisión de pronunciamiento de la Administración del INCE sobre las defensas opuestas con el escrito de descargos y su total y absoluta valoración, tal como lo exigen los artículos 9 y 18, numeral 5 de la LOPA, en concordancia con el artículo 191, numerales 5 y 6 del COT, se prescindieron principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa, se trasgredieron fases del procedimiento, que constituyen garantías esenciales del administrado, como es el derecho a la defensa y al debido proceso; causal esta pautada en el numeral 4º del Artículo 19 de la citada LOPA.

   Finalmente, solicita en cuanto a las MULTAS impuestas que éstas sean declaradas nulas en atención a la nulidad de la obligación principal.

   2) De la Representación Judicial del INCE:

   Por su parte, la abogada M.T.C., en defensa de su mandante, discrepa de los anteriores argumentos en base a los siguientes alegatos:

   En primer lugar afirma, contrario a las aseveraciones de la recurrente, que su representada si la notificó validamente, en los términos previstos en el Artículo 164 del Código Orgánico Tributario, no vulnerándole el derecho a la defensa cuestionado.

   Destaca que la doctrina más calificada en materia tributaria, ha señalado que el intérprete de la norma debe examinar la letra de la ley, para analizar cuál ha sido la intención del legislador y adecuar ese pensamiento a la realidad circundante, coordinando la norma con todo el sistema jurídico, así como contemplar la realidad económica que ha querido reglar y la finalidad perseguida.

   Agrega, que en este sentido, debe entenderse el tratamiento de utilidad como elemento gravable a los efectos del aporte patronal, bajo el marco jurídico previo que rodeó la promulgación de la Ley sobre el INCE, en 1936 y, sus consecuentes reformas, que consagró la participación individual de los trabajadores en las utilidades líquidas de la empresa. Se refiere sobre el punto, a dos sentencias dictadas por la entonces Corte de Casación, Sala Civil, Mercantil y del Trabajo, de fechas 18-07-49 y del 29-06-53. Así mismo menciona, la posición contraria asumida por el profesor R.A.G., en su obra “Estudio Analítico de la Ley del Trabajo Venezolana” del año 1967.

   Indica que, hasta 1972, la entonces Corte Suprema de Justicia fijó criterio en relación a las utilidades con base a aquel momento artículo 67 (73) en su reforma) de la Ley del Trabajo, que en las utilidades legales no interviene la voluntad del patrono, quiera o no las debe el trabajador con la sola condición de que la empresa obtenga beneficios y, concluye, que las utilidades legales no son otra cosa que una contraprestación o remuneración por la labor realizada. No obstante, a que en esa misma fecha la Corte formuló criterio con respecto a las utilidades contractuales o convencionales que sí pueden ser ofrecidas al trabajador como una contraprestación por su labor ordinaria. Agrega que, dicho criterio fue determinante para la creación del entonces artículo 154 del Reglamento de la Ley del Trabajo, vigente para el 1º de febrero de 1974 y, con dicha norma, las utilidades convencionales perdieron el carácter aleatorio para convertirse definitivamente en salario.

   Más adelante, sostiene que una vez resuelta la discusión referente a la consideración de las utilidades convencionales como salario, surgió la polémica si estas últimas forman parte del conjunto de elementos remunerativos que los patronos deben incluir como concepto gravable para la alícuota del 2%, previsto en la Ley del INCE, establecido en el Artículo 10, numeral 1º de la norma vigente, para el 08-01-70. Criterio este que, a su juicio, quedó asentado en el Dictamen No. 0-210000-303 de fecha 06-06-84, emanado de la Consultoría Jurídica de dicho Organismo, al disponer como gravables las utilidades convencionales.

   Expone además, que con la promulgación del Código Orgánico Tributario, en 1982, particularmente, con el dispositivo del Artículo 4, el Instituto que representa ajustó sus criterios doctrinales, entre éstos, los referidos a la materia correspondiente a la base de cálculo a aplicarse la alícuota del 2%, supra citado; por lo que, opina, que la expresión remuneraciones de cualquier especie, “no deja dudas al intérprete que permita restringir los conceptos sobre los cuales se debe aplicar el porcentaje en referencia,..”

   Señala que dicho criterio fue aceptado y reiterado sin demora por los Tribunales de esta Instancia y menciona, por ejemplo, la sentencia de fecha 18-12-92, dictada por el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario.

   En respaldo de sus alegatos, destaca la preeminencia de aplicación de la ley especial sobre la ley general; por lo que, atendiendo a la exigencia del artículo 10 de la Ley del Ince, sobre las “remuneraciones de cualquier especie”, estima que no cabe duda de la gravabilidad de las utilidades y transcribe, al efecto, parcialmente, la sentencia de fecha 10-12-99, emitida del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario.

   De esta manera, considera que de acuerdo con lo establecido en el Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, el Artículo 317 de la Carta Magna y los Artículos 4 del Código Orgánico Tributario de 1994; 8 y 13 del vigente, las utilidades conforman una remuneración pagada al personal que trabaja para la empresa, sobre las cuales el patrono deberá hacer la respectiva retención. Incluye para este alegato, las sentencias dictadas por el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, en fecha 30-03-99. Caso: Ferro de Venezuela, C.A. e Hilanderías Venezolanas, C.A., del 20-11-95, emitida por el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario.

   Respecto a la supuesta improcedencia de las multas impuestas, aduce que la contribuyente no canceló las cantidades determinadas en el Acta de Reparo No. 031074 del 17-04-01, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 30 de la Ley del INCE, por lo que le nace la obligación de pagar los intereses moratorios, liquidados a tenor de lo consagrado en el Artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 y 66 eiusdem vigente.

   III

   MOTIVACION PARA DECIDIR

   Planteada la litis en los términos antes expuestos, la controversia de la misma se va a concentrar en la determinación de la legalidad o no de los reparos formulados a la contribuyente por la presunta omisión de aportes del 2%, previstos en la Ley del Ince y la existencia de intereses moratorios.

   Sin embargo, antes de conocer sobre ese tema, debe remitirse esta Juzgadora al análisis de los vicios de forma, denunciados por la recurrente; vulnerables, a su juicio, de derechos constitucionales como el derecho a la defensa y al debido proceso.

   Vicios en la notificación:

   En este sentido, la parte actora insiste en el incumplimiento del Artículo 74 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como los Artículos 161, 162, 164 y 167 del Código Orgánico Tributario.

   Por su parte, la Administración Tributaria Parafiscal opone el fundamento de su actuación en la norma prevista en el Artículo 164 eiusdem.

   Ahora bien, los citados Artículos consagran lo que sigue:

   Artículo 73.- “Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse”.

   Artículo 74.- “Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto”.

   Artículo 161: La notificación es requisito necesario para la eficacia de los actos emanados de la Administración Tributaria, cuando éstos produzcan efectos individuales.

   Artículo 162: Las notificaciones se practicarán, sin orden de prelación, en alguna de estas formas:

1. Personalmente, entregándola contra recibo al contribuyente o responsable. Se tendrá también por notificado personalmente el contribuyente o responsable que realice cualquier actuación que implique el conocimiento del acto, desde el día en que se efectuó dicha actuación.

2. Por constancia escrita entregada por cualquier funcionario de la Administración Tributaria en el domicilio del contribuyente o responsable. Esta notificación se hará a persona adulta que habite o trabaje en dicho domicilio, quien deberá firmar el correspondiente recibo, del cual se dejará copia para el contribuyente o responsable en la que conste la fecha de entrega.

3. Por correspondencia postal efectuada mediante correo público o privado, por sistemas de comunicación telegráficos, facsimilares, electrónicos y similares siempre que se deje constancia en el expediente de su recepción. Cuando la notificación se practique mediante sistemas facsimilares o electrónicos, la Administración Tributaria convendrá con el contribuyente o responsable la definición de un domicilio facsimilar o electrónico.

   Artículo 163: Las notificaciones practicadas conforme a lo establecido en el numeral 1 del artículo anterior, surtirán sus efectos en el día hábil siguiente después de practicadas.

   Artículo 164: Cuando la notificación se practique conforme a lo previsto en los numerales 2 y 3 del artículo 162 de este Código, surtirán efectos al quinto día hábil siguientes de verificadas.

   Artículo 167: El incumplimiento de los trámites legales en la realización de las notificaciones tendrá como consecuencia el que las mismas no surtan efecto sino a partir del momento en que se hubiesen realizado debidamente, o en su caso, desde la oportunidad en que el interesado se deba tener por notificado personalmente en forma tácita según lo previsto en el numeral 1 del artículo 162 de este Código.

   Artículo 168: El gerente, director o administrador de firmas personales, sociedades civiles o mercantiles, o el presidente de las asociaciones, corporaciones o fundaciones, y en general los representantes de personas jurídicas de derecho público y privado, se entenderán facultados para ser notificados a nombre de esas entidades, no obstante cualquier limitación establecida en los estatutos o actas constitutivas de las referidas entidades.

   Omissis.

   De la lectura de los Artículos 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 161 del Código Orgánico Tributario, puede apreciarse que ambos establecen como regla general, el deber de notificación por parte de la administración, de todos los actos administrativos de efectos particulares.

   Entonces, la función de la notificación es poner en conocimiento del afectado el contenido de la decisión administrativa que afecte su esfera jurídica, a fin de poder ejercer y accionar contra ella las defensas pertinentes. Pero, si dicha notificación carece de alguno de los requisitos previamente señalados o no fue efectuada en persona debidamente facultada para ello, la eficacia de ese acto administrativo no se materializará sino únicamente cuando se alcance ese objetivo, es decir, informar al administrado de esa voluntad administrativa.

   Así, del acta de reparo No. 050691, 050692 y 050693, se observa en el recuadro inferior derecho, lo siguiente: “Se participa a la aportante que de conformidad con lo establecido en el artículo 185 del Código Orgánico Tributario, dispone de quince (15) días hábiles contados a partir de la notificación de la presente acta, para que procedan a rectificar y/o pagar las planillas de depósito efectuados para los trimestres objeto de los reparos… Vencido el plazo establecido en el párrafo anterior se dará por iniciada la instrucción del sumario teniendo la contribuyente el plazo de veinticinco (25) días hábiles para formular descargos y aportar las totalidad de las pruebas para su defensa que considere pertinente…”; y ésta fue practicada a la ciudadana M.d.R., titular de la Cédula de Identidad No. 82110178, con cargo dentro de la empresa de Asistente Administrativo.

   Por otra parte, del Expediente Administrativo se evidencia que la contribuyente, presentó en sede administrativa escrito de descargos contra las mencionadas Actas de Reparo, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 del Código Orgánico Tributario.

   Así las cosas, habiendo tenido el contribuyente conocimiento del acto administrativo reflejado en el Acta de Reparo, supra mencionada, participando activamente en el procedimiento administrativo del sumario, lo cual se desprende de la presentación del escrito de descargos, la supuesta notificación defectuosa produjo sus efectos naturales, cuales eran los de ponerla en conocimiento de las actuaciones que afectaban su esfera jurídica y de permitirle ejercer su derecho a la defensa y exponer los alegatos que a bien tuviera para rebatir el acto de contenido tributario proferido en su contra.

   En tal sentido, la notificación defectuosa de un acto administrativo no constituye una causal de nulidad o de inexistencia de ese acto, sino que configura una causal de ineficacia. En este orden de ideas, el artículo 167 del Código Orgánico Tributario vigente, dispone que el incumplimiento de los trámites legales en la realización de las notificaciones tendrá como consecuencia el que las mismas no surtan efectos, sino a partir del momento en que se hubiesen realizado debidamente, o, en su caso, desde la oportunidad en que los interesados se deban tener por notificados personalmente en forma tácita según lo previsto en el aparte del artículo 161 numeral 1º ejusdem. Dicha norma también dispone que se tendrá por notificado personalmente el contribuyente o responsable que realice cualquier actuación que implique el conocimiento del acto, desde el día en que se efectúo dicha actuación.

   Así las cosas, el Tribunal observa que el recurrente, en el escrito contentivo de su recurso contencioso tributario, señaló expresamente que en el contexto del procedimiento sumario iniciado por el INCE inició y que concluyó con la Resolución recurrida, presentó el respectivo escrito de descargos, lo que significa que cualquier defecto en la notificación al comienzo de ese procedimiento sumario, fue subsanada por el propio contribuyente con la interposición de su respectivo escrito de descargos.

   Por las razones expuestas, el Tribunal declara improcedente esta denuncia del recurrente. Así se declara.

   Inmotivación:

   Asienta la recurrente que la Administración Tributaria Parafiscal incurrió en el vicio de inmotivación al omitir pronunciamiento fáctico y jurídico del descarte de los alegatos presentados en sede administrativa con el escrito de descargos.

   Ahora bien, del Capítulo II de la Resolución No. 3557, impugnada, se lee lo que sigue:

   En fecha 06-05-2003 el contribuyente presentó escrito de descargos en el cual manifiesta inconformidad con el acta de reparo ya que la notificación fue realizada en la persona interesada e inconformidad con la gravabilidad de la patida utilidades pagadas a los trabajadores.

   Vistos y analizados los descargos formulados por el contribuyente se determinó lo siguiente:

   En relación a su inconformidad con el acta de reparo ya que la notificación no fue realizada a la persona interesada se consideró improcedente de acuerdo al artículo 164 del Código Orgánico Tributario la (sic) establece que cuando la notificación no se realice personalmente surtirá efectos al quinto día hábil siguiente de verificada.

   En relación a su inconformidad con la gravabilidad de la partida utilidades se considera improcedente en virtud de las siguientes consideraciones:…

   De la lectura del texto supra transcrito, se evidencia que, contrario a lo aseverado por la recurrente, la Administración Tributaria del INCE explicó, si bien en forma lacónica unas y otras, de manera más extensa, las razones por las cuales no compartió su criterio de notificación defectuosa y de gravabilidad de las utilidades anuales con el aporte del 2%, ciertamente le permitió tener acceso a la instancia decisoria correspondiente y refutar los mismos, como en efecto lo hizo con la interposición del presente recurso contencioso tributario.

   En consecuencia, siendo la indefensión causada con la insuficiencia en la motivación, causal insoslayable para la declaratoria de nulidad del acto administrativo recurrido y, en el caso subiúdice, no configurándose la violación de este principio y garantía constitucional, debe declararse la improcedencia del alegato sostenido por la recurrente al respecto. Así se declara.

   Falso supuesto:

   La recurrente es del criterio que el INCE incurrió en falso supuesto al considerar gravable con la alícuota del 2% señalada en el ordinal 1º del Artículo 10 de la Ley del INCE el pago de las utilidades anuales, por considerarlas erróneamente como incluidas en la categoría de remuneraciones de cualquier especie.

   Ahora bien, la base imponible de las contribuciones especiales exigidas por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), tienen su asidero legal en el Artículo 10 de la Ley que lo rige, cuyo texto señala:

   El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades de las aportaciones siguientes:

   I. Una contribución de los patronos, equivalentes al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados o a las Municipalidades.

   II. El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.

   Conforme a la norma supra transcrita, se observa que el legislador en el texto de la Ley del Ince, estableció una contribución a cargo de patronos y de trabajadores, y cuya sujeto activo es el propio Instituto; por lo que, Interpreta el Tribunal que esta contribución parafiscal fue establecida en forma diferente según se trate de patronos o de trabajadores.

   En efecto, existe una contribución parafiscal en la cual el sujeto pasivo es el patrono del establecimiento que ejerza actividad comercial o industrial, que no pertenezca a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculado en aplicación de una alícuota del dos por ciento (2%); otra contribución parafiscal, que tiene como sujeto pasivo al obrero y empleado del establecimiento, la cual es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dicho trabajador y empelado y calculada en aplicación de un alícuota del 1/2% , debiendo ser retenida por el patrono pagador.

   Así, la contribución exigible de conformidad con el articulo 10, numeral 1º, ejusdem, tiene su base imponible en el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los patronos a sus trabajadores; por lo tanto, de acuerdo al planteamiento de esta litis ésta se contrae a dilucidar sí dentro de la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, pueden quedar comprendidas las utilidades anuales pagadas por los patronos a sus trabajadores, a los efectos de la contribución establecida en el mencionado numeral.

   En ese sentido, vistos los planteamientos y alegaciones de la parte actora, y concretada esta parte de las controversia en la gravabilidad de las utilidades con el 2% establecido en el numeral 1º del articulo 10, ejusdem, debe este Tribunal analizar tales planteamientos desde la perspectiva de la ley que creó el Instituto nacional de Cooperación Educativa.

   A ese respecto, del análisis e interpretación del articulo 10 mencionado, se observa que dicha ley consagra, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1º, que la base imponible está determinada por la aplicación de un porcentaje fijo del dos por ciento (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos. Entonces, interpreta el Tribunal que cuando la Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo al salario remunerativo dentro de la relación laboral.

   Así mismo, entiende el Tribunal que cuando el numeral 1º del articulo 10 ejusdem, hace referencia a los conceptos jornales y remuneraciones de cualquier especie, está refiriéndose, en forma expresa, al carácter salarial de dichas remuneraciones; por lo tanto, considera este Juzgador que la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, debe ser entendida a pagos efectuados por los patronos distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto de la Ley, bien el articulo 10, numeral 1º , o en otro de sus numerales.. Esta interpretación deriva de la valoración de la referida disposición dentro del contexto en que fue concebida la contribución parafiscal del Ince, la cual no puede ser interpretada en forma asilada. Así, la Ley previene la gravabilidad expresa de las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota especifica, expresa, distinta a la gravabilidad de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, de lo cual se deduce que el legislador hizo la distinción de la contribución parafiscal que creó, atendiendo no solo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma y a la base imponible parta realizar el cálculo de la contribución.

   Sobre el punto, la Sala Político.Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15-11-2006, caso: Banco Mercantil, S.A.C.A. vs. INCE, señaló lo siguiente:

   Por tanto, conforme a la reiterada y pacífica jurisprudencia de este Alto Tribunal antes reseñada y de acuerdo a la normativa transcrita, aplicables al presente debate, juzga esta Sala que, conforme fue apreciado por el a quo, las utilidades no resultan gravables a los fines del cálculo de la contribución del dos por ciento (2%) prevista en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en razón de que tal como lo dispone el numeral 2 del aludido artículo, las utilidades ya se encuentran gravadas con una alícuota impositiva de un medio por ciento (½ %) distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales y además se trata de una remuneración complementaria y aleatoria, en tanto que la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagadera en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria de trabajo. Así se decide

   .

   Por lo tanto, en virtud de las razones antes expuestas, este Tribunal considera que las utilidades no están incluidas dentro de las definiciones de salario ni sueldos y, mucho menos bajo la frase de “remuneraciones de cualquier especie”; por cuanto, en principio no reúne los elementos integradores de éstos y, luego, toda vez que, el propio Legislador previó para ellas, en el numeral 2 del Artículo 10 de la Ley del Ince, específicamente, las causas idóneas para su exigencia, excluyéndolas de la gravabilidad del 2% requerido a los patronos, entonces, aplicar lo contrario sería violentar el principio de legalidad tributaria, incluso el de justicia tributaria, denunciado por la recurrente.

   En consecuencia, habiendo sido dictado el acto administrativo recurrido con fundamento en una normativa de ilegal ejecución, el mismo debe declarase viciado de nulidad absoluta en los términos descritos en el numeral 3 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.

   Intereses Moratorios:

   Basa la contribuyente su defensa sobre esta partida, en la inmotivación en la que incurrió el INCE al no incluirlos en el Acta de Reparo y omitir la fórmula de su determinación o cálculo en la Resolución in conmento.

   En primer lugar, debe advertir esta Juzgadora al contribuyente que de acuerdo a los lineamientos del Artículo 191 del Código Orgánico Tributario, específicamente en el numeral 8, tales accesorios sólo pueden estar contenidos en el texto de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo. Por lo tanto, debe referirse el análisis de éstos a lo reflejado en este último acto administrativo.

   Ahora bien, abundante ha sido la jurisprudencia y la doctrina que ha coincidido en que la motivación el acto no se encuentra únicamente en su texto, sino que ella puede apreciarse del contenido del expediente administrativo, todo ello, sin que se vea perjudicado el derecho a la defensa del afectado. Entonces, si bien, efectivamente la Resolución cuestionada sólo los menciona, del Informe Fiscal, (folios 77 al 82 de los autos), levantado por el ciudadano H.V., funcionario adscrito al INCE, que realizó la fiscalización del caso subiúdice, éste aclara que: “Se calcularon intereses por pagos extemporáneos para los trimestres 1º 1999 hasta 4º 2002, incluyendo las utilidades por un monto de Bs. 1.056.317,00 (Según Anexo B) de los cuales la empresa había cancelado Bs. 786.976,00 quedando por cancelar Bs. 269.341,00) (Paréntesis de la transcripción).

   No obstante, el mencionado Anexo B, no fue incluido dentro de esos antecedentes administrativos aportados por el ente tributario parafiscal, por lo que esta Sentenciadora, tampoco, puede apreciar la debida motivación o no del cálculo de esos intereses moratorios.

   Así, correspondiendo a la Administración Tributaria la carga de la prueba en este tipo de alegatos y al no haber sido demostrado fehacientemente la causa u objeto de esa decisión administrativa, consecuencialmente, debe declararse la procedencia del alegato esgrimido por la contribuyente; y, por consiguiente, viciada de nulidad la Resolución recurrida. Así se declara.

   MULTAS:

   Declarada como ha sido la nulidad absoluta del acto administrativo contentivo de la obligación principal generada entre Lymtex, C.A., y el INCE, para los períodos reparados y corriendo los accesorios la suerte de la primera; la multa aplicada por la presunta evasión tributaria en los términos descritos en los Artículos 95 y 96 del Código Orgánico Tributario, debe ser decretada también nula. Así se declara.

   III

   DECISION

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano C.T., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 5.218.347, Abogado e inscrito en el IPSA bajo el No. 38.670, actuando en su carácter de apoderado judicial de la empresa LYMTEX, C.A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 10-03-1958, bajo el No. 25, tomo 10-A, cuya última modificación tuvo lugar mediante Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 11-11-1999, inscrita en el prenombrado Registro en fecha 25-02-2000, bajo el No. 20, Tomo 40-A-Sgdo, representación que consta de instrumento poder otorgado el 21-05-2004 por ante la Notaría Pública Décima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, el cual quedó anotado bajo el No. 35, Tomo 35 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Oficia Notarial. Recurso este ejercido contra la Resolución de Sumario Administrativo No. 3557 de fecha 15-03-2004, dictada por la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por montos de Bs. 965.601,oo; Bs. 269.341,00 y 907.665,00, concepto de aportes omitidos, intereses moratorios y multa, respectivamente; y en virtud de la presente decisión nula y sin efecto legal alguno.

   De la presente decisión no oirá apelación, en razón de la cuantía.

   Publíquese, Regístrese y Notifíquese a los ciudadanos Procurador General, Contralor General, Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y a la contribuyente.

   Dada, firmada y sellada en la Sede del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, en Caracas a los once (11) días del mes de Abril del año dos mil siete.- Años 196º de la Independencia y 148º de la Federación,.

   La Juez Provisoria,

   M.Y.C.L.

   La Secretaria,

   K.U..-

   La anterior decisión se publicó en su fecha a la 1:25 p.m.

   La Secretaria,

   K.U..-

   ASUNTO: AF44-U-2004-000029

   Exp. No. 2332.-