Sentencia nº 1640 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 29 de Octubre de 2009

Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ.

En el juicio de reajuste de pensión de jubilación y cobro de diferencia de acreencias laborales, instaurado por el ciudadano O.L.M., representado judicialmente por los abogados P.B.M., Naís Blanco y C.F.G., contra la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (C.A.N.T.V.), representada judicialmente por los abogados A.B., A.G.M., J.O.P.-Pumar, R.A.P.-Pumar de Pardo, E.L., C.L.B.A., M.A.S., C.E.A.S., R.T., A.G.J., J.M.L.C., P.P.S., A.P.C., J.R.T., Esteban Palacios Lozada, C.N., V.V., J.A.G., C.I.P.-Pumar, J.I.P.-Pumar, M.A.S.P., M. delC.L.L., L.A. deL., M.G.P.-Pumar, P.B., K.B., R.E.M. deS., M.E.C., J.V.G., Dilla Saa Saa, M.F.P.F., A.T.H.R., C.Z., A.P.V., L.T.L., J.K., J.A.T., M.V., C.S., R.W., J.C.R., E.B., V.P., M.H.P., A.B. (hijo), D.L.A., D.G., C.A., F.L., K.G., M.E.P.-Pumar, L.A.S.M., S.A.A.P., M.G.G.S., Giuseppina de Folgar, E.P.O., J.A.B.V., N.B., Orlanyela Burgos Martínez, Egdy Cabre Chirinos, P. deP.R., D.D.R., Halen Díaz Marsiccobetre, C.F.M., A.H., A.L.V., L.M.T., E.M.R., D.M.M., D.P.M., C.P.G., L.P.R., Anir Piñango Hurtado, C.P., C.R.I., L.R.Z., E.S.Q., C.S.O., C.T.B., M.N.V.L., Yahitiana Lezama, S.M.A., C.M.A., P.V.G., P.R.G., Tahidde Guevara, G.S., Reynal J.P., T.H., Adaneva Guerrero, J.M.M., L.G.P., R.A.T., I.M., Gridelaine L.Z., A.F.A. y M.P.M.; el Juzgado Superior Segundo para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante sentencia de fecha 10 de julio de 2007, declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por el demandante, sin lugar la prescripción y sin lugar la demanda, confirmando la decisión dictada el 30 de mayo de 2006 por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial.

Contra el fallo de alzada, la parte actora anunció recurso de casación, el cual fue formalizado oportunamente. Hubo impugnación.

El 9 de agosto de 2007, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En esa misma fecha, los Magistrados Omar Mora Díaz y Juan Rafael Perdomo manifestaron tener motivos de inhibición para conocer del presente asunto. Declaradas con lugar dichas inhibiciones y manifestada la aceptación de los respectivos conjueces y suplentes convocados para integrar la Sala Accidental, ésta quedó constituida el 5 de marzo de 2008, de la siguiente manera: Magistrados Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez y Alfonso Valbuena Cordero, Presidente y Vicepresidente, en su orden, Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa, la Segunda Magistrada Suplente, N.V. deE., y el Cuarto Conjuez, O.G. Valentiner. El Presidente electo ordena se conserve la ponencia inicial.

Celebrada la audiencia pública y contradictoria en fecha 26 de octubre de 2009, y emitida la decisión en forma oral e inmediata conforme a lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa en esta oportunidad la Sala a reproducir la misma en los siguientes términos:

RECURSO DE CASACIÓN

-I-

Con fundamento en el artículo 168, numeral 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia el vicio de falta de aplicación del artículo 2 del Anexo “C” de la convención colectiva, el cual “define el salario base para el cálculo de la pensión de jubilación, remitiendo dicha definición a la existente en la cláusula 2 ordinal (sic) 22 del Contrato Colectivo, que es la misma definida en la Ley Orgánica del Trabajo; en infracción del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo”.

Afirma el recurrente que el juez ad quem consideró que el salario base para calcular la pensión de jubilación es el salario básico percibido por el trabajador en el mes inmediato anterior a la terminación de los servicios, sin incluir la alícuota de las utilidades ni del bono vacacional. Con relación a lo anterior, señala el formalizante que:

Aquí la recurrida no aplicó el salario previsto en el Anexo ‘C’ para el cálculo de la pensión de jubilación. El contrato Colectivo (sic) de la CANTV prevé 4 tipos de salarios diferentes entre ellos el salario básico que es el recibido por el trabajador al final de su jornada (…) y no tiene ningún otro añadido y el salario definido en la Ley del Trabajo (sic), que es el acogido para calcular la pensión de jubilación y que la recurrida no aplicó; pareciera que hay contradicción en el contrato por cuanto aparte de escoger el salario definido en la Ley para el cálculo de la pensión, también en su artículo 10 numeral 2 del anexo ‘C’ establece que el salario base para el cálculo de la pensión de jubilación es el salario obtenido o cobrado en el mes anterior a su jubilación, que es el salario denominado básico en el contrato colectivo; no obstante no hay contradicción alguna, por cuanto la interpretación correcta es que se toma el último salario percibido más lo indicado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo definido como salario y ello es así por estar establecido en el Contrato Colectivo que es Ley entre las partes; y si hubiere alguna duda o contradicción entonces se debe aplicar el principio contenido en el ordinal 3° (sic) del Artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Adicionalmente, destaca el impugnante que existen precedentes “en decisiones avaladas por la Sala Social (sic)”, en el sentido de que el salario normal comprende la doceava parte del bono vacacional y de las utilidades. Por lo tanto, sostiene que al haberse entendido así el salario normal, se consolida un derecho a favor de los trabajadores que no puede ser desmejorado, en virtud de los principios de intangibilidad y progresividad “relacionados con el principio ‘Indubio (sic) Pro Operario’”, citando al respecto la sentencia N° 1.185 dictada por la Sala Constitucional de este alto Tribunal, en fecha 17 de junio de 2004.

Para decidir, esta Sala observa que el formalizante denuncia la infracción por falta de aplicación del artículo 2 del Anexo “C” de la convención colectiva de trabajo, entendiéndose de la delación que la misma está referida, concretamente, al literal d) de dicha disposición, el cual establece como definición de salario, la “base para el cálculo de la pensión de jubilación que se define en la cláusula N° 2, numeral 22” de esa convención. La referida cláusula, a su vez, define el salario como la remuneración diaria o mensual que recibe el trabajador a cambio de su labor, en los términos previstos en la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual también se delata la infracción del artículo 133 de esta Ley, al no haber aplicado el juzgador de la recurrida el salario integral, para el cálculo de la pensión de jubilación.

El juzgador de alzada sostuvo, con respecto al salario base de cálculo de la pensión de jubilación, lo siguiente:

(…) el concepto salario contenido en el encabezamiento del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo es el marco de referencia para el cálculo del salario normal y que los conceptos indicados en él, formarán parte o no del salario normal del trabajador dependiendo de si se percibe o no en forma regular y permanente, por lo que no debe confundirse el ‘salario normal’ con el comúnmente denominado ‘salario básico’, que es el salario fijo previsto para el cargo o la función realizada por el trabajador, referido a una jornada de trabajo, sin ninguna adición.

De manera que el salario normal, por definición, está integrado, por el conjunto de remuneraciones, de naturaleza salarial, siempre y cuando sean percibidas por el trabajador en forma habitual, con independencia del límite máximo de tiempo previsto por el legislador para la jornada de trabajo, como así fue clarificado en la vigente Ley Orgánica del Trabajo, no formando tampoco parte del mismo, las alícuotas de bono vacacional ni de las de utilidades, pues estas forman parte del denominado salario integral, señalado en el encabezado del articulo 133 ejusdem.

Ahora bien, de conformidad con el articulo 177 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los Tribunales de Instancia deben tener en cuenta la doctrina de casación, por lo que, a la hora de resolver casos análogos, su acatamiento es de imperiosa aplicabilidad, siendo que sobre el aspecto hoy debatido, ya la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 29 de septiembre de 2006, dejó establecido en decisión Nº 1.463, caso G.J. (sic) contra C.A.N.T.V., ‘(...) que el salario para fijar la pensión de jubilación de conformidad con el estatuto contractual es el percibido en el trabajador en mes inmediato anterior a la terminación de los servicios y comienzo del disfrute de la jubilación.’

(Omissis)

Pues bien, de acuerdo con todo lo anteriormente expuesto, se puede evidenciar que el a-quo tomó para establecer la pensión de jubilación, el salario diario señalado por ambas partes y que se evidencia de la planilla de liquidación de prestaciones sociales, es decir, la cantidad de Bs. 1.198.400,00, documental que fue traída tanto por la parte actora como por la demandada, por lo que se tiene por cierto su contenido. Ahora bien, de acuerdo con dicha instrumental se puede constatar que este fue el último salario diario percibido por el trabajador en mes inmediato anterior a la terminación de los servicios y comienzo del disfrute de la jubilación, por lo que en razón de todo lo expuesto, es forzoso declarar la improcedencia del presente pedimento y en consecuencia confirmar, tal como se hará en la parte dispositiva del presente fallo, lo decido por el a quo, por estar ajustado a derecho. Así se establece.

Como se observa, el juez ad quem tomó en cuenta el salario percibido por el demandante en el mes inmediato anterior a la terminación de los servicios y comienzo del disfrute de la jubilación, conteste con el artículo 10, numeral 2 del Anexo “C” de la convención colectiva; y aunque no lo haya señalado expresamente, aplicó también la definición de salario contenida en el literal d) del artículo 2 de dicho Anexo, aplicando la noción de salario normal prevista en el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en vez del salario integral, contemplado en el encabezado de esa misma norma.

Ahora bien, como en la convención colectiva de trabajo y su Anexo “C” no se especifica, en definitiva, si el salario que debe considerarse como base de cálculo de la pensión de jubilación es o no el salario integral, ello fue aclarado por esta Sala de Casación Social en sentencia Nº 1.463 de fecha 29 de septiembre de 2006 (caso G.G. contra CANTV), en la cual se sostuvo que el salario para fijar la pensión de jubilación de conformidad con el estatuto contractual, es el percibido por el trabajador en el último mes de servicios, sin inclusión de la alícuota de utilidades ni la del bono vacacional, de modo que la remuneración que debe fungir como base de cálculo de la pensión de jubilación debe adecuarse a la noción de salario normal. Por lo tanto, en el presente caso no era aplicable la noción de salario amplio o integral prevista en el citado artículo 133 de la ley sustantiva laboral.

En consecuencia, visto que el sentenciador de la recurrida sí aplicó el artículo 2, literal d) del Anexo “C” de la convención colectiva, y que no resultaba aplicable la noción de salario integral prevista en el encabezado del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta Sala desestima la denuncia formulada, y así se establece.

-II-

Con fundamento en el artículo 168, numeral 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia el vicio de falsa aplicación del artículo 177 de la referida Ley, en concordancia con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Al respecto, sostiene el recurrente que el juez de alzada consideró el beneficio denominado servicio telefónico residencial como una facilidad que no debía formar parte de su salario, citando la sentencia N° 631 dictada por la Sala de Casación Social el 2 de octubre de 2003. Sin embargo, asegura el formalizante que ese fallo no tiene relación alguna con el presente caso, por cuanto se analiza un subsidio otorgado por la empresa para la adquisición de vivienda; por el contrario, en el caso bajo examen se trata de un beneficio establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, como “provecho o ventaja, cualquiera fuera su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio”.

Asimismo, aduce el impugnante haber percibido dicho beneficio contractual “por muchos años”, dejando de recibirlo al ser jubilado; no obstante, refiere que en muchos casos la empresa lo ha tomado en consideración para el cálculo de las prestaciones sociales, y no para el cálculo de la pensión de jubilación, infringiendo el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. En este sentido, sostiene que en el parágrafo primero de dicha disposición se establece que “tienen carácter salarial y en todo caso la Empresa ha podido acordar en el contrato que hasta el 20% no se tome o se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo como sí lo hizo con los cestatikets (sic)”.

Para decidir, se observa que se delata la infracción por falsa aplicación de los artículos 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 133 de la Ley Orgánica del Trabajo por cuanto el juzgador de la recurrida, al negar el carácter salarial del servicio telefónico residencial, mencionó una sentencia emanada de esta Sala que –en criterio del formalizante– no guarda relación con el presente caso, al referirse a un subsidio para la adquisición de vivienda.

En primer lugar, se advierte que los artículos denunciados no pueden haberse infringido por falsa aplicación, toda vez que los mismos sí debían ser aplicados en la resolución del caso; el artículo 177 de la ley adjetiva laboral, porque en él se establece el deber de los jueces de instancia de acoger la doctrina casacional establecida en casos semejantes; y el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, porque en él se define el salario.

En todo caso, se aprecia que el sentenciador de la recurrida señaló, con relación al beneficio de servicio telefónico, lo siguiente:

Respecto al carácter salarial del beneficio, (sic) percibido por el accionante, denominado servicio telefónico residencial, este Tribunal considera que el mismo constituye una facilidad, que no debe formar parte del salario, toda vez que con tal percepción el actor alivia un poco su nivel de vida y el de su familia, por lo que debe tenerse como una ayuda de carácter familiar que complementa el salario. (Ver sentencia Nº 631 del 02/10/2003, Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.). Así se establece.

En efecto, se constata que en la sentencia N° 631 del 2 de octubre de 2003 (caso: G.T.H. contra Banco Hipotecario Consolidado, C.A.), esta Sala hizo referencia a la interpretación del parágrafo primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con relación a las asignaciones no salariales. En este sentido, sostuvo:

(…) estima la Sala de particular relevancia, a los fines de esclarecer el sentido y alcance del artículo 133, Parágrafo Primero, de la Ley Orgánica del Trabajo vigente del cual no sólo depende el carácter salarial o no de los créditos o avales sino de todas las asignaciones no salariales, analizarla cuidadosamente tomando en consideración la definición de salario contenida en la primera parte del artículo 133 eiusdem, según la cual ‘(...) se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio (...)’.

Al confrontar ambos preceptos se evidencia conforme la jurisprudencia de la Sala (Vid. Sentencia de la Sala de 30 de julio de 2003, Nº 489) que entre ellos hay una antinomia, toda vez que si los subsidios son una ayuda de carácter familiar que complementa el salario y constituyen una liberalidad del patrono, pues su otorgamiento no está consagrado como obligatorio en la legislación, no pueden, a la vez ser salario, de donde se infiere que el Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, debe ser interpretado en el sentido de que los subsidios o facilidades que el patrono otorga al trabajador con la finalidad de obtener bienes y servicios para mejorar su vida y la de su familia no son salario, pues sería ilógico y jurídicamente imposible que los subsidios y facilidades referidos sean, al mismo tiempo, salario y complemento del salario (Resaltado añadido).

Del criterio citado se desprende que el mismo sí se relaciona con el caso sub iudice, porque el juez de la recurrida estableció que el beneficio denominado servicio telefónico residencial no revestía carácter salarial, sino que constituía una ayuda de carácter familiar que complementa el salario. Tal apreciación es cónsona con la jurisprudencia de esta Sala, según la cual el pago realizado por la empresa al trabajador por servicio telefónico es un beneficio social que no tiene carácter remunerativo, a tenor de lo previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo (Vid. sentencia N° 859 del 2 de mayo de 2007, caso: J.B. contra Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela).

Por lo tanto, se concluye que el sentenciador de alzada no incurrió en los vicios delatados, razón por la cual se desestima la denuncia planteada, y así se establece.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social (Accidental), administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia emanada del Juzgado Superior Segundo para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 10 de julio de 2007.

Se exonera de las costas a la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial supra señalada. Particípese de la presente remisión al Juzgado Superior de origen, de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de octubre del año 2009. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación

El Presidente de la Sala (Accidental) y Ponente,

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L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ

El Vicepresidente, Magistrada,

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ALFONSO VALBUENA CORDERO CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

Magistrada Suplente, Conjuez,

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NORA VÁSQUEZ DE ESCOBAR O.G. VALENTINER

El Secretario,

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J.E.R. NOGUERA

R.C. N° AA60-S-2007-001738

Nota: Publicada en su fecha a El Secretario,