Sentencia nº 374 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 4 de Agosto de 2009

Ponencia de la Magistrada B.R.M. deL..

De conformidad con lo previsto en el artículo 5, numeral 48 y los apartes noveno, undécimo y duodécimo del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde a la Sala de Casación Penal pronunciarse sobre la SOLICITUD DE AVOCAMIENTO interpuesta por el abogado E.L.P.S., inscrito en el Inpreabogado con el N° 105.200, en su carácter de Defensor Privado de la ciudadana M.C.Y.C., en la causa N° XP01-P2008-001399 que cursa ante el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, seguida por la presunta comisión de los delitos de DECLARACIÓN FALSA DE EMERGENCIA PARA ELUDIR PROCESOS LICITATORIOS Y CONCIERTO DE FUNCIONARIO CON CONTRATISTA, previstos y sancionados en los artículos 58 y 70 de la Ley Contra la Corrupción.

Se dio cuenta en Sala de la presente solicitud en fecha 3 de noviembre de 2008, siendo designada la ponencia a la Magistrada Miriam del Valle Morandy Mijares.

En fecha 20 de noviembre de 2008, la Sala admitió la presente solicitud y acordó requerir las actuaciones.

En fecha 2 de diciembre de 2008, fueron remitidas dos piezas contentivas del cuaderno de apelación y otras solicitudes.

En fecha 5 de diciembre de 2008, la Presidencia de la Sala remitió Oficio N° 1451 a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, a los fines de que remitieran todas las actuaciones faltantes.

En fecha 15 de diciembre de 2009, fueron recibidas por esta Sala el resto de las actuaciones, las cuales presentan foliatura ilegible.

En fecha 4 de mayo de 2009, fue reasignada la ponencia a la Magistrada quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Cumplidos los trámites procedimentales la Sala pasa a decidir:

LOS HECHOS

La Fiscalía Sexta del Ministerio Público, a cargo de la abogada Nurbia Arenas realizó la investigación por los hechos que a continuación se describen:

…Se recibió en fecha 16-08-06, por distribución de la Fiscalía Superior, actuaciones remitidas por el General de Brigada (EJ) Comandante de la 52 Brigada de Infantería de Selva y Guarnición Militar de Puerto Ayacucho, en relación a las copias de oficios dirigidos al C.L. y a la Gobernación del Estado Amazonas, por parte de ELECENTRO y del C.L., así como también la Autoliquidación de Tributos Nacionales y Declaración de Exportación del SENIAT, relacionadas con la adquisición de una Planta Eléctrica para San F. deA.. Posteriormente el día viernes 06-10-2006, recibí llamada telefónica de la Dra. U.M. (Fiscal Superior) quien manifestó que recibió información vía telefónica, que la planta Eléctrica del Municipio Atabapo está dañada, que la querían sacar, en virtud que habían traído una nueva y que estaban sectorizando la luz cada 6 horas por cuanto la misma era pequeña y no tenía la capacidad suficiente para suministrar energía eléctrica a todo el Municipio de Atabapo. Inmediatamente el día sábado 07 de los corrientes, a las 6:00 horas de la mañana, me trasladé vía fluvial previa colaboración solicitada al General de la Guardia Nacional, con el Auxiliar Eddigar R.J., la Asistente Legal Abg. S.M. y el Inspector E.L., Experto en Reseñas Fotográficas, adscrito a la DISIP, con el fin de verificar la información antes suministrada.

Al llegar al Municipio de Atabapo pudimos constatar dicha información en la sede de Elecentro, ya que al realizarle la entrevista al ciudadano N.G.M., jefe de la planta de Elecentro donde se encuentra la planta Sura referida, nos manifestó que efectivamente la Planta Eléctrica de Atabapo fue adquirida el 15-03-06 y desde su adquisición ha presentado reiteradas fallas cesando sus servicios el día 15-09-06, y que desde el día Domingo 01-10 del año en curso, habían instalado una nueva Planta Eléctrica, pero la misma no estaba funcionando cada seis horas por sector; enseguida levantamos un acta de lo realizado, realizamos tres (3) entrevistas y el experto realizó fijación fotográficas a las plantas eléctricas, tanto a la usada como a la nueva.

Ahora bien, una vez finalizada la correspondiente Inspección y con toda la información recabada, esta Fiscalía Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas acordó proseguir con la investigación, solicitó al Jefe de Planta de Elecentro de San F. deA., copia certificada del libro identificado como unidad N° 3, donde se ha dejado constancia de todas las irregularidades presentadas por la planta referida, se ordenó el aseguramiento de la misma por considerar que se encuentra relacionada con la investigación que cursa por ante ese Despacho, en virtud de lo cual, a partir del día 07-10-06, la planta eléctrica antes referida queda a la orden y disposición de esta Fiscalía, quedando en calidad de depósito en la sede de la Planta de Elecentro de San Fernando de Atabapo específicamente en la sede de máquinas, bajo la supervisión de la empresa Elecentro Planta Atabapo conjuntamente con la Guardia Nacional a los fines de su resguardo…

.

DE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO

El abogado E.P.S. presentó solicitud de avocamiento a favor de su representada M.C.Y.C., a los fines de que sea realizado el acto de imputación formal a su representada por parte del Ministerio Público, asimismo alegó que no fue notificado de la celebración de la audiencia para resolver las excepciones opuestas por la Defensa y que el tribunal decidió dos veces cuando declaró sin lugar las excepciones opuestas, lo cual planteó en los siguientes términos:

…en el acta formal de imputación, de fecha 26 de junio de 2008, quedó plasmado que se atribuía a mi representada la comisión de los delitos de DECLARACIÓN FALSA DE EMERGENCIA PARA EVADIR PROCESOS LICITATORIOS Y DE CONCIERTO DE FUNCIONARIOS CON CONTRATISTAS, sólo en razón de que para la fecha e adquisición de la mencionada planta eléctrica ella era la Administradora de la Gobernación del Estado Amazonas, SIN QUE EXISTA EN DICHO ACTO DE IMPUTACIÓN RELACIÓN ALGUNA DE LOS HECHOS QUE LOS SUSTENTE…en abierta violación del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal (…) es evidente que NO PUEDE HABER ACTO DE IMPUTACIÓN ALGUNA SI NO SE LE COMUNICA AL IMPUTADO EL HECHO QUE SE LE ATRIBUYE, LA IMPUTACIÓN DE MERAS CALIFCACIONES JURÍDICAS NO PUEDE CONSTITUIR IMPUTACIÓN FORMAL ALGUNA.

ESTA FUE LA PRIMERA VIOLACIÓN GROSERA DEL DEBIDO PROCESO.

Por estas irregularidades, en fecha 29 de julio de 2008, opusimos EXCEPCIONES por ante el Juzgado Tercero (…) DE ACCIÓN EJERCIDA ILEGALMENTE POR NO REVESTIR CARÁCTER PENAL LOS HECHOS IMPUTADOS (…)

Omissis

En fecha 1° de agosto de 2008, el Juez Tercero de Control dictó auto ordenando notificar al Ministerio Público para que contestara el escrito de EXCEPCIONES.

En fecha 29 de septiembre de 2008, el Juez de Control, SIN NOTIFICAR NI A LA IMPUTADA NI A SU DEFENSOR celebró la AUDIENCIA DE EXCEPCIONES sólo con la representación del Ministerio Público y, de manera increíble, DECRETÓ SIN LUGAR LAS EXCEPCIONES POR INCOMPARECENCIA DE LA IMPUTADA Y DE LA DEFENSA.

ESTA FUE LA SEGUNDA VIOLACIÓN GROTESCA DEL DEBIDO PROCESO.

En fecha 02 de octubre de 2008, solicitamos al Juez Tercero de Control la NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia de Excepciones del 29 de septiembre de 2008, por cuanto LA IMPUTADA Y SU DEFENSOR NUNCA FUERON NOTIFICADOS PARA LA MISMA.

Y entonces, de manera más increíble aún, el Juez Tercero de Control, por auto de fecha 02 de octubre de 2008, NO SÓLO DECLARÓ SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD, SINO TAMBIÉN PROCEDIÓ A DICTAR UNA NUEVA DECISIÓN DECLARANDO SIN LUGAR LAS EXCEPCIONES, es decir, volviendo a decidir lo ya decidido, pero por otras razones, esta vez por supuestas razones de fondo.

ESTA FUE LA TERCERA VIOLACIÓN GROTESCA DEL DEBIDO PROCESO.

En ese mismo auto, de fecha 02 de octubre de 2008, el Juez Tercero de Control dice que ‘NO ES CIERTO QUE A LA IMPUTADA Y AL DEFENSOR NO SE LES HAYA NOTIFICADO, pero no dice ni cuando (sic) ni donde (sic) lo fueron (…)

ESTA FUE LA CUARTA VIOLACIÓN GROTESCA DEL DEBIDO PROCESO….

. (negrillas y mayúsculas del solicitante)

Por ello, solicitó a la Sala sea declarada la Nulidad del acto de imputación o en su defecto, que sean declaradas con lugar las excepciones propuestas, que sea realizada la audiencia para su resolución, de conformidad con el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal.

De la revisión del expediente observa la Sala, respecto de la solicitud de avocamiento por falta de imputación de los hechos objeto de la investigación, lo siguiente:

En fecha 25 de junio de 2008, la ciudadana M.C. YAVICO CALDERÓN compareció acompañada de su abogado, ante la sede de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, a los fines de ser imputada de los hechos objeto de la investigación. En dicho acto fue impuesta del contenido del precepto constitucional, previsto en el artículo 49.5 y del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo fue impuesta de los hechos investigados y de los elementos de convicción obtenidos por el Ministerio Público, lo cual la Sala pasa a transcribir parcialmente, a saber:

…previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, el Ministerio Público impone al imputado de los hechos que se investigan y de los elementos de convicción que se poseen lo cual hacemos de la siguiente manera:

El Gobernador del estado Amazonas compró a la empresa PROYECTOS E INVERSIONES MARGARITA C.A., una PLANTA ELÉCTRICA MODELO CATERPILAR PRIME 1600 EKW, 2000 KVA; por un monto de UN MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS VEINTIDOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES CON CERO CENTIMOS (1.344.522.500,00), con recursos de la Ley de Asignaciones Económicas Especiales (LAEE) y mediante el mecanismo de Procedimiento excepcional para la selección de Contratista bajo la modalidad de ADJUDICACIÓN DIRECTA Y BASADO EN LO DISPUESTO EN EL ORDINAL 1° DEL ARTÍCULO 88 del Decreto 1555 con Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones (…)

En fecha 09 de septiembre de 2005 la Dirección de Administración del estado Amazonas emite ORDEN DE COMPRA y se cancelo (sic) a la empresa PROYECTOS E INVERSIONES MARGARITA C.A., por concepto de Anticipo, el cincuenta por ciento (50%) del monto fijado para el cumplimiento de la obligación, es decir, la cantidad de SEISCIENTOS SESENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y UN DOSCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 672.261.250,oo). En fecha 20 de marzo de 2006 la empresa hizo entrega de la referida Planta Eléctrica y se levantó la respectiva acta y la empresa emite la factura N° 0288 de fecha 20 de marzo de 2006. Sin embargo la Planta Eléctrica recientemente adquirida dejó de funcionar supuestamente por el recalentamiento y el deterioro en general de los sistemas de protección, suscitándose en la población del Municipio San F. deA. graves problemas relacionados con el servicio eléctrico y demás servicios dependientes del mismo.

En fecha 15 de Agosto de 2006, el General P.R. HERRERA SALAZAR, Comandante de la 52 Brigada de Infantería de Selva y Guarnición Militar de Puerto Ayacucho, remite comunicación a la ciudadana Ú.M.C. Fiscal Superior del Estado Amazonas y anexa copias de oficios dirigidos al C.L. y a la Gobernación del Estado Amazonas por parte de ELECENTRO, relacionados con la Adquisición de una Planta Eléctrica para San F. deA. destaca en su comunicación el referido Comandante de la 52 Brigada que ‘El motivo del presente envío es con la finalidad de que usted tome las medidas pertinentes a que haya lugar en el ámbito de sus atribuciones y así poder dar una respuesta a esta comunidad que viene sufriendo las atribuciones (sic) de la falta de energía eléctrica’. Es por ello que la Fiscalía Superior de Amazonas comisionó a la Fiscalía Sexta de la misma Circunscripción; y a los fines de dar cumplimiento con la referida comisión la Dra. N.A. Ordenó el Inicio de la Correspondiente Investigación Penal en fecha 16 de Agosto de 2006.

En Diciembre de 2006, la Dirección de Salvaguarda comisionó a la Fiscalía Sexagésima Quinta del Ministerio Público a Nivel Nacional y Competencia Plena mediante oficio N° DS-15-24267 en Diciembre de 2005, conjunta o separadamente con la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, para practicar todas aquellas actuaciones relacionadas con las presuntas irregularidades ocurridas con la ocasión de la adquisición de la Planta Eléctrica del Municipio Atabapo del Estado Amazonas y de las Investigaciones realizadas se pudo constatar que:

En fecha 07 de junio de 2005 el Gobernador del Estado Amazonas emite oficio N° 0829-05, dirigido al ciudadano J.C. Ministro de Interior y Justicia a través del cual le solicita se someta a consideración del directorio del Proyecto ‘ADQUISICIÓN DE PLANTA ELÉCTRICA MODELO CATERPILAR (sic) PRIME 1600 EKW, 2000 KVA; por un monto de UN MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS VEINTIDOS MIL QUINIENTO (sic) BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 1.344.522.500,00), para ser financiado con los recursos de la alícuota 2005; dicho proyecto fue aprobado.

El 26 de de julio de 2005 la Gobernación del estado Amazonas emitió la Resolución N° 396-05, donde se resuelve.

ARTÍCULO PRIMERO: ‘Se aprueba el mecanismo de Procedimiento Excepcional para la selección de Contratista bajo la modalidad de ADJUDICACIÓN DIRECTA para la ejecución del PROYECTO ADQUISICIÓN DE PLANTA ELÉCTRICA, MODELO CATERPILLAR PRIME 1600 EKW 2000 KVA, a beneficio de la empresa PROYECTOS E INVERSIONES MARGARITA C.A., (…) por un monto de UN MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS VEINTIDOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 1.344.522.500,00), condicionado a un lapso de ejecución de dos (02) meses, con fundamento en lo dispuesto en el ordinal 1° del Artículo 88 del Decreto 1555 con Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la ley de Licitaciones GO.EXT. 5556 del 13-11-2001, el cual cita textualmente ‘Se puede proceder por Adjudicación Directa. Independientemente del monto de la contratación, siempre y cuando la máxima autoridad del órgano o ente contratante, mediante acto motivado, justifique adecuadamente su procedencia, en los siguientes supuestos: Si se trata de suministros requeridos por la continuidad del proceso productivo y del retardo por la apertura de un procedimiento licitatorio.

ARTÍCULO SEGUNDO: Se ordena la elaboración y firma inmediata de la Orden de Compras para la ejecución del Proyecto (…)

ARTÍCULO CUARTO: Queda encargado de la ejecución de la presente Resolución la Secretaría Ejecutiva de Coordinación y la Secretaría de Administración.

ARTÍCULO QUINTO: La Secretaría de Administración se encargará de practicar la notificación de esta Resolución y demás procedimientos correspondientes a la empresa PROYECTOS E INVERSIONES MARGARITA C.A., en la persona de su Gerente F.M. C.I.V-9.137.889.

Posteriormente en fecha 07 de septiembre de 2005, se decreta crédito adicional por la cantidad de UN MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS VEINTIDOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 1.344.522.500,00), recursos provenientes de la Ley de Asignaciones Económicas Especiales (LAEE), destinado al proyecto ‘ADQUISICIÓN DE PLANTA ELÉCTRICA, MODELO CATERPILLAR PRIME 1600 EKW 2000 KVA’ bajo la modalidad de ADJUDICACIÓN DIRECTA y en virtud del Decreto Municipal N° 001-05 del 20 de Mayo de 2005 emanado de la Alcaldía del Municipio San F. deA. del estadoA. donde el Profesor N.C. Alcalde del Municipio Autónomo San F. deA. delE.A. DECRETA:

PRIMERO: En estado de emergencia el servicio de Energía Eléctrica en todo el Municipio Autónomo San F. deA. delE.A. (…)

En fecha 09 de septiembre de 2005 la Dirección de Administración del estado Amazonas emite ORDEN DE COMPRA distinguida con el número O/C 2253, cuyo pago fue erogado en una única factura de compra a favor de la empresa PROYECTOS E INVERSIONES MARGARITA C.A., representada por el ciudadano F.M., titular de la Cédula de Identidad N° V-9.137.889, compra esta que se otorgó bajo la modalidad de Adjudicación Directa (…)

En fecha 30 de septiembre de 2005 la Gobernación del Estado Amazonas cancelo (sic) a la empresa PROYECTOS E INVERSIONES MARGARITA C.A., por concepto de Anticipo, el cincuenta por ciento (50%) del monto fijado para el cumplimiento de la obligación, es decir; la cantidad de SEISCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 672.261.250,00), tal como se evidencia de la orden de pago N° 12732 a favor de la empresa PROYECTOS E INVERSIONES MARGARITA C.A.

En fecha 20 de marzo de 2006 la empresa hizo acto de entrega y se levantó la respectiva acta signada con el número 2253 e igualmente se levanta acta de recepción N° A/RN°-1997 y la empresa emite la factura N° 0288 de fecha 20 de marzo de 2006. Sin embargo el cronograma establecido sufrió una serie de alteraciones motivado principalmente al mal funcionamiento de la Planta Eléctrica suscitándose una serie de inconvenientes que no fueron resueltos por la empresa vendedora PROYECTOS E INVERSIONES MARGARITA C.A., lo cual generó la inoperatividad de la Planta Eléctrica como consecuencia del recalentamiento y el deterioro en general de los sistemas de protección.

En fecha 07 de Noviembre de 2006 se levantó Acta de Inspección por parte del Mayor (GN) SANTELIZ S.G. titular de la CI V.- 11.450.630 y el STTE (GN) DEGEL ZILHEN J.C., quienes entre otras cosas dejaron constancia de lo siguiente: (…) desde la adquisición de la planta eléctrica esta a (sic) presentado reiteradas fallas en distintas oportunidades, cesado (sic) totalmente sus servicios el día 15 de septiembre de 2006, (sic)’

En fecha 07 de marzo de 2007, el Juzgado Tercero de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas AUTORIZÓ LA INCAUTACIÓN del libro donde consten todas las irregularidades que ha presentado la Planta Eléctrica desde el momento de su adquisición (…)

Cursa en la segunda pieza del expediente N° 02-F5-2064-06, Copias Certificadas del Informe N° 16-05, presentado por la Presidenta de la Comisión Delegada del C.L. delE.A., mediante el cual se sometió a consideración de la misma Sesión Ordinaria celebrada el martes seis (06) de septiembre de 2005, la solicitud emanada de la Gobernación del Estado Amazonas, para decretar crédito adicional en el Presupuesto de Ingresos y Gastos de 2005 por la cantidad de Un mil trescientos cuarenta y cuatro millones quinientos veintidós mil quinientos bolívares con cero céntimos (Bs. 1.344.522,oo) y de la solicitud antes descrita y su información complementaria.

En fecha 15 de febrero de 2008, se recibió entrevista a la ciudadana LIDICA TERESA PULGAR DE RUFO, quien para el momento de la compra de la Planta Eléctrica del Municipio Atabapo del Estado Amazonas se desempeñaba como presidenta del C.L. delE.A. y quien aportó información útil a la investigación en relación a la Compra de la Planta y los inconvenientes presentados con su funcionamiento.

En fecha 19 de febrero de 2008 se recibió entrevista al ciudadano F.M.M. titular de la Cédula de Identidad N° V.- 9.137.889; (…)

En fecha 27 de febrero de 2008, se recibió original del informe pericial contable que presentan los funcionarios: E.A. y J.C.G., relacionado con la Experticia Contable practicada en el Proyecto de Adquisición de la PLANTA ELÉCTRICA del Municipio Atabapo, solicitada mediante comunicación N° AMZ-F6-849-06 de fecha 23-08-06; relacionada con el expediente 02-FS-2064-06 (Nomenclatura de la Fiscalía Sexta de Amazonas)

En fecha 06 de marzo de 2008, se le recibió entrevista a la ciudadana ROLDAN SUÁREZ N.M., titular de la Cédula de Identidad N° V.- 14.199.202 quien entre otras cosas dijo lo siguiente (…)

En fecha 07 de mayo de 2008 se juramentó por ante el Juzgado Segundo de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas el ciudadano W.R. CÓRDOVA AGUILAR titular de la Cédula de Identidad N° V.- 6-374.995, TSU en Tecnología Automotriz como EXPERTO designado por el Ministerio Público para que practique una experticia técnica general a la Planta Eléctrica (…) en fecha 08 de mayo se trasladó una comisión del Ministerio Público con el referido técnico y se practicó la experticia en cuestión y se espera por los resultados de la misma.

En fecha 09 de mayo de 2008, se recibió de parte del Abogado J.C.C. Asesor Jurídico de la Gobernación del Estado Amazonas 04 Carpe (sic).

1.- Informe de Planta Eléctrica CATERPILLAR.

2.- Distribución Presupuestaria para la ‘Adquisición de la Planta Eléctrica Modelo Caterpillar Primer 1600 EKW 2000 KVA’.

3. Resolución N° 396-2005 de fecha 26-07-2005, Aprobación de Adjudicación directa para la ejecución del Proyecto ‘Adquisición de Planta Eléctrica Modelo Caterpillar Primer 1600 EKW 2000 KVA’.

4.- Adquisición de Planta Eléctrica Modelo Caterpillar Primer 1600 EKW 2000 KVA’.

Y que dicho requerimiento le fue hecho mediante oficio N° FMP-65-NN-2008-0395 de fecha 14 de Abril de 2008, en relación a la investigación penal N° 01-F65-NN-0187-06, (Nomenclatura de la Fiscalía 65 Nacional) que se instruye por uno de los delitos tipificados en la Ley Contra la Corrupción.

En fecha 22 de mayo de 2008, fue citado en calidad de imputado el ciudadano F.M.M., titular de la cédula de identidad N° V.- 9.137.889; acto previsto para el día 16 de Junio de 2008; quien solicitó diferimiento del referido acto.

Los hechos anteriormente narrados pueden ser subsumidos en las normas contempladas en los artículos 58 y 70 de la Ley Contra la Corrupción, en este estado el Ministerio Público cede la palabra al imputado de autos quien de seguidas expone: ‘me acojo al precepto constitucional y le cedo la palabra a mi abogado’. El Ministerio Público le cede la palabra al abogado E.L.P.S. quien expone: ‘En este estado estudiaremos el expediente para posteriormente articular la declaración que ofrecerá la imputada para la presentación de las diligencias de investigación que consideremos necesarias’. Es todo, se cierra la presente acta siendo las 10:10 horas de la mañana…

. (Negrillas y mayúsculas del original)

Al respecto observa la Sala del contenido del acta de imputación antes transcrito, que en dicho acto sólo fue descrita la investigación y la denominación de los delitos investigados, pero, no está descrito el modo en que la ciudadana M.C.Y.C., realiza los hechos que le son imputados, es decir, no se describe, ni se formula en dicha acta, cuál es la conducta activa u omisiva de esta ciudadana, relacionada con la presunta declaración falsa de emergencia, con la supuesta negociación de sobreprecio y cuáles son los procedimientos que hipotéticamente evadió u omitió para la adjudicación del contrato de compra venta de la planta eléctrica Caterpillar, que dieron lugar a la presunta comisión de los delitos señalados en dicho acto.

Así pues, presentada como se encuentra la imputación hasta este momento, se evidencia que la defensa que pueda ejercer la ciudadana M.C.Y.C., se encuentra marcadamente disminuida, por cuanto no se determinan de manera clara y precisa los hechos y su presunta actuación u omisión, y ello constituye una violación al debido proceso y por ende a su derecho a defenderse, debido a la infracción de los artículos 49.1 de la Constitución vigente y del 125.1 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen:

Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia:

1.-La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…

Artículo 125. Derechos. El imputado tendrá los siguientes derechos: 1.- Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan…

. (Resaltados de la Sala).

Así mismo, observa la Sala, de la revisión de la compulsa, que existe una investigación seguida por la Fiscalía Sexagésima Quinta del Ministerio Público con Competencia a Nivel Nacional, al ciudadano F.M., representante de la empresa Proyectos e Inversiones Margarita, C.A., (Causa Fiscal N° 01-F65-NN-0187-06 Pieza 2 de 4 de la Compulsa, Folio ilegible) que se encuentra relacionada con la presente investigación, por cuanto uno de los delitos que se le atribuyen a la ciudadana M.C.Y.C. es el de Concierto de Funcionario Público Con Contratista, previsto y sancionado en el artículo 70 de la Ley Contra la Corrupción, por lo que deberá el juez de control a quien corresponda conocer, en cuanto sea procedente, acumular las causas seguidas a los ciudadanos M.C.Y.C. y F.M.M. representante de la Empresa Proyectos e Inversiones Margarita, C.A., de conformidad con las normas previstas en los artículos 66, 70, 73 y 74 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de evitar sean producidas decisiones contradictorias sobre los mismos hechos, en atención al principio de unidad procesal, todo lo anterior a los fines de garantizar la finalidad del proceso, que no es otra que la búsqueda de la verdad y la aplicación de la ley por los medios en ella previstos, así mismo garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa.

Por ello, la Sala declara CON LUGAR la solicitud interpuesta por la representación de la defensa de la ciudadana M.C.Y.C., SE AVOCA al conocimiento de la presente causa, ANULA el acto de imputación realizado en fecha 25 de Junio de 2008 y todas las actuaciones procesales posteriores a dicho acto, por violación al derecho a la defensa y al debido proceso consagrados en el artículo 49.1 de la Constitución vigente, ORDENA sea realizado el referido acto de imputación a los fines de que la referida ciudadana sea informada de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan, de conformidad con lo previsto en el artículo 125.1 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo la Sala ORDENA al juez de control a quien corresponda conocer de la presente causa, la acumulación de las causas seguidas a la ciudadana M.C.Y.C. y al ciudadano F.M., representante de la Empresa Proyectos e Inversiones Margarita, C.A., de conformidad con las normas previstas en los artículos 66, 70, 73 y 74 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto sea procedente. Así se decide.

La Sala se abstiene de realizar algún pronunciamiento relativo al resto de los alegatos formulados en la solicitud de avocamiento, toda vez que se refieren a actos producidos después del acto de imputación, anulado mediante la presente decisión. Así se decide.

DECISIÓN

Por lo antes expuesto este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se AVOCA al conocimiento de la presente causa.

SEGUNDO: DECLARA CON LUGAR la solicitud de Avocamiento interpuesta por la representación de la defensa de la ciudadana M.C.Y.C..

TERCERO: ANULA el acto de imputación de fecha 25 de junio de 2008 y todas las actuaciones procesales posteriores a dicho acto, por violación al derecho a la defensa y al debido proceso consagrados en el artículo 49.1 de la Constitución vigente.

CUARTO: ORDENA a la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas con competencia en Salvaguarda, Seguros, Bancos, Mercado de Capitales y Drogas, realice el acto de imputación, a los fines de que la ciudadana M.C.Y.C. sea informada, de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan, de conformidad con lo previsto en el artículo 125.1 del Código Orgánico Procesal Penal, y

QUINTO: ORDENA al juez de control a quien corresponda conocer de la presente causa, la acumulación de las causas seguidas a la ciudadana M.C.Y.C. y al ciudadano F.M., representante de la Empresa Proyectos e Inversiones Margarita, C.A., de conformidad con las normas previstas en los artículos 66, 70, 73 y 74 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto sea procedente.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los 4 días del mes de AGOSTO de dos mil nueve. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Magistrado Presidente,

E.A.A.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Ponente,

D.N. Bastidas B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

Avoc. Exp.- N° 08-0449

VOTO SALVADO

Quien suscribe, Doctora D.N.B., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto por disentir del criterio mayoritario sostenido en la decisión que antecede.

La sentencia aprobada por la mayoría sentenciadora, al conocer de la solicitud de avocamiento presentada ante la Sala de Casación Penal, por el abogado E.L.P.S., defensor privado de la ciudadana M.C.Y.C., en la causa que se le sigue ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, por los delitos de DECLARACIÓN FALSA DE EMERGENCIA PARA ELUDIR PROCESOS LICITATORIOS y CONCIERTO DE FUNCIONARIO CON CONTRATISTA, tipificados en los artículos 58 y 70 de la Ley Contra la Corrupción, declaró con lugar la referida solicitud y acordó la nulidad del acto de imputación de fecha 25 de junio de 2008, por violación al derecho a la defensa y al debido proceso consagrados en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al considerar que: “…en dicho acto sólo fue descrita la investigación y la denominación de los delitos investigados, pero, no está descrito el modo en que la ciudadana M.C.Y.C., realiza los hechos que le son imputados, es decir, no se describe, ni se formula en dicha acta, cuál es la conducta activa u omisiva de esta ciudadana, relacionada con la presunta declaración falsa de emergencia, con la supuesta negociación de sobreprecio y cuáles son los procedimientos que hipotéticamente evadió u omitió para la adjudicación del contrato de compra venta de la planta eléctrica Caterpillar, que dieron lugar a la presunta comisión de los delitos señalados en dicho acto…”.

Al respecto, quien disiente considera que, tal como se determinó en el fallo del cual disiento: “…En fecha 25 de junio de 2008, la ciudadana M.C.Y.C. compareció acompañada de su abogado, ante la sede de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, a los fines de ser imputada de los hechos objeto de la investigación. En dicho acto fue impuesta del contenido del precepto constitucional, previsto en el artículo 49.5 y del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo fue impuesta de los hechos investigados y de los elementos de convicción obtenidos por el Ministerio Público… en dicho acto fue descrita la investigación y la denominación de los delitos investigados…”.

En relación a las funciones que debe cumplir el acto de imputación, la Sala Constitucional, en sentencia Nº 276, dictada con carácter vinculante, del 20 de marzo de 2009, estableció que: “…Debido a que el objeto del proceso penal se configura no sólo con la existencia de un hecho punible, sino también con la atribución de su comisión a una persona concreta, el acto de imputación tiene las siguientes funciones: a) determinar el elemento subjetivo del proceso; b) determinar el presupuesto de la acusación, por lo cual, no podrá ejercerse acusación contra una persona si ésta no ha sido previamente imputada; y c) ocasiona el surgimiento del derecho a la defensa en cabeza del encartado, es decir, la práctica de la imputación posibilita un ejercicio eficaz del derecho a la defensa…”.

Las anteriores funciones fueron totalmente logradas en el caso que nos ocupa, de hecho, el representante del Ministerio Público encargado del acto fue en extremo abundante respecto a la información tanto fáctica como jurídica sobre los hechos y el delito que estaban siendo objeto de investigación, además, de la especificación clara y categórica incluso de los actos de investigación que se habían realizado hasta ese momento.

Por otra parte, la Sala de Casación Penal, también ha establecido que: “…el Acto de Imputación Formal es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor debidamente juramentado, se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Sentencia Nº 412, del 4 de agosto de 2008).

Todos los extremos señalados anteriormente, fueron respetados a cabalidad en el acto de imputación de la ciudadana M.C.Y.C..

A pesar de ello, la Sala consideró nulo el acto de imputación por considerar de manera particular que “…no está descrito el modo en que la ciudadana M.C.Y.C., realiza los hechos que le son imputados…”.

Al respecto, quien disiente considera que del acto de imputación surge evidente que la referida ciudadana fue informada de manera detallada y específica sobre los hechos objeto de la investigación, así como su participación, ya que fue señalada como una de las personas que firmó el contrato de adquisición de la planta eléctrica en su condición de miembro del Comité de Licitaciones.

Por todo lo expuesto, quien disiente considera que el acto de imputación de la ciudadana M.C.Y.C., no se encuentra viciado, por el contrario, cumple a cabalidad con los requisitos legales pertinentes, por lo que la Sala no debió declarar con lugar la referida solicitud de avocamiento, ni decretar la nulidad del mencionado acto de imputación, al no resultar acreditada las infracciones denunciadas. Con base a lo expuesto, la Sala debió declarar sin lugar la petición presentada por el defensor de la ciudadana imputada.

Aunado a ello, quien disiente observa que, no se puede llevar al extremo la aplicación de los formalismos a ultranza en el proceso penal, que conllevan a la nulidad de actuaciones procesales, con todas las consecuencias negativas que ella acarrea, siendo la nulidad el último remedio que debe utilizarse dentro del proceso, menos aún tratándose del acto de imputación, que es una de las primeras actuaciones procesales. Lo que se debe es hacer imperar un sistema de justicia social en cada caso en particular, ya que el proceso que nos ocupa versa sobre hechos de altísima gravedad, como son los delitos tipificados en la Ley Contra la Corrupción.

Quedan así expresadas las razones de mi voto salvado.

Fecha ut supra

El Magistrado Presidente,

E.R. APONTE APONTE

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N.B.

Disidente

Los Magistrados,

B.R.M.D.L.

H.M.C.F.

M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

DNB/eams

RC08-449.

VOTO SALVADO

Quien suscribe, M.M.M., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, manifiesta su inconformidad en relación con la decisión tomada por mis honorables colegas, sobre la base de los fundamentos que a continuación expongo:

La sentencia aprobada por la mayoría de esta Sala, bajo ponencia de la Magistrada B.R.M.D.L., declaró CON LUGAR la solicitud de avocamiento interpuesta por la Defensa de la ciudadana M.C.Y.C., pues a su juicio, del contenido del acta de imputación de fecha 25 de junio de 2008, sólo se describe la investigación y la denominación de los delitos investigados, pero no se desprende de qué modo la ciudadana imputada realizó los hechos.

En opinión de quien respetuosamente disiente, la Sala debió declarar SIN LUGAR todas las denuncias formuladas en la solicitud de avocamiento y lo sostengo con los razonamientos siguientes:

En el acto formal de imputación, fueron enterados de manera suficiente, los hechos que se están investigado y que implican la participación de la ciudadana YAVICO CALDERÓN, como una de las personas que firmó el contrato de adquisición de la planta eléctrica y en su cualidad de Miembro del Comité de Licitaciones, siendo que, el Ministerio Público se refirió a las actuaciones que se estaban investigando en buen orden cronológico, donde se narró desde el momento en que se ordenó la compra de la maquinaria y los motivos que originaron la adquisición, hasta el desarrollo de la averiguación debido a la falta de funcionamiento del equipo, cumpliendo la parte Fiscal con el deber que le impone la Ley en el ejercicio de la acción penal. Claro está, que la imputación en sí misma no menoscaba el estado de inocencia de la ciudadana M.C.Y.C., quien debe ser tratada como tal, pues en esta condición, la ciudadana imputada es un ser con amplios derechos y garantías. Primordial: el derecho a la defensa, su único medio de lucha. Así, ha de entenderse a lo largo de todo el proceso por orden expresa de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (artículo 49.2), el Código Orgánico Procesal Penal (artículo 8) y como también se ha referido la Sala Penal en jurisprudencia reiterada y pacífica.

Abundando en el punto es doctrina de la Sala de Casación Penal, la siguiente:

...Lo que sí no es permisible, es la procedencia de la acusación, sin cumplir con el acto formal de imputación, por cuanto lo que procura dicho acto, es la preservación del derecho a la defensa, mediante la imposición definitiva de los hechos, las pruebas y el delito que se le atribuye, que más allá de un simple formalismo, es una condición necesaria para garantizar los derechos del imputado…

. (Sala de Casación Penal en Sentencia N° 468 del 6 de agosto de 2007, ponencia del Magistrado E.R. Aponte Aponte).

Como corolario de todo lo anterior, la Sala debió declarar SIN LUGAR la primera denuncia de la solicitud de avocamiento realizada por el ciudadano abogado E.L.P.S., entendiendo que el Ministerio Público cumplió con el acto formal de imputación hecho a la ciudadana M.C.Y.C., visto que es una de las personas que firmó el contrato de adquisición de la planta eléctrica y en su cualidad de Miembro del Comité de Licitaciones.

Ahora bien, al haber declarado CON LUGAR la solicitud de avocamiento, pareciera que la Sala se pronunció en relación con todas las denuncias y no sólo en torno a la primera de ellas, situación que también rebato en los siguientes términos:

La segunda, tercera y cuarta denuncias, guardan relación con la celebración de la audiencia para el trámite de excepciones durante la fase preparatoria, sin la comparecencia de la ciudadana imputada y su Defensa, siendo ésta quien interpuso las excepciones del artículo 29 en concordancia con el artículo 28 (numeral 4 literal c) y 33 (numeral 4) todos, del Código Orgánico Procesal Penal.

Claramente la razón no puede asistir al ciudadano abogado E.L.P.S. (en estos alegatos) quien ha insistido en todas las instancias aún en la Sala de Casación Penal, asegurando lo siguiente:

1. Que no fue notificado para acudir a la celebración de la audiencia de excepciones del artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal;

2. Que la mencionada audiencia se celebró de improvisto;

3. Que el juez dictó dos fallos (decidió “…lo ya decidido…”) y declaró nuevamente sin lugar las excepciones propuestas;

4. Que el Juez Tercero de Control erró al decir “…NO ES CIERTO QUE A LA IMPUTADA Y AL DEFENSOR NO SE LES HAYA NOTIFICADO…”.

Argumentos empecinados al resultar desfavorecido en los fallos, pero que aún persistiendo en ellos, no pueden cambiar la realidad legal. En efecto:

La Defensa de la ciudadana imputada interpuso la excepción de “LA ACCIÓN EJERCIDA ILEGALMENTE POR NO REVESTIR CARÁCTER PENAL LOS HECHOS IMPUTADOS” el 29 de julio de 2008 y no en junio como aseguró el solicitante en su último escrito.

El 1° de agosto de 2008, el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, acordó notificar al Ministerio Público y a la Procuraduría General del Estado Amazonas, cumpliendo lo pautado en el primer aparte del artículo 29 transcrito, es decir “…el Juez notificará a las otras partes, para que dentro de los 5 días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan pruebas…”. Dichas notificaciones se realizaron el 11 de agosto de 2008 y fue contestada sólo por la Fiscalía el 16 de agosto del mismo año, es decir, al quinto día siguiente a su notificación.

Al haberse promovido pruebas por la Defensa en su escrito de excepciones, el Tribunal Tercero de Control convocó a todas las partes a una audiencia oral por medio de Auto de fecha 23 de septiembre de 2008, dando cumplimiento a la orden del tercer párrafo del mencionado artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal según el cual: “…el Juez convocará a todas las partes, sin necesidad de notificación previa, a una audiencia oral...”. Efectivamente, la Defensa de la ciudadana imputada M.C.Y.C. no fue notificada (ninguna de las partes lo fue), porque expresamente la Ley lo dispone de esa manera. Más, si fue convocada a la audiencia oral como parte del proceso, al igual que el Ministerio Público y la Procuraduría General del Estado Amazonas.

Tampoco es cierto que la audiencia se haya celebrado de improvisto, como afirma el solicitante, pues el Auto del 23 de septiembre de 2008 claramente dice “…este tribunal fija para el día Lunes 29 de Septiembre de 2008, a las 10:00 de la mañana la audiencia de excepciones…”, estando la fecha de la convocatoria dentro de los 8 días siguientes a la publicación del Auto respectivo, es decir, cumpliendo con el mismo párrafo tercero del artículo 29 desarrollado.

No hubo dos decisiones como asevera el ciudadano abogado E.L.P.S., ya que el Juez Tercero de Control el día de la audiencia resolvió “…desierto el acto por la incomparecencia de la parte accionante… y sin lugar las excepciones propuestas…Así mismo el tribunal se reserva el lapso de tres días para fundamentar la decisión”. Sentencia motivada que no fue “otra” y que se produjo a cabalidad el 2 de octubre de 2008. No obstante, quien disiente aclara, que en estricto cumplimiento de la normativa legal, la decisión razonada del Tribunal de Control ha debido producirse “al término de la audiencia”. Esto, con el objetivo de poder hacer el cómputo de “…los cinco días siguientes a la celebración de la audiencia…”, para el ejercicio de la apelación que corresponda.

Congruente con lo afirmado “supra”, ha dicho la Sala Penal en torno a este punto, lo siguiente:

“…Establece el transcrito artículo que si la excepción opuesta es de mero derecho, o si no se ha ofrecido pruebas, el juez, sin más trámite, decidirá motivadamente respecto a la procedencia o no de la solicitud presentada, dentro de los tres días siguientes al vencimiento de los cinco días que tienen las otras partes para contestar la excepción. En caso contrario, si se han promovido pruebas, el juez deberá convocar a las partes, sin necesidad de notificación previa, a una audiencia oral, que se celebrará dentro de los ocho días siguientes a la publicación del auto en el cual se realiza la convocatoria.

En el presente caso, la defensa del imputado mediante escrito fundado interpuso la excepción prevista en el literal “c”, numeral 4, del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, “por cuanto los hechos denunciados no revisten carácter penal por tratarse de hechos que deben ser dilucidados en la jurisdicción civil”. En dicho escrito no se observa que hayan ofrecido pruebas. El Juez de Control, luego de notificar al Fiscal del Ministerio Público y a la víctima, ciudadano L.F.S.S., quien dio contestación a la excepción opuesta, decidió declarar con lugar la excepción y decretar el sobreseimiento de la causa.

De conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, en caso de que la excepción opuesta sea de mero derecho o en el caso de que las partes no hayan ofrecido pruebas, el juez decidirá sin necesidad de convocar la audiencia oral.

Una excepción es de mero derecho cuando la circunstancia alegada no necesita ser demostrada, vale decir, no existen hechos que probar, como en el caso de la prescripción de la acción penal o que resulte acreditada la cosa juzgada. En razón de que la excepción alegada no requiere de ser probada es que se hace innecesaria la convocatoria de la audiencia oral, procediendo en ese caso el Juez de Control a decidir luego de transcurrido los cinco días concedidos a las partes para contestar la excepción opuesta. Lo mismo ocurrirá en el caso de que no se ofrezcan pruebas en el escrito de interposición de la excepción (…) La excepción opuesta por la defensa, referida a que los hechos denunciados no revisten carácter penal, no puede considerarse como de mero derecho, pues las circunstancias alegadas sobre la tipicidad o no de los hechos imputados al acusado, requieren ser probadas. (Sentencia 298 del 12 de julio de 2007, ponencia del Magistrado H.M.C.F.).

Ha dicho la doctrina científica nacional (representada en este caso por el mismo solicitante) y en torno al punto debatido, lo siguiente:

…Es de suponer que en el auto de fijación de la audiencia, que ya no habrá que notificar, pues ya las partes están a derecho en la incidencia…

. [1]

En lo claro no se interpreta y en consecuencia de todo lo anterior, la Sala Penal debió declarar también SIN LUGAR la segunda, tercera y cuarta denuncias de la solitud de avocamiento hechas por la Defensa de la ciudadana M.C.Y.C..

Por último y en relación con el escrito presentado por el ciudadano abogado E.L.P.S., el 13 de noviembre de 2008, en el cual expone que “…en el caso de marras, el Ministerio Público, por órgano del Fiscal Auxiliar 65 con Competencia Plena Nacional Dr. C.G., ha imputado a otras personas, entre ellas a un ciudadano de nombre F.M., residente en Caracas, en relación con los mismos hechos…pero presuntamente en otro Expediente distinto al que se sigue a esta ciudadana, lo que podría dar lugar a la separación de la continencia objetiva y subjetiva de la causa (…) sería un hecho incómodo e infausto para nuestra representada, el que se dividiera la continencia de la causa y se quebrantara la unidad del proceso…”.

En torno a este punto, la Sala ha debido constatar que, el 22 de mayo de 2008, el Fiscal Auxiliar 65 del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, citó en calidad de imputado para el día 16 de junio de 2008, al ciudadano F.M.M. quien reside en la ciudad de Caracas. A tal efecto, el ciudadano citado, designó y juramentó como sus Defensores Privados a los ciudadanos abogados J.G.P.B., P.E.S.B. y M.A.A.P., acto que se realizó el 5 de junio del mismo año, ante el Juzgado 45 en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, según lo previsto en el artículo139 del Código Orgánico Procesal Penal.

Posteriormente, el 13 de junio de 2008, la Defensa del ciudadano MUÑOZ MUÑOZ, solicitó a la Fiscalía 65 del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, el diferimiento de la declaración del ciudadano F.M.M. en calidad de imputado debido a “…compromisos profesionales ya contraídos con anterioridad…”.

El 2 de julio de 2008, los ciudadanos abogados J.G.P.B. y P.E.S.B., solicitaron acceso al expediente siendo acordado por el Fiscal Auxiliar 65 a Nivel Nacional con Competencia Plena en la misma fecha “…por encontrarse en este momento en esta fiscalía el expediente N° 02-FS-2064-06 (Nomenclatura de la Fiscalía Sexta de Salvaguarda de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas)…”. Igual pedimento fue concedido el 15 de julio de 2008.

El 17 de julio de 2008, el ciudadano Fiscal Auxiliar 65 a Nivel Nacional, C.G.F., remitió a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuaciones correspondientes a la causa N° 01-F65-NN-0187-06, en la que aparecen señalados como implicados los ciudadanos M.C.Y.C. y F.M.M., remisión que se efectuó por la solicitud de copias que hicieron los abogados Defensores del segundo de los nombrados, siendo devueltas dichas actuaciones a la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, el 11 de agosto de 2008.

Ahora bien, de lo “supra” mencionado, no se desprende “…la separación de la continencia objetiva y subjetiva de la causa…” alegada por el ciudadano abogado E.L.P.S.. Se verificaron las actuaciones del Ministerio Público a los efectos de la imputación del ciudadano F.M.M. (residente en Caracas), la asignación de sus Defensores Privados (ante un Tribunal de Control del Área Metropolitana de Caracas), las solicitudes de acceso al expediente por parte de la Defensa Privada y de copias de las actuaciones. Es sabido que, ésos actos no encuentran limitación ni formalidad alguna según el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por el contrario, las actas del expediente denotan el trabajo conjunto entre la Fiscalía 65 a Nivel Nacional con Competencia Plena y la Fiscalía Sexta de Salvaguarda de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en cumplimiento con la disposición del artículo 3 de la Ley Orgánica del Ministerio Público que reza lo siguiente: “El Ministerio Público es único e indivisible y ejercerá sus funciones a través de los órganos establecidos por la ley. Los fiscales señalados en esta ley lo representan íntegramente”.

En opinión de quien disiente, la Sala ha debido constatar mediante un examen previo de las actas del expediente, que no se ha producido la separación de las causas, antes de emitir cualquier pronunciamiento.

Fecha “ut supra”

El Magistrado Presidente,

E.R. APONTE APONTE

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N.B.

La Magistrada,

B.R.M.D.L.

Ponente

El Magistrado,

H.C.F.

La Magistrada,

M.M.M.

Disidente

La Secretaria,

G.H.G.E.. 08-449/MMM

[1] P.S., Eric. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal. Sexta Edición. Vadell Hermanos. Valencia. Página 101.