Decisión nº 008-09 de Corte Superior Sección Adolescentes de Zulia, de 21 de Octubre de 2009

Fecha de Resolución:21 de Octubre de 2009
Emisor:Corte Superior Sección Adolescentes
Número de Expediente:1As-384-09
Ponente:Leany Araujo Rubio
Procedimiento:Apelaciones De Sentencia

Republica Bolivariana de Venezuela

Poder Judicial

En su Nombre:

Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Sección de Adolescentes

Corte Superior

1As-384-09

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 008-09

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL LEANY ARAUJO RUBIO

IDENTIFICACION DE LAS PARTES:

ACUSADO: (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 545 de la ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes).

DEFENSA: Abogados en ejercicio J.V.P., C.P.R. y JORGE MARÌN PÁEZ.

FISCAL: Ciudadana abogada J.P.A., en su carácter de Fiscala 37° (Principal) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con competencia en el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente.

DENUNCIANTE F.M.U.

VICTIMAS: (se omiten las identificaciones de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes).

DELITO: Actos Lascivos, previsto en el artículo 376 del Código Penal.

I TRÁMITE DE LA APELACION

Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, recibidas en fecha 05.08.2009, contentivas del recurso de apelación de sentencia definitiva, interpuesto por los abogados en ejercicio J.V.P. y C.P.R., actuando como defensores del ciudadano (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 545 de la ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes), en contra de la Sentencia N° 32-09, dictado su dispositivo en fecha veintinueve (29) de junio de 2009 y publicado su texto íntegro en fecha seis (06) de julio de 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido de manera Unipersonal, mediante la cual, declaró responsable penalmente al mencionado acusado, por la comisión del delito de Actos Lascivos, previsto en el artículo 376 del Código Penal y sancionado en la ley especial, en perjuicio de los niños (se omiten las identificaciones de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes), imponiéndole como sanción la medida de L.A., con un plazo de cumplimiento de Dos (02) años.

Recibidas las actuaciones en esta Corte Superior, en fecha 05.08.2009, se dio cuenta en la Sala, designándose como ponente a la jueza LEANY ARAUJO RUBIO.

En fecha 14.08.2009, según decisión N° 062-09, se admitió el recurso interpuesto y fijada como fue la audiencia oral y reservada para el octavo día hábil, en cumplimiento a lo previsto en el primer aparte del artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la misma no se llevó a efecto, por cuanto al reasignar la ponencia al juez suplente M.Z., se produjo inhibición, que en fecha 23.09.2009 fue declarada con lugar.

En fecha 24.09.2009, se constituyó nuevamente la sala con las juezas profesionales M.G.D.G. (Presidenta), LEANY BELLERA SANCHEZ y LEANY ARAUJO RUBIO, designada ponente, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Es así como en fecha 29.09.2009 se fija nuevamente el acto oral a que se contrae el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, y en fecha 08.10.2009 se llevó a cabo el acto oral y reservado.

Por consiguiente, cumplidos con los trámites procesales a que se contraen los artículos 455 y 456 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicables por remisión expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, esta Sala pasa a dictar decisión, en los siguientes términos:

  1. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA RECURRENTE

    Los abogados en ejercicio J.V.P. y C.P., defensores del acusado, interpusieron recurso de apelación en contra del fallo de condena decretado por el Tribunal Unipersonal de Juicio, en los siguientes términos:

    Fundamentan su recurso en el artículo 452.2 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la falta en la motivación del fallo, al considerar que cuando la recurrida adminicula las declaraciones de las víctimas, del denunciante y de su cónyuge, omite flagrantemente ciertos elementos que obligatoriamente debieron ser analizados, defecto sustancial que se manifiesta tanto en los fundamentos de hecho y de derecho, como en los hechos que el Tribunal estimó acreditados, como en aquellos que estimó no acreditados, advirtiendo en cuanto a este punto de impugnación la defensa, que:

    En primer lugar, al establecer la certeza de las declaraciones del ciudadano F.M.U., denunciante en el presente proceso, las concatena con la efectuada por la ciudadana YELIN VELASCO, en cuanto al hecho de que sus hijos hacían juegos como el de la tarjeta de crédito y grúa y que los mismos le expresaron que eso lo aprendieron de su primo (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 545 de la ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes), que su hijo (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes)le dijo a su esposa YEILIN VELASCO, que (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 545 de la ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes) su primo les intentaba pasar el pipi (sic) por la boca, que le tocaba sus partes intimas, (sic) que (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 545 de la ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes) los amenazaba para que no dijeran nada, que cuando el (sic) llegaba a visitarlos (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 545 de la ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes) se colocaba en medio de ellos y que ello es coherente con lo expresado por YEILIN VELASCO quien manifestó que efectivamente encontrándose sus hijastros en el colegio donde ella daba clases, un día viernes que ella iba a viajar con su mamá e iba a dejar los hijos de su esposo en casa de su abuela materna, el niño (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes)le indicó que no quería ir porque su p.A. en horas de la noche en el cuarto donde dormían en la casa de los Cardozo Urdaneta, les tocaba su partes íntimas y hacia (sic) que le tocaran el miembro viril de el (sic) y hasta que no estuviere erecto no se los soltaba, que se lo trataba de meter en la boca, que los levantaba a golpes para hacerles eso, que luego se metía la baño y duraba rato allí, que Andrés les colocaba pornografía en el cuarto a través de un decodificador o en Internet, y que no le decían a la tía Yuleida porque Andrés se atravesaba en la puerta del cuarto y los amenazaba con golpearlos, por lo que optó por decírselo a su esposo F.M..

    Agrega la defensa recurrente, que hubo hechos y circunstancias contenidos en la denuncia, que a pesar de haber sido controvertidos en el debate oral y reservado, no fueron analizados por la Instancia, siendo hechos relevantes en los que no se demostró que tales hechos hubiesen sucedido, lo cual vulnera esa motivación debida. En efecto, señalan los recurrentes, que:

    Tales situaciones, lejos de ser concatenantes para la convicción de un tribunal, son totalmente contradictorias, toda vez que, el referido tribunal omite el análisis de las actas de debate, el hecho manifestado por F.M., referente al momento de colocar su denuncia ante el Ministerio Público; recordemos fecha seis de junio del año 2.007, que es el momento que salen de los Tribunales de Niños y Adolescentes, y como lo esboza la denuncia, inmediatamente que los niños le cuentan lo que estaba sucediendo a los ciudadanos F.M. y YELIN SMAY VELASCO, y lo establecido por esta ultima, referente a que los hechos que generan la investigación supuestamente le son confesados por el n.L.F.M.U., en el mes de febrero del año 2.007, y le son manifestado a su padre en otra fecha. Esta situación de contradicción que se presentó entre estos testigos en ningún momento es valorada por el tribunal y mucho menos analizada en la motivación de la sentencia, y esta circunstancia a la óptica de la defensa no permite descubrir la verdad verdadera como finalidad del debate probatorio, lo que arroja serias dudas en la veracidad de tales testimoniales, toda vez que siendo contradictorias, se le asigna el máximo valor por parte del tribunal a los efectos de, en base a las mismas, establecer la comisión del ilícito acusado por parte del adolescente A.E.C.U..

    Agrega la defensa en su recurso, que al momento de desechar las declaraciones de los ciudadanos A.C.N. e I.C.S.N. la recurrida lo hace con una insuficiente valoración y en ese sentido agregan lo siguiente:

    Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, la transcripción en este acto de tales elementos no obedecen a una pretendida valoración que se le pueda dar a los mismos por parte de quien corresponda dictaminar sobre el recurso, si no a los efectos de ilustrar a la Corte, respecto a los hechos específicos que nos llevan al Juicio Oral y Reservado en contra del Adolescente (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 545 de la ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes), hechos en que su totalidad fueron dilucidados en juicio, sin haber sido acreditada en el transcurso del mismo la comisión de estas irregularidades, que por demás fueron omitidas por el Juzgador, totalmente en su motivación, en lo referente al uso de la computadora, supuestamente utilizada por el adolescente (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 545 de la ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes) para fines sexuales con los niños, según lo manifestaron los mismos, al igual de el hecho de que los ponía a ver películas pornográficas para llevar a cabo tales actos lascivos, repetimos omitidos totalmente estos elementos que fueron dilucidados por testimoniales promovidas por la defensa, a saber ciudadanos A.C.N., INGRID COROMOTO SUAREZ, ANERVA V.D.U., A.C. y YULEIDA URDANETA, a quien se les resta valor probatorio toda vez que según el tribunal no declararon respecto a los hechos controvertidos, e incluso omitiendo flagrantemente en el capitulo en comento, la deposición efectuada por la madre del adolescente sancionado YULEIDA URDANETA VERA, a cuya declaración escasamente se hizo referencia en la motivación, existiendo aquí falta de motivación en la valoración de esta testimonial recibida en juicio.

    Denuncian de igual forma que la recurrida omite aspectos esenciales que aportó la experta forense, incurriendo con ello en una valoración parcial de esta prueba. . En ese sentido, la defensa alega en su escrito recursivo, que la forma cómo fue valorada la prueba técnica de evaluación psicológica y psiquiátrica que la experta practicó al acusado (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 545 de la ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes), fue realizada de manera sesgada, a tal efecto, agregan en su escrito recursivo que:

    Toda esta situación reiteramos ampliamente dilucidada en el respectivo debate llevado al efecto, es someramente abordada por el Juzgador, obviando y omitiendo el tribunal que la propia testigo, ciudadana E.D.C.T.A., quien es Psiquiatra Forense, adscrita a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en su declaración en juicio manifestó reiteradamente que era una situación normal, estableciendo que el adolescente al momento de la evaluación presentaba ansiedad propia de las personas sometidas a ese tipo de entrevistas. Con lo que tenemos que no estamos en presencia de un factor determinante que, adjunto a otras testimoniales podamos afirmar que demuestren la comisión de Actos Lascivos por parte del sancionado.

    Por todas estas razones, los abogados defensores del acusado solicitan se anule el fallo de condena y se ordene la celebración de un nuevo juicio. O que en caso de considerar el tribunal que los hechos debatidos en el juicio oral quedaron acreditados, y que por virtud de ello no se requiera su nueva celebración, se dicte una decisión propia con dispositivo absolutorio en favor de su defendido.

    III CONTESTACION FISCAL AL RECURSO DE APELACION INCOADO

    Por su parte, la Vindicta Pública representada por la profesional del derecho J.P.A., en su carácter de Fiscala 37° (Principal) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, alegó que el Recurso incoado debía ser declarado SIN LUGAR sobre la base de las siguientes consideraciones:

    En primer lugar, la representación fiscal alega que el recurso incoado carece de fundamentación expresa, al no señalar en su escrito la norma adecuada al caso concreto que a su entender, son aquellas que dispone el artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y siendo que los recurrentes no se refieren a ninguno de sus ordinales, no se precisa en el recurso incoado, cuál o cuáles hacen procedente el recurso de apelación. Que dicha mención ha de ser previa a la indicación del artículo 613 eiusdem.

    Luego, afirma que, cuando los recurrentes alegan como causal de apelación el artículo 452.2 del Código Orgánico Procesal Penal, lo hacen de manera contradictoria, y en tal sentido, determina en su escrito que:

    A este respecto es conveniente resaltar, que la defensa basa sus pretensiones de manera contradictoria, ya que señala en su escrito de apelación que la Juez a quo no expresa de manera concreta y clara la valoración de la probanzas aportadas en el juicio oral, pero a la vez señala que si hizo la valoración de las pruebas, pero que omite flagrantemente ciertos elementos que deben obligatoriamente ser analizados según su opinión. Por lo que ante tales alegatos contradictorios, es necesario indicar que del texto íntegro de la sentencia puede evidenciarse que efectivamente el Tribunal realizó de manera detallada, concisa y precisa la valoración de cada una de las probanzas que fueron evacuadas en el transcurso del juicio oral.

    A su vez indican los Defensores Privados que el referido Tribunal omite el hecho de que el ciudadano F.M. progenitor de los niños víctimas denuncia el día 06 de junio de 2007 y que los hechos que generaron la investigación le son confesados por el niño (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes)en el mes de Febrero del año 2007, por lo que según su opinión son contradictorias tales testimoniales arrojando serias dudas, pero es conveniente acotar que no causan ninguna duda y así lo refleja el Tribunal a quo en la sentencia referida, al llegar a la conclusión que efectivamente ocurrió el hecho punible que fue investigado por la Fiscalía y que ciertamente el autor de dicho delito es el adolescente (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 545 de la ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes), por lo que no necesariamente debe en un caso en especifico coincidir la fecha de la denuncia con la fecha del conocimiento de la comisión del hecho punible, resultando infundado tal alegato esgrimido por los Defensores Privados.

    En este sentido, se puede observar que la sentencia está debidamente motivada, por lo que no es objeto de un recurso de apelación el que la Defensa no esté de acuerdo con la motivación que el Tribunal explanó en la sentencia, dado que si el mismo llegó a la convicción que el adolescente A.C. es responsable penalmente por el delito de ACTOS LASCIVOS, obviamente lo hizo en base a los razonamientos expresados en la recurrida, de otra manera hubiese el Tribunal declarado la absolución del acusado.

    En cuanto a la declaración de la experta forense E.T., la fiscala J.P. considera que, el motivo de apelación debe ser desestimado, por cuanto tal probanza sí fue valorada por la recurrida, de una forma motivada. Reitera que la decisión recurrida no adolece de falta en su motivación y que, en todo caso, lo que pretende la defensa con sus denuncias es que esta Alzada conozca de los hechos debatidos en el juicio oral y reservado. Que además, la pretensión de dictar una decisión propia no se encuentra ajustada a derecho, por cuanto del recurso incoado no se verifica que se haya denunciado el motivo que ulteriormente pudiera hacer viable dicha consecuencia, a saber, la violación de ley a que se contrae el artículo 452.4 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Por lo que, conforme al artículo 453 eiusdem, que determina que el recurso de apelación debe ser fundado, la Representante Fiscal solicita que la apelación interpuesta sea declarada sin lugar, por cuanto lo señalado en el escrito consignado por los recurrentes no evidencia violación de orden procesal y por no estar ajustada a derecho las pretensiones de los apelantes.

    En el acto oral celebrado ante esta instancia, las partes debatieron los argumentos arriba señalados, las víctimas declararon reiterando sus dichos y el adolescente acusado (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 545 de la ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes) en sus intervenciones afirmó su inocencia e insistió que sus primos (se omiten las identificaciones de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes), siempre serán considerados por él como sus hermanos.

  2. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

    Hecho el resumen anterior y analizado el contenido de la presente causa, esta Sala a los fines de resolver el recurso interpuesto, lo hace sobre la base de las siguientes consideraciones:

    El aspecto medular del presente recurso de apelación, versa sobre un motivo de impugnación, referido a la falta en la motivación de la sentencia a que se contrae el artículo 452.2 del Código Orgánico Procesal Penal, al estimar la parte apelante que la recurrida, de manera sesgada, analiza las pruebas que fueron incorporadas al debate probatorio, tomando de ellas sólo aquello que incrimina al adolescente, dejando de analizar de forma íntegra tales probanzas, incurriendo con ello en una falta esencial que afecta el dispositivo del fallo, por lo que solicita su nulidad.

    Respecto a la falta en la motivación del fallo alegada como motivo de impugnación, debe esta Sala precisar que conforme a los artículos 26 y 257 del texto constitucional, la tutela efectiva de los derechos no se agota con el acceso a los órganos de la administración de justicia; se requiere además que la justicia sea aplicada “de manera clara y precisa”, que el fin primordial de ésta, es garantizar a las partes y a todos los interesados en una determinada contención, que la tramitación de la misma y las decisiones que se dicten a los efectos de resolverla no sólo estén fundadas en el Derecho, en atención a lo alegado y probado en autos, sino también en criterios de justicia y razonabilidad que aseguren la tutela efectiva de quien haya demostrado su legítima pretensión en el asunto a resolver…”. (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión No. 717 de fecha 29.04.2004)

    En el caso en concreto, la parte que apela alega, que cuando la recurrida a.l.d.d. denunciante F.M.U., progenitor de las víctimas (se omiten las identificaciones de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes), lo hace concatenándola con la declaración de su cónyuge YELIN VELASCO, y de ellas obtiene la prueba de culpabilidad en contra del adolescente (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 545 de la ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes), sobre la base que dichos ciudadanos conocieron la verdad de los hechos acaecidos, de la versión aportada por las víctimas a la ciudadana YELIN VELASCO en primer término, en forma directa, y luego relatada a su progenitor, parte denunciante; y que el fallo omite en el análisis de las pruebas un aspecto esencial, a saber, que la denuncia del supuesto hecho punible fue interpuesta por el ciudadano F.M.U. luego de que el seis (06) de junio de 2007, resultara perdidoso en una solicitud de reglamentación de visitas tramitada ante los tribunales de protección.

    Es por ello que la defensa recurrente estimó, en su primer motivo de impugnación, como aspecto trascendente desde la perspectiva de la falta de motivación del fallo apelado, que el análisis de la prueba testimonial del denunciante, ciudadano F.M.U. se hizo de forma parcial, analizando únicamente parte de su declaración, valorando sólo aquel aporte referido en los hechos objeto de la acusación fiscal; pero haciendo mutis de este aspecto esencial que fue debatido en el juicio oral y reservado, atinente a que antes de interponer la denuncia penal, existían circunstancias entre las partes que pudieron haberlo estimulado a concebir un hecho que realmente no ocurrió.

    En efecto, tal y como quedó establecido en la parte narrativa del presente fallo, los apelantes manifiestan que este aspecto específico de la denuncia incide en un análisis parcial de los hechos que fueron debatidos, y en una ausencia de valoración integral del acervo probatorio.

    Así tenemos que, la declaración del denunciante, el Tribunal de la causa la recoge en el acta de debate oral, prescindiendo de todos esos aspectos relatados por el testigo e interrogado por las partes, atinentes a las circunstancias preexistentes para el momento de interponer la denuncia penal.

    Luego, en el fallo in extenso, la declaración del mencionado testigo fue valorada, afirmando el a quo que el hecho juzgado quedó acreditado con la testimonial del padre de los niños, transcribiendo nuevamente preguntas y respuestas dadas en el debate oral, afirmando que de acuerdo a la declaración del ciudadano F.M., las víctimas tenían un “comportamiento nada cónsono para con su sexualidad, adquirido por el p.A., y que éste les pasaba el pipí por la boca, les hacía el juego de la tarjeta de crédito y la grúa, es decir se adecua al hecho que el Tribunal da por demostrado”, contrastando su declaración con la de su cónyuge YELIN VELASCO para arribar a dicha solución, por estimar que esta testimonial aporta el lugar y las horas en las que se suscitaban los hechos. Declaraciones a las que adminicula el dicho de las propias víctimas (se omiten las identificaciones de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes), afirmando que existen puntos comunes, estableciendo en el fallo que “los hechos se sucedían en una habitación donde dormían los tres menores de edad, que eso pasaba en horas de la noche, en la intimidad de ese cuarto, donde sólo podían ser testigos de tal situación los dos niños víctimas (se omiten las identificaciones de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes), y por supuesto el joven que fue acusado penalmente,”

    Debe este Tribunal de Alzada agregar, respecto al punto aquí analizado, en cuanto a la valoración parcial de las pruebas, que este hecho controvertido en el debate oral, respecto a circunstancias concomitantes y preexistentes de animadversión entre los sujetos involucrados en este asunto penal, fueron reseñadas en el debate oral, por varios de los testigos ofrecidos como prueba, a saber el propio denunciante F.M.U., tal y como quedó transcrito en forma precedente, su cónyuge YELIN VELASCO, y los padres del acusado, ciudadanos A.C. y YULEIDA URDANETA, así como la abuela materna de víctimas y acusado, ciudadana ANERVA C.V.D.U., quienes en sus deposiciones aportaron al debate oral, circunstancias por ellos padecidas, que debieron ser analizadas por la instancia, por constituir afirmaciones esenciales a ser a.b.l.ó. de un análisis integral de aspectos objetivos y sucedáneos, tales como lo afirmado por la ciudadana YELIN VELASCO, quien es la persona a la que los niños confían el ilícito penal, en cuyo testimonio afirmó que: “la señora Yuleida (sic) le impide a Fernando buscar a sus hijos en su casa, diciéndole siempre una excusa para que no los sacara, Fernando se dirige a la Fiscalía por ser el papá y tener derecho de buscar a sus hijos.-… pasó el tiempo” (…). Y lo que los padres del acusado refieren, ratificando que el litigio por el régimen de visitas ya existía, y no fue sino hasta concluir en la obligación de otorgar dichas visitas a la ciudadana ANERVA DE URDANETA, decretada por un Juzgado de Protección, cuando se interpone la denuncia penal.

    Aunado a ello, debe esta Sala establecer, que se hace necesario resaltar la forma cómo el juez unipersonal llega al convencimiento de la culpabilidad del encausado, estableciendo que ese elemento esencial llega a comprobarse de la declaración del denunciante, adminiculada a la de su cónyuge y a la de los niños víctimas, conforme se analizó previamente; pero sin extraer de tales declaraciones todo lo que fue aportado por dichos testimonios; omitiendo un análisis comparativo de aquellos aspectos no considerados en el fallo que además debió comparar y analizar con el dicho de los demás testigos recreados en el debate oral.

    Entonces, esta Sala observa, que del análisis del acervo probatorio, este hecho controvertido y que realmente fue debatido en el juicio celebrado, a saber, que existían disputas y controversias jurisdiccionales entre el ciudadano F.M.U., denunciante de autos, y los progenitores y la abuela del adolescente acusado, y que la denuncia penal en contra del adolescente (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) fue interpuesta años después de materializados los supuestos actos lascivos; considerable tiempo después que las víctimas dejaran de vivir bajo el mismo techo que el acusado; y, luego de haber resultado perdidoso en un régimen de visitas establecido judicialmente por el Tribunal de Protección, que le obligaba a consentir que sus hijos visitaran la familia materna de los referidos hermanos (se omiten las identificaciones de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

    Del fallo apelado, también logra evidenciar este Juzgado de Alzada, que no obstante la recurrida contiene menciones conclusivas acerca de la ausencia de pruebas científicas y periciales contundentes para llegar a un dispositivo de condena, tal desenlace es el asumido en la sentencia impugnada, al considerar el juzgador de instancia, como prueba para dictaminar la culpabilidad del acusado, el dicho del denunciante, adminiculado al de sus hijos, (se omiten las identificaciones de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

    Este proceder del sentenciador, a juicio de esta Alzada, resulta incoherente, toda vez que, el Juzgado de Instancia descartó todo un acervo probatorio constituido por los testigos A.C.N., YULEIDA URDANETA, ANERVA DE URDANETA, contestes, coincidentes y concordantes en sus declaraciones, entre sí, con respecto a lo no analizado del dicho del denunciante F.M. y de su cónyuge YELIN VELASCO; en relación a que esas querellas sucedieron de forma previa a la denuncia interpuesta; así como también omitió analizar ese aspecto, referido en su propia declaración por el denunciante cuando, al ser interrogado, aportó lo que del acta de debate se extrajo, absolutamente obviado en la sentencia dictada.

    En razón de lo cual, la denuncia respecto a ese análisis parcial del aporte testimonial de denunciante F.M., de su cónyuge YELIN VELASCO, de los padres del acusado ciudadanos A.C.N., YULEIDA URDANETA, y de la abuela materna de las víctimas y del acusado, ciudadana ANERVA DE URDANETA se traduce en un vicio de inmotivación que fulmina el valor de una condenatoria, dictada con prescindencia de una motivación debida, al resultar esencial el examen, análisis, concatenación y valoración de tales circunstancias objetivas, junto con un análisis igualmente objetivo de las pruebas técnicas debatidas.

    En este orden de ideas siguiendo al maestro PARRA QUIJANO, en su obra “La prueba penal”, se determina que “la apreciación de la prueba se da en base a dos etapas distintas, una de ellas se puede llamar de interpretación y la otra de valoración. En la primera de ellas, se trata de inventariar las pruebas que hay y lo que cada una muestra y si coincide con los hechos que se anunciaban en la oferta de pruebas y la correlación que hay con la acusación y la defensa”.

    Señala el citado autor que los errores básicos que se pueden cometer al momento de valorar una prueba son: a) que se deja por fuera una prueba, existe pero no se inventarió; este vicio es denominado por el autor silencio de prueba, b) que se tome por existencia una prueba que no existe, falso juicio de existencia; c) cuando se distorsiona su contenido, bien porque se mutila lo que dice, o bien porque se le adiciona un efecto que no se desprende de ella (falso juicio de identidad).

    Luego, respecto a la actitud asumida por el adolescente acusado ante la realización de la prueba psiquiátrica, la misma fue valorada también sobre la base de una actitud que la recurrida denominó como EVASIVA, para considerar en su fallo que dicha condición probablemente le perjudicaba, extrayendo de ella rasgos de culpabilidad, cuando a dicho de la defensa recurrente, el ser evasivo ante una situación como la que transita un adolescente ante órganos de control social formal, debía ser considerada como corriente, de acuerdo a lo que la propia experta forense manifestó; lo cual, tampoco fue analizado por el juez de instancia; antes bien, fue omitido en su valoración y asumió que ese aspecto de su condición humana en el momento que se encuentra debía considerarse normal.

    En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº 1159, 09 de agosto de 2000, ha señalado:

    … No puede seleccionarse caprichosamente (para su análisis) unas pruebas y prescindir de otras; por el contrario, debe examinarse todo el acervo probatorio como garantía de que el sentenciador se enteró de todos los elementos de convicción existentes en el proceso, sea a favor o contra los interesados en el mismo y de que precisamente en ellos fundó las razones de hecho y de derecho…

    .

    Asimismo, debe puntualizarse que las testimoniales del denunciante F.M. y de los ciudadanos A.C.N., YULEIDA URDANETA y ANERVA DE URDANETA tal y como lo denuncia la parte recurrente, fueron valoradas parcialmente, habida cuenta que el Juzgado de instancia sólo tomó en consideración la afirmación hecha por el ciudadano F.M.U. del dicho de sus hijos menores de edad; lo cual constituye sólo una parte de todo lo depuesto por éste, durante el desarrollo del juicio oral y reservado, dejando de valorar otra serie de afirmaciones constitutivas de puntos determinantes que exigía igualmente, del órgano juzgador, un análisis, apreciación y valoración debidamente ponderado; tales como lo fueron las relativas a la enemistad que mantenía con la familia del acusado, la relación que le obligaba a aceptar un régimen de visitas impuesto por el Tribunal de Protección en favor de los familiares maternos de sus hijos, que supone el contacto entre la abuela de víctimas y acusado, el hecho de que no fue sino tiempo después de haber dejado de vivir juntos, víctimas y acusado, en el seno de su hogar, y mucho tiempo después, justo cuando aquél litigio no le fue favorable, es cuando se suscita el conocimiento de un hecho punible; y que a pesar del tiempo transcurrido, los primos igualmente se trataban, sin ningún problema, luego de mudarse con su progenitor los niños víctimas; circunstancias estas que aparecen reflejadas en el acta del debate que riela a los folios 269 al 272, 277 al 283, 293 al 303, 306 al 316, y que de manera precedente han sido parcialmente transcritas.

    En relación al mismo vicio de inmotivación, por faltar al análisis íntegro de las pruebas recreadas en el debate oral y reservado, la defensa también lo denuncia, en cuanto al aporte probatorio de la experta E.T., en el Informe y en el debate oral, respecto del examen psiquiátrico practicado al acusado, al manifestar que, respecto a la conducta ansiosa del adolescente, en la entrevista celebrada, consideró estar dentro de los parámetros normales. Parte del Informe rendido por la mencionada experta y controvertido en el debate oral, contiene los siguientes datos, referidos al acusado:

    Afectividad: ansioso. Inteligencia: luce promedio. Conciencia de situación: tiene conciencia parcial de la vida actual, y que su corta vida experiencial no le permite abstraerse todas las consecuencias que se deriven de ella. Conclusión: de acuerdo a los resultados obtenidos de las evaluaciones psicológicas y psiquiatricas (sic) realizadas al adolescente antes mencionado se concluye que no presenta indicadores significativos de trastorno (sic) mentales para el momento de la presente evaluación.

    Al ser analizado en el debate, por la experta forense E.T., esto fue lo que la declarante aportó:

    (…) En la conclusión aquí hay que hacer la observación de que el adolescente tiene conciencia de situación y tiene conciencia parcial de la vida actual, ya es un adolescente ya tiene mas conocimiento de lo que deberían ser sus limites” Es todo. (…) La fiscal: ¿Cuándo la psicóloga y la psiquiatra van a elaborar las conclusiones ustedes se reúnen? Contesto (sic): “es cierto, nos reunimos y se llego (sic) a la conclusión que no había enfermedad mental”. Otra: (…) Otra:¿ Presenta patología mental? Contesto (sic): “El puso ahí que estaba ansioso y no se puede decir que es enfermedad mental, pero eso es normal”. Otra: ¿En ese momento estaba conciente de su situación actual? Contesto (sic): “Si, el (sic) estaba conciente de su situación actual y el otro tenia (sic) solo (sic) conocimiento de la situación actual.” Acto seguido se le concede la palabra a la Defensa Privada quien interroga al testigo de la siguiente manera: Primera Pregunta: ¿Donde señala que el adolescente se encontraba ansioso, manifestó que puede ser normal? Contesto (sic): “Lo único que haría la observación y no debería, es que eso se debió haber colocado no en la parte afectiva, la ansiedad es un síntoma que se puede apreciar en el comportamiento, en la atención, en como (sic) colabora y como (sic) no lo hace, si llega tranquilo o intranquilo, ansioso o interactivo, es lo único, pero en mi estilo yo lo colocaría en otra área pero la ansiedad no es una emoción, por que (sic) las emociones, son odio, rabia, ira, amor, tristeza, la ansiedad es una manifestación de la actividad o del área motora” Otra: ¿Se podría decir que es algo normal? Contesto (sic): “Si es un rasgo normal, por que (sic) yo diría que mas (sic) de la mitad se puede (sic) comportar ansioso ante una entrevista. (…)

    Por su parte, el juez de la recurrida, al analizar este testimonio, estima los aspectos relatados por la experta, no sólo respecto al acusado, sino también al resultado de las entrevistas realizadas a las víctimas, y concluye en lo siguiente:

    (….) el joven adolescente si (sic) sabe y conoce de su situación actual y también dimensiona los efectos de la misma, y que el mismo no presenta patología mental, por lo que al sumarse este (sic) análisis con el expresado por la medico (sic) sicóloga, pues se colige que el menor de edad siempre ha conocido y sabido los hechos por los cuales estaba en su entrevista, alcanzando también a conocer las consecuencias de la misma, lo que entonces lleva al juzgador a colegir que en el enlace de un examen y otro, es decir psicológico y psiquiátrico, el adolescente sabía el motivo de su visita, sabía el hecho que decían sus primos mas sin embargo evadió lo que prefirió y no dio respuestas consistentes a preguntas abiertas y cerradas.

    Ahora bien, de toda la examinacion (sic) anterior que (sic) puede concluir el juzgador desde el punto de vista científico y fáctico? Sencillamente, los niños Mujica Urdaneta, mentalmente son sanos, acudieron a su evaluación forense y en la misma fueron ponderados y se determinó que son niños desarrollados acordes a su edad, que aún cuando no tienen conciencia de la realidad vivida o actual, si (sic) saben lo que está pasando o el porque (sic) acudieron al despacho de las expertas, y que en su exposición la misma fue rendida de manera espontánea, mostrándose colaboradores, lo que permite colegir al juzgador que al ellos dar de su propia voz la versión de los hechos, y al no presentar conductas de alucinamientos, que los mismos aportaron la verdad de lo sucedido, mas (sic) aun (sic) si a ello le sumamos que el adolescente (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) en su evaluación sicológica, siendo una persona sana mentalmente desde el punto de vista psiquiátrico, se mostró EVASIVO en su entrevista e incluso solo (sic) contestaba las preguntas que el (sic) consideraba necesarias, lo que hace colegir al juzgador que el adolescente conoce el motivo por el cual se encontraba en esa entrevista y cuales (sic) eran las consecuencias de tales hechos, más (sic) sin embargo prefirió no abordar el tema, el cual como ya ha señalado quien juzga, ocurrió, y a ello debe sumarse la actitud asumida por el adolescente acusado en juicio, quien en el momento que declaró pudo haber desmentido de manera contundente y coherente lo asegurado por sus primos en sala, sin embargo el mismo, siguiendo el patrón reflejado en el informe pericial de la Dra. M.F., solo (sic) se limitó a referirse a la muerte de su tía, el tiempo que F.M. vivió en su casa, la forma como (sic) realizaban las tareas, que en efecto dormían los 3 en el mismo cuarto, cuantos (sic) televisores había en su casa y donde (sic) estaban ubicados y el tiempo que sus primos se fueron de su casa, pero en modo alguno hizo hincapié en que era falso lo testificado por sus primos, es decir, al no hacer referencia de ello ni por medio de preguntas ni por voluntad propia, pues colige el juzgador que EVADIO los hechos que se juzgaban y así se decide. (Subrayado nuestro)

    Así vemos como la declaración de la experta E.T., en efecto menciona en su Informe que el adolescente (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) se presentaba a la prueba técnica como ansioso, mas no evasivo, esta circunstancia fue aportada por la psicóloga forense M.A.F.A., quien en su declaración ante el Tribunal de Instancia, al momento de debatir las pruebas en juicio, afirmó que la conducta evasiva del adolescente acusado denotaba inmadurez, ya que mostró baja tolerancia a la situación. Y luego, cuando fue interrogada acerca de si ese indicador correspondía a una persona de su edad, la experta respondió era “una actitud que demostró durante su entrevista y esa actitud le pareció bastante importante resaltar”, sin que ningún otro aporte científico o técnico fuese dado, a saber, el por qué se consideraba importante – a juicio de la experta – el destacar ese aspecto neutro que además catalogó como “ni normal ni anormal”. Por lo que, se verifica como un hecho evidente, para la experta deponente, que en casos como el presente constituya una realidad que un adolescente acusado pueda mostrar una actitud ansiosa al transitar por una denuncia penal, referida a aspectos inherentes a la sexualidad, tal y como la opinión de la experta forense E.T. lo ha dejado sentado.

    A ello debe agregarse que la experta psiquiatra E.T. afirmó en el debate, que el estado emocional de ansiedad, que mostró en las entrevistas el acusado, constituye un hecho normal en su conducta frente a la entrevista, donde la media se comporta de esa manera. Esto último no sólo fue omitido por la recurrida, sino que fue distorsionado, atribuyéndole a la conducta EVASIVA analizada por la psicóloga forense, como un indicio de culpabilidad, con una selección caprichosa del contenido parcial de un medio de prueba, incurriendo de nuevo en el silencio de otros aspectos debatidos, como es el hecho de que ambas expertas hayan expresado que esa apariencia evasiva en una entrevista e impregnada de ansiedad en la otra, sean conductas medianamente normales; lo cual se traduce - sin duda -, en el vicio de inmotivación, por indebido análisis de todo el acervo probatorio cursante en autos, incurriendo el fallo apelado en el error básico de distorsionar y a la vez mutilar dicha prueba, conforme al criterio doctrinario del autor Parra Quijano que arriba ha quedado transcrito.

    De manera tal, que la condenatoria del acusado hecha por el Juzgado de Instancia, sobre la base de la truncada valoración dada a estas pruebas testimoniales y pericial, no sólo se presentó incoherente por excluir todo un acervo probatorio de las pruebas testimoniales concordantes, contestes y coincidentes, sino que además se fundamentó sobre la base de pruebas apreciadas y valoradas parcialmente, toda vez que el juzgador al no haber realizado un análisis exhaustivo sobre la totalidad de lo depuesto por los testigos y por la experta forense, tanto en su declaración inicial como respecto de las preguntas y repreguntas que le fueron hechas, incurrió un error in iudicando, que a todas luces arrastró por este motivo, una de las modalidades en que se manifiesta el vicio de inmotivación de la sentencia, tal y como lo es el silencio parcial de prueba, y dio pie a una condenatoria inmotivada, sobre el cual se soportó la sentencia de responsabilidad.

    Y es que además, al examinar el fallo recurrido, esta Sala observa, que su parte motiva tampoco constituye un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella; y ello se afirma, sobre la base de otro grave aspecto, a saber, que las pruebas no fueron contrastadas, contrapuestas, a objeto de estimar unas y desechar otras. Si se realiza un análisis concienzudo, se verifica que el juez, en su labor de pretender analizar el acervo probatorio lo escinde y al hacerlo dejó de contrastar unos y otros dichos, faltó en esa contraposición de lo que favorecía al acusado y lo que le incriminaba, lo cual resulta esencial a objeto de llegar a una conclusión aparejada con la tutela judicial efectiva.

    Respecto de este error que atañe a la actividad de juzgamiento; el Dr. R.E.L. ha sostenido lo siguiente:

    … Además del silencio de prueba en sus modalidades total o parcial, al que se ha hecho referencia, también se presentan casos de motivación parcial de la prueba, forma que es entendida por la jurisprudencia tradicional, de la forma siguiente: “Esta conducta del Juez evidencia la inmotivación del fallo. Sobre esa materia, la Sala, en numerosos fallos, ha reiterado que, en relación a la prueba testimonial existe el denominado vicio de silencio parcial de prueba, cuando el sentenciador no analiza la totalidad de las preguntas y repreguntas formuladas al testigo, o cuando de sus declaraciones no se infiere cuales fueron las preguntas realizadas, de manera que es imposible verificar como ha obtenido sus conclusiones…”. (La motivación de la sentencia y su relación con la argumentación jurídica).

    Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 31 de julio de 2005, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia señaló:

    … las sentencias no deben consistir en una descripción de los hechos aislados sino concatenados entre sí; y mucho menos debe consistir en narraciones incompletas, en las que se tomen unos hechos en cuenta y otros se omitan pese a su decisiva importancia.

    Un resumen incompleto de las pruebas del juicio, por lo común oculta la verdad procesal u ofrece sólo una aspecto de tal verdad o suministra una versión caprichosa de la mismas. Además priva al fallo de la base lógica en cuanto a motivación se refiere, pues esta debe elaborarse sobre la base del resultado que suministre el proceso…

    .

    Más puntualmente en decisión Nro. 656 de fecha 15 de noviembre de 2005, en relación a la valoración de la prueba como vicio que ataca la motivación del fallo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, precisó:

    …Este Tribunal Supremo de Justicia, ha dicho en reiterada jurisprudencia que la sentencia penal debe contener un análisis detallado de las pruebas, además debe constar la comparación de unas con otras y decidir mediante un razonamiento lógico, donde se determine de una manera clara y precisa los hechos que se dan por probados, con la indicación de los fundamentos de hecho y de derecho, ya que de ese análisis y confrontación de las pruebas es donde surge la verdad procesal la cual sirve de asiento a la decisión judicial.

    Ahora bien, motivar un fallo es aplicar la razón jurídica, en virtud de la cual se adopta determinada resolución, siendo necesario discriminar el contenido de cada prueba, cotejándola con las demás existentes en autos.

    La Sala Segunda Accidental de la Corte de Apelaciones no analizó ni comparó los elementos de pruebas con los cuales establece los hechos que configuran el cuerpo del delito y la culpabilidad o no de los imputados, es por ello que de lo expuesto en las denuncias por el recurrente, se evidencia que la razón lo asiste cuando alega el vicio de inmotivación, porque dicho fallo no tiene la motivación suficiente para satisfacer la explicación jurídica que se debe dar al momento de dictar una sentencia, sea esta condenatoria o absolutoria.

    En efecto, la Sala Accidental al desechar en la parte motiva de la sentencia, las declaraciones de (…) luego de transcribirlas se limitó a expresar (…) Asimismo, la recurrida desechó los testimoniales de los ciudadanos (…) señalando en cuanto a estas declaraciones, lo siguiente (…) Sobre este punto en particular, ha sostenido esta Sala de Casación Penal, que cuando el sentenciador desecha a un testigo, éste debe explicar las razones justificativas del rechazo del mismo, pero además debe expresar y motivar los fundamentos que tiene para ello e indicar en qué elementos del proceso se evidencia la falsedad de la declaración por cohecho, seducción o interés personal.

    Es de advertir que estas declaraciones son importantes en el presente proceso, porque de su contenido se observa, que indican hechos íntimamente relacionados con los investigados, más aún, si se les compara con las pruebas tomadas en consideración por los sentenciadores de la recurrida al momento de establecer la responsabilidad de los acusados de autos.

    Es por ello que los juzgadores de la recurrida no dieron cumplimiento con el requisito de motivación exigido, por cuanto no explicaron las razones de hecho y de derecho por las cuales absolvieron a los ciudadanos (…) de los cargos que les fueran imputados por el Fiscal del Ministerio Público…Es importante resaltar, en el presente caso, que el fallo en cuestión deriva de presunciones e indicios, por lo que era necesario analizar, comparar y valorar todas las pruebas que cursan en los autos.

    De lo antes señalado, se observa, que los jueces de la recurrida arribaron para dictar el fallo recurrido, sólo con base en determinadas pruebas, sin analizar, comparar y valorar todas las que cursan en autos, con lo cual se vulnera el deber que tiene todo juez de relacionar de manera material y directa los hechos constitutivos del delito con todos los elementos probatorios existentes en autos.

    La apreciación parcial de las pruebas, da lugar a vicios que acarrean la nulidad del fallo dictado…

    .

    En este sentido, estima esta Sala, que en el caso sujeto a su consideración, mal pudo el Juzgado de Instancia, haber construido una conclusión de culpabilidad, dando credibilidad al dicho del denunciante, por encima de las demás pruebas presentadas y practicadas en juicio, sin tomar en consideración que en el desarrollo del debate quedó demostrada una serie de circunstancias que sustentan presuntas rencillas, controversias entre las partes, previas a la denuncia penal, de esencial análisis, máxime cuando para el juzgador no existen pruebas técnicas, científicas que pudieran inculpar al acusado, ya que así lo advierte en su fallo cuando expresamente señala que (…) el sentenciador se halla con que no existen pruebas técnicas que en verdad den por demostrado o siquiera hagan dudar al jurisdicente sobre la responsabilidad del acusado, pues realmente de todo lo que esbozó el Sr. Cardozo, en nada se refirió al acto lascivo y de hecho mal puede pensar el que sentencia sobre una manipulación del testimonio de los infantes (…)

    En ese sentido, debe esta Sala acotar que la familia constituye un sistema y un espacio de desarrollo humano fundamental. En este orden de ideas, el autor J.P. en su Obra, El juicio y razonamiento del Niño, Estudios sobre la lógica del niño, describe como una de las características mas importantes del alma infantil, la extrema debilidad al poder obtenerse de un niño lo que se quiere si se insinúan por patrones de autoridad hechos falsos, desordenando sus recuerdos (…) puede ser sugestionado por sujeto de autoridad o confianza que le diga. Este autor cotizado de la psicología es citado por el tratadista colombiano J.P.Q. en el artículo, aportado en las Novenas Jornadas de Derecho Procesal Penal auspiciadas por la Universidad Católica A.B., página 412, siendo éste un aspecto que, además, debe valorar el Juez de instancia al momento de dictar su decisión.

    Este análisis de las declaraciones de las víctimas, adminiculadas a los informes forenses así como a las opiniones de las expertas M.F. y E.T., psicóloga y psiquiatra, que de forma expresa aportaron al debate, la existencia de salud mental tanto en los niños víctimas, como en el acusado, no es contrastado, desde una perspectiva objetiva, ni recreado respecto a esa relación parental, de autoridad del denunciante respecto de las víctimas. Además de haberse apartado la instancia del análisis relativo a los sentimientos de animadversión preexistentes entre el denunciante con la progenitora y abuela del acusado, con una escueta referencia a que “lo que se pretendió hacer ver al tribunal sobre una manipulación o falsedad de denuncia por parte del Sr. F.M., no tiene asidero (…)”, no se sostiene sobre una valoración lógica, congruente, por parte del juzgador, conforme a las reglas del criterio racional. Así se declara.

    En este orden de ideas, estima esta Alzada, que al haberse omitido toda esta serie de circunstancias, para luego valorar parcialmente una prueba y excluir otras determinantes, a saber, la de las ciudadanas YULEIDA URDANETA y ANERVA DE URDANETA, con su respectiva concatenación con el dicho del ciudadano A.C. y del denunciante F.M. y su cónyuge, al momento de efectuar la respectiva valoración, incuestionablemente, comparándolas además con el aporte pericial de la experta E.T. que afirma, que tanto víctimas como acusado son sujetos mentalmente sanos; con aquel informe pericial que determina la no existencia de lesiones físicas igualmente incorporado al debate, respecto de los niños víctimas; se incurrió en un vicio de inmotivación, por violación de las reglas del criterio racional, esto es, las máximas de experiencia, la sana crítica y las reglas de la lógica, que para la valoración de las pruebas prevé el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. Ello habida consideración que, a las pruebas apreciadas parcialmente se le adminiculan una serie de circunstancias como las ut supra expuestas, cuyos aspectos fueron omitidos en su análisis; se le dio un grado de certeza, al punto de superponer el indicio que obró en contra del acusado, sobre la parte omitida y el resto de las declaraciones y experticias que como medios de prueba, fueron recreadas durante el juicio oral y privado, siendo que lo silenciado constituye un aspecto que pudo incidir en un dispositivo distinto.

    Al respecto el Dr. A.R.R., utilizando palabras de Couture, ha señalado en relación a la Sana crítica lo siguiente:

    … la sana crítica es lógica y es experiencia. Es lógica, porque las reglas de la sana crítica consisten, en su sentido formal, en una operación lógica. Sin embargo, como admite el propio Couture, la corrección lógica no basta para convalidar la sentencia, porque la elaboración del Juez puede ser correcta en sentido lógico formal y la sentencia ser errónea, si han sido erróneamente elegidas las premisas o alguna de ellas. Es experiencia, porque las máximas de experiencia –dice Couture- contribuyen tanto como los principios de la lógica la valoración de la prueba, pues el Juez, no es una máquina de razonar, sino, esencialmente, un hombre que toma conocimientos del mundo que lo rodea y le conoce a través de sus procesos sensibles e intelectuales. La sana crítica –concluye Couture- es, además de lógica, la correcta apreciación de ciertas proposiciones de experiencia que todo hombre se sirve en la vida…

    .

    En este orden de ideas, debe precisarse que la exclusión de los diversos elementos de prueba inicialmente valorados por la recurrida, y posterior e ilógicamente desechados, en atención a una sola declaración testimonial, que por sí sola no responsabiliza al acusado, cuando quedó por fuera el examen respecto al interés del denunciante en plantear un asunto penal para evitar el contacto de sus hijos con la familia de su esposa, fallecida; sin lugar a dudas, patentiza un vicio de ilogicidad en la apreciación de las pruebas en su conjunto; pues si bien los jueces son soberanos en la apreciación de los elementos probatorios y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual éstos, deben someterse a las disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso (Sala de Casación Penal del TSJ, sent. Nro. 369 de fecha 10/10/2003); pues cuando se habla de la prueba libre, no se debe entender que se trata de una prueba para la valoración de la cual es dada al juez proceder discrecionalmente; dado que en atención al contenido del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, los criterios de valoración y apreciación, están supeditados a la sana crítica, las reglas de la lógica, el conocimiento científico y las máximas de experiencia; por lo que resulta necesario que el juzgador efectúe un análisis y comparación de las pruebas que le fueron presentadas para luego explicar en la sentencia las razones por las cuales tales pruebas y su comparación resultaron lógicas, verosímiles, concordantes o no, y de allí establecer los hechos que consideró acreditados y la base legal aplicable al caso concreto.

    En tal sentido la Sala de Casación Penal en decisión de fecha 19 de julio de 2005, Exp. 2005-0250, ha señalado:

    …La Sala de Casación Penal ha dejado sentado que para poder decidir sobre la responsabilidad o irresponsabilidad de un imputado es necesario expresar en la sentencia los hechos que el tribunal considera probados. La legalidad de la condenatoria o de la absolución del reo igualmente ha dicho la Sala, debe resultar con absoluta claridad y precisión del examen metódico y exhaustivo de los elementos probatorios en la parte fundamental de la sentencia…

    .

    Igualmente en decisión Nro. 793, de fecha emanada de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado:

    …En los procesos seguidos por los delitos contenidos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el sentenciador debe aplicar el régimen de valoración de la sana crítica, cuya motivación fáctica supone, por tanto, la exteriorización del análisis crítico de la eficacia o fuerza persuasiva de las pruebas llevado a cabo por el juzgador para alcanzar la convicción. Éste habrá de razonar en la sentencia la fuerza probatoria que atribuye a cada una de las pruebas practicadas, así como justificar su respectiva incidencia en los hechos declarados probados. Sólo así podrá cumplir las funciones que la ley y la jurisprudencia le atribuyen.

    Motivar una sentencia no se logra con la sola descripción de los elementos de prueba seleccionados por el tribunal sino que es preciso que se los merite idóneamente, esto es, que se demuestre su vinculación racional con las afirmaciones o negaciones que se admiten en el fallo…

    .

    Finalmente la misma Sala mediante decisión Nro. 1065 de fecha 26 de julio de 2005, precisó

    …Debe precisarse que el principio de legalidad es un requisito que debe presidir toda la actividad dirigida a la consecución de las pruebas. Sólo de la forma como se establece en la ley se debe realizar tal actividad, pues son las reglas que el Estado ha aprobado para llevar a la causa aquellos elementos de convicción en relación a los hechos que se diluciden. No se puede probar de cualquier forma, sino de la forma como lo establezca la ley adjetiva, específicamente el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, este requisito hace por tanto declarar la nulidad de cualquier actuación que violente tal garantía procesal, sobre todo cuando a su vez viola garantías sustantivas establecidas en la Constitución…

    .

    Por ello, en casos como el presente deben anularse los pronunciamientos jurisdiccionales de absolución o condena, cuando éstos, se fundan en una serie de valoraciones y apreciación parciales de pruebas, o bien en una valoración efectuada en abierta contradicción con las reglas que rigen el criterio racional, esto es las reglas de la lógica, la sana crítica, el conocimiento científico y las máximas de experiencia; pues ello decae en un vicio de inmotivación, toda vez que si bien, en el proceso penal, el juez tiene la libertad para apreciar las pruebas, éste debe explicar de manera lógica y coherente las razones que lo llevan a tomar la decisión; situación ésta que concierne directamente a la motivación de la sentencia; tal y como así lo ha entendido la Sala de Casación Penal, quien en ocasión a este punto ha señalado en decisión Nro. 086 de fecha 11 de marzo de 2003, lo siguiente:

    ... cuando denuncia la errónea aplicación por parte de los jueces de la Corte de Apelaciones respecto al artículo 22 del citado código procedimental, por cuanto si bien es cierto, que la citada norma se refiere a la apreciación de las pruebas, según la libre convicción, observando las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, la infracción de dicha norma lo que ataca es el sistema de la libre convicción razonada, según el cual, el juez tiene la libertad para apreciar las pruebas, pero debe explicar las razones que lo llevan a tomar la decisión, situación que atañe a la motivación de la sentencia...

    . (Negrita y subrayado de la Sala)

    La motivación de las decisiones judiciales, en especial de las sentencias, constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite determinar con exactitud y claridad a las diferentes partes que intervienen en el proceso; cuales han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al juez, para que acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencias, la sana crítica y el conocimiento científico, declare el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas en la medida que éstas, se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos probatorios que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro; en tal sentido el Dr. S.B.C. en su artículo Tópicos Sobre la motivación de la Sentencia Penal, ha sostenido:

    … la motivación debe ser expresa clara completa legítima y lógica (1194:119). Expresa, porque el juez “no puede suplirla por una remisión a otros actos, o a las constancias del proceso, o a reemplazarla por una alusión global a la prueba rendida.” Clara, porque el pensamiento jurídico “debe estar claramente determinado… Completa, porque “comprende a todas las cuestiones de la causa, y cada uno de los puntos decisivos que justifican la conclusión.” Debe referirse al hecho y al derecho, “valorando las pruebas suministrando las conclusiones a que arribe el tribunal sobre su examen, sobre la subsunción del hecho comprobado en un precepto penal, y sobre las consecuencias jurídicas que de su aplicación se derivan”, Finalmente en expresión del profesor DE LA RÚA, la motivación debe ser lógica, esto es, el juez debe observar las leyes del entendimiento humano. Estas leyes son fundamentalmente las de la “coherencia y derivación y por los principios lógicos de identidad, contradicción, tercero excluido y razón suficiente”…(DE LA RÚA, 1194:119 y ss)…”. (Ciencias penales Temas actuales 2003: 537 y ss). Negritas y subrayado de la Sala)

    Ahora bien determinado, como ha quedado en el presente caso, la indebida aplicación del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, en la valoración que en conjunto debió dársele a las pruebas practicadas; así como el vicio de silencio parcial respecto de la prueba testimonial de los ciudadanos F.M., YELIN VELASCO, así como el rendido por la experto E.T., de cuya declaración se extrajeron aspectos no aportados por la forense; y sobre la base de haber desechado sin el debido análisis, las testimoniales de los ciudadanos A.C., YULEIDA URDANETA y ANERVA DE URDANETA; resulta evidente, que en el presente caso la decisión recurrida se encuentra afectada del vicio de inmotivación, toda vez que en ella existió un análisis parcial de los hechos debatidos, conforme a la declaración aportada por el denunciante F.M.U.; y asimismo se origina una indebida desestimación de los medios de pruebas que fueron lícitamente ofertados y practicados en el debate oral, a saber, las declaraciones de A.C., YULEIDA URDANETA y ANERVA DE URDANETA, como por el silencio parcial respecto de la valoración de la prueba testimonial rendida por el ciudadano denunciante F.M.U..

    Aunado a la falta de motivación, debe esta Sala realizar esencial referencia a esa labor no realizada por la instancia, al momento de analizar de manera integral cada una de las pruebas recreadas en el debate. En cuanto a ello, respecto al testimonio del denunciante, F.M.U., quien además aportó al debate los siguientes hechos ex ante de la denuncia por él incoada:

    El 29 de diciembre de 2002, mi esposa muere de un derrame cerebral, entonces YOLEIDA y el padre el señor CARDOZO, me dicen que me vaya a vivir en su casa con mis dos niños, yo me encontraba muy mal y me fui a vivir a su casa, nos ponen un cuarto para nosotros, pasaron seis meses yo viviendo en esa casa, hubo un momento que las pertenencias de mi esposa fallecida no estaban donde yo la tenia (sic), yo me dirijo donde la señora YOLEIDA le pregunte (sic) y me dice que las repartió entre sus hermanas, yo le dije que no me consulto (sic) y me dijo que eso se hacia (sic) por que esa era su casa, yo me fui a casa de mi madre no me los llevo por que ellos estaban estudiando en Madre Laura que queda por ahí mismo y el otro de mis hijos estudiaba a dos casas de su casa, pasa el tiempo y yo consigo a mi novia y voy a su casa y se las presento, pasaron tres meses y decidimos casarnos y eso se los (sic) notificamos al señor, nosotros nos casamos el 22 de octubre por el civil, y pusimos el casamiento de la iglesia para el 16 de diciembre y nosotros no le notificamos a la señora YOLEIDA y a su esposo, ellos se molestaron por que (sic) no participamos y nosotros no separamos bienes, y yo les dije que eso no era posible por que (sic) mi esposa murió, ellos dijeron que eso no era posible y que se encargarían de anular el matrimonio, pasa el tiempo y decidimos que mis dos hijos iban a ser los pajecitos, uno de ellos dijo que no iba, y el día del matrimonio no había pasado una hora cuando ellos se lo llevaron, nosotros nos fuimos a vivir en un apartamento y los niños quedaron en la casa de ellos, yo iba los sábados o el sábado que tenia (sic) disponible y a raíz de ese problema no me permitían ir a ver a los niños, cuando yo iba a visitarlos me decían que estaban enfermos, yo los pongo en la fiscalia (sic) y se hace un régimen de visita, que yo siendo el padre me imponen un régimen de visita que tengo los sábados y en vacaciones 15 días para ellos y 15 para nosotros, en esa fecha nos vamos de vacaciones a Escuque, allá los niños me dicen que me van a botar del trabajo y a mi esposa también, cuando regresamos de ahí los niños le dijeron a ellos que se querían ir a vivir con su padre, ellos me llaman y yo los voy a buscar y me los llevo para el apartamento, como éramos muchos nos fuimos a la casa de mi esposa que esta (sic) en el Caujaro, luego yo noto conductas en mis hijos que se ponían a jugar y se agarraban sus partes y me decían que ellos jugaba (sic) con Andrés a la grúa, y se agoraban (sic) las partes y también me decían que veían películas groseras en Internet, y también que se ponían a ver películas con un decodificador y de ahí yo me fui a fiscalia (sic) y es por que estamos aquí.

    En atención a ese cúmulo de circunstancias, aportadas por el propio denunciante y referidas igualmente en sus dichos por los padres del acusado y la abuela de víctimas y acusado, debemos enfatizar la omisión en la que incurre la instancia respecto a la sospecha objetiva de parcialidad de quien denuncia, circunstancia que debió ser valorada por el juez de juicio. En efecto, el control sobre la credibilidad del testimonio del denunciante o de la víctima constituye una fórmula que se erige dentro del debate oral, a los fines de solventar el juicio de valor respecto a este elemento probatorio. En el caso concreto se está frente a dos víctimas, sujetos pasivo del hecho punible unidos por el vínculo de consanguinidad con el acusado, quienes en principio, merecen credibilidad. Sin embargo, lo expuesto por ellos es narrado por el denunciante, su progenitor, quien para el momento de interponer su denuncia se veía constreñido a cumplir un régimen de visitas impuesto por el Tribunal de Protección, en favor de los familiares maternos de sus pequeños hijos, con quienes éstos habían convivido luego de fallecer su progenitora. Y este aspecto fue ampliamente recreado en el debate oral, conforme consta del interrogatorio realizado al denunciante F.M.U., quien respondió en los siguientes términos:

    ¿En que (sic) momento decide llevarse los niños a su casa? Contesto (sic): bueno yo hable (sic) con mi esposa y me dijo que estaba de acuerdo, nosotros le notificamos a ellos que quería traerme a los niños y a partir de ahí no me lo (sic) dejaban ver, me decían que estaban enfermos y es por eso me fui a la fiscalia (sic)

    . Otra: ¿En la fiscalia (sic) le ponen un régimen de visita? Contesto (sic): Si. (…) Otra: ¿Que (sic) le manifestaron los niños en ese viaje? Contesto (sic): “Que ellos querían venirse conmigo pero que no querían que me botaran de mi trabajo, ya que ellos decían que si los niños se iban conmigo me iban a botar, es mas sic) se fueron al trabajo de mi esposa a mal ponerla”. Otra: ¿Quién la mal puso? Contesto: “Yoleida”. (…)

    ¿Menciona que cuado (sic) los niños vivian (sic) con usted noto (sic) conductas extrañas que (sic) hacían? Contesto (sic): “Les preguntaba que por que (sic) hacían eso y ellos me decían que eran juegos, ellos me pusieron un régimen de visita pero cuando le tocaba a ellos mis hijos se agarraban de las paredes porque no querían ir allá”. Otra ¿Los niños nunca le dijeron por que (sic) no querían ir a casa de su abuela? Contesto (sic): “No, después fue que Luis se lo dijo a mi esposa. Luis le dijo llorando a mi esposa que (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) le tiraba el balón en la cabeza, le pasaba el pipi por la boca y otra cosas que el (sic) le hacia (sic), mi esposa me lo dijo y yo voy hasta allá y es cuando ellos me dicen todo”. (…)

    Otra: ¿Se tratan ustedes? Contesto (sic): “No… a YOLEIDA no le hablo”. Otra:¿ Y a sus abuelos? Contesto (sic):” No, hasta que todo esto no pase mis hijos no van allá”. Otra: ¿De esto tiene conocimiento alguien? Contesto (sic): “En los Tribunales de menores, me hacen firmar y se introduce una carta donde se explica al Tribunal el por que (sic) mis hijos no pueden ir a esa casa hasta que no se decidiera aquí en los Tribunales y se decidiera si ellos pudieran ir hasta allá”. Otra: ¿Cuando eso sucede usted ya había hecho la denuncia? Contesto (sic): “Yo se lo explique (sic) a la fiscal y ella me dice que ya eso no es competencia de ella y es cuando yo me dirijo a la Fiscalia (sic)37° del Ministerio Publico.

    (Omissis)

    Otra: ¿Se consideraba en el momento de su boda económicamente estable para llevarse a sus hijos y por que (sic) no lo hizo? Contesto (sic): “Por que ellos tenían un régimen de visitas en ese entonces y hasta que los niños no decidieran irse a vivir conmigo no se podía”. Otra:¿Es decir que era decisión de sus hijos? Contesto (sic): “Si”.

    (Omssis)

    Otra: ¿Esa regularidad cuando se perdió y por que (sic)? Contesto (sic): “Hasta que YOLEIDA decidió no dejarme ver a los niños”. Otra: ¿Por que (sic) no lo dejaba ver a sus hijos? Contesto (sic): “Cuando ella se entero (sic) que me iba a casar, ella se puso así, no me dejaba ver a mis hijos, no dejaba que mi esposa se acercara a ellos y eso”. Otra: ¿En que (sic) fecha se llevo (sic) a sus hijos? Contesto (sic): “Hacen (sic) tres años, Carlos tenia (sic) 8 años y Luis tenia (sic) 9 años, no recuerdo la fecha”.

    (Omissis)

    Otra: ¿Cuando se lleva los niños cuando (sic) comienza a observar esas conductas raras que menciona? Contesto (sic):” Como dos meses después”.

    (Omissis)

    Otra: ¿Llego (sic) a ser demandado por la señora Yoleida o por algún familiar de los niños por un régimen de visitas? Contesto (sic):”Si, un régimen de visitas para su abuela”. (…) Otra: ¿Que (sic) acordó el Tribunal? Contesto (sic): “Acordó que los llevara un sábado si (sic) y un Sábado no a la casa de su abuela”. Otra: ¿Recuerda en que (sic) fecha sale esa decisión? Contesto (sic):” No recuerdo, de esa decisión fue que se vino a la fiscalia (sic)” Otra:¿Es decir que usted que usted (sic) luego de la decisión es que pone esta denuncia? (…) Contesto (sic): “En el momento dado la juez me notifica que los niños habían hablado con ella pero que eso no era de su competencia que tenia (sic) que ir a los Tribunales, y es de ahí es que yo tomo la decisión” Otra:¿ Que determino (sic) que llevaba el Juicio Civil? Contesto (sic): “El Tribunal me notifico (sic) que los niños habían hablado con ella pero me dijo que eso iba a otra instancia mayor” Otra:¿ Eso fue antes o después de usted colocar su denuncia en la fiscalia (sic)? Contesto (sic):” Eso fue saliendo de allá yo me fui a la fiscalia (sic).

    Luego, dentro del debate oral se plantearon aspectos recreados en la fase probatoria, atinentes a la sospecha de aquella denuncia penal incoada por el padre de las víctimas, que culminó en un pleito judicial, y en el hecho de que no es sino después de una decisión donde aparece como vencido, que decide interponer la denuncia que finalizó en la acusación fiscal ventilada en el juicio cuya decisión hoy se revisa.

    En ese sentido, debemos resaltar que la sospecha objetiva de parcialidad de la víctima, es comentada por el autor C.C.D. en su obra LA PRUEBA PENAL. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA (Editorial Tirant Lo Blanch).

    Y de su lectura, se determina que dicho criterio no es asumido doctrinariamente como una prueba de incredibilidad, a prima facie.

    Y ello es así, según explica el autor, con fundamento en la posibilidad de control de dicho testimonio, en el debate oral.

    Para llegar a la ausencia de credibilidad subjetiva, tendría que demostrarse en el debate la inexistencia de móviles espurios, por una parte, y por la otra, la apreciación de las condiciones personales del testigo, que como se dijo en el caso concreto, obedece precisamente a una persona que mucho tiempo después de obtener la guarda de sus hijos, quienes convivieron por mas de 4 años en el hogar del adolescente acusado; y sólo cuando resultó vencido en un proceso judicial que le imponía un régimen de visitas, procedió a realizar una denuncia penal en contra del adolescente (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

    Este análisis no es realizado por el a quo, a los fines de concluir en una valoración integral del aporte de la testimonial del denunciante F.M.U..

    El juez de mérito al valorar la denuncia interpuesta, y el dicho de las víctimas que concatenó a lo esgrimido por su progenitor, debió constatar además, la verosimilitud de la declaración, la lógica en su contenido, agregando un examen en las corroboraciones periféricas objetivas. Luego de ello, es posible concluir en una persistencia en la incriminación, con ausencia de ambigüedades y de contradicciones. Persistencia, concreción y coherencia constituyen aspectos relevantes a los efectos de estimar la procedencia del dicho de la víctima; empero ligadas a la serie de corroboraciones periféricas objetivas presentes en el caso concreto, a saber, que las víctimas son niños psicológicamente normales, como normal resultó ser el adolescente acusado, conforme las experticias realizadas, tanto física como psicológicamente; que existían controversias originadas previamente entre una y otra parte; que los hechos presuntamente suscitados no precisan una fecha y en todo caso, no se determinan como recientes; que luego de haber culminado la convivencia entre víctimas y acusado, hubo contactos de familiaridad, sin ningún tipo de controversia; que la denuncia nace luego de un hecho concreto, que le imponía al denunciante la obligación judicial de cumplir con un régimen de visitas en favor de los familiares del acusado y de sus hijos menores de edad.

    Estos aspectos, de suma relevancia, no aparecen como a.e.l.r., y no obstante el a quo adoptó una decisión, valorando sólo una parte de lo aportado por el denunciante, prescindiendo del análisis, de la lógica consideración de sospecha de su dicho, procediendo inmotivadamente, a una declaratoria de responsabilidad penal.

    Esta Sala se permite citar Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional de fecha 26 de febrero de 2003, la cual establece:

    ... ha sido criterio reconocido a través de innumerables decisiones que el problema de la valoración de la prueba por parte del juez no es objeto de amparo, no obstante debe señalarse que si lo es el respeto y la vigilancia del respeto que posen las partes en el proceso a una resolución jurídicamente motivada, basada y justificada en los distintos ecos que constan en autos, esto es que se aprecie que el juicio emitido para resolver el conflicto deriva de una precisión o desestimación de las pruebas pero siempre luego de un análisis íntegro de éstas expuesto en el mismo fallo, pues de lo contrario esta actividad del órgano Judicial lesionaría los derechos Constitucionales de las partes...

    Con base a ese criterio es que, el juez de mérito, ante la posición que cada una de las partes posee en el debate, debe realizar una valoración integral de sus deposiciones, adminiculadas al abanico probatorio que se recrean en el debate. En el caso de inaceptar la aplicabilidad de la “sospecha” respecto al dicho del denunciante al que se refiere la recurrida, para enervar los efectos de aquellas circunstancias que benefician al acusado; faltó a la recurrida realizar entonces toda la construcción periférica y objetiva del conjunto de pruebas que presentaron las partes, con una labor integral de su análisis.

    En este sentido, a los fines de reforzar el cómo y cuándo debe ser estimada la doctrina del dicho sospechoso de la víctima, en casos como el de autos, se permite esta Sala transcribir aquellos aspectos esenciales que deben ser asentados en la valoración jurisdiccional, en la aplicación de tal tesis doctrinal y jurisprudencial de la legislación comparada, la cual –repetimos-, es desarrollada en la legislación española, en casos relacionados con delitos de abuso sexual.

    Como ha declarado la Sentencia del Tribunal Supremo Español de 23 de marzo de 1999 -RJ 1999, 2676:

    " en ningún caso puede aceptarse que el carácter especialmente odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal, y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental de nuestra civilización, presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso. Cuando el Tribunal Constitucional, respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuido a los Juzgados y Tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser una prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al Tribunal sentenciador, ello no significa, en absoluto, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar una supuesta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración, como una prueba más, por el Tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de racionalidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba. Precisamente este defectuoso entendimiento de la doctrina constitucional es lo que ha forzado a la Sala Segunda del Tribunal Supremo (español), cumpliendo su función nomofiláctica que no puede excluir de su campo de influencia una parcela tan primordial en el enjuiciamiento penal como es la de la valoración probatoria, a señalar en una reiterada jurisprudencia cuáles son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo". (resaltado y subrayado de este Tribunal Superior)

    Reiterando lo establecido en la cita arriba expuesta, la misma jurisprudencia comparada expresa que “la valoración de estos testimonios es una de las funciones más complejas y difíciles del juzgador, pero sus propios saberes, prudencia, conciencia y experiencia son las garantías de acierto" (Sentencia del Tribunal Supremo español de 7 de junio de 1997 -RJ 1997, 4869-) ... y "cuando es la única prueba de cargo exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal Sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa" (Sentencia del Tribunal Superior español de 30 de enero de 1999 -RJ 1999, 961-). "La finalidad perceptiva que otorga el principio de inmediación a las declaraciones de los que normalmente tienen la doble cualidad de únicos testigos-víctimas, propicia una específica y atenta ponderación circunstanciada que, por un lado, aparece si cabe como más rigurosa y exigente en lo que a la fiabilidad se refiere y, de otro, sugiere prestar una extremada atención a los detalles de lugar, tiempo y modo que, como datos objetivos complementan la constatación narrativa que ofrece la versión prestada por el agredido" (Sentencia del Tribunal Superior de España de 21 de septiembre de 1998 -RJ 1998, 7496-).

    Lo más importante que debe deducirse para la aplicación de este criterio doctrinario, atiende a las pautas necesarias que el testimonio del denunciante o la víctima debe reunir para dotarlo de plena credibilidad como prueba de cargo, que según la reiterada jurisprudencia comparada ya citada, son las siguientes:

    1. - Ausencia de inverosimilitud subjetiva derivada de las previas relaciones acusado - víctima, que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento o venganza que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando una incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes; aunque hay que tener en cuenta, como pone de manifiesto la STS de 11 de mayo de 1994 -RJ 1994, 3687-, "que todo denunciante tiene, por regla, interés en la condena del denunciado, pero ello no elimina en forma categórica el valor de sus dichos".

      A mayor abundamiento, señala la Sentencia del Tribunal Superior español de 24 de junio de 2000 -RJ 2000, 5792- que los hechos delictivos que son objeto de la causa "no pueden servir de argumento al acusado para desvirtuar la credibilidad de la víctima, ya que esta enemistad nace precisamente de los hechos que se enjuician, y evidentemente carecería de toda razonabilidad e iría contra la naturaleza de los sentimientos al exigir a la víctima de cualquier agresión la solidaridad e indiferencia respecto de la persona causante de su perjuicio. Cuando esta Sala como criterio a tener en cuenta hace referencia a la ausencia de incredibilidad subjetiva se refiere a la preexistencia de resentimiento o enemistad que tengan su origen en otras causas distintas al ataque sufrido por la víctima".

    2. - "Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (artículos 109 y 110 de la L.E.Crim. de España); en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho" (Sentencia del Tribunal Superior español de 23 de marzo de 1999 -RJ 1999, 2676-). Ahora bien, este elemento habrá de ponderarse adecuadamente cuando se trate de delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración (artículo 330 de la L.E.Crim. español). Por ello, como señala la STS de 12 de julio de 1996 -RJ 1996, 5610- "el hecho de que, en ocasiones, el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho".

    3. - "Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad" (STS de 23 de marzo de 1999 -RJ 1999, 2676-). Ello no obstante, para la STS de 17 de octubre de 1997 -RJ 1997, 7019- "el hecho de que las declaraciones inculpatorias no sean absolutamente coincidentes no es base suficiente para que decaiga totalmente su potencialidad incriminatoria". "No se trata sin embargo de exigencias condicionantes de su objetiva validez como prueba, sino de criterios de ponderación que señalan los cauces por los que ha de discurrir un proceso valorativo verdaderamente razonable" (STS de 24 de enero de 2000 -RJ 2000, 99). "Tales reservas no son otra cosa que la aplicación de la teoría general del valor del testimonio, conforme a las reglas, cada día más elaboradas, de la psicología que afectan, no sólo a estos sentimientos de odio, rencor, venganza, ánimo de exculpación, etcétera, sino a otros factores igualmente importantes como facultades de captación del hecho en función de las características del testigo, del tiempo de exposición del hecho, de la forma de producirse, etc." (STS de 18 de diciembre de 1991 -RJ 1991, 9493-).

      En definitiva, corresponde la valoración del testimonio al Tribunal de Juicio que, en virtud del principio de inmediación que rige en el debate, ve y oye directamente al declarante y percibe lo que aquél dice y cómo lo dice -, pudiendo por ello apreciar y valorar en su exacta dimensión, los gestos, palabras concretas y actitudes adoptadas por el deponente en su dicho incriminatorio. Si bien es cierto, que esta afirmación anterior debe cumplirse categóricamente, no es menos cierto que, el sustento para merecer o desmerecer el dicho del denunciante, de las víctimas ha de ser traspasado por el tamiz de estos aspectos subjetivos y objetivos que en manera alguna fueron analizados por la Instancia en su decisión condenatoria, y la prescindencia de todo el análisis y la valoración que la misma doctrina establece, abordando los elementos arriba explicitados, y un razonamiento de los mismos, en la medida que tales elementos puedan ser adaptados al caso concreto (verosimilitud, comparación de los demás elementos incriminatorios, falta de contradicción, persistencia del hecho) fulmina de nulidad el fallo condenatorio apelado.

      De la labor asentada por la doctrina comparada, sustentada en estudios científicos referidos a la parte subjetiva y psicológica del individuo, podemos encontrar que un análisis ponderado del elemento de convicción arrojado por el dicho de la víctima, en delitos como el de autos, genera una tesis aproximada a la verificación de ciertos elementos objetivos para llevar al convencimiento del juzgador si se está en presencia o no de un testimonio verídico o si confluyen otras razones o motivos que vulneran esa objetividad.

      Por lo que en la apreciación de dichos elementos, esta Sala juzga que, correspondía al Tribunal de Juicio valorar la consistencia o credibilidad de la declaración del denunciante y de los niños víctimas, junto al cúmulo de pruebas recreadas y contrastándola con el aporte pericial obtenido en el debate, para determinar la madurez psicológica de estos últimos, la existencia de la lesión sufrida, la veracidad y convicción de sus dichos, todo lo cual - como lo denuncian los recurrentes -, no se deduce de la recurrida. Así se declara.

      Ese examen es requerido para la estimación o desestimación del dicho de la parte denunciante o de la víctima, y la ausencia de tal juicio valorativo o axiológico en la recurrida no puede ser esquivada por esta Alzada, ya que evidentemente, tal y como lo ha denunciado la parte recurrente, de la sentencia recurrida no se evidencia que ese examen de valoración se haya realizado conforme a las reglas de la sana crítica a que se contrae el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe impregnar la actividad de la valoración probatoria.

      Tal proceder ha viciado la sentencia por falta de motivación, al analizar parcialmente los elementos recreados en el debate, al considerar sólo parte del aporte del denunciante, omitiendo aquellos aspectos que hacen sospechoso su dicho, así como circunstancias objetivas que rodean el caso concreto antes de haber sido planteada la acusación penal, al examinar la declaración de la experta forense E.T. en contra del acusado, sobre la base de un criterio subjetivo contrario a lo expuesto en su deposición; y al desechar, sin mayor análisis, el aporte de las testimoniales de A.C., YULEIDA URDANETA y ANERVA DE URDANETA, que, concatenado con lo afirmado por el propio denunciante, F.M.U., y con el dicho de la ciudadana YELIN VELASCO, resultaba esencial a los fines de determinar la existencia o no de responsabilidad del acusado, precisamente sobre la base de la no existencia de pruebas técnicas que lo incriminen y con un análisis ponderado de aquellas pruebas técnicas que sí fueron recreadas y que dieron fe de que tanto las víctimas como el acusado se encuentran mentalmente sanos. Y en este aspecto, debemos resaltar que el dicho de la experta forense E.T., no aparece como contrastado con las declaraciones del denunciante y de las víctimas, como para obtener de esa esencial comparación una conclusión de la que adolece el fallo recurrido y que de forma esencial debió ser contenida en la sentencia que hoy se revisa, lo cual es requisito que determina la norma contenida en el artículo 604.b de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, el cual resulta vulnerado por el fallo que aquí se analiza. Así se declara.

      Finalmente, determinado como se encuentra el vicio de inmotivación, estima esta Sala, que con la decisión recurrida se conculcó el derecho a la Tutela Judicial efectiva prevista en el artículo 26 del texto constitucional, por cuanto éste, entre otros aspectos, también comporta el derecho de los administrados a que se garanticen decisiones justas, debidamente razonadas y motivadas que expliquen clara y certeramente las razones en virtud de las cuales se resuelvan las peticiones argumentadas y que, en fin, den seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo.

      En tal orientación la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº 434, de fecha 04 de diciembre de 2003, acorde con la anterior afirmación señaló:

      … Es conveniente advertir, que en aras al principio de tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho a obtener de los tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, éste, también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental conducente a su parte dispositiva…

      . (Negritas de la Sala).

      En conclusión, el sentenciador de juicio se limita a expresar de forma sesgada una apreciación parcial de los elementos probatorios, y faltó esencialmente al deber de comparar ese cúmulo de pruebas para determinar cuáles han de ser estimadas y cuáles desecha; por lo que no alcanza a manifestar en su fallo, en qué consiste la valoración de la prueba, ni como influyen los medios de prueba sobre la decisión tomada, de una manera lógica, coherente, fundada racionalmente, en virtud de lo cual debe ser declarado CON LUGAR el recurso de apelación intentado por la defensa privada, conforme a lo previsto en el artículo 452.2 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya consecuencia deriva en la nulidad del fallo apelado y la orden de celebrar un nuevo debate oral y reservado, ante un juez distinto al que dictó el fallo anulado, y para que sea dictada una sentencia con prescindencia de los vicios que originaron este pronunciamiento de nulidad. Esa es la orden ajustada a derecho, toda vez que al no encontrarse fijados los hechos debatidos, no puede estimarse como procedente la petición de dictado de una decisión propia que la defensa solicitó en su recurso, ante la necesidad de un nuevo debate en el que los mismos se precisen. Así lo juzga esta Alzada, atendiendo a que existen hechos que por exigencias de la inmediación y la contradicción requieren de un nuevo debate oral. ASÍ SE DECLARA.

      Por ello, en mérito de las razones de hecho y de derecho que antecede, esta Sala de Alzada considera que lo procedente y ajustado en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados J.V.P., C.P.R. y J.M.P. defensores del ciudadano A.E.C.U.. Así se declara.

  3. DISPOSITIVA

    Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte Superior Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECIDE:

    1. - Se declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados en ejercicio J.V.P.; C.P.R. y J.M.P., defensores privados del adolescente (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), venezolano, adolescente de 17 años de edad, portador de la cédula de identidad No. 20.255.249, estudiante, hijo de A.C. y YULEIDA URDANETA VERA, domiciliado en el municipio San F.d.E.Z..

    2. - Se ANULA la sentencia Nº 32-09, dictada en fecha seis (06) de julio de 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido de manera Unipersonal. En consecuencia, se ANULA la condenatoria y la sanción de L.A. contenida en dicho fallo, en contra del adolescente acusado, por la comisión del delito de Actos Lascivos, previsto en el artículo 376 del Código Penal y sancionado en la ley especial, en perjuicio de los niños (se omiten las identificaciones de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

    3. - Se ORDENA la celebración de un nuevo juicio oral y reservado, ante un Juez de Juicio de la Sección de Adolescentes de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, distinto al que dictó la decisión anulada.

    Pronunciamiento que se dicta, conforme a lo establecido en el último aparte del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes.

    Regístrese, publíquese. Déjese copia certificada en los archivos de esta Corte, y bájese al Tribunal de origen en la oportunidad legal correspondiente.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de esta Corte de Superior de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo, a los veintiún (21) días del mes de octubre del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

    LA JUEZA PRESIDENTA,

    DRA. M.G.D.G.

    LAS JUEZAS PROFESIONALES,

    DRA. LEANY ARAUJO R.D.L.B.S.

    Ponente

    LA SECRETARIA,

    ABOG. DIGLENYS MARRUFO CHACIN

    En esta misma fecha siendo las cuatro y veinte minutos de la tarde (04:20 p.m.), se registró y publicó la anterior decisión bajo el N° 008-09, en el libro de sentencias definitivas llevado por esta Corte.

    LA SECRETARIA,

    ABOG. DIGLENYS MARRUFO CHACIN

    Causa N° 1As-384-09

    LAR/dm