Decisión nº 3 de Juzgado Superior Decimo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 5 de Marzo de 2012

Fecha de Resolución 5 de Marzo de 2012
EmisorJuzgado Superior Decimo en lo Civil, Mercantil y del Transito
PonenteMaría F Torres Torres
ProcedimientoPartición De Comunidad Hereditaria

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR DECIMO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Expediente N° 6261

PARTE ACTORA: S.M.M., A.M.M., AGOSTINHO A.M.M. y O.E.M.D.P., mayores de edad, de este domicilio, los dos primeros y los restantes con domicilio en Miami, Estado de Florida de los Estados Unidos de Norteamérica y titulares de las cédula de identidad Nº 6.912.133, 8.320.544, 10.515.268 y 6.108.621, respectivamente.

APODERADOS: R.B., R.E.T.S., M.L. CARVAJAL Y C.P.C., mayores de edad, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 32.616, 25.525, 21.220 y 69.331, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: D.S.M.F., mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 13.992.297.

APODERADOS: H.T.L., JOSE HENRIQUE D´ÁPOLLO, A.L.D., E.M.R., G.D.J.G., J.R.S., BLAYNER VEREA SARRIN y G.F.A., mayores de edad, inscritos en el inpreabogado bajo los Nº 11.568, 19.692, 17.680, 17.912, 71.182, 112.077, 138.439 y 112.356, respectivamente.

En este proceso fue designada defensor ad-litem de los herederos desconocidos de la persona fallecida la Dra. A.B.A., titular de la cédula de identidad V- 15.178.033, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 123.251.

MOTIVO: Partición de Comunidad Hereditaria.

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

En fecha 22 de febrero de 2009, falleció en Caracas, AGOSTINHO DE SOUSA MACEDO, venezolano, natural de Portugal, mayor de edad, de este domicilio, casado, comerciante, según consta de acta de defunción expedida por el Registro Civil del Municipio Baruta del estado Miranda.

En fecha 24 de febrero de 1960, AGOSTINHO DE SOUSA MACEDO, contrajo matrimonio con la difunta O.M.D.M., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, cédula de identidad Nº 2.082.338, según se evidencia de Acta de Matrimonio expedida por el Registro Principal del Distrito Capital, procrearon cuatro hijos, precisamente los actores en este proceso ya debidamente identificados.

AGOSTINHO DE SOUSA MACEDO también tuvo un hijo identificado como D.S.M.F., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, cédula de identidad Nº 13.992.297, legalmente reconocido por el causante, en fecha 6 de abril de 1989, según consta de acta nº 18, de los Libros de reconocimiento, llevados por la Oficina de Registro Civil, de la Parroquia Nuestra señora del R.d.M.B., inserta en nota marginal, en el certificado de Nacimiento que se acompaña.

Al fallecer ab-intestado, O.M.d.M., en fecha 17 de agosto de 2001, el acervo hereditario quedo distribuido entre los herederos universales:

  1. Agostinho De Sousa Macedo, cónyuge supérstite, el 50% de los bienes y obligaciones adquiridos por la sociedad conyugal.

El remanente del 50% quedó distribuido entre su cónyuge supérstite y descendientes de la siguiente manera:

Al cónyuge Agostinho De Sousa Macedo, le correspondió una parte igual a la de un hijo, esto es el 10% sobre la totalidad del acervo hereditario.

A cada hijo le correspondió el 10% sobre la totalidad del acervo hereditario.

Copiamos textualmente a continuación el Capítulo II de esa demanda:

de acuerdo a lo antes expuesto, los bienes, derechos y obligaciones que conformen el acervo hereditario del causante Agostinho De Sousa Macedo , esta conformado por el SESENTA POR CIENTO de los mismos, el cual queda distribuido entre sus descendientes, de conformidad con las disposiciones del Código Civil de la República Bolivariana de Venezuela, en proporción al doce por ciento (12%) para cada uno de ellos por su alícuota en la comunidad hereditaria, en la siguiente forma:

A la hija S.M.M., le corresponde el doce por ciento (12%) sobre la totalidad del acervo hereditario.

A la hija A.M.M., le corresponde el doce por ciento (12%) sobre la totalidad del acervo hereditario.

Al hijo AGOSTINHO A.M.M., le corresponde el doce por ciento (12%) sobre la totalidad del acervo hereditario.

A la hija O.E.M.M., le corresponde el doce por ciento (12%) sobre la totalidad del acervo hereditario.

Al hijo D.S.M.F., le corresponde el doce por ciento (12%) sobre la totalidad del acervo hereditario

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La parte actora hace en el libelo una relación de bienes que forman el activo hereditario:

INMUEBLES:

1) El 60% sobre los derechos de una parcela de terreno en la Urbanización Colinas de Bello Monte, Nº 1047, linderos: Nordeste: en treinta y cinco metros (35 mts), Avenida Neveri, Sureste, en veintidós metros con veinticinco centímetros (22,25 mts), la calle cabriales; Noroeste: en cuarenta y cinco metros noventa centímetros (45,90 mts), la parcela número 1.046-A, Suroeste en cincuenta metros (50 mts), parcela 1.048, perteneció a Agostinho De Sousa Macedo, según titulo registrado en la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, el 26 de junio de 1964, bajo el Nº 32, tomo 11, adicional del Protocolo Primero, el valor del 60% del inmueble para la fecha de la muerte del causante es de Bs. 1.666.104,20).

2) EL 60% de un terreno ubicado en el Municipio El hatillo, Distrito Sucre del estado Miranda y tiene una superficie de Dos Mil treinta y Nueve metros con cuarenta decímetros (2.039,40 m2), comprendido entre los siguientes linderos: Sureste: la calle V4-C1 en línea recta de veintisiete metros con cincuenta centímetros (27,50 mts), Noroeste: zona verde de la urbanización en longitud de veintisiete metros con cincuenta centímetros (27,50 mts); Noreste: la parcela numero 414 de la misma urbanización en línea recta de setenta y cuatro metros con diecinueve centímetros (74,19 mts) y Suroeste: la parcela numero 411 de la propia urbanización en una longitud de setenta y cuatro metros con diecinueve centímetros (74,19 mts).

El referido inmueble nada debe por impuestos nacionales, ni municipales, se encuentra libre de gravámenes y perteneció a Agostinho De Sousa Macedo, según titulo registrado en la Oficina de Registro Público del Municipio El Hatillo, Estado Miranda, el 6 de enero de 1998, bajo el Nº 10, tomo 1, del Protocolo Primero.

El valor del 60% del inmueble para la fecha de la muerte del causante es Bs. 928.256,43).

3) el 60% de 1/3 (20%), sobre los derechos de una parcela de terreno ubicada en la zona residencial de la urbanización Turumo, Municipio Petare, Distrito Sucre del Estado Miranda, Nº 358, en el plano de la urbanización con una superficie de un mil doscientos metros cuadrados (1.200 mts), cuyos linderos son: Norte: con ramal de la avenida principal, Sur con la parcela Nº 354, este con la avenida principal y oeste con ramal de la avenida principal y la parcela Nº 356. Nada debe por impuestos nacionales, ni municipales, se encuentra libre de gravámenes y perteneció a Agostinho De Sousa Macedo, en el porcentaje señalado, según titulo registrado en la Oficina de Registro Público del Primer Circuito del Municipio Sucre del Estado Miranda, el 13 de noviembre de 1974, bajo el Nº 18, tomo 2, del Protocolo Primero.- Con un valor en el porcentaje señalado para la fecha de la muerte del causante de Bs. 101.372,16).

4) El 60% sobre los inmuebles D-35 y D-36, del segundo piso del conjunto residencial Residencias Tanaguarena, al sur de la bahía del mismo nombre, Municipio Caraballeda del Departamento Vargas, Distrito Federal.

El apartamento D-35 tiene una superficie aproximada de cuarenta y seis metros cuadrados con ochenta decímetros (46,80 mts2), dentro de los linderos: Norte con fachada del edificio “D”, Sur, con corredor de circulación del edificio “D”, Este, con apartamento Nº D-36; Oeste, con apartamento D-34 y le corresponde un porcentaje de condominio de cero unidades seis mil doscientos sesenta y dos milésimas por ciento (0,6262%) sobre los derechos y cargas de la comunidad.

El apartamento D-36 tiene cuarenta y seis metros cuadrados con ochenta decímetros cuadrados (46,80 mts2), y esta alinderado así: Norte, con fachada del edificio “D”, Sur, con corredor de circulación del edificio “D”, Este: con apartamento Nº D-37, y Oeste con apartamento Nº D-35 y le corresponde un porcentaje de condominio de cero unidades seis mil doscientos sesenta y dos milésimas por ciento (0,6262%) sobre los derechos y cargas de la comunidad.

Se encuentra libre de impuestos nacionales, municipales y de gravámenes, perteneció a Agostinho De Sousa Macedo, en el porcentaje señalado, según titulo registrado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Primer Circuito del estado Vargas, el 15 de agosto de 1973, bajo el Nº 8, tomo 22, del Protocolo Primero.- Con un valor del 60% para la fecha de la muerte del causante de Bs. 170.512,17.

5) El 60% de 1/6 (10%) sobre los derechos de dos inmuebles contiguos identificables individualmente, pero integrados en un solo conjunto, en la Urbanización Los Rosales, Parroquia S.R., en la intersección de las avenidas Los Laureles y el Paseo, con un superficie total de un mil trescientos setenta y tres metros cuadrados (1.373 mts2) con linderos generales: Norte, El Paseo Los Laureles; Sur, casa- quinta que es o fue de J.B.A., este avenida Los Laureles y Oeste casa-quinta que es o fue de J. J.C..

Se encuentra libre de impuestos nacionales, municipales y de gravámenes, pertenecieron a Agostinho De Sousa Macedo, en el porcentaje señalado, según titulo registrado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Tercer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 30 de diciembre de 1969, bajo el Nº 21, tomo 24, del Protocolo Primero.- Con un valor del 60% para la fecha de la muerte del causante de Bs. 2.245.692,09.

6) El 60% sobre tres inmuebles, situados en la esquina de Cárcel a Monzón y Cárcel a Cantón, Parroquia S.t., Municipio Libertador, distinguidos el primero de ellos con el Nº 105, alinderado: Norte, casa que es o fue de F.L.; Sur, casa que es o fue de I.C., Este, fondo de casa que es o fue de Dr. D.A.; Oeste hacia donde da su frente la citada calle sur 3.

Se encuentra libre de impuestos nacionales, municipales y de gravámenes, perteneció a Agostinho De Sousa Macedo, según titulo registrado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Tercer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 18 de julio de 1975, bajo el Nº 3, tomo 22, del Protocolo Primero.

El inmueble distinguido con el Nº 1, alinderado así: Norte que es su frente, la calle Oeste 14; casa que es o fue del Dr. D.A., este, casa que es o fue del Sr. S.Á. y Oeste: el inmueble Nº 3.

Se encuentra libre de impuestos nacionales, municipales y de gravámenes, perteneció a Agostinho De Sousa Macedo, según titulo registrado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Tercer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 21 de mayo de 1975, bajo el Nº 32, tomo 27, del Protocolo Primero.

El inmueble distinguido con e Nº 3, dividido en dos inmuebles, marcados con los Nº 3-1 y 5, siendo sus linderos: Norte, que es su frente la calle oeste 14, Sur, casa que es o fue del Sr. F.L., Este, la casa Nº 1 y Oeste, casa que es o fue de la Sra. A.M.C..

Se encuentra libre de impuestos nacionales, municipales y de gravámenes, perteneció a Agostinho De Sousa Macedo, según titulo registrado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Tercer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 30 de agosto de 1974, bajo el Nº 26, tomo 37, del Protocolo Primero.

7) El 60% de un lote de terreno ubicado en el Municipio Tovar, Distrito Ricaurte del Estado Aragua, alinderado así: Norte, con terrenos que son o fueron del Sr. V.R., Sur, en cincuenta metros (50 mts), con terrenos también del mencionado señor Regoisky, Este, con quebrada y Oeste, con carretera privada de la posesión.

El referido inmueble se encuentra libre de impuestos nacionales, municipales y de gravámenes, perteneció a Agostinho De Sousa Macedo, según titulo registrado en la Oficina de Registro Público de los Municipios Ribas, Revenga, S.M., Bolívar y T.d.E.A.- La Victoria, el 19 de julio de 1979, bajo el Nº 15, tomo 1, del Protocolo Primero.- Con un valor del 60% para la fecha de la muerte del causante de Bs. 284.356,06.

VEHICULOS:

1) El 60% de un vehiculo marca Toyota, modelo Camry automático, año 1997, color verde, clase automóvil, tipo sedan, uso particular, placa MAP92V, serial de carrocería JT153XV2000044721, serial de motor 1MZ0396666, Certificado de Registro de Vehículo Nº 2841602 JTL53XV2000044721, a nombre de O.M.d.M., según el Servicio Autónomo de Transporte y T.T., Ministerio de Transporte y Comunicaciones en fecha 30 de agosto de 2000, adquirido para la comunidad conyugal. Con un valor del 60% para la fecha de la muerte del causante de (Bs. 48.000).

2) El 100% sobre los derechos de un vehiculo marca Toyota, modelo Camry automático, año 2006, color plata, clase automóvil, tipo sedan, uso particular, placa TAM19T, serial de carrocería JTDBE38K163064072, serial de motor 2AZ2072500, Certificado de Registro de Vehículo Nº 24233188 JTDBE38K163064072-1-1, a nombre de Agostinho De Sousa Macedo, según el Servicio Autónomo de Transporte y T.T., Ministerio de Transporte y Comunicaciones en fecha 19 de julio de 2006. Con un valor del 100% para la fecha de la muerte del causante de Bs. 100.000,00.

3) El 60% sobre los derechos de un vehiculo marca Audi, modelo A-4, año 2001, color azul, clase automóvil, tipo sedan, uso particular, placa MCZ15L, serial de carrocería WAUDH68D71A111321, serial de motor 4CIL, Certificado de Registro de Vehículo Nº 3464511 WAUDH68D71A111321-1-1, a nombre de Agostinho De Sousa Macedo, según el Servicio Autónomo de Transporte y T.T., Ministerio de Transporte y Comunicaciones en fecha 05 de octubre de 2001. Con un valor del 60% para la fecha de la muerte del causante de Bs. 48.000,00.

ACCIONES EN SOCIEDADES MERCANTILES:

1) El 100% sobre 7.030.657 acciones en Banco Plaza, según documento constitutivo, inscrita en el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda, Nº 72, Tomo 59-A, el 09 de marzo de 1989.

Con un valor para el momento de la muerte del causante de Bs. 12.314.290,00.

El documento constitutivo de la compañía, el certificado de acciones y el valor venal de las acciones, esta debidamente certificado por Contador Público.

2) ) El 100% sobre 12.000 acciones que poseía Agostinho De Sousa Macedo en la Compañía Inversiones Agosoma C.A, según documento constitutivo, inscrita en el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda, Nº 72, Tomo 112-A, el 23 de junio de 1988.

Con un valor para el momento de la muerte del causante de Bs. 3.878.280,00.

El documento constitutivo de la compañía, el certificado de acciones y el valor venal de las acciones, esta debidamente certificado por Contador

3) ) El 100% sobre 120 acciones que poseía Agostinho De Sousa Macedo en Inversiones Fontesalgada C.A, según documento constitutivo, inscrita en el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda, Nº 11, Tomo 86-A, el 02 de septiembre de 1988.

Con un valor para el momento de la muerte del causante de Bs. 5.549.869,20.

El documento constitutivo de la compañía, el certificado de acciones y el valor venal de las acciones, esta debidamente certificado por Contador.

ACCIONES DE CLUBES:

1) El 60% de una cuota de propiedad en el Club Tanaguarena, S.A, con el Nº 1019.

Con un valor aproximado del 60%, para el momento de la muerte del causante de Bs. 18.000,00.

2) El 60% de una acción distinguida con el Nº 0299 en la Asociación Civil Centro Portugués A.C.

Con un valor aproximado del 60%, para el momento de la muerte del causante de Bs. 36.000,00.

3) El 60% de una cuota de participación Nº 0496 en el Club Lagunita Country Club, El Hatillo.

Con un valor aproximado del 60%, para el momento de la muerte del causante de Bs. 39.967,80.

4) El 60% de una acción distinguida con el Nº 9 en el Centro Marítimo de Venezuela.

Con un valor aproximado del 60%, para el momento de la muerte del causante de Bs. 1.268,30.

Luego procede en el libelo a expresar el pasivo de la herencia del modo siguiente:

El pasivo de la herencia, incluido en el formulario para autoliquidación de impuesto sobre sucesiones (Seniat), pagado íntegramente por nuestros representados, es el siguiente:

Quinientos Diecinueve Mil Trescientos Ochenta y Nueve Bolívares Fuertes con Cuarenta y Dos Céntimos (Bs. F. 519.389,42) por concepto de honorarios profesionales de abogados, por la elaboración de la declaración sucesoral.

Nuestros representados, han efectuado múltiples gestiones a los fines de llegar a una partición amigable y extrajudicial de los bienes de la comunidad hereditaria, con el co-heredero D.S.M.F., a quien le corresponde el Doce Por Ciento (12%) sobre el acervo hereditario del causante, sin obtener resultado alguno.

Prosigue en su libelo invocando el contenido de los artículos del Código Civil:

Artículo 768: “a nadie puede obligarse a permanecer en comunidad y siempre puede cualquiera de los particulares demandar la partición.

Artículo 770: “Son aplicables a la división entre comuneros las reglas concernientes a la división de la herencia y las especiales que, en cuanto al procedimiento para llevarla a cabo, establezca el Código de Procedimiento Civil.

La parte actora invoca y pide aplicación también de lo establecido en los artículos 1.069, 1.070, 1.071, 1.072, 1.076 del Código Civil.

777 y 778 del Código de Procedimiento Civil.

El petitorio del libelo aparece expresado del modo siguiente:

PRIMERO: En la partición de los bienes de la Herencia, anteriormente identificados, de la Sucesión de AGOSTINHO DE SOUSA MACEDO, en la siguiente proporción:

A la hija S.M.M., le corresponde el doce por ciento (12%) sobre la totalidad del acervo hereditario.

A la hija A.M.M., le corresponde el doce por ciento (12%) sobre la totalidad del acervo hereditario.

Al hijo AGOSTINHO A.M.M., le corresponde el doce por ciento (12%) sobre la totalidad del acervo hereditario.

A la hija O.E.M.M., le corresponde el doce por ciento (12%) sobre la totalidad del acervo hereditario.

Al hijo D.S.M.F., le corresponde el doce por ciento (12%) sobre la totalidad del acervo hereditario.

SEGUNDO: Las costas y costos que se causen en el presente proceso, prudencialmente calculadas por este Juzgado y los honorarios de los abogados que se calculan en un veinticinco por ciento (25%) del valor de la presente demanda, de conformidad con lo previsto en el artículo 648 del Código de Procedimiento Civil…

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La parte actora estimó el valor de la demanda en Veinticinco Millones Novecientos Sesenta y Nueve Mil Cuatrocientos Setenta y Un Bolívares con Cinco Céntimos (Bs 25.969.471,05).

Estimaron el valor en unidad tributaria en los siguientes términos:

Estimo la presente demanda en trescientos noventa y nueve mil quinientos treinta con treinta y tres unidades tributarias (UT. 399.530,33).

En la contestación de la demanda, la parte demandada sostuvo:

De conformidad con lo previsto en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, de manera formal y expresa nos oponemos a la partición.

Expresan de inmediato, en primer término que la parte actora incurrió en inepta acumulación de acciones en este proceso, porque demandó por una parte partición de la herencia y por otra, cobro de los honorarios de los abogados que se causen en el juicio de partición, en el 25% del valor de la demanda.

Esos procedimientos son incompatibles entre sí.

En la contestación de demanda en el juicio de partición si se hace oposición, se discute el carácter o cosa de lo interesado, se abre el juicio ordinario.

En todo caso, de todas maneras en este procedimiento en la segunda fase, se designa un partidor, se ejecutan diligencias de determinación, valoración y distribución de bienes.

Mientras que en la estimación de honorarios derivados de una condenatoria en costas se tramita a través de un procedimiento distinto.

La primera fase está destinada al establecimiento del derecho al cobro y se tramita de conformidad con lo previsto en el artículo 386 del Código de Procedimiento Civil, que equivale hoy al artículo 607 del Vigente.

La segunda fase, que solo tiene lugar si previamente se ha establecido el derecho a cobrar honorarios, esta destinada a someter al examen del Tribunal de retasa el monto de los honorarios.

Por otra parte, el artículo 648 del Código de Procedimiento Civil, también establece el procedimiento incompatible con los dos anteriormente señalados.

Por lo tanto, las pretensiones acumuladas en el libelo constituyen una inepta acumulación de acciones.

Por ello pide que se declare con lugar la oposición.

Asimismo, de conformidad con lo establecido en los artículos 361 y 768 del Código de Procedimiento Civil se oponen a la partición porque el demandado carece de cualidad o interés actual para sostener el juicio.

Fue interpuesto procedimiento de beneficio de inventario por ante el Juzgado Sexto de Municipio, en fecha 20 de diciembre de 2010.-

El demandante ha tramitado este procedimiento, la legislación le permite esperar las resultas de este procedimiento para manifestar si acepta o repudia la herencia.

No ha tomado aun el carácter de heredero y no esta obligado a hacerlo mientras se tramita esa solicitud.

Por ese motivo carece de cualidad o interés actual para sostener el juicio.-

Pide respetuosamente al Tribunal declare Con Lugar esa defensa de fondo.

Oponen después, prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, de conformidad con lo previsto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil.

El demandado carece de cualidad o interés actual para sostener el juicio de partición de herencia por cuanto no ha tomado el carácter de heredero, por el contrario, se ha reservado el derecho de tomar ese carácter una vez concluya la aceptación de la herencia a beneficio de inventario.

Por ese motivo carece de cualidad, lo que configura en consecuencia, una prohibición de la ley de admitir la acción propuesta.-

Creen que en este caso hay imposibilidad de tomar decisión justa y equitativa, porque se desconoce la extensión del acervo hereditario y la naturaleza de los bienes que lo conforman.

Como fundamento de este planteamiento sostienen que el demandado es hijo del de cujus.

Que su representado es hijo reconocido de Agostinho De Sousa nació en Caracas el 16 de diciembre de 1978, fue reconocido por su padre, según acta N º 18 de los Libros de Reconocimiento llevados por la Oficina de Registro Civil de la Parroquia Nuestra Señora del R.M.B., en fecha 6 de abril de 1989 y de la Partida de Nacimiento y la correspondiente Nota Marginal estampada en dicha partida.

El 24 de febrero de 1960 el causante contrajo matrimonio con O.M.d.M., de dicha unión se procrearon 4 hijos identificados como Sandra, Adriana, Agostinho y O.M.M..

O.M.d.M. falleció en Caracas en fecha 17 de agosto de 2001, según se evidencia de formulario para autoliquidación de impuestos sobre sucesiones, el cual cursa en autos.

De manera pues que la cónyuge del causante falleció antes que él.-

El causante falleció el 22 de febrero de 2009.

Los co-herederos Sandra, Adriana, Agostinho y O.M.M., presentaron por ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en fecha 11 de febrero de 2010 formulario para autoliquidación de impuestos sobre sucesiones, incluyeron a su mandante, en su carácter de hijo del causante, pero hay que observar que su representado no suscribió ni autorizó a persona alguna para presentar la declaración sucesoral.

Señalan que el demandado recibió siempre el soporte de su padre para cubrir sus gastos de manutención y educación. Sin Embargo, nunca cohabitó con el causante ni trabajó para él, a diferencia de lo que ocurrió con el resto de sus hermanos. Por ese motivo, no tiene conocimiento de la extensión de patrimonio del causante.- No esta en posesión real de la herencia ni ha participado en su administración, en virtud de lo cual presentó solicitud de de aceptación de herencia a beneficio de inventario.

Entre los bienes que conforman la herencia, se encuentran los señalados en el formulario para autoliquidación de impuesto sobre sucesiones, presentado por los restantes co-herederos, cuya partición está demandando la parte actora en este juicio.

Ahora bien, como antes se señaló la señora O.M.d.M., esposa del causante, falleció antes que él.

En el formulario para autoliquidación de impuestos sobre sucesiones presentado por ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, con ocasión al fallecimiento de O.M.d.M., se incluyó una lista de bienes, los cuales formaban parte de la comunidad conyugal de los esposos Macedo-Moncayo.

El causante era para ese momento propietario del cincuenta por ciento (50%) de dichos bienes, en virtud de la comunidad de gananciales existentes, así como heredó una quinta (1/5) parte del restante cincuenta por ciento (50%) de los bienes declarados. De manera, que el patrimonio del causante quedó acrecentado por razón de herencia recibida de su cónyuge.

Hay que destacar que no fueron incluidos entre los bienes que se señalan como formando parte de la herencia que dejó el causante, fallecido 8 años después que su cónyuge. Es obvio que dichos bienes entraron en el patrimonio del causante a la muerte de su cónyuge y es obvio también que en el supuesto de que dichos bienes hubiesen sido enajenados, cedidos o de alguna otra manera hubiesen anteriormente dejado de formar parte del patrimonio del causante, los precios o las contraprestaciones recibidas a cambio, entraron al patrimonio de éste, y en consecuencia, deben incluirse como parte de la herencia del causante.

A continuación se elabora lista de los bienes señalados en el formulario para autoliquidación de impuestos sobre sucesiones, al fallecimiento de la señora O.M.d.M.. Sin embargo, como quiera que sobre los bienes adquiridos por el causante y su cónyuge se aplicaba el régimen de comunidad de gananciales, el causante era para el momento que se declaró la herencia de su cónyuge, propietario del 50% de dichos bienes. Así mismo. Como quiera que a O.M.d.M., la heredaron 4 hijos y el causante, éste heredó 1/5 parte o un 10% de los bienes declarados, al sumar, resulta que al causante Agostinho De Sousa Macedo le correspondía el 60% de los derechos de propiedad sobre dichos bienes.

Ahora bien, la parte demandada se opone a la partición porque no es posible proponer partición parcial de los bienes del causante y parte de los bienes que heredó a la muerte de su difunto cónyuge, no fueron incluidos en la demanda de partición.

Conoció de la causa en primer grado de jurisdicción el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, órgano que mediante sentencia definitiva pronunciada el 7 de octubre de 2011, declaró Sin Lugar la oposición formulada por la parte demandada en lo que respecta a alegatos de inepta acumulación de pretensiones, falta de cualidad o interés del demandado, prohibición de la ley de admitir la acción y exclusión de bienes del acervo hereditario, Con Lugar la pretensión deducida en este proceso de partición de la comunidad hereditaria. Acordó partición.

Fijó Décimo día de despacho siguiente a la fecha en la cual quede definitivamente firme el pronunciamiento emitido por ese Tribunal, para que las partes comparezcan a las 10:00 a.m, a la sede del Tribunal para que se lleve a cabo el acto de designación de experto partidor con el objeto de realizar las diligencias de partición de los bienes que constituyen el acervo hereditario de la sucesión de Agostinho de Sousa Macedo.

Se condenó en costas a la parte demandada en el proceso.

Contra esa decisión interpuso recurso de apelación la parte demandada, que fue oído en ambos efectos y remitido el expediente a distribución.

Correspondió el conocimiento de esa causa al Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del T.d.Á.M.d.C..

Recusado el Juez de ese Despacho, fue remitido el expediente a este Tribunal a fin de continuar su tramitación.

Para decidir se observa;

La parte demandada interpuso recurso de apelación contra dos autos dictados en el curso de este proceso por el Tribunal que conoció de la causa en primera instancia, en fechas 14 y 18 de abril de 2011.

Esos recursos fueron oídos en un solo efecto y remitidas copias a los Tribunales Superiores.

Todavía a la fecha en la cual este Tribunal pronuncia sentencia definitiva en este proceso, no consta en el expediente de la causa que esos recursos hayan sido decididos.

Ahora bien, el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, establece:

La apelación de la sentencia interlocutoria se oirá solamente en el efecto devolutivo, salvo disposición especial en contrario.

Cuando oída la apelación, ésta no fuere decidida antes de la sentencia definitiva, podrá hacérsela valer nuevamente junto con la apelación de la sentencia definitiva, a la cual se acumulará aquélla.

En todo caso, la falta de apelación de la sentencia definitiva, producirá la extinción de las apelaciones de las interlocutorias no decididas

.

En la situación bajo examen, consta en autos, que la parte demandada recurrente pagó las copias necesarias para ser remitidas al Superior con ocasión de los dos recursos de apelación oídos en un solo efecto.

Por lo tanto, esas apelaciones están pendientes de decisión.

Corresponde a este Tribunal decidir tanto el fondo de esta controversia en Alzada, como esos dos recursos de apelación pendientes. En ese sentido, procede la acumulación.

No se requiere recabar las actas que cursan por ante otro Tribunal, porque todas las actuaciones correspondientes a la apelación, en original, se encuentran en este expediente, de modo que, este es el Tribunal mas indicado para conocer y decidir en relación con éstas.

Procede, en consecuencia, este Tribunal a examinar los alegatos de las partes que dieron origen a los recursos de apelación propuestos.

En primer término debemos examinar una diligencia de 29 de marzo de 2011, estampada en autos por apoderados de parte demandada e incorporada al folio 33, II pieza del expediente, en la cual sostuvieron:

Sostiene la parte demandada, que en la demanda de partición no se incluyeron un extenso número de bienes que forman parte de la herencia y que al quedar excluidos hacen variar el líquido partible y las porciones a dividir.

Este esta relacionado con el derecho de cada heredero de pedir en especie sus partes de bienes muebles e inmuebles de la herencia.

También influye determinantemente sobre el derecho que tiene cada heredero a que en la composición de los lotes entre cada parte, en lo posible, se distribuya en igual cantidad de muebles, inmuebles, derechos y créditos de la misma naturaleza y valor.

Todo esto está establecido en los artículos 1.070 y 1.075 del Código Civil, que debe concordarse con el artículo 783 del Código de Procedimiento Civil.

Además, en este proceso se ha controvertido el carácter o cuota de los interesados que embaraza la demanda de partición incoada.

Pro ese motivo, piden al Tribunal de la causa que de conformidad con lo previsto en el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, tramite este proceso de conformidad con las normas del Código de Procedimiento Civil, que regulan el procedimiento ordinario y que dicte un auto ordenador del proceso sonde expresamente así se decida.

El Tribunal que conoció de la causa en primera instancia, decidió ese alegato mediante un auto pronunciado en fecha 18 de abril de 2011, en el cual procedió a transcribir el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil y luego emitió el siguiente pronunciamiento:

En virtud de la norma antes transcrita es evidente que la misma se explica por si sola, y ya que hubo oposición en la demanda, no es menester indicar a las partes la etapa del juicio ni la vía por donde seguirá sustanciándose la demanda, razón por la cual se niega lo peticionado…

.-

Al respecto, el Tribunal observa:

El artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, ciertamente establece:

…Si hubiere discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, se sustanciará y decidirá por los trámites del procedimiento ordinario y resuelto el juicio que embarace la partición se emplazará a las partes para el nombramiento del partidor

.-

Una simple lectura del escrito de contestación de la demanda nos permite establecer que en este proceso se ha discutido sobre el carácter de los herederos.

La parte demandada sostuvo que actualmente cursa por ante el Juzgado Sexto de Municipio de esta Circunscripción Judicial, solicitud de aceptación de herencia bajo beneficio de inventario, que propuso el demandado en este proceso, con fundamento en la pretensión allá deducida, sostienen que el demandado carece de cualidad o interés actual para sostener el presente proceso, por cuanto que, hasta tanto aquel procedimiento no concluya, no puede tenérsele realmente como heredero, carácter con el cual se le ha demandado.

Sostiene luego la parte demandada, que por ese motivo hay que dictar un auto ordenador del proceso que declare expresamente que ésta causa debe tramitarse de conformidad con las normas que regulan el procedimiento ordinario.

A ese respecto, el Tribunal observa:

El Tribunal declara en el párrafo del auto recurrido que hemos transcrito textualmente, que ésta causa debe tramitarse de conformidad con las normas que regulan el procedimiento ordinario, y que ello resulta implícitamente, del texto del artículo 780 del Código de Procedimiento Civil.

Esa norma que hemos transcrito en el texto de ésta decisión, ordena ciertamente que cuando haya discusión cobre el carácter o cuota de los herederos, debe tramitarse la discusión sobre ese punto de conformidad con las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan el procedimiento ordinario.

De modo tal pues que, el pronunciamiento en cuanto ordena que se tramite el proceso de conformidad con las disposiciones de éste Código, es conforme a derecho.

Pero éste pronunciamiento contiene un grave error, por las razones que exponemos a continuación:

El artículo 243 del Código de Procedimiento Civil en el ordinal 5º establece que toda sentencia debe contener:

decisión expresa, positiva y precisa…

.

Cuando esa norma le ordena al sentenciador decidir en forma expresa; prohíbe naturalmente todo implícito en una sentencia.

Cuando el sentenciador de la recurrida declaró que de conformidad con el mandato del artículo 780 debía considerarse abierta la causa a tramitación de conformidad con las normas que regulan el procedimiento ordinario, decidió un planteamiento de parte en forma implícita.

En ese sentido, ese fallo es contrario a lo establecido en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, norma que por lo demás es de orden público, según pacífica jurisprudencia de todas las Salas del Tribunal Supremo de Justicia.

Ahora bien, nuestro ordenamiento jurídico prohíbe la nulidad por razones enteramente teóricas, no puede declararse nulidad por la nulidad misma, esta debe perseguir una finalidad útil.

De modo tal pues que, como de todas maneras en esa decisión se ha ordenado tramitar de conformidad con las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan el procedimiento ordinario, este pronunciamiento esta ajustado a derecho, aun cuando esté contenido en un implícito.

En todo caso, esta Alzada, observa al sentenciador de la primera instancia que cuando las partes hagan un alegato de esta naturaleza, debe decidirlo de forma expresa y ordenar la apertura del juicio a proceso ordinario mediante auto expreso.

Ahora bien, no podemos declarar la nulidad de lo actuado.

En esta causa se concedió un lapso de 20 días para contestación de la demanda.

Las partes han promovido pruebas que han sido evacuadas sin discusión al respecto.

Luego se dictó la sentencia definitiva en primera instancia dentro del lapso previsto en el artículo 515 del Código de Procedimiento Civil.

De modo que, la causa ha sido tramitada conforme a derecho, las partes han podido ejercer el derecho de defensa.

El artículo 26 de la Constitución de la República, prohíbe las reposiciones inútiles y en las condiciones anotadas, nulidad y reposición no perseguirían una finalidad útil.

Por todas las razones expuestas, este Tribunal declara que no procede reposición ni nulidad de actuaciones en este proceso.

La parte demandada solicitó reposición de la causa con otra fundamentación, mediante una diligencia de 14 de abril de 2011.

Expresa en esa diligencia:

Por cuanto lo cierto es que los escritos de pruebas promovidos oportunamente por las partes no fueron agregados a los autos en fecha 11 de abril de 2011, como lo señala la aludida acta, si no que fueron agregados el día 13 de abril de 2011, fecha esta en la que nuestra representada finalmente tuvo acceso a los mismos, en horas de la tarde y a escasos minutos de que terminara la hora de despacho, lo que ocasionó que a nuestra representada se le cercenara el derecho a la defensa, al haber precluido el lapso para oponerse a las pruebas promovidas por la parte contraria, por causa ajena a ella, solicitamos formal y expresamente a este Tribunal reponga la causa al estado de apertura del lapso para oponerse a las pruebas promovidas

.

Ese planteamiento fue desechado. Contra esa decisión se interpuso recurso de apelación.

Para decidir el Tribunal observa:

La afirmación de parte demandada contenida en el párrafo de la diligencia que hemos transcrito textualmente, no coincide con lo expresado en las actas del expediente.

En efecto, las pruebas de parte actora fueron agregadas al expediente de la causa mediante auto expreso incorporado al folio 136 de la segunda pieza del expediente, en el cual se expresa:

Siendo la oportunidad procesal correspondiente, se agregan a los autos del expediente, el escrito de pruebas consignado por el Abogado C.P.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 69.331, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte accionante, constante de diecisiete (17) folios útiles y dos (2) anexos; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 397 del Código de Procedimiento Civil. Así se acuerda.

.

Ese auto esta fechado el 11 de abril de 2011 y esta firmado tanto por la Juez Titular como por el Secretario del Tribunal y tiene estampado el sello correspondiente.

Ese auto en consecuencia, tiene el carácter de documento público.-

El artículo 1.359 del Código Civil, establece:

El instrumento público hace plena fe, así entre las partes como respecto de terceros, mientras no sea declarado falso:1º, de los hechos jurídicos que el funcionario público declara haber efectuado, si tenia facultad para efectuarlos; 2º, de los hechos jurídicos que el funcionario público declara haber visto u oído, siempre que este facultado para hacerlos constar

.-

Por lo tanto, como ese auto no ha sido tachado ni declarado falso, hace plena fe de que el escrito de pruebas de la parte actora, fue incorporado al expediente de la causa en fecha 11 de abril de 2011.-

Esta acta del expediente debemos concordarla con una diligencia estampada en autos por una de las co-apoderadas del demandado en este proceso, en fecha 6 de marzo de 2011, al folio 8 de la tercera pieza de este expediente, en la cual solicita:

Solicito respetuosamente a este tribunal, se sirva expedirme el cómputo de los días de despacho desde el 10 de abril exclusive hasta el 13 de abril inclusive…

.

El Tribunal hizo ese cómputo que aparece incorporado al folio 15 de la tercera pieza, en el cual se expresa que los 3 días de despacho inmediatos siguientes al 10 de abril de 2011, fueron los días 11, 12 y 13 de abril de 2011.

Ahora bien, el lapso para oposición a las pruebas promovidas por la contraparte en juicio, es de 3 días de despacho, de conformidad con lo establecido en el artículo 397 de Código de Procedimiento Civil.

En consecuencia, de conformidad con lo expresado en las actas del expediente, la parte demandada dispuso de los 3 días que concede la legislación, para oponerse a las pruebas de la contraparte en juicio.-

No sufrió, en este caso, indefensión alguna.

Si alguna discordancia hubo entre lo expresado en el sistema juris 2000 y lo expresado en las actas del expediente, de conformidad con la jurisprudencia dominante, lo que tiene validez es el contenido de las actas del expediente.

En consecuencia, no procede por este motivo tampoco, reposición ni nulidad alguna.

Así lo declara este Tribunal.

Por todas las razones expuestas, se declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto contra la Interlocutoria de 18 de abril de 2001, dictada en este proceso.

Pero hemos visto además que la parte actora apeló de otro auto dictado el 14 de abril de 2011.

Ese auto contiene admisión de pruebas de ambas partes.

En ese auto, respecto de las pruebas de parte actora se declaró:

En cuanto a las pruebas documentales, por cuanto no son contrarias a derecho ni al orden público, ni a las buenas costumbres, ni aparecen manifiestamente ilegales ni impertinentes, se admiten en cuanto ha lugar en derecho, salvo su valoración en la definitiva

.

De modo que, fueron admitidas, pero condicionando siempre este pronunciamiento a la providencia que se dictara en la sentencia definitiva al examinar cada una de esas pruebas.

Un pronunciamiento en el mismo sentido se hizo respecto de una supuesta confesión de contraparte invocada por parte actora.

Se ordenó evacuar una prueba de informes.

Pero en todo caso, todos los recaudos evacuados con ocasión de ese informe serán objeto de amplio estudio y examen en este pronunciamiento.

En ese mismo auto, se admitieron pruebas de parte demandada, tanto de confesión como documentales, por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes, pero todo salvo su apreciación y valoración en la sentencia definitiva.

De modo que estas pruebas fueron admitidas a reserva de que en la sentencia definitiva se emitiera el pronunciamiento correspondiente al examinarlas.

Este Tribunal hará un examen concordado de todas las pruebas que cursan en autos, de conformidad con las normas jurídicas que rigen nuestro sistema probatorio.

Este Tribunal declara que esa providencia no causa un gravamen que no pueda ser reparado en la sentencia definitiva y en consecuencia declara Sin Lugar el recurso de apelación respecto de ese auto de admisión de pruebas.

En todo caso, este Tribunal examinará en este fallo meticulosamente cada una de las pruebas aportadas en este caso, de conformidad con el sistema probatorio que nos rige.

LA PARTE DEMANDADA DENUNCIA INEPTA ACUMULACIÓN DE ACCIONES Y FUNDAMENTA EN ELLO OPOSICION AL JUICIO DE PARTICIÓN:

La parte demandante ha incurrido en inepta acumulación de acciones, ha acumulado en el mismo libelo dos acciones cuyos procedimientos son incompatibles.

La indicada defensa sostiene, puede oponerse como cuestión previa, a tenor de lo dispuesto en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, nada obsta a que los motivos de derecho que fundamentan dicha defensa se hagan valer junto a los alegatos de defensas de fondo, como formal y expresamente lo hace en este caso.

Agrega la actora, por una parte, demandó la partición de los bienes de la herencia que dejó el causante común y por la otra, demandó el cobro de honorarios de abogados que se causen en juicio de partición, calculados éstos últimos en el 25% del valor de la demanda.

No se trata de que el demandante solicitó la imposición de unas costas a la contraparte, como es usual, sino que en el presente caso ejerció una acción de cobro de esas costas, lo cual se encuentra sujeto a un procedimiento distinto, incompatible con el que ha de seguirse para tramitar el juicio de partición.

Para el cobro de las costas y honorarios demandados se pretende utilizar el procedimiento de intimación establecido en el artículo 648 del Código de Procedimiento Civil, que esta previsto para los casos en que el demandante persiga el pago de una suma líquida y exigible de dinero o la entrega de cantidad cierta de cosas fungibles o de una cosa mueble, casos estos absolutamente distintos al cobro de costas y honorarios de abogados.

La partición de bienes por una parte y el pago de las costas y honorarios de abogados por la otra, se tramitan a través de procedimientos diferentes, incompatibles entre sí.

El juicio de partición consta de de dos etapas o fases, una que se tramita por la vía del juicio ordinario y que se abre solo si en la oportunidad de contestar la demanda se hiciere oposición a la partición y se discutiere el carácter o la cuota de los interesados; y la otra, que es la partición propiamente dicha, en la que se designa un partidor y se ejecutan las diligencias de determinación, valoración y distribución de los bienes.

La estimación e intimación de honorarios derivados de una condenatoria en costas, en cambio, aunque también consta de dos fases, se tramita a través de un procedimiento distinto.- La primera fase esta destinada al establecimiento del derecho al cobro de quien lo reclama y se tramita a través del procedimiento establecido en el artículo 386 del Código de Procedimiento Civil hoy artículo 607.

La segunda que solo tendrá lugar si previamente se ha reconocido el derecho a cobrar honorarios por aquel que los ha demandado, concebida para que el demandado pueda someter a la revisión de un Tribunal de retasa el monto de los mismos.

Por su parte, el procedimiento de intimación al que de manera expresa hace referencia la parte actora al invocar el artículo 648 del Código de Procedimiento Civil, también tiene un procedimiento especial que es incompatible con los anteriores.

Ahora bien, la parte actora demanda a nuestro representado a partir los bienes, y también el pago de los honorarios de los abogados calculados en un 25% del valor de la demanda de conformidad con lo previsto en el artículo 648 del Código de Procedimiento Civil, no esta incurriendo en un mero desliz, ni en una actuación que resulta inocua, intrascendentales, sino que por el contrario, realizó una actuación que tiene efectos trascendentales, puesto que ha llamado a juicio a nuestro mandante y le ha exigido judicialmente el pago de una cantidad de dinero, conminándolo para que convenga al pago de dicha cantidad.

En el presente caso, la parte actora, de manera directa, expresa, demandó el cobro de una suma determinada (25% del valor de la demanda que estimó en la suma de Bs. 25.969.471,05) fundamentando tal solicitud en lo previsto en el artículo 648 del Código de Procedimiento Civil.

Lo referente a la acumulación de acciones constituye materia de eminente orden público.

Solicitamos formal, expresa y respetuosamente a este Tribunal se sirva declarar con lugar la presente oposición al juicio de partición incoado en contra de nuestro mandante, por inepta acumulación de acciones.

En el escrito de informes en Alzada, en relación con ese alegato, la parte actora sostuvo:

En el presente caso no puede existir inepta acumulación de acciones, por el solo hecho de que por un error involuntario, al solicitar las costas que se causen en el proceso, se señaló erróneamente el artículo 648 del Código de Procedimiento Civil, ello no puede entenderse como una intimación de honorarios, aunado al hecho de que la estimación e intimación de honorarios se encuentra regulada por un procedimiento distinto, y que de los recaudos acompañados al libelo de la demanda como documentos fundamentales de la acción, todos fueron referidos a la acción de partición incoada, la narrativa del libelo solo fue desarrollada en relación a la acción de partición, siendo fundamentada la presente acción en los artículos 777,778, 779, 780, 781, 782, 783, 784, 785, 786, 787, y 788 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 759 y siguientes del Código Civil. Entendiéndose además que el Juez conoce el derecho, por tanto conoce realmente el artículo por el cual se solicita la condena en costas en el proceso, entendiéndose por consiguiente que la presente acción esta referida única y exclusivamente a la Partición de los bienes de la herencia.

Para decidir al respecto, el Tribunal observa:

El libelo de la demanda contiene el párrafo que transcribimos textualmente a continuación:

SEGUNDO: Las costas y costos que se causen en el presente proceso, prudencialmente calculadas por este Juzgado y los honorarios de los abogados que se calculan en un veinticinco por ciento (25%) del valor de la presente demanda, de conformidad con lo previsto en el artículo 648 del Código de Procedimiento Civil

.-

Es ese el párrafo del libelo de demanda en el cual la parte demandada se fundamenta para sostener que en este caso la parte actora incurrió en inepta acumulación.

En el petitorio de la demanda, en el Capítulo Primero se demanda Partición de Bienes de una herencia correspondiente al de cujus Agostinho De Sousa Macedo.

Se señala la proporción de los bienes que debe corresponder a cada uno de los herederos.

Como fundamento de derecho, se mencionan los artículos 768, 770, 1.069, 1.070, 1.071, 1.072 y 1.076 del Código Civil, 777 y 788 del Código de Procedimiento Civil, todos ellos relacionados con un procedimiento de partición de herencia.

La redacción íntegra del libelo nos conduce a la conclusión de que, como hemos visto antes en la síntesis de los términos de la controversia, los actores proponen una acción de partición de los bienes dejados por un causante común, a su fallecimiento.-

De modo pues que, la discusión queda limitada al párrafo del libelo que hemos transcrito.

Debe este Tribunal en consecuencia, determinar si en ese párrafo se propuso un procedimiento de intimación de honorarios, el cual es un procedimiento especial de apariencia incidental que se tramita de conformidad con lo previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.

Por eso se sostiene que es de apariencia incidental, porque no constituye una incidencia dentro de un proceso, sino que el legislador ha ordenado tramitar de conformidad con esa norma que regula las incidencias.

Ese procedimiento es incompatible con el juicio ordinario.

El artículo 777 del Código de Procedimiento Civil establece:

La demanda de partición o división de bienes comunes se promoverá por los trámites del procedimiento ordinario y en ella se expresará especialmente el título que origina la comunidad, los nombres de los condóminos y la proporción en que deben dividirse los bienes

.

En el libelo de demanda, como hemos visto en los términos de la controversia, la parte actora identifica con claridad la comunidad que pretende se parta, el origen de esa comunidad, los nombres de los supuestos co-herederos y la proporción en que estos supuestamente deben dividirse los bienes que, según afirma, constituyen el patrimonio del causante común.

Hasta allí no hay dudas de que lo propuesto es una demanda de partición.

Se sustanció y decidió la causa de conformidad con las normas que regulan el procedimiento ordinario.

De modo que en ese sentido no se ha cometido ningún vicio de procedimiento, lo que corresponde decidir a este Tribunal de Alzada, con ocasión del recurso de apelación, es si ciertamente a esa pretensión de partición del activo sucesoral, propuesta en este proceso, se acumuló indebidamente una pretensión por intimación de honorarios.

Debemos regresar al párrafo del libelo de la demanda que antes transcribimos textualmente, al petitorio segundo.

A ese respecto se observa:

Si releemos el párrafo antes transcrito, podemos constatar que la parte actora pidió en ese segundo petitorio del libelo de demanda, que el demandado conviniera o que el Tribunal condenara a:

Las costas y costos que se causen en el presente proceso, prudencialmente calculadas por este Juzgado y los honorarios de los abogados…

.

Hasta ése punto de redacción del libelo, no cabe la menor duda de que la pretensión deducida en este proceso se limita a una solicitud de que se condene a la parte demandada al pago de cotas y costos del proceso, con expresa referencia a los honorarios profesionales de los abogados.

Hasta allí no podemos afirmar que exista una inepta acumulación, porque no ha sido deducida en esos términos, la pretensión por estimación e intimación de honorarios profesionales de abogados.

La referencia a los honorarios profesionales de los abogados, es perfectamente lógica y razonable en un planteamiento de pretensión por condena en costas en un proceso cualquiera, porque los honorarios profesionales de abogados, son considerados por la doctrina y la jurisprudencia, como el renglón más importante de las costas.

Los honorarios de abogados constituyen prácticamente la totalidad de las costas.

Esto lo afirmamos porque el concepto de costas en realidad es más amplio, comprende las erogaciones y gastos que ocasiona el litigio.

La ley de Arancel Judicial regula una serie de partidas que se incluyen en las costas y allí se comprenden como tales:

- Gastos por compulsa de libelos.

- Diligencias relativas a citación.

- Rogatorias, exhortos, despachos, carteles de citación, etc.

- Otros gastos como depositarios.

La Ley de Timbre Fiscal prevé la utilización de papel sellado y otras especies fiscales como estampilla en ciertos casos.

Pero la Constitución de la República Vigente estableció en el artículo 26 que: “el estado garantizará una justicia gratuita”.

De modo que, todos estos conceptos previstos en la Ley de Arancel Judicial, quedaron derogado salvo ciertas actuaciones relacionadas con pruebas o avalúos dentro del proceso, que conservan vigencia:

-Honorarios de Médicos, Avalúos, Intérpretes, Ingenieros, Contadores, Agrimensores y otros expertos.

-Honorarios de Asociados y Asesores.

- Peritos avaluadores y Tasadores.

Dentro de esta categoría debemos comprender también los expertos designados para hacer experticia complementaria de fallos.

La jurisprudencia ha considerado incluir también los gastos en que deba incurrirse para los traslados del alguacil a practicar diligencias de citación, cuando deben efectuarse a una distancia de por lo menos 500 metros fuera de la sede del Tribunal.

Con lo cual prácticamente cualquier diligencia de citación está comprendida en esa categoría.

Pero prácticamente las costas quedan reducidas a éstos renglones.-

El mas importante de los renglones de las costas, porque son los de mayor monto, son los honorarios de abogados que intervienen en los procesos.

Pero dentro de este cuadro, conserva vigencia el artículo 22 de la Ley de Abogados, cuyo encabezamiento establece:

El ejercicio de la profesión da derecho al abogado a percibir honorarios por los trabajos judiciales y extra judiciales que realice, salvo en los casos previstos en las leyes

.-

De modo tal pues que, los honorarios de abogados, constituyen, insistimos, el renglón mas importante de las costas en un proceso.

Por lo tanto, las expresiones del libelo de la demanda cuando la parte actora en los petitorios del libelo pide costas y paralelamente exige el pago de los honorarios de los abogados, no constituyen inepta acumulación, están dentro de lo que es lógico reclamar dentro del concepto de costas en un proceso.

Ahora bien, el párrafo transcrito contiene otras expresiones que son ciertamente ambiguas y confusas.

Si leemos el resto del párrafo que da origen al cuestionamiento propuesto por la parte demandada, podemos constar que contiene la siguiente expresión:

…los honorarios de los abogados que se calculan en un veinticinco por ciento (25%) del valor de la presente demanda, de conformidad con o previsto en el artículo 648 del Código de Procedimiento Civil

.

Estas expresiones son impropias en una pretensión por concepto de costas en un proceso, no pueden ser incluidas en una condenatoria en costas, es innecesario que se haga una estimación del porcentaje que se pretende sea asignado a los abogados por este concepto.

Mas impropia aún es la cita del artículo 648 del Código de Procedimiento Civil, porque esa norma esta ubicada dentro de un capítulo titulado “Del Procedimiento por Intimación”, que es un procedimiento especial para el cobro de ciertas cantidades o para la proposición de entrega de cantidades de ciertas cosas tangibles.

Concretamente esa norma se refiere a que en ese procedimiento especial, no podrá acordarse más de un 25% por concepto de honorarios de abogados.

Ahora bien, este Tribunal interpreta que la referencia del artículo 648 contenida en el párrafo transcrito, obedece a que la parte actora ha querido establecer como tope de sus honorarios, el permitido como máximo razonable legalmente en esa disposición legal.

Ha limitado su pretensión a ese monto, con fundamento en esa norma.

Ha expresado cual es el monto que pretende por concepto de honorarios.

Eso es totalmente innecesario en una pretensión por condena en costas.

Porque cuando un Tribunal condena en costas del proceso, lo hace con fundamento en el principio del total vencimiento y de conformidad con lo previsto en el artículo 287 del Código de Procedimiento Civil, que establece la posibilidad de condenar en costas a la parte que fuere totalmente vencida dentro de un proceso.

El Tribunal no fija montos o porcentajes de honorarios de abogados, simplemente acuerda una condenatoria en costas o declara que ésta no procede, según que las partes en el proceso hayan resultado o no totalmente vencidas.

De modo tal pues que, cualquier referencia a porcentajes cuando se demanda el pago de costas en un proceso es impropia.

Cualquier referencia a una norma distinta de la que prevé costas por total vencimiento, es también improcedente en una estimación de este tipo.

La parte actora incurrió al proponer su pretensión en el aparte segundo del petitorio, en todos estos errores.

Señaló indebidamente el porcentaje y el artículo 648.

Pero no considera este Tribunal que baste con esas expresiones, que contienen como hemos examinado estas incorrecciones, para considerar que se incurrió en inepta acumulación.

Lo propuesto realmente en este proceso es juicio de partición de bienes de una herencia, con señalamiento de porcentaje de cada uno de los herederos debidamente identificados en el libelo de la demanda.

Por otra parte, se ha pedido condenatoria en costas y se ha señalado honorarios de los abogados.

En ese sentido, este Tribunal declara que no puede señalarse que se ha incurrido en inepta acumulación.

Las interpretaciones en nuestro proceso, deben hacerse en resguardo del principio de celeridad establecido en el artículo 26 de la Constitución que establece la garantía del debido proceso.

Esa norma establece que toda persona tiene derecho de acceso a todos los órganos de administración de justicia y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

En ese sentido el proceso esta destinado a resolver con la mayor prontitud posible cualquier conflicto inter subjetivo de intereses que propongan los particulares al estado venezolano.

Esa misma norma condena formalismos o reposiciones inútiles.

La interpretación de las normas debe hacerse en resguardo de este principio de celeridad.

Una imprecisión como la examinada en el razonamiento anterior, no es suficiente, dentro del espíritu de esa norma constitucional, para considerar que se incurrió en inepta acumulación.

Así lo declara el Tribunal y por ese motivo se desecha ese fundamento de oposición planteada.

Se advierte a las partes y al Tribunal que conoció en primer grado de jurisdicción además que la inepta acumulación debe ser propuesta y decidida como cuestión previa de conformidad con lo establecido en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, ordinal 6º.

La doctrina admite la posibilidad de oponer cuestiones previas, en ese procedimiento especial.

Por lo tanto, esa materia no es fundamento idóneo para oposiciones a la partición.

Seria contrario a ese principio de celeridad, consagrado en el artículo 26 de la Constitución, que este Tribunal declarara que aquí hay una inapela acumulación, o que procede la oposición que ha siso planteada por eso y en consecuencia la nulidad de todo lo actuado en el proceso, para que las partes se vieran obligadas a discutir de nuevo en otro proceso lo relativo a una demanda de partición.

En este proceso no se han tramitado en forma acumulada procedimientos incompatibles.

El Juez que conoció de la causa en primera instancia tramitó una partición de herencia, no entendió propuesta acumulativamente una Intimación de honorarios y en ese sentido, no incurrió en vicios de procedimiento que puedan dar lugar a nulidades o reposiciones, sobre todo en un sistema como el nuestro que prohíbe reposiciones inútiles, en una norma de rango constitucional, con lo cual le hemos dado a la materia reposición una trascendencia cardinal.

El alegato de los abogados de parte demandada puede ser considerado muy ingenioso, pero no puede ser estimado como fundamento idóneo de un pronunciamiento estimatorio de oposición a la partición.

No seria serio un pronunciamiento de esa naturaleza.

Así se decide.

LA PARTE DEMANDADA SOSTUVO EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA:

Nos oponemos a la partición de bienes hereditarios que se ha demandado a nuestro representado y acumulativamente ALEGAMOS QUE NUESTRO REPRESENTADO CARECE DE CUALIDAD E INTERES ACTUAL PARA SOSTENER EL PRESENTE JUICIO.

La propia parte actora afirma haber llamado a este juicio de partición a nuestro mandante en su carácter de heredero, con lo cual está recociendo que para que éste tenga cualidad o interés actual para sostener este juicio, es necesario que tenga el carácter de heredero.- sin embargo, cursa ante el Juzgado Sexto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, solicitud de aceptación de herencia bajo beneficio de inventario, que presentó nuestro representado, justamente con el objeto de, concluido el procedimiento mediante el cual se tramita dicha solicitud, tomar la decisión de aceptar o repudiar la herencia.

En informes en Alzada la parte demandada sostuvo:

Ambas partes están contestes en que nuestro mandante presentó solicitud de herencia bajo beneficio de inventario, difieren en las consecuencias.

Nuestro representado sostiene que de ella se evidencia que aún cuando tiene vocación hereditaria, aún no ha tomado el carácter de heredero, por lo cual no tiene cualidad o el interés necesario para sostener el juicio.

La parte actora sostiene que por el contrario, de ella se evidencia que nuestro representado aceptó la herencia y en consecuencia tiene la cualidad pasiva para sostener este juicio.

Nuestro mandante, solicitó y obtuvo una prórroga del plazo para la formación de inventario por seis (6) meses desde el 27 de abril de 2011, debido a que se ha obtenido información acerca de la existencia de bienes inmuebles situados en Portugal, así como de haberes en instituciones financieras situadas en el extranjero.

Se acompañó copia del auto del Tribunal Sexto de Municipio que acordó la referida prórroga. Por tanto, es evidente que no ha expirado el plazo concedido para la formación del inventario y en consecuencia, no se ha cumplido con uno de los requisitos necesarios para que se tenga por aceptado el carácter de heredero.

Adicionalmente, el Dr. L.H. señala que el heredero puede limitarse a declarar que estudia la posibilidad de aceptar la herencia a beneficio de inventario, pero que se reserva tomar dicha decisión una vez que haya concluido la formación del inventario, para lo cual solicita que se dé inicio al mismo.”.

En esa forma la propia parte demandada, define con claridad los límites de la controversia en este proceso.

El Tribunal para decidir observa:

Los hermanos Mazeau (Lecciones de Derecho Civil, Parte IV- Volumen III- Ediciones Jurídicas E.A.- Buenos Aires- 1977- pagina 54 y siguiente); han hecho una clara definición de ésta institución en las líneas que transcribimos a continuación:

La aceptación a beneficio de inventario confirma al sucesible en su carácter de heredero, como hace una aceptación pura y simple. El heredero a beneficio de inventario es, pues, titular del patrimonio del difunto, propietario de los bienes sucesorios; con ese título, conservará, llegado el caso, el saldo del activo; su derecho es trasmisible a sus propios herederos; puede exigir la reducción de las liberalidades (*) del difunto, si es legitimario; queda obligado por sí mismo a la colación cuando haya recibido liberalidades como anticipo de herencia. Pero una diferencia capital opone la aceptación a beneficio de inventario a la aceptación pura y simple: el heredero con este beneficio no queda sujeto por las deudas sino hasta la concurrencia del activo que reciba, “intra vires successionis”; debe pagarle a los acreedores del difunto con los bienes de la sucesión, pero no queda obligado con sus bienes personales. La aceptación a beneficio de inventario le procura, pues, al heredero, las ventajas de aceptación pura y simple, sin presentar ese peligro”.

Ahora bien, la parte demandada ha invocado el artículo 1.032 del Código Civil que transcribimos a continuación:

Durante el plazo concedido para hacer inventario y para deliberar, el llamado a la sucesión no está obligado a tomar el carácter de heredero.

Sin embargo, se le considerará como curador de derecho de la herencia, y con tal carácter se le puede demandar Judicialmente para que la represente y conteste las acciones intentadas contra la herencia. Si no compareciere el Juez nombrará un curador a la herencia para ese caso

.

Con fundamento en esa norma ha sostenido que su representado no ha tomado aún el carácter de heredero, y que por tanto, carece de cualidad para sostener este proceso, puesto que se le ha demandado con un carácter que no tiene.

Debemos examinar si el demandado e este caso, al solicitar el beneficio de inventario, tomó o no el carácter de heredero.

Eso nos obliga a examinar el escrito mediante el cual el demandado propuso su pretensión de beneficio de inventario.

Al expediente de la causa ha sido acompañado escrito mediante el cual este ciudadano D.S.M.F., se dirige a Tribunales de Municipio de Caracas y propone una solicitud que quedara calificada por las expresiones que transcribimos textualmente a continuación, para no agregarle conceptos distintos a los expresados en la misma:

Nuestro representado D.S.M.F., antes identificado, es hijo reconocido del señor Agostinho De Sousa Macedo, quien fue venezolano, mayor de edad, casado, titular de la cédula de identidad Nº 6.024.956, con último domicilio en la ciudad de Caracas, donde falleció en fecha 22 de febrero de 2009

.

En otro párrafo expresa ese escrito:

…fue reconocido por su padre, el finado Agostinho De Sousa Macedo según se evidencia de Acta Nº 18 de los Libros de reconocimiento llevados por la Oficina de registro Civil de la Parroquia Nuestra Señora del R.d.M.B., de fecha 6 de abril de 1989 y de la Partida de nacimiento de nuestro mandante y la correspondiente nota marginal estampada en dicha Partida de Nacimiento.

.

En otro punto de ese escrito este ciudadano, por intermedio de sus abogados, expresa textualmente:

Nuestro representado, D.S.M.F. ha decidido que manifiesta formalmente en este acto ante este Tribunal, su decisión de ACEPTAR a beneficio de inventario LA HERENCIA QUE LE DEJÓ SU DIFUNTO PADRE, a cuyos efectos acudimos ante usted y formalizamos la presente solicitud…

.

A juicio de este Tribunal, cuando un ciudadano afirma que es hijo del de cujus, que ha sido reconocido por éste y que así consta en su partida de nacimiento, para luego expresar que ha decidido manifestar formalmente su decisión de “ACEPTAR A BENEFICIO DE INVENTARIO LA HERENCIA QUE LE DEJÒ SU DIFUNTO PADRE”, indiscutiblemente que está aceptando la herencia, que esta admitiendo mediante ese acto y en forma definitiva el carácter de heredero.

La única modalidad de aceptación en este caso es la que expresan los hermanos Mazeau en el párrafo antes transcrito.

Asume la condición de titular del patrimonio del difunto, con el decir que no queda sujeto por las deudas, sino hasta la concurrencia del activo que reciba.

Ahora bien, en ese mismo escrito ese ciudadano expresa:

… de conformidad con lo previsto en el artículo 1.032 del Código Civil durante el plazo concedido para hacer inventario, el llamado a la sucesión no está obligado a tomar el carácter de heredero, pero sin embargo se le considera como curador de hecho de la herencia, solicitamos que se designe a nuestro representado como tal CURADOR AD –HOC, expidiéndose la correspondiente credencial para que pueda requerir a las autoridades, personas naturales y jurídicas nacionales y sociedades mercantiles nacionales y extranjeras en las que el causante de la herencia tenga accione so cuotas de participación, información sobre los bienes, activos, marcas, accionarios, etc. Que juzgue convenientes a los fines de determinar la formación del inventario de los bienes de la herencia…

.

A juicio de este Tribunal, cuando este ciudadano manifestó su condición de hijo, y su condición de aceptar a beneficio de inventario la herencia que dejó su difunto padre, se convirtió en heredero por las expresiones que empleó, con la única modalidad de que paga con los bienes comprendidos en el activo sucesoral, para evitar la confusión de patrimonios.

La manifestación posterior de invocar el artículo 1.032 del Código de Procedimiento Civil, constituye un simple error de concepto, ya que se refiere al Código Civil que antes hemos transcrito.

Ese ultimo párrafo resulta superabundante en ese escrito, porque quien ha aceptado la herencia en condición de heredero desde el comienzo de un escrito, no puede posteriormente sostener que no esta obligado a tomar el carácter de heredero, porque ya tomó ese carácter por los términos en que encabezó su escrito de solicitud de beneficio de inventario.

Este Tribunal observa:

La parte demandada demostró haber propuesto procedimiento de beneficio de inventario por ante el Juzgado Sexto de Municipio, en fecha 20 de diciembre de 2010.

A ese procedimiento se dio curso mediante auto de 22 de diciembre de 2010.

De la copia certificada de las actuaciones realizadas por ese Tribunal aparece que el inventario de bienes se inició formalmente el 4 de febrero de 2011.

Mediante auto del 11 de febrero de 2011, el Tribunal de Municipio difiere por un plazo de 30 días de despacho, la continuación del acto de formación del inventario.

Mediante auto de 9 de marzo de 2011, prorroga por un plazo de 30 días de despacho, siguientes a esa fecha, la continuación del acto de formación del inventario.

Mediante diligencia de 3 de mayo de 2011, los apoderados del solicitante del beneficio de inventario, expresan que como los bienes se encuentran situados en el extranjero, solicitan una nueva prórroga por un lapso de 6 meses y fundamentan esa solicitud en el artículo 1.030 del Código Civil y 393 del Código de Procedimiento Civil.

Mediante auto de 13 de mayo de 2011, el Tribunal acuerda esa prorroga, auto que por cierto carece de toda fundamentación.

El profesor F.L.H. en su trabajo “DERECHOS DE SUCESIONES” (Universidad Católica A.B.- Caracas 1.994- pagina 567), sostiene:

El sucesor, generalmente dispone de un termino de tres meses para llevar a cabo y concluir el inventario judicial solemne de la herencia; ese plazo puede ser ampliado por el Juez respectivo, si el interesado lo solicita antes de su vencimiento: sin embargo, tal prorroga no puede exceder de tres meses más, salvo que graves circunstancias particulares –a criterio soberano de la autoridad judicial- hagan necesario que sea mayor – parte final del art. 1.027 C.C y primer ap. Del art. 1.030 C.C)…

.

Luego expresa ese autor:

Si el sucesor no se encuentra en posesión real de los bienes de la herencia, ni se ha mezclado en su administración, el termino en cuestión se cuenta desde la fecha de la presentación de su declaración formal de aceptación de la sucesión en forma beneficiaria o de querer que se forme el inventario de ella. Y en caso de que el inventario en cuestión no quede terminado oportunamente se considera que el heredero ha aceptado la sucesión pura y simplemente (primer ap. Del art. 1.030 C.C), pues el legislador presume de manera absoluta que tal conducta del interesado significa que en el curso de la elaboración del inventario, él adquirió conciencia de que –por un motivo u otro- la herencia le convenía y por ello no se molestó en terminarla

.

Esta concepción doctrinaria esta fundamentada en el texto expreso de la norma jurídica.

Establece el primer aparte del artículo 1.030 del Código Civil:

Una vez hecha la declaración a que se refiere el artículo 1.023, de acogerse al beneficio de inventario, el heredero deberá dejar concluido el inventario dentro del término de tres meses contados desde la declaración a menos que obtenga una prórroga del Juez de Primera instancia en la forma prevista en el artículo 1027. La falta en el oportuno levantamiento del inventario hace que la aceptación se tenga por pura y simple

.

La norma transcrita de conformidad con el encabezamiento de ese artículo rige cuando el heredero no estas en posesión real de la herencia, ni se haya mezclado en su administración.

Hemos visto aquí en la síntesis de los alegatos de parte demandada que este heredero sostiene que no esta en posesión de la herencia y que nunca se ha inmiscuido en su administración.

Ese hecho resulta de los términos de la controversia misma, porque la parte actora cuando demanda sostiene que este hijo del causante, que fue reconocido por el padre en forma expresa.

Proceden ellos a hacer la declaración donde lo incluyen en virtud de este reconocimiento.

Esto nos permite presumir que este es un hijo habido fuera del matrimonio, y normalmente los hijos habidos fuera del matrimonio no tienen ni la posesión de la herencia ni se inmiscuyen en modo alguno en la administración del patrimonio del causante después de su muerte.-

De modo tal pues que, el inventario debía estar concluido en este plazo de seis meses o en el mas favorable caso para la parte demandada, debió estar concluido dentro de la ultima de las prorrogas.

Ahora la ultima de las prorrogas concedida el 30 de mayo de 2011 fue expresada del modo siguiente:

Se prorroga plazo para la formación del inventario de la herencia, por seis (6) meses, contados a partir del dia 27 de abril de 2011…

.-

Esos seis meses concluyeron el 27 de octubre de 2011.

En consecuencia, este Tribunal declara que debe aplicarse el aparte final del artículo 1.030 del Código Civil, según el cual:

La falta en el oportuno levantamiento del inventario hace que la aceptación se tenga por pura y simple

.

En consecuencia, este Tribunal declara que la aceptación debe tenerse conforme a derecho, por pura y simple y en consecuencia el demandado tiene por esa razón adicional y autónoma, el carácter de heredero con el cual se le ha demandado.

Por lo tanto, se desecha la pretensión en lo que a falta de cualidad respecta.

En tal carácter o cualidad este ciudadano podía ser demandado.

De modo que este Tribunal desecha como fundamento de la oposición a la partición, el alegato de que este ciudadano no tiene el carácter o cualidad de heredero y que por tanto, no puede darse curso al procedimiento. Así se decide.

Por otra parte, la parte demandada, opuso a la pretensión deducida en este proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, PROHIBICION DE LA LEY DE ADMITIR LA ACCION PROPUESTA, en los siguientes términos:

Nuestro mandante carece de cualidad o interés actual para sostener el presente juicio de partición de bienes, por cuanto no ha tomado el carácter de heredero, sino que por el contrario, se ha reservado el derecho de tomar ese carácter una vez concluya el procedimiento de aceptación de la herencia a beneficio de inventario.

Mientras nuestro representado no tome el carácter de heredero no tendrá la cualidad o interés actual que es necesario para sostener el presente juicio de partición.

La cualidad o interés actual para sostener el juicio es uno de los requisitos de existencia y validez a los que está sujeta la acción.

Es conveniente señalar que aunque no existe norma expresa que establezca que la falta de cualidad o interés constituye causal de prohibición de admitir la acción propuesta, también es cierto que de conformidad con los criterios vinculantes establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, no es necesario que tal causal tenga consagración expresa.

Para decidir se observa:

En el capitulo III de este fallo, quedo claramente establecido que de conformidad en los términos en los cuales el demandado solicitó el beneficio de inventario, asumió el carácter o condición de heredero, porque no se limitó a pedir el inventario, a reserva de una decisión posterior, y con vista del resultado de esas actuaciones, de la condición o carácter de heredero.

Se limitó a señalar su condición de hijo reconocido del de cujus, manifestó luego su decisión de aceptar a beneficio de inventario, la herencia que le dejó su difunto padre.

En esos términos asumió la cualidad de heredero, en consecuencia, no puede prosperar este alegato de prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, porque esta fundamentado en el mismo alegato decidido y desechado en el capitulo precedente, con múltiple fundamentación. Así se establece.

La parte demandada formuló oposición mediante alegatos planteados en un Capítulo V de su escrito, que pueden sintetizarse del modo siguiente:

En la demanda de partición se excluyeron bienes que forman parte de la herencia, lo cual significa que el líquido partible varía.

Eso cercena derechos del demandado, consagrados en los artículos 1.070 y 1.075 del Código Civil:

Derecho a pedir en especie su parte de bienes muebles o inmuebles de la herencia.

Derecho a que se le asigne a cada heredero igual cantidad de muebles, inmuebles, derechos de créditos de la misma naturaleza y valor, al efectuar la partición.

Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el artículo 783 del Código de Procedimiento Civil, el partidor debe fijar el líquido partible y adjudicar a cada co-heredero lo que le corresponda conforme a derecho, aplicando lo establecido al respecto en el Código Civil, y en el artículo 1.075.

Los demandantes pretenden excluir numerosos bienes que forman parte del caudal hereditario, por ello el partidor no puede cumplir las reglas legales que regulan su proceder.

Lo que pretenden los demandantes es que se convenga en una partición parcial.

Sostiene además:

No está en posesión de la herencia, no se ha mezclado en su administración, por ese motivo desconoce cuales son los bienes que integran el patrimonio del causante al momento de la muerte.

Las averiguaciones que ha realizado al respecto, le permiten afirmar que los actores no incluyeron en la demanda, la totalidad de los bienes que integran el activo del causante.

Concretamente no incluyeron los bienes señalados en el formulario para autoliquidación de impuesto sobre sucesiones, presentado por lo restantes co-herederos ante los organismos competentes del estado, cuando falleció la cónyuge del de cujus O.M.M., también madre de los co-herederos, quien falleció antes que el ciudadano Agostinho De Sousa Macedo.

Que naturalmente, debieron ser incluidos porque el de cujus era propietario de esos bienes en proporción de 1/5 al igual que sus hijos habidos de ese matrimonio con esta ciudadana y además era propietario del 50% de todos los bienes habidos durante el matrimonio.

Por lo tanto, esos bienes deben ser incluidos en el activo a ser partido.

Reproducen de inmediato la lista de bienes que aparecen registrados por los herederos declarantes en ese formulario y pide que se declare con lugar la oposición a la partición por haberse excluido esos bienes.

Además ignora cual es el pasivo del patrimonio del causante.

Todo ello lo condujo, prosigue, a proponer ante tribunales competentes, solicitud de inventario de bienes del activo sucesoral, mediante procedimiento de declaración del heredero, que pretende tomar ese carácter bajo el beneficio de inventario.

Sostiene que, por lo tanto, no puede procederse a la partición de los bienes, hasta tanto no se concluya ese procedimiento.

Con fundamento en todos esos alegatos, se opone a la partición.

Para decidir al respecto este Tribunal observa:

Los herederos en general pueden acogerse al procedimiento de aceptación de la herencia bajo beneficio de inventario regulado en la legislación.

La parte demandada ha sostenido que se acogió a ese beneficio mediante el procedimiento establecido en la legislación vigente.

Ya en otro capitulo de este fallo hemos examinado la prueba relacionada con éste punto.

Hemos declarado que efectivamente este ciudadano se acogió al derecho consagrado en la legislación en tal sentido.

Por no redundar, este Tribunal no regresará sobre esas pruebas, basta con el examen que ya se hizo.

Pero cuando hicimos ese examen llegamos a la conclusión de que esa materia rige lo establecido en el artículo 1.030 del Código Civil, norma según la cual:

Cuando el heredero no esté en posesión real de la herencia, ni se haya mezclado en su administración, conserva el derecho de aceptarla bajo beneficio de inventario, mientras no se haya prescrito la facultad de aceptar la herencia.

Una vez hecha la declaración a que se refiere el artículo 1.023, de acogerse al beneficio de inventario, EL HEREDERO DEBERÁ DEJAR CONCLUIDO EL INVENTARIO DENTRO DEL TÉRMINO DE TRES MESES CONTADOS DESDE LA DECLARACIÓN A MENOS QUE OBTENGA UNA PRÓRROGA DEL JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA EN LA FORMA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 1027. LA FALTA EN EL OPORTUNO LEVANTAMIENTO DEL INVENTARIO HACE QUE LA ACEPTACIÓN SE TENGA POR PURA Y SIMPLE

.- Resaltado de esta alzada.

Cuando hicimos el examen de las actuaciones correspondientes declaramos que en este caso se habían concedido prórrogas sucesivas en forma contraria a derecho, porque en el legislador en esa norma prevé un plazo original de 3 meses y una única prorroga.

A juicio de este Tribunal, esta prorroga debe ser razonablemente también de un plazo máximo de 3 meses.

Ahora bien, en este caso, en forma sucesiva se concedió una ultima prorroga de 6 meses sin motivación o razonamiento de ningún tipo.

Comencemos por el principio, mediante auto de 22 de diciembre de 2010, el Tribunal de Municipio que conoció de la solicitud de declaración de aceptación de la herencia bajo beneficio de inventario, le dio entrada al procedimiento.

El artículo 1.030 que antes hemos transcrito establece que a partir de ese auto, se concede un lapso de 3 meses, el inventario debió estar concluido en ese lapso, sin embargo, hemos visto que la parte demandada alega y prueba que solicitó prórroga de ese lapso.

El 13 de mayo de 2011, se emitió el pronunciamiento que transcribimos a continuación:

…SE PRORROGA PLAZO PARA LA FORMACIÓN DEL INVENTARIO DE LA HERENCIA POR SEIS (6) MESES CONTADOS A PARTIR DEL DIA 27 DE ABRIL DE 2011…

.-

Esos 6 meses concluyeron en fecha 28 de octubre de 2011, computo que por lo demás puede hacer este Tribunal porque los lapsos de meses se computan por días calendarios consecutivos.

Ahora bien, no hay prueba en autos de que ese inventario haya concluido aún.- Eso tiene como hemos visto ya en otro capítulo de esta decisión, otra consecuencia:

LA FALTA EN EL OPORTUNO LEVANTAMIENTO DEL INVENTARIO HACE QUE LA ACEPTACIÓN SE TENGA POR PURA Y SIMPLE

.-

De modo que la aceptación de la herencia en este caso, en el mejor de los supuestos para la parte demandada, en esa fecha, debe reputarse pura y simple.

Este Tribunal ha razonado en el sentido de que siempre fue hecha pura y simple por la forma en la que fue redactada.

Pero esta es una razón adicional para arribar a la conclusión de que en el momento de dictarse este pronunciamiento esa manifestación de voluntad debe reputarse pura y simple.

Así se decide.

La otra consecuencia es que el inventario no se levanta oportunamente.

Debemos aplicar además la consecuencia prevista en el artículo 1.025, del Código Civil, norma según la cual:

Aquella declaración no produce efecto si no la precede o sigue el inventario de los bienes, de la herencia, formado con las solemnidades establecidas en el Código de Procedimiento Civil y EN LOS TÉRMINOS FIJADOS EN ESTE PARÁGRAFO

(Resaltado de este Tribunal).-

Intencionalmente hemos resaltado el párrafo de esta norma según el cual el inventario debe realizarse en los términos fijados en el conjunto de normas que regulan este tipo de inventarios.

Como en este caso el inventario no se concluyó en los términos previstos en la legislación, se produce la consecuencia incorporada a la norma:

…no produce efecto, sino la precede o sigue el inventario de los bienes de la herencia…

.-

Como el inventario de los bienes de la herencia no concluyo en los términos establecidos en las normas del Código Civil, este Tribunal declara que de conformidad con lo establecido en la norma antes transcrita, no produce efecto alguno.

Por esta razón este Tribunal se abstiene de examinar las otras diligencias practicadas en este proceso incorporadas a este expediente.

De modo tal pues que, no hay ninguna razón para retrasar las diligencias de partición, con fundamento en el beneficio de inventario examinado. Así también se establece.

En relación con este punto, el Tribunal considera conveniente comenzar por examinar lo que al respecto sostiene el PROFESOR F.L.H. (Derecho de Sucesiones- Cuarta Edición Revisada y Actualizada- Universidad Católica A.B.- Caracas, 2009- Tomo II):

CUANDO EN EL JUICIO DE PARTICIÓN SURGE CONTRADICCIONES RESPECTO DE LA PROPIEDAD DE UNO O MÁS DE LOS BIENES OBJETO DE LA MISMA –ES DECIR, SI LA PARTE DEMANDADA ALEGA QUE EL ACTOR NO HA INCLUIDO EN SU LIBELO TODOS LOS BIENES DE LA HERENCIA O SI OBJETA LA INCLUSIÓN DE CUALQUIERA DE ELLOS, por estimar que no pertenece al caudal hereditario- tal contradicción se sustancia y decide por los trámites del juicio ordinario, pero en cuaderno separado al expediente propiamente dicho de la partición; y además con la peculiaridad de que el procedimiento de la división continúa sin trabas hasta la sentencia definitiva, inclusive, la cual se ejecuta tomando en cuenta sólo los bienes no discutidos (art. 780 CPC); se trata de una regla de carácter excepcional que, como tal, debe ser interpretada y aplicada (supra nº 131, in fine). De manera que si dicha contradicción es decidida después de ejecutada la sentencia, de partición, a lo sumo determina una división complementaria de los bienes en discusión, si fuere el caso.

Por el contrario, en el supuesto de que en el juicio de partición surja disputa sobre la cualidad o sobre la cuota hereditaria de los interesados, la misma debe sustanciarse y decidirse por los trámites del juicio ordinario en el mismo expediente y por la misma sentencia que decida la demanda de partición (ap. Del art. 780 CPC). Por razones obvias, exactamente las mismas reglas se aplican en cualquier otro caso de excepciones perentorias o defensas de fondo opuestas a la demanda de partición de la herencia, con la sola excepción señalada en el párrafo precedente (contradicción relativa a los bienes objeto de la partición)

.-

El artículo 780 del Código de Procedimiento Civil establece:

La contradicción relativa al dominio común respecto de alguno o algunos de los bienes se sustanciará y decidirá por los trámites del procedimiento ordinario en cuaderno separado, sin impedir la división de los demás bienes cuyo dominio no sea contradicho y a este último efecto se emplazará a las partes para el nombramiento del partidor

.-

Es ese el fundamento legal de esa tesis doctrinaria.

Por lo tanto, ese alegato no es cuestión perentoria o de fondo a ser decidida en forma previa, que pueda detener las diligencias de partición en este proceso.

Ahora bien, en este proceso no se ordenó oportunamente tramitar tal materia en cuaderno separado y tramitarlo de conformidad con las normas que regulan el proceso ordinario. Pero el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, señala:

Los jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez.

En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado

.-

Tramitar y decidir sobre el alegato de que la parte actora no incluyó en la demanda todos los bienes de la herencia y decidir sobre esto en ese cuaderno, mediante la sentencia definitiva que al efecto se dicte, después de tramitado un juicio ordinario.

Las partes deben señalar las copias necesarias para la formación de ese cuaderno. Así se decide.

Ahora bien, el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, establece:

Los actos procesales se realizarán en la forma prevista en este Código y en las Leyes especiales…

.-

Con fundamento en esta norma, la Jurisprudencia de nuestros Tribunales ha formulado el llamado principio de legalidad de las formas procesales, la Sala de Casación Civil mediante fallo de 13-12-2004, caso Clínica Vista Alegre, así lo ha expresado.

… no es potestativo de los Tribunales subvertir las reglas con que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, pues su estricta observancia es materia íntimamente ligada al orden público…(sentencia de 19 de julio de 1999, reiterada el 23 de septiembre de 2001, entre otras)

.

La Sala de Casación Civil, mediante fallo de 5 de mayo de 2007, al decidir recurso de Casación mediante sentencia identificada con el Nº 00269 dejó establecido:

El derecho de defensa está indisolublemente ligado a las condiciones de modo, tiempo y espacio fijados en la ley para su ejercicio. Las formas procesales no son caprichosas, ni persiguen entorpecer el procedimiento en detrimento de las partes…

…Una de sus finalidades es garantizar el ejercicio eficaz del derecho de defensa…

.

Ahora bien, el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, establece:

Los jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal…

.

De conformidad con esa norma cuando un Tribunal Superior observa que se ha infringido una norma de orden público, debe corregir el vicio para evitar que se decreten nulidades o reposiciones posteriores.

Ahora bien, en este caso, el Tribunal que conoció de la causa en primera instancia, no ordenó abrir cuaderno separado para sustanciar y decidir los alegatos que antes hemos sintetizado, como debió hacer por mandato del legislador.

Esta obligado no solo a ordenar la sustanciación de esa materia en cuaderno separado y en procedimiento ordinario, sino que además debía desechar la materia como fundamento idóneo de oposición a la oposición y ha debido además ordenar que prosiguieran las diligencias de partición mediante el nombramiento del partidor respectivo, en forma inmediata.-

En consecuencia, este Tribunal debe como primer paso, corregir el vicio de procedimiento que se ha cometido aquí.

Se declara en consecuencia, que la denuncia y el fundamento de la oposición propuesta en este quinto capítulo, debe ser sustanciada y decidida en cuaderno separado y debe sustanciarse y decidirse de conformidad con las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan el proceso ordinario.

Del mismo modo declara este Tribunal que esos no son planteamientos idóneos para que se desvíe éste procedimiento de la meta final que le es propia, que consiste en que se realicen las diligencias de partición respecto de los bienes no discutidos, debe proseguir el procedimiento de partición sin trabas, hasta la sentencia definitiva y el correspondiente nombramiento de partidor, de conformidad con las normas legales vigentes.

DECISIÓN

Por los fundamentos antes expuestos, y criterio jurisprudencial arriba citado, este Tribunal Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PROCEDENTE la demanda de partición, en consecuencia, se ordena proceder al nombramiento de partidor y a la prosecución de las diligencias de partición correspondiente. Emplácese a las partes para el nombramiento de partidor, de conformidad con lo previsto en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil y continúense las diligencias de partición de conformidad con lo previsto en los artículos 777 y siguientes eiusdem, que regulan esas diligencias. SEGUNDO: Abrase cuaderno separado y sustánciese y decídase todo lo relativo a la denuncia formulada por la parte demandada en el sentido de que la parte actora no ha incluido en su libelo todos los bienes de la herencia. Incorpórense a ése cuaderno, las copias de las actas de este expediente que señalen las partes como necesarias para emitir el pronunciamiento correspondiente.

Queda REFORMADO el fallo recurrido.

No hay lugar a condenatoria en costas del proceso, por cuanto la parte demandada no resultó totalmente vencida, puesto que aún no se ha emitido pronunciamiento respecto de su alegato en el sentido de que el actor no ha incluido en su libelo todos los bienes de la herencia.-

No hay condenatoria en costas del recurso, en virtud de la naturaleza de este fallo.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada en el copiador de sentencias que a tal efecto lleva este Juzgado.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los cinco (05) días del mes de marzo de 2012. Años 201º y 153º.

LA JUEZA,

DRA. M.F. TORRES TORRES

LA SECRETARIA,

ABG. E.M.L.R.

En esta misma fecha 05/03/2012, siendo las 11:23 a.m., se publicó y registró la anterior decisión, constante de cincuenta y dos (52) páginas.

LA SECRETARIA,

ABG. E.M.L.R.

MFTT/EMLR

Exp. 6.261.

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