Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 6 de Octubre de 2010

- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso apelación interpuesto por la abogada S.S., actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión dictada en fecha diecinueve (19) de julio de dos mil diez (2010), por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, en el juicio incoado por la ciudadana M.D.V.R.P., contra las empresas: CUBANA DE AVIACIÓN S.A., anteriormente denominada: EMPRESA CONSOLIDADA CUBANA DE AVIACIÓN S.A. y MENZIES AVIATION (VENEZUELA) S.A.

- Recibidos los autos en fecha dos (02) de agosto de 2010, se dio cuenta el Juez Provisorio del Tribunal, en tal sentido, mediante auto de fecha nueve (09) de agosto de 2010, se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral para el día miércoles veintinueve (29) de septiembre de 2010, a las 11:00 a.m., de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes produciéndose la vista de la causa bajo la personal dirección del Tribunal.

- Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

2. Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró: “SIN LUGAR la solidaridad o conexidad alegada en contra de la co-demandada EMPRESAS CONSOLIDADAS CUBANA DE AVIACIÒN).- SEGUNDO: CON LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana M.D.V.R.P., contra el demandado MENZIES AVIATION GROUP (VENEZUELA) S. A…”

- En tal sentido, en tal sentido, corresponde a este Juzgador de Alzada, la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte actora recurrente, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de S.S.M., lo siguiente:

El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo

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A).- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

B).- Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro p.c., y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

C).- El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

D).- En decisión de fecha Siete (07) de M.d.D.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil uno (2001), se establece:

…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de la parte recurrente, pasa a conocer y pronunciarse sobre el punto de la apelación, en los términos que la parte actora fundamento la misma en la audiencia ante este Superior.

3. De Audiencia ante este Tribunal Superior.

- La parte actora apelante, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo que: “recurre en contra de la sentencia de primera instancia por cuanto la misma resulta ilegal e injusta; que el argumento central de la recurrida es que no se demostró la solidaridad alegada; que las demandadas tienen el mismo objeto social, lo cual debe ser tomado en cuenta; y en cuanto a la prueba testimonial, adujó que el testigo no puede ser desechado por la simple razón que tenga una demanda en contra de la demandada, en tal sentido, solicita al tribunal se declare con lugar el presente recurso de apelación, y con lugar la presente demanda incoada”.

- Por su parte, la parte co-demandada Cubana de Aviación S.A., alega: “que de autos no quedó demostrado la inherencia; que la carga probatoria le correspondía era a la parte actora; igualmente, no quedó demostrado los elementos de causalidad, en tal sentido, solicita se declare sin lugar el presente recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

4. De los Alegatos de las partes.

A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

- LA ACTORA EN SU LIBELO ADUJO, que: comenzó a prestar sus servicios en fecha 11/10/2004; hasta el 30/09/2007; para un tiempo total de la relación laboral de: 2 años, 11 meses y 20 días; devengando un último salario base promedio mensual de Bs. 1.386,67; último salario diario promedio Bs. 46,22; último salario diario integral Bs.65,74; último salario mensual integral Bs. 1.972,15. Aduce igualmente, que inició su relación laboral desempeñándose el cargo de AGENTE DE TRAFICO y devengando una remuneración variable de acuerdo a la cantidad de vuelos recibidos y despachados por la aerolínea de acuerdo a lo siguiente: Vuelos hasta 150 pasajeros Bs. 20.00; vuelos de mas de 150 pasajeros Bs. 30,00; cargueros Bs. 30,00; la sociedad MENZIES AVIATION GROUP (VENEZUELA) S. A., es contratista de la EMPRESAS CONSOLIDADAS CUBANA DE AVIACIÒN S.A., prestándole servicios aeronáuticos de despacho y atención de vuelos, siendo que nuestra representada durante toda la relación laboral laboró en las inmediaciones del counter de CUBANA DE AVIACIÒN S.A., ubicadas en el Aeropuerto S.B., lo que denota de manera clara que la actividad que desarrolla Menzies es inherente al objeto social de la contratista CUBANA DE AVIACIÒN S.A. Emerge claramente entonces, que nuestros representado ejecutaba su contrato de trabajo, no en la sede social de quien fungió frente a él como patrono, es decir MENZIES AVIATION GROUP (VENEZUELA) S. A., sino en las instalaciones físicas que e patrono beneficiario ocupa en el Aeropuerto Internacional de Maiquetía; la empresa MENZIES AVIATION GROUP (VENEZUELA) S. A.- en febrero del año 2005, ordena a otro de los trabajadores, a crear una firma personal que se llamaría a la postrer “Servicios Aéreos Pino 3000”, la cual tendría como objeto la prestación de los servicios aéreos, atención al pasajero etc., (…), simulando que esta empresa sería la que contrataba al personal y pagaba a nuestra representada lo inherente a su trabajo, cuando en la realidad de los hechos era que el ciudadano M.P., conjuntamente con un grupo de trabajadores contratados aparentemente por el sujeto interpuesto, entre los cuales se encuentra nuestra representada, realizaba la prestación del servicio a Cubana de Aviación, recibiendo el ciudadano M.P. un pago global tonel cual cubría tanto su pago (fungiendo como jefe del Grupo) y el pago de nuestra mandante y de los demás trabajadores por los vuelos despachados; (…); se entiende que estamos ante una figura ilícita y fraudulenta; razón por la cual nuestra representada directamente prestaba el servicio a Cubana de Aviación a través de MENZIES AVIATION GROUP (VENEZUELA) S. A., aunque simuladamente se pretenda ver por medio de “Servicios Aéreos Pino 3000” (…), en el mes de marzo del año 2007, la empresa MENZIES AVIATION GROUP (VENEZUELA) S. A., hace un aumento de Bs. 5,00 por vuelo quedando para nuestra representada de la siguiente manera Vuelos hasta 150 pasajeros Bs. 20.00; vuelos de mas de 150 pasajeros Bs. 30,00; cargueros Bs. 30,00;(…); en fecha 30 de septiembre de 2007, nuestra representada fue despedida de manera injustificada (…), alegando el cese operacional de la compañía en Venezuela, contando así con un tiempo de servicio de 02 años, 11 meses y 20 días; a nuestra representada no le han siso pagadas sus prestaciones sociales y demás derechos laborales, es por lo que acude a demandar a la sociedad mercantil MENZIES AVIATION GROUP (VENEZUELA) S. A y de manera solidaria a la empresa EMPRESAS CONSOLIDADAS CUBANA DE AVIACIÒN S.A., en tal sentido reclama el pago de los siguientes conceptos:

1. Prestación de Antigüedad artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo = 167 días Bs. 19.784,75.

2. Indemnización por despido injustificado conforme el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, Bs. 5.916,44.

3. Vacaciones 2005 y 2006 Bs. 11.649,58.

4. Utilidades 2004, 2005, 21006 y 2007 Bs. 29.996,67.

5. Preaviso 60 días Bs. 2.773,33.

6. Intereses Bs. 4.152,28.

7. Paro forzoso Bs. 4.160,00.

8. Cesta Tickets Bs. 5.800,72, para un total de Bs. 84.197,77.

- La representación judicial de la parte co-demandada CUBANA DE AVIACIÓN S.A., anteriormente denominada: EMPRESA CONSOLIDADA CUBANA DE AVIACIÓN S.A. y MENZIES AVIATION (VENEZUELA) S.A., en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, lo hizo en los siguientes términos: “…se niega y rechaza la existencia de una relación de trabajo o cualquier otro tipo de prestación de servicios entre la demandante y EMPRESAS CONSOLIDADAS CUBANA DE AVIACIÒN S.A. , (…); es la propia demandante quien deja constancia en el libelo sobre quien fue su patrono a lo largo de la relación laboral, por lo cual mal podrían serle extendidos sus efectos a nuestra representada; en su escrito libelar la demandante, aunque en forma discordante, alega una supuesta solidaridad de mi representada con la empresa MENZIES AVIATION GROUP (VENEZUELA) S. A., y por ende demanda de manera solidaria a la empresa CUBANA DE AVIACIÒN S.A., en virtud de que, a su decir, la última es contratista de la primera (…), la parte actora pretende que mi representada asuma obligaciones que no le competen sólo a los fines de satisfacer un “supuesto derecho” que nunca demostró en el procedimiento (…); se niega por no existir ni haber existido relación de tipo laboral o de cualquier otra naturaleza entre la parte actora y CUBANA DE AVIACIÒN S.A., que supuestamente lo alega la parte actora se hubiese iniciado una relación de trabajo el 11 de octubre de 2004y habría finalizado el30 de septiembre de 2007. Por lo que niega y rechaza, al no haber existido una relación de trabajo, que la misma hubiese tenido una duración de 02 años, 11 meses y 20 días; se niega por no existir ni haber existido relación de tipo laboral o de cualquier otra naturaleza entre la parte actora y CUBANA DE AVIACIÒN S.A., y que sea o se haya sido en algún momento patrono de la demandante; se niega por no ser cierto al no haber existido una relación de trabajo, que la demandante haya laborado exclusivamente en las inmediaciones del courter de CUBANA DE AVIACIÒN S.A., (…); se niega por no ser cierto, que exista algún tipo de solidaridad con respecto a mi representada para responder de las supuestas obligaciones laborales de MENZIES AVIATION GROUP (VENEZUELA) S. A; se niega por no existir ni haber existido relación de tipo laboral de cualquier otra naturaleza, que la parte actora devengara un supuesto salario base promedio mensual Bs. 1.386,67; y un salario mensual integral Bs. 1.972,15; se niega por no existir ni haber existido relación de tipo laboral de cualquier otra naturaleza, que la parte actora devengara un supuesto salario diario promedio Bs. 46,22 y un salario diario integral Bs.65,74; último (…);se niega por no existir ni haber existido relación de tipo laboral de cualquier otra naturaleza, que mi representada adeude a la actora la cantidad de Bs. 19.784,75 por concepto de 167 días por Prestación de Antigüedad artículo 108; se niega por no existir ni haber existido relación de tipo laboral de cualquier otra naturaleza, que mi representada adeude a la actora la cantidad de Bs. 19.784,75 por concepto de 167 días por Prestación de Antigüedad artículo 108; se niega por no existir ni haber existido relación de tipo laboral de cualquier otra naturaleza, que mi representada adeude a la actora la cantidad de Bs. 5.916,44; por concepto de 90 días por Indemnización por despido injustificado artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo; se niega por no existir ni haber existido relación de tipo laboral de cualquier otra naturaleza, que mi representada adeude a la actora la cantidad de Bs. 2006 Bs. 11.649,58; por concepto de vacaciones no disfrutadas 2005, 2006 y fracción de 2007; se niega por no existir ni haber existido relación de tipo laboral de cualquier otra naturaleza, que mi representada adeude a la actora la cantidad de Bs. 2006 Bs. 29.996,67 por concepto de Utilidades no pagadas 2004, 2005, 2006 y 2007; se niega por no existir ni haber existido relación de tipo laboral de cualquier otra naturaleza, que mi representada adeude a la actora la cantidad de Bs. 2.773,33 por concepto de 60 días de Preaviso; se niega por no existir ni haber existido relación de tipo laboral de cualquier otra naturaleza, que mi representada adeude a la actora la cantidad de Bs. 4.152,28. por concepto de Intereses sobre prestación de antigüedad; se niega por no existir ni haber existido relación de tipo laboral de cualquier otra naturaleza, que mi representada adeude a la actora la cantidad de Bs. 4.160,00, por concepto de Paro forzoso; se niega por no existir ni haber existido relación de tipo laboral de cualquier otra naturaleza, que mi representada adeude a la actora la cantidad de Bs. 5.800,72, por concepto de Cesta Ticket, se niega por no existir ni haber existido relación de tipo laboral de cualquier otra naturaleza, que mi representada adeude a la actora la la estimación de la demanda por la cantidad de Bs. 84.197,77

- En cuanto a la parte co-demandada MENZIES AVIATION GROUP VENEZUELA S.A., se observa de autos, que no compareció a la audiencia preliminar y a las sucesivas prolongaciones, como tampoco dio contestación a la demandada, y en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, se dejó constancia de su incomparecencia ni por si, ni por medio de apoderado judicial alguno.

CAPITULO SEGUNDO.

Del análisis probatorio.

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

1. PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Prueba instrumental:

A).- Marcada con la letra “A” cursante al folio 134, del expediente, copias de Facturas a nombre de la sociedad mercantil MENZIES AVIATION VENEZUELA, de fechas 16 de mayo de 2007, y 31 de abril del mismo año, no oponibles a la contraparte, igualmente fueron impugnados y desconocidas por la parte demandada, por lo que este Tribunal, no les confiere valor probatorio. Así se Establece.

B).- Marcada con la letra “B”, cursante a los folios 135, al 195, del expediente, Copia certificada del Libelo de la demanda, así como el auto de admisión, y su correspondiente boletas de notificación debidamente registrada por ante el Registro Público del Sexto Circuito Municipio Libertador Distrito Capital, de fecha 20 de noviembre de 2008, que este Tribunal aprecia de conformidad con lo previsto en el artículo 10, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.

- Prueba de Exhibición:

A).- De las documentales relativa a Facturas originales entregadas por la empresa Servicios Aéreos Pinos 3000, la cual fue admitida por el Tribunal a quo, sin cumplir con los requisitos de admisibilidad previstos en el artículo 82, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En tal sentido, este Tribunal no puede aplicar la consecuencia jurídica prevista en la mencionada norma, igualmente, tal y como lo estableció el a quo, tales documentales objeto de exhibición provienen de un tercero ajeno al proceso, en este sentido se desechan del proceso. Así se Establece.

- Prueba testimonial:

A).- Promueve la testimonial de los ciudadanos: J.E.I., H.N., S.C.G., A.R.M., JHONNA ALEXANDER, J.C., D.A., A.M., VICTOR BASTIDAS, EILIN DEL VALLE y V.G., de los cuales solamente comparecieron los ciudadanos A.R.M. y M.T.P.D., en cuanto a su valoración, este Tribunal observa del video que contiene la audiencia de juicio, del cual tomó nota este Tribunal a través de la inmediación de segundo grado, las respuestas de los testigos comparecientes, demostraron contradicción y evasivos, por lo que este Tribunal al igual que el Tribunal a quo, las desechan del presente juicio y por ende no se le otorga valor probatorio.

- Prueba de informes:

A).- La prueba de informes dirigida a la Dirección de Seguridad y División de Identificación y Control de Áreas del Instituto Autónomo del Aeropuerto Internacional S.B., cuyas resultas constan a los folios (287 y 288); mediante el cual informan a este Tribunal lo siguiente: Que en sus archivos se encuentra registrado que la empresa MENZIES AVIATION GROUP (VENEZUELA) S.A., solicitó la carnetización de la ciudadana M.D.V.R.P., con una duración desde el 16 de marzo de 2007 hasta el 19 de enero de 2008, en calidad de trabajadora, con el cargo de agente de tráfico, para lo cual consigna reporte emitido por el Sistema Integral de Identificación (SIDI), y que este Tribunal aprecia de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

B).- En cuanto a la prueba de informes, dirigida a la empresa sociedad mercantil Consolidada Cubana de Aviación S.A., la misma fue negada por el Tribunal a quo, por lo que este Tribunal no tiene materia que analizar al respecto.

- En cuanto a las instrumentales consignadas ante este Tribunal Superior se observa:

A).- Cursante a los folios 391 al 427, consigna en copia simple, documental referida al acta constitutiva de la empresa SERVICIOS DE DESPACHOS GARCIA C.A., copias fotostáticas de acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, Servicios de Despacho García, presentada ante el registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en la cual se evidencia el cambio de la razón social de la empresa SERVICIO DE DESPACHO GARCIA, C.A., a denominarse OGDEN GROUND SERVICES CARACAS, C.A., y copia fotostática de decisión de la Asamblea general Extraordinaria Accionistas de la empresa OGDEN GROUND SERVICES CARACAS, C.A., de cambiar su denominación por MENZIES AVIATION GROUP (VENEZUELA), S.A., presentada ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, la cual a criterio de éste Tribunal no ayuda a esclarecer la controversia que estriba en el presente juicio, ya que con ello no se evidencia la solidaridad alegada por la parte actora, existió con la co-demandada CONSOLIDAD CUBANA DE AVIACION S.A. Así se Establece.

PRUEBAS DE LA PARTE CO-DEMANDADA: CUBANA DE AVIACIÓN S.A., anteriormente denominada: EMPRESA CONSOLIDADA CUBANA DE AVIACIÓN S.A., y MENZIES AVIATION (VENEZUELA) S.A.:

- Prueba instrumental:

A).- Marcado “B”, copias simples de Acta de fecha 27/11/2007, emanada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Vargas, la cual nada ayuda esclarecer la controversia que estriba en el presente juicio.

- Prueba de informes:

A).- A la empresa Aviación Air France, cuyas resultas constan al folio 318 del expediente, donde se desprende sello húmedo y firma del Gerente de Recursos Humanos, ciudadana K.M., mediante el cual informa que la empresa Compagnie Nationale Air France Sucursal Venezuela, no mantiene ni ha mantenido relación comercial alguna con la sociedad mercantil MENZIES AVIATION, en tal sentido, este Tribunal desecha su mérito probatorio, por aportar nada al proceso, que ayude a esclarecer la controversia del presente juicio.

B).- El Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), informa que la ciudadana M.D.V.R., se encuentra inscrita para la empresa ONLY FOR MEN ESTETICA MASCULINA, con fecha de ingreso el 01-9-2007, con primera fecha de afiliación desde el 24-10-2000, y para la empresa MENZIES AVIATION GROUP VENEZUELA, bajo el Nro. patronal D3-71-0036desde el año 2004, como trabajadora de la Sociedad mercantil Cubana de Aviación, en tal sentido este Tribunal le confiere valor probatorio de conformidad con lo previsto ene la artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PRUEBAS DE LA PARTE CO-DEMANDADA : MENZIES AVIATION GROUP VENEZUELA S.A., Este Tribunal deja constancia, que dada su incomparecencia a la audiencia preliminar como a la audiencia de juicio, no promovió prueba alguna en la oportunidad procesal correspondiente, por lo que este Tribunal no tiene material probatorio que analizar al respecto. Así se Establece.

CAPITULO TERCERO.

De las consideraciones para decidir.

1. En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social.

- Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10 y 15, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”...

- Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que: …“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”…

2. Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos constitucionales, legales y Doctrinales, señala lo siguiente: En el caso que nos ocupa en esta oportunidad, la sentencia recurrida, versa sobre dos puntos controvertidos el primero, la solidaridad entre las codemandadas sociedad mercantil Menzies Aviation Group y la sociedad mercantil Consolidada Cubana de Aviación, por la presunta existencia de inherencia y conexidad de cada una de ellas, y determinar la existencia o no de una relación laboral entre las partes.

- Vista la pretensión aducida por la parte actora, y la defensa opuesta por la parte demandada; de conformidad con lo establecido en los artículos 72, y 135, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presente la contestación a la demanda, en atención a la sentencia número 592, del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, que establece:

… la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…

- Trabada la litis en estos términos, se observa que los puntos controvertidos en la presente juicio se circunscriben en determinar en primer lugar la presunta solidaridad alegada por la parte actora entre las codemandadas sociedad mercantil MENZIES AVIATION GROUP, y la sociedad mercantil Consolidada Cubana de Aviación, y de acuerdo a los términos en que la parte co-demandada Consolidada Cubana de Aviación, dio contestación a la demanda, le corresponde la carga probatoria a la parte actora, y en cuanto a la incomparecencia de la co-demandada Menzies Aviation Group, se tienen por admitido los hechos alegados por el actor, tal y como lo establece el artículo 131, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En primer lugar, esta Alzada pasa a decidir la solidaridad alegada por la parte actora, y por ultimo establecer la existencia o no de una relación laboral entre la parte actora, y la co-demandada Consolidada Cubana de Aviación, correspondiéndole a la parte accionante la carga de la prueba.

A).- Se evidencia del libelo de la demanda, que el actor dirige su pretensión en contra de la sociedad mercantil MENZIES AVIATION GROUP (VENEZUELA), s.a., aduciendo que es contratista de la empresa: CONSOLIDADA CUBANA DE AVIACION S.A., que prestaba servicios con el cargo de AGENTE DE TRAFICO, que la sociedad MENZIES AVIATION GROUP (VENEZUELA) S. A., es contratista de la EMPRESAS CONSOLIDADAS CUBANA DE AVIACIÒN S.A., prestándole servicios aeronáuticos de despacho y atención de vuelos, siendo que nuestra representada durante toda la relación laboral laboró en las inmediaciones del counter de CUBANA DE AVIACIÒN S.A., ubicadas en el Aeropuerto S.B., lo que denota de manera clara que la actividad que desarrolla Menzies es inherente al objeto social de la contratista CUBANA DE AVIACIÒN S.A. Emerge claramente entonces, que nuestros representado ejecutaba su contrato de trabajo, no en la sede social de quien fungió frente a él como patrono.

B).- Ahora bien, para determinar la responsabilidad solidaria del dueño de la obra, o beneficiario del servicio, nuestra Ley sustantiva laboral ha definido lo entendido por inherente, es decir, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a la que se dedica el contratante; y por conexa, la que está en relación íntima, y se produce con ocasión de ella. (artículo 56, de la Ley Orgánica del Trabajo).

C).- Así tenemos que, el artículo 57, de la Ley Orgánica del Trabajo, marca los factores que permiten presumir la actividad inherente, o conexa, en los siguientes términos:

… Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficie con ella…

D).- Por su parte, el artículo 23, del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, señala respecto de la inherencia, y conexidad de las obras desarrolladas por contratistas, lo siguiente:

… Se entenderá que las obras o servicios ejecutados por el o la contratista son inherentes o gozan de la misma naturaleza de la actividad propia del contratante, cuando constituyan de manera permanente una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por éste, de tal forma que sin su cumplimiento no le sería posible satisfacer su objeto.

Se entenderá que las obras o servicios ejecutados por el o la contratista son conexos con la actividad propia del contratante, cuando:

a) Estuvieran íntimamente vinculados,

b) Su ejecución o prestación se produzca como una consecuencia de la actividad de éste; y

c) Revistan carácter permanente.

Parágrafo único: cuando una contratista realice habitualmente obras o servicios para un contratante, en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirán inherentes o conexos con la actividad propia de éste, salvo prueba en contrario….

(Negrilla del Juzg. Sup. 2º)

E).- Así las cosas, es preciso determinar, para que opere la presunción de inherencia y conexidad, entre la empresa dueña de la obra o beneficiaria de ésta, los siguientes elementos: que la obra a ejecutar, sea participe de la misma naturaleza de la actividad a la que se dedica el contratante, y que esté en relación íntima y se produzca con ocasión de ella; de igual forma, es preciso demostrar que la empresa contratista realiza habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituye su mayor fuente de lucro, y finalmente, que las obras o servicios ejecutados por el contratista, constituyen de manera permanente una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por éste.

F).- La Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas sentencias, entre ellas tenemos: Nº 1680 de 24 de octubre de 2006; Nº 151 de 19 de febrero de 2009; han señalado en cuanto a la inherencia y conexidad, lo que a continuación se transcribe:

…Para que la presunción opere, debe coexistir la permanencia o continuidad del contratista en la realización de obras para el contratante, la concurrencia de trabajadores del contratista junto con los del contratante en la ejecución del trabajo y por lo que respecta a la mayor fuente de lucro, ésta debe consistir en la percepción regular, no accidental de ingresos, en un volumen tal que represente efectivamente el mayor monto de los ingresos globales….

G).- En consecuencia, para que opere la presunción de inherencia y conexidad, se debe demostrar que coexiste la continuidad del contratista en la ejecución de obras para la empresa contratante, junto con la concurrencia de trabajadores del contratista, y del contratante en el desarrollo del trabajo; además en cuanto a la mayor fuente de lucro, ésta debe implicar la percepción regular de ingresos en un volumen que represente el mayor monto de los ingresos totales. Así se establece.

H).- Ahora bien, en el presente caso no existe en los elementos probatorios traídos al proceso, elemento alguno que permita deducir que la obra del contratista (MENZIES AVIATION GROUP (VENEZUELA) S.A., participa de la misma naturaleza de la actividad a la que se dedica el supuesto contratante (EMPRESA CONSOLIDADA CUBANA DE AVIACION S.A.), y que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella. Así se decide.

I).- La parte accionante, a quien le correspondía la carga probatoria, no aportó a los autos, algún medio de prueba capaz que lograse determinar la solidaridad entre ambas empresas, a los fines de que este juzgador pudiera determinar la inherencia y conexidad entre ambas empresas, aunado al hecho, que la parte actora no demostró que la mayor fuente de lucro de la empresa Menzies Aviation Group (Venezuela, S.A., haya sido por parte de la empresa Consolidada Cubana de Aviación, S.A. Así se decide.

J).- No se demostró cuál es el objeto de la empresa contratista, tampoco existen en autos, medios que permitan verificar que la empresa contratista realiza habitualmente obras o servicios para EMPRESA CONSOLIDADA CUBANA DE AVIACION S.A., en un volumen que constituye su mayor fuente de lucro, y finalmente, tampoco se evidencia del cúmulo probatorio que las obras o servicios ejecutados por el contratista constituyen de manera permanente una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por ésta, de tal forma que sin su cumplimiento no le sería posible satisfacer su objeto. En consecuencia de todo lo antes expuesto, no se puede afirmar como lo pretende la parte actora recurrente, que exista inherencia y conexidad entre las actividades de las empresas codemandadas. Así se decide.

K).- En tal sentido, este Tribunal concluye que no existe responsabilidad solidaria entres ambas empresas. Igualmente, del análisis al material probatorio de autos, se evidencia que la parte actora, no logró demostrar la prestación del servicio la cual se encontraba negada por la parte co-demandada Empresa Consolidada Cubana de Aviación S.A., por lo que no resulta de aplicación la presunción ‘Juris Tantum’ de la existencia de la relación de trabajo, declarándose sin lugar la demanda contra la co-demandada Empresa Consolidada Cubana de Aviación S.A. Así se decide.

L).- En cuanto a la solicitud de nulidad del contrato celebrado entre la empresa SERVICIOS AEREOS PINO 3000, y MENZIES AVIATION (VENEZUELA) SA., por el fenómeno fraudulento relativo a la constitución de una firma personal que se llamaría Servicios Aéreos Pinos 3000, simulando que era la única empresa que contrataba personal, a los fines de hacer efectivo la prestación de servicios a la empresa Cubana de Aviación, y de sustraer de esta forma a la sociedad mercantil Menzies Aviatión Group (Venezuela) de su responsabilidad directa, frente a los trabajadores que se encontraban bajo las ordenes del ciudadano M.P.; observa este Tribunal, que tales alegatos, de acuerdo al material probatorio, no fue demostrado a los autos, para determinar el supuesto fraude aducido por la parte actora en su escrito libelar. Así se Decide.-

M).- Ahora bien, en cuanto a la incomparecencia de la co-demandada Menzies, le es aplicable la consecuencia legal prevista en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, referida a la presunción de admisión de los hechos, tal y como lo ha establecido en reciente sentencia la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia número: 0795, de fecha: 20 de julio de 2010. Así se establece. En este sentido, se tiene como cierto los hechos alegados por el actor en su libelo, y en cuanto a los conceptos laborales, siempre y cuando los mismos no sean contrarios a derecho.

N).- Ahora bien, de una revisión realizada los conceptos reclamados por el actor, antes señalados, y de los cálculos realizados, considera este Sentenciador al igual que el Tribunal a quo, que los mismos están ajustados a derecho, en consecuencia se condena a la parte co-demandada a cancelar a la actora, los siguientes conceptos: 1) Prestación de Antigüedad artículo 108 167 días; 2) Indemnización por despido injustificado artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; 3) Vacaciones 2005 y 2006; 4) Utilidades 2004, 2005, 2006 y 2007; 5) Preaviso 60 días; 6) Intereses Sobre prestaciones sociales8; 7) Cesta Ticket; y para determinar el monto real adeudados por estos conceptos, se ordena hacer una experticia complementaria al fallo, tal y como lo estableció el Tribunal a quo en su fallo recurrido, y conforme al principio de la no reformatio in peius, se realizará mediante el nombramiento de un único experto contable y dichos cálculos se harán mediante la revisión de los registros de nomina de la empresa accionada desde el 11/10/2004 hasta el 30/09/2007, conforme al último salario base promedio mensual de Bs. 1.386,67; último salario diario promedio Bs. 46,22; último salario diario integral Bs.65,74; último salario mensual integral Bs. 1.972,15, salarios alegados por la demandante y no desvirtuada por la demandada.- Si fuese el caso que ésta no aportase la información requerida se tomaran los todos los datos que el actor señaló en el libelo de la demanda.- Igualmente y para la determinación del monto que por concepto de bono de alimentación o los referidos cesta ticket adeuda la accionada al demandante, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, realizada por un solo experto contable designado por el Tribunal de ejecución, quien deberá realizar el cómputo de los días efectivamente laborados por el actor, para lo cual la empresa demandada deberá proveer el libro de control de asistencia del personal al experto contable designado, en caso contrario se deducirá por días hábiles calendario, quien deberá determinar los días hábiles laborados, excluyendo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como los correspondientes a las vacaciones disfrutadas. Y una vez computados los días efectivamente laborados, calculará el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será el mínimo establecido conforme fuere demandado, es decir, el 0.25 del valor de la unidad tributaria correspondiente al día efectivamente laborado y en el cual nació el derecho a percibir el referido beneficio.-

Ñ).- En cuanto al concepto de Paro forzoso, este Tribunal no condena su pago, tal y como lo estableció el Tribunal a quo, conforme al principio de la no reformatio in peius.

O).- Se ordena el pago de los intereses moratorios, cuya determinación se realizará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se ordena realizar sobre el monto total ordenado a pagar, desde la fecha de terminación de la relación laboral, esto es, desde el 30/09/2007, hasta la ejecución del presente fallo, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.-

P).- Se ordena la corrección monetaria sobre el monto a pagar, tal y como lo estableció el a quo, conforme al principio de la no reformatio in peius, lo cual habrá de realizar el mismo experto designado por el Juzgado Ejecutor, mediante experticia complementaria del fallo. En consecuencia deberá solicitar el Tribunal Ejecutor del presente fallo, información del Banco Central de Venezuela sobre los índices de inflación acaecidos en el país desde la fecha de que la demandada fue notificada, es decir, desde el 25 de febrero de 2009, hasta la ejecución del presente fallo, con exclusión para la determinación del referido concepto, de los lapsos en que la causa estuvo paralizada por causas imputables a las partes, así como por huelgas de empleados tribunalicios, entre otros, de conformidad con lo establecido en la sentencia emanada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11/11/2008, con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI.

Por todos los razonamientos antes expuestos y conforme a todo lo antes expuestos, determina que la presente demanda se deberá declarar parcialmente con lugar, y ordena a la demandada MENZIES AVIATION GROUP (VENEZUELA) S. A., a cancelar los conceptos señalados en la motiva de este fallo, tal y como lo condenó el a quo en su fallo recurrido.

CAPITULO CUARTO.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: