Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 21 de Abril de 2010

Exp. Nro. 09-2607

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

QUERELLANTE: M.D.L., portadora de la cédula de identidad Nro. 7.183.564, representada por los abogados E.S.F. y J.P.H., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 4.580 y 86.770.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto de confirmación de la remoción contenido en la Resolución Nº 589 de fecha 23 de junio de 2009 emanada de la ciudadana Fiscal General de la República, notificada en fecha 17 de julio de 2009 y la tácita confirmación de la Resolución Nº 432 del 30 de abril de 2009 derivada del silencio negativo ocurrido respecto del Recurso de Reconsideración interpuesto contra la referida Resolución Nº 432 que decidió el retiro.

REPRESENTANTES DE LA REPÚBLICA: E.M.T.C. abogada inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 39.288.

I

En fecha 15 de octubre de 2009, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de fecha 15 de octubre de 2009, siendo recibido en fecha 19 de octubre de 2009.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Que ingresó al Ministerio Público en fecha 16 de octubre de 2001 en el cargo de Jefe de División de Arquitectura en la Dirección de Infraestructura y Edificación.

Señala que al sumar los años de servicio anteriormente prestados en la Administración Pública a los más de 8 años prestados al Ministerio Público, se concluye que ha estado al servicio del Estado Venezolano durante 25 años, 10 meses y 10 días, equivalentes a 26 años de servicio, carrera que se vio empañada por la injusta e ilegal decisión de la Fiscal General de la República que resolvió removerla y retirarla.

Indica que en su decisión de removerla del cargo de Jefe de División en la Dirección de Infraestructura y Edificación, la Fiscal General de la República pretendió fundamentar su actuación señalando que dicho cargo es de libre nombramiento y remoción según lo dispuesto en el aparte único del artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público.

Expone que el cargo de Jefe de División en la Dirección de Infraestructura y Edificaciones, por ella desempeñado, ni es un cargo de alto nivel dentro del Ministerio Público, ni es un cargo que por la índole de sus funciones pueda ser catalogado como un cargo de confianza, toda vez que no le corresponden actividades que requieran un alto grado de confidencialidad en el despacho de la máxima autoridad del Ministerio Público.

Que al no ser el cargo de Jefe de División en la Dirección de Infraestructura y Edificaciones de libre nombramiento y remoción, y dada su condición de funcionaria de carrera, no le es aplicable la figura de la remoción, y su retiro de la función pública no puede operar sino por alguna de las causales previstas en el artículo 105 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, o en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ninguna de las cuales es procedente en su caso.

Señala que en el supuesto negado que se admita que el cargo de Jefe de la División de Arquitectura que ocupaba era un cargo de libre nombramiento y remoción, es forzoso concluir que el Ministerio Público incurrió en una flagrante ilegalidad al haber resuelto retirarla de la función pública sin cumplir con la exigencia prevista tanto en los artículos 43 y 44 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, como en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, según los cuales dicho despacho ha debido procurar durante el lapso de disponibilidad, reubicarla en un cargo de carrera de igual o similar jerarquía y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación como Jefe de División, tal omisión equivale a haber tomado la decisión de retirarla de la función pública con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido lo que vicia de nulidad absoluta dicha decisión.

Finalmente solicita se declare la nulidad por ilegalidad de las actuaciones contenidas en la Resolución Nº 589 de fecha 23 de junio de 2009, notificada el 17 de julio de 2009 y de la tácita confirmación contenida en el acto Nº DGS-20.304 de fecha 11 de mayo de 2009; se ordene su reincorporación al cargo de Jefe de División de Arquitectura en la Dirección de Infraestructura y Edificación del Ministerio Público y el pago de los salarios dejados de percibir desde el momento de su retiro, hasta la efectiva ejecución de la sentencia definitiva.

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Opone la causal de inadmisibilidad referida a la caducidad de la acción contra el acto administrativo de retiro contenido en la Resolución Nº 432 del 30 de abril de 2009, por cuanto según su decir el acto de retiro fue notificado el 11 de mayo de 2009 y el lapso de tres meses de caducidad previsto en la norma del artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se cumplió el 11 de agosto de 2009; y siendo que la presente querella fue interpuesta el 15 de octubre de 2009, es por lo que solicita se declare la nulidad del acto administrativo de retiro.

Niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes las pretensiones expuesta en el escrito libelar, en cuanto al vicio de falso supuesto, por cuanto el cargo de Jefe de División de Arquitectura adscrito a la Dirección de Infraestructura, corresponde al grado 99NC, esto es, de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo dispuesto en el único aparte del artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, tal y como le fue indicado a la recurrente en la Resolución mediante la cual se le designó en el cargo.

Que la Fiscal General de la República en uso de las atribuciones constitucional y legalmente atribuidas, procedió a remover a la querellante otorgándole el mes de disponibilidad y efectuando las gestiones reubicatorias, las cuales resultaron infructuosas, luego de lo cual procedió a retirar a la querellante del cargo de Jefe de División de Arquitectura, tal y como corresponde para los funcionarios de carrera que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, por lo que solicita sea declarado improcedente el alegato de la recurrente según el cual, el acto impugnado fue dictado con prescindencia del procedimiento legalmente establecido.

Indica que la querellante no cumplía con los supuestos de jubilación previstos en el artículo 133 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, por lo cual resultaba vedado para la Institución otorgar dicho beneficio a la ciudadana M.D.L..

Finalmente solicita se declare sin lugar la presente querella.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

En primer lugar debe este Juzgado pronunciarse en relación al punto previo alegado por la parte accionada referida a la caducidad de la acción contra el acto administrativo de retiro contenido en la Resolución Nº 432 del 30 de abril de 2009, por cuanto según su decir el acto de retiro fue notificado el 11 de mayo de 2009 y el lapso de tres meses de caducidad previsto en la norma del artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se cumplió el 11 de agosto de 2009; y siendo que la presente querella fue interpuesta el 15 de octubre de 2009, es por lo que solicita, se declare la inadmisibilidad de la presente querella. En tal sentido se observa:

Según consta en acto identificado con el Nº DSG-20.304 de fecha 30 de abril de 2009 y que corre inserto al folio 20 del expediente judicial, la recurrente fue notificada del acto de retiro en fecha 11 de mayo de 2009, acto contra el cual ejerció recurso de reconsideración en fecha 26 de mayo de 2009 (folio 22 del expediente judicial).

En este estado necesario es señalar que a partir de la fecha de interposición del recurso de reconsideración y de acuerdo a lo previsto en el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la ciudadana Fiscal General de la República tenía el deber de responder al mismo a los 90 días siguientes a su presentación, pasados los cuales, se entiende como iniciado el lapso para computar la caducidad.

En el caso de autos los 90 días hábiles previstos en la ley transcurrieron a partir del día 27 de mayo de 2009 (inclusive), hasta el día 30 de septiembre de 2009 (inclusive). De modo que transcurrido dicho lapso, y no habiendo respuesta por parte de la Administración al recurso interpuesto, operó el silencio administrativo negativo, en virtud de lo cual, era a partir de esta última fecha que debía iniciarse el cómputo correspondiente a la caducidad para interponer cualquier acción judicial en contra del acto administrativo de retiro; y dado que la parte querellante interpuso el presente recurso quince días después de iniciado el lapso de caducidad, ello es, el día 15 de octubre de 2009, el mismo se entiende como interpuesto temporáneamente, razón por la cual se desecha lo alegado por la parte recurrida en este sentido, por no haber operado la caducidad. Así se decide.

Resuelto lo anterior pasa este Juzgado a pronunciarse respecto a los alegatos de fondo expuestos en la presente causa. Así, el objeto de la presente querella lo constituye la solicitud del actor que se declare la nulidad el acto de confirmación de la remoción contenido en la Resolución Nº 589 de fecha 23 de junio de 2009 emanada de la ciudadana Fiscal General de la República, notificada en fecha 17 de julio de 2009 y la tácita confirmación de la Resolución Nº 432 contenida en la Resolución Nº DGS-20.304 de fecha 11 de mayo de 2009, por considerar que dichos actos se encuentran viciados de falso supuesto, y que con la emisión de éstos le fue violentado su derecho a la defensa y al debido proceso, además de su derecho a la estabilidad. Por su parte la parte recurrida niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes las pretensiones expuesta en el escrito libelar. A los efectos se señala:

Del acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nº 334 de fecha 30 de marzo de 2009, que corre inserto al folio 19 del expediente judicial se evidencia que la Administración fundamentó la decisión de remover a la recurrente en el aparte único del artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público al considerar que el cargo de Jefe de División ejercido por la querellante, era un cargo de libre nombramiento y remoción.

En primer término, preciso resulta referirse a la naturaleza jurídica de los cargos de libre nombramiento y remoción y su régimen jurídico. Así, para referirnos a los cargos de libre nombramiento y remoción debe indicarse que los mismos constituyen una excepción, ya que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, así como el personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública.

Siendo entonces que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a la regla que prevé que los cargos de la Administración Pública son de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos, interpretación extensiva alguna, sino por el contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa; y, en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

Así, el Estatuto del Personal del Ministerio Público, en el único aparte de su artículo 3 prevé textualmente prevé:

Se consideran cargos de libre nombramiento y remoción aquellos que sean determinados como tales en el nombramiento del funcionario o empleado, o los que así sean considerados por resolución que al efecto dicte el Fiscal General de la República. Entre otros, se consideran cargos de libre nombramiento y remoción por parte del Fiscal General de la República, excluidos de la aplicación del régimen de carrera, los siguientes: los Directores del Despacho del Fiscal General de la República, Sub-Directores, Coordinadores, Jefes de División, Jefes de Departamento, Jefes de Unidad, Auditores, Registradores de Bienes y Materias, Almacenistas, Supervisores de Servicios Generales, Supervisores de Servicios Internos, Supervisores de Edificios, Técnicos de Telecomunicaciones, Supervisores de Reproducción, Operadores de Máquinas de Reproducción, Comunicadores Sociales, funcionarios y empleados que presten servicios en la Coordinación y en la Secretaría del Despacho del Fiscal General de la República, Asistentes y Adjuntos de los Directores del Despacho, así como los funcionarios y empleados que presten servicios relacionados con la seguridad del Fiscal General de la República y de las dependencias del Ministerio Público.

negritas del Tribunal)

Si bien es cierto, resulta dudoso que pueda catalogarse un cargo específico como de libre nombramiento y remoción a través de actos particulares, cuando así lo señale el nombramiento, los demás supuestos previstos en la norma se hacen con carácter general. Así, de la norma antes transcrita se desprende que efectivamente el cargo de Jefe de División es catalogado como de libre nombramiento y remoción, y siendo esta la norma especial aplicable al caso concreto, resulta evidente que la Administración al remover y retirar a la querellante del cargo de Jefe de División con fundamento en lo norma citada no se vislumbra la existencia del vicio de falso supuesto denunciado. Así se decide.

En cuanto a la violación del debido proceso y a la estabilidad en el ejercicio del cargo, por cuanto según los dichos de la parte recurrente, la Administración al no realizar las gestiones reubicatorias se encuentra dentro del supuesto de la norma del artículo 19 ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se observa:

Del artículo 146 constitucional se desprende que los cargos de la Administración Pública son de carrera y excepcionalmente de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, frente a estas dos situaciones (funcionario de carrera y de libre y remoción) tenemos igualmente una tercera alternativa, que es el caso de los funcionarios de carrera en ejercicio de cargos de libre nombramiento y remoción, -como es el caso de autos-. En estos casos, el funcionario goza de la estabilidad del funcionario público en cuanto se refiere a la carrera, pero del mismo modo, el cargo que ejerce puede ser libremente dispuesto por quien ejerce la gestión o dirección de la administración pública. Así, se prevé la institución de las gestiones reubicatorias como el derecho de todo funcionario público de carrera a disponer de un mes de disponibilidad a los fines de ser reubicado en un cargo de carrera de igual o superior jerarquía del que es removido, o que ejercía antes ser nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción, si fuere el caso; una vez dictado el acto de remoción y otorgado el mes de disponibilidad, el derecho a la estabilidad queda garantizado a través del reconocimiento del derecho a las gestiones reubicatorias.

En consecuencia debe este Juzgado concluir que en el presente caso el querellante al momento de su remoción estaba protegido por la estabilidad absoluta de la que gozan todos los funcionarios públicos de carrera. Protección esta que se ve garantizada cuando se le sigue un procedimiento disciplinario al funcionario público de carrera, con el fin de verificar la procedencia de la medida sancionatoria, u otorga el mes de disponibilidad con el objeto de realizar las gestiones reubicatorias cuando se refiere a funcionarios de carrera en ejercicio de cargos de libre nombramiento y remoción. En este caso, la Administración debe dictar un acto de remoción, en el cual señale las razones de hecho y de derecho que fundamentan el acto, otorgue el mes de disponibilidad a los fines de llevar a cabo las gestiones reubicatorias, y señale al funcionario el tiempo y los órganos antes los cuales recurrir en contra de la decisión, y verificada la realización de tales gestiones y resultando las mismas infructuosas, la Administración debe dictar el acto de retiro, en el cual igualmente deberá señalar los motivos del retiro, que en estos casos se circunscribirían a indicar la infructuosidad de las gestiones reubicatorias, y a señalar los recursos disponibles para recurrir contra el acto de retiro.

En el presente caso se observa que fue dictado un acto administrativo de remoción en el cual se indicaron los recursos administrativos procedentes en su contra y se otorgó el correspondiente mes de disponibilidad a los fines de la realización de las gestiones reubicatorias, las cuales tal como se desprende de las comunicaciones que corren insertas a los folios 163 al 166 del expediente judicial, fueron efectivamente realizadas y agotadas, luego de lo cual fue dictado el acto administrativo de retiro. De manera que a consideración de este Juzgado no se observa la violación del derecho al debido proceso ni a la estabilidad. Por lo que resulta forzoso desechar la denuncia expuesta en este sentido. Así se decide.

Por último, en cuanto a la solicitud de jubilación debe indicar este Juzgado que la querellante ha prestado sus servicios a la Administración Pública durante 25 años, 10 meses y 10 días, señalando en el expediente administrativo, como fecha de nacimiento el 6 de mayo de 1959, lo que conlleva que a la fecha de su remoción, contaba con 49 años de edad. Igualmente se desprende del expediente administrativo que la ahora actora ingresó al Ministerio Público en fecha 16 de octubre de 2001, lo que determina una antigüedad en el órgano de 7 años, 5 meses y 14 días.

Corresponde entonces comparar estos datos de edad y servicio con lo previsto en las normas que regulan el beneficio de jubilación, y en tal sentido se tiene que los artículos 133 y 134 del Estatuto de Personal del Ministerio Público señalan:

Artículo 133.- Tendrá derecho a la jubilación el fiscal, funcionario o empleado que haya alcanzado la edad de cincuenta (50) años, sí es hombre, y cuarenta y cinco (45), sí es mujer, siempre que tenga cumplidos veinte (20) años de servicio, de los cuales al menos diez (10) deberán haber sido prestados al Ministerio Público, bien en forma continua o discontinua. Igualmente, tendrá derecho a la jubilación todo fiscal, funcionario o empleado que tenga cumplidos treinta (30) años de servicio, cualquiera que sea su edad, siempre que al menos, tres (3) años ininterrumpidos o no de esa antigüedad, hubieren sido prestados al Ministerio Público.

Parágrafo Primero: A los efectos de la presente disposición, se computarán los años de servicios, ininterrumpidos o no, que el fiscal, funcionario o empleado haya prestado en otros organismos del sector público a los cuales se refiere la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estatutos y de los Municipios.

Se exceptúa del requisito relativo a los diez (10) años al servicio del Ministerio Público, al Fiscal General de la República, quien tendrá derecho a obtener el beneficio de la jubilación, en virtud del ejercicio del cargo durante el período constitucional de cinco (5) años para el cual fue electo, siempre que cumpla con los requisitos exigidos en el encabezamiento de este artículo.

Parágrafo Segundo: Igualmente se computará, a los fines de la jubilación, el tiempo de servicio prestado como personal contratado en el Ministerio Público o en cualquier organismo público. Para dicho cálculo, en caso de que la contratación no fuere a tiempo completo, se dividirá el número total de horas trabajadas como contratado, entre el número de horas que constituyen la jornada laboral ordinaria en el ente contratante, y el resultado será el número de días enteros que habrá de reconocerse como tiempo, de servicio, a los efectos de antigüedad y jubilación.

Parágrafo Tercero: Si del cómputo total efectuado sobre el tiempo de servicio, resultara una fracción igual o mayor de seis (6) meses, ésta se contará igualmente como un año de servicio.

Artículo 134.- Cuando el funcionario o empleado, con menos de treinta (30) años de servicio, pero más de veinte (20), no alcance la edad mínima requerida para ser jubilado, se computará a su favor el numero de años de servicio que exceda de veinte (20), hasta que acumule, entre edad y antigüedad, una suma total equivalente a setenta (70) años para el hombre y sesenta y cinco (65) para la mujer. Los años de antigüedad que excedan esta suma total, serán tomados en cuenta en la determinación del monto de la jubilación.

Revisado lo anterior, y concatenando los datos relativos a la ahora accionante en su relación con las exigencias del referido Estatuto, debe concluirse que a la fecha de su remoción e incluso a la del retiro, aún no cumplía con los requisitos previstos en los artículos 133 o 134 del Estatuto de Personal del Ministerio Público para el otorgamiento del beneficio de la jubilación, motivo por el cual la Administración para proceder al retiro de la funcionaria hoy querellante, no se encontraba obligada ni a la verificación de su procedencia, ni a su otorgamiento. Así se decide.

V

DECISIÓN

Este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declararse SIN LUGAR, la querella interpuesta por la ciudadana M.D.L., portadora de la cédula de identidad Nro. 7.183.564, representada por los abogados E.S.F. y J.P.H., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 4.580 y 86.770, contra el acto de confirmación de la remoción contenido en la Resolución Nº 589 de fecha 23 de junio de 2009 emanada de la ciudadana Fiscal General de la República, notificada en fecha 17 de julio de 2009 y la tácita confirmación de la Resolución Nº 432 del 30 del 30 de abril de 2009 derivada del silencio negativo ocurrido respecto del Recurso de Reconsideración interpuesto contra la referida Resolución Nº 432 que decidió el retiro que siguió a la remoción.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los veintiún (21) días del mes de abril de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 150° de la Federación.-

EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY

EL SECRETARIO,

MASSIMILIANO TOGNINI

En esta misma fecha, siendo la una post-meridiem (01:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO,

MASSIMILIANO TOGNINI.

Exp. Nro. 09-2607.-