Decisión nº KP02-N-2009-000770 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 10 de Agosto de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

ASUNTO: KP02-N-2009-000770

En fecha 18 de junio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada S.C.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 102.125, actuando como apoderada judicial de la ciudadana M.M.P.C., titular de la cédula de identidad Nº 11.546.151, contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO SAN R.D.O.D.E.P..

En fecha 19 de junio de 2009, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito y en fecha 25 de junio de 2009 se admitió a sustanciación, dejando a salvo su apreciación en la definitiva y se ordenó la citación del Síndico Procurador y del Contralor del Municipio San R.d.O.d.E.P., además de la notificación del Alcalde del referido Municipio. Todo lo cual fue librado el 16 de septiembre del mismo año.

En fecha 27 de octubre de 2009, se recibieron los antecedentes administrativos relacionados con el presente asunto.

En fecha 30 de noviembre de 2009, se recibió escrito de contestación presentado por la abogada A.M.A., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 110.670, actuando como Contralora del Municipio San R.d.O.d.E.P..

En fecha 18 de enero de 2010, este Juzgado por medio de auto, dejó constancia del vencimiento del lapso fijado para la contestación, pautando al quinto (5º) día de despacho siguiente, la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar.

En fecha 29 de enero de 2010, siendo la oportunidad fijada para ello, se realizó la audiencia preliminar del presente asunto con la presencia de la parte querellada. Se dejó constancia de la incomparecencia de la querellante. En la misma, se solicitó la apertura a pruebas en la presente causa, lo cual fue acordado por este Juzgado.

En fecha 09 de febrero de 2010, se recibió escrito de promoción de pruebas de la querellante.

En fecha 16 de marzo de 2010, la Jueza M.Q.B. se abocó al conocimiento de la presente causa y se acordó dejar transcurrir tres (03) días de despacho para que las partes ejerzan su derecho a la recusación.

Posteriormente, en fecha 23 de marzo de 2010, este Juzgado dejó constancia del vencimiento del lapso de evacuación de pruebas, pautando al quinto (5º) día de despacho siguiente la oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva.

Así, en fecha 06 de abril de 2010, siendo la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia definitiva del presente asunto, se dejó constancia de la incomparecencia de ambas partes. En la misma se difirió por un lapso de cinco (05) días de despacho siguientes, el pronunciamiento del dispositivo del fallo, vencido el cual, en un lapso de diez (10) días de despacho, se publicaría el correspondiente fallo in extenso.

Seguidamente, en fecha 07 de abril de 2010, este Juzgado dictó un auto para mejor proveer.

Así en fecha 02 de julio de 2010, este Juzgado dejó constancia del vencimiento del lapso otorgado para que el Síndico Procurador del Municipio San R.d.O.d.E.P., remitiera lo solicitado, siendo consignado lo requerido.

Por auto de fecha 09 de julio de 2010, este Juzgado declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 26 de julio de 2010, este Juzgado difirió el dispositivo del fallo.

Finalmente, revisadas las actas procesales y llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

I

DE LA COMPETENCIA

Cabe resaltar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37 482, de fecha 11 de julio del 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contenciosa administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.

En efecto, la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

Ahora bien, mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por lo tanto, al constatarse de autos que la ciudadana M.M.P.C., mantuvo una relación de empleo público para la Contraloría del Municipio San R.d.O.d.E.P., cuya culminación a través de la Resolución de remoción dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial por nulidad del referido acto y consecuentemente solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, se estima que se encuentran configurados los supuestos para que este Tribunal entre a conocer y decidir la presente causa.

En consecuencia, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental se declara competente para conocer y decidir el presente asunto, y así se decide.

II

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito recibido en fecha 18 de junio de 2009 la parte querellante, ya identificada, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con base a los siguientes alegatos:

Que en fecha 10 de enero de 1996, ingresó a prestar sus servicios para la Alcaldía del Municipio San R.d.O.d.E.P., desempeñándose como Secretaria en la Contraloría Municipal, hasta el 14 de mayo de 2009, fecha en la cual fue notificada mediante Resolución Nº CM-008-2009, de fecha 27 de abril de 2009, que había “(…) sido removida del cargo que venía desempeñando, todo ello con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, lo que hace que dicho acto sea completamente nulo (…)”.

Que el acto administrativo esta viciado de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto violó el derecho a la defensa, que hubo un despido injustificado, que no se le aperturó procedimiento administrativo, que no pudo conocer el grado de tramitación del mismo, ni aducir alegatos.

Que “Se califica a priori y deliberadamente que el cargo desempeñado (…) se sitúa como de libre nombramiento y remoción, (…) que fue obviado, en base a que se establece condición, sin verificarse previamente la existencia a nivel local del Clasificador de Cargos, grados y pasos para Funciones de la Administración Pública, que defina claramente la situación entre cargos de Carrera Administrativa y/o de Libre Nombramiento y Remoción (…)”.

Que “(…) la administración no argumentó de manera clara y precisa las funciones que como SECRETARIA, ejecutaba (…)”.

Fundamenta su recurso en los artículos 46, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en los artículos 4, 19, 48, 51, 58, 58, 91 y 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Solicita la nulidad absoluta y relativa del acto de la resolución Nº CM-008-2009, de fecha 27 de abril de 2009, y como consecuencia de la declaratoria de nulidad, se ordene el reenganche a su puesto de trabajo; así como el pago de salarios dejados de percibir desde el momento de su notificación, con la indexación o corrección monetaria e intereses en los salarios dejados de percibir.

III

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 30 de noviembre de 2009, la abogada A.M.A.P., ya identificada, actuando en su carácter de Contralora del Municipio San R.d.O.d.E.P., presentó escrito de contestación en los siguientes términos:

Que es cierto que la ciudadana M.M.P.C., ingresó a trabajar en la Contraloría Municipal de San R.d.O. en fecha 20 de enero de 1996 como empleado público desempeñando el cargo de Secretaria, hasta el 14 de mayo de 2009 fecha en la cual fue notificada de la Resolución Nº CM-008-2009, de su remoción.

Que es cierto que la ciudadana devengaba un salario básico mensual de Ochocientos Ochenta Bolívares (Bs. 880,00)

Niega y rechaza que el querellante se le haya violentado el derecho a la defensa y al debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela puesto que desempeñaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

Niega y rechaza que no exista un Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría Municipal, por cuanto en fecha 05 de mayo de 2009, fue dictado mediante Resolución emanada del Despacho del Contralor Municipal, el respectivo Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría del Municipio San R.d.O.d.E.P..

Que niega, rechaza y contradice que la “(…) calificación de Secretaria como de libre nombramiento y remoción este basado en presunciones, por cuanto el mismo tiene determinado el Perfil y sus Funciones específicas en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría del Municipio San R.d.O.d.E.P., el cual califica dicho cargo como de confianza y por tanto, de libre nombramiento y remoción.”

Que el despacho del Contralor Municipal en fecha 07 de abril de 2009 dicta la Resolución CM-003-2009 mediante la cual se declara un proceso de reestructuración administrativa y organizativa, debido a la necesidad de una renovación de estructura y funcionamiento del Ente Contralor y que se ha venido trabajando con un presupuesto reconducido. Que durante dicho proceso se dictó el Reglamento Interno y el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría del Municipio San R.d.O. “(…) debido a que la mayoría del personal que laboraba en este Institución no cumplía con un perfil mínimo para ocupar los cargos que ostentaban en ese momento.”

Solicita que el presente recurso sea declarado Sin Lugar.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal pronunciarse con respecto al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana M.M.P.C., antes identificada, contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO SAN R.D.O.D.E.P..

A tal efecto, se observa que la querellante solicita la nulidad absoluta y relativa del acto administrativo contenido en la Resolución Nº CM-008-2009, de fecha 27 de abril de 2009, y que como consecuencia de la declaratoria de nulidad, se ordene su reincorporación a su puesto de trabajo así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento de su notificación, con la indexación o corrección monetaria e intereses por los sueldos dejados de percibir.

1. Punto previo. Este Juzgado aborda lo referente al alegato de la querellada sobre la incompetencia de este Tribunal para conocer el presente asunto; por cuanto “(…) a la ciudadana M.M.P.C., [en] su condición de contratada como secretaria III adscrita a la Dirección de Administración y Servicios Generales de la Contraloría Municipal de San R.d.O.d.e.P., le correspondería los Tribunales Laborales (…) al no estar amparada la actora, por el régimen estatutario ni ostentar el carácter de funcionario público (…)”.

   Esta Juzgadora de la revisión minuciosa de las actas procesales observa, que la querellante señala que ingresó a laborar para la Alcaldía del Municipio San R.d.O.d.e.P., el 10 de enero de 1996, ocupando el cargo de Secretaria de la Contraloría del referido Municipio; hasta el 14 de mayo de 2009, fecha en la cual fue removida del mismo; por lo que en principio y sin más consideraciones de fondo se podría sostener que la misma mantuvo una relación de empleo público estrictu sensu para el referido ente territorial, lo que a su vez conllevaría a afirmar que la jurisdicción (rectius: competencia) de la jurisdicción contenciosa administrativa, sería el Juez Natural para conocer y decidir cualquier conflicto surgido con ocasión a aquélla relación de servicio, pues los funcionarios pertenecientes a los Municipios, salvo que se trate de obreros, no están excluidos de la aplicación del régimen estatutario, resultando vigente el ámbito de aplicación previsto en el artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   Para ahondar en ello, habría que determinar –revisión de fondo para el caso en concreto- la forma de ingreso de la ciudadana M.M.P.C., al referido ente, pues su ingreso para el ejercicio de tales funciones dentro de la Administración Pública, pudo haberse materializado por tres vías distintas, a saber, por concurso público de oposición, por medio de un contrato de trabajo o en virtud de un nombramiento efectuado por la autoridad competente.

   En este sentido, de la revisión del escrito libelar y de las documentales que cursan en autos, observa este Juzgado Superior que el Contralor del Municipio San R.d.O.d.E.P., por Resolución Nº CM-008-2009, de fecha 27 de abril de 2009, anexa en original a los folios veintiséis al veintiocho (Folios 26-28); procede a “Remover del cargo de SECRETARIA, a la Ciudadana: M.M.P.C., (…) designada en fecha 10 de Enero de 1996.” (Subrayado de este Juzgado); en consecuencia, por no constar en autos elemento alguno que lleve a la convicción inequívoca sobre la condición de contratada de la hoy querellante, aunado al hecho que el mismo Ente querellado le reconoce su ingreso mediante “designación”; es forzoso para este Juzgado desechar el alegato del Ente querellado sobre la solicitud de incompetencia. En efecto, este Juzgado –reiterando la competencia determinada en el capítulo I del presente fallo- se declara competente para conocer y decidir el presente asunto. Así se decide.

2. Del fondo del asunto.

   1. - De la Contraloría Municipal y las potestades de administración de personal.

      Por tratarse de un asunto en el cual el Contralor Municipal removió a una funcionaria de la Contraloría, considera este Juzgado oportuno precisar las potestades de administración de personal que posee dicha Contraloría.

      Así se observa que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, indica entre otras cosas que:

      Artículo 100. En cada Municipio existirá un contralor o contralora municipal (…).

      Artículo 101. La Contraloría Municipal gozará de autonomía orgánica, funcional y administrativa, dentro de los términos que establezcan esta Ley y la ordenanza respectiva.

      (Subrayado de este Juzgado)

      Dicha autonomía orgánica y funcional otorgada a las Contralorías de los municipios, es producto a su vez del texto de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, que indica que:

      Artículo 35. El Control Interno es un sistema que comprende el plan de organización, las políticas, normas, así como los métodos y procedimientos adoptados dentro de un ente u organismo sujeto a esta Ley, para salvaguardar sus recursos, verificar la exactitud y veracidad de su información financiera y administrativa, promover la eficiencia, economía y calidad en sus operaciones, estimular la observancia de las políticas prescritas y lograr el cumplimiento de su misión, objetivos y metas.

      Artículo 36. Corresponde a las máximas autoridades jerárquicas de cada ente la responsabilidad de organizar, establecer, mantener y evaluar el sistema de control interno, el cual debe ser adecuado a la naturaleza, estructura y fines del ente.

      (Subrayado de este Juzgado)

      Artículo 37. Cada entidad del sector público elaborará, en el marco de las normas básicas dictadas por la Contraloría General de la República, las normas, manuales de procedimientos, indicadores de gestión, índices de rendimiento y demás instrumentos o métodos específicos para el funcionamiento del sistema de control interno.

      (Subrayado de este Juzgado)

      Artículo 44. Las Contralorías de los estados, de los distritos, distritos metropolitanos y de los municipios, ejercerán el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes de los órganos y entidades centralizados y descentralizados sujetos a su control, de conformidad con la Ley, y a tales fines gozarán de autonomía orgánica, funcional y administrativa.

      (Subrayado de este Juzgado)

      Así, mediante Sentencia Nº 2009-1594, de fecha 7 de octubre de 2009, caso: B.J.A.T., contra la Contraloría del Municipio Sucre del Estado Miranda, expediente Nº AP42-R-2004-000071, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo señaló que:

      Ello así, y dada la autonomía orgánica y funcional de la que gozan las Contralorías Municipales, que las faculta para dictar sus propias normas jurídicas en sujeción al ordenamiento jurídico general del Estado, deben ser observadas las disposiciones contenidas en la regulación especial, expresa y vigente en materia de personal por ella dictada a los efectos de llevar a cabo el proceso de reestructuración, esto es, su Estatuto de Personal y, para el caso de que exista algún vacío, la misma debe ser llenada por la normativa más próxima, que en este caso es el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, dada la similitud de las funciones desempeñadas y similitud de sistemas organizativos (Vid. Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Número 1300, de fecha 26 de junio de 2007, caso: Gardelys Orta Rodríguez; y Sentencia Nº 2007-01775 de fecha 22 de octubre de 2007, caso: L.S.M.G. contra la Contraloría General del Estado Zulia, dictada por esta Corte).

      (Negrillas de este Juzgado).

      Así, por Sentencia Nº 2009-828, en fecha 21 de septiembre de 2009, caso: J.A.S.V. contra la Contraloría del Municipio Vargas del Estado Vargas, expediente Nº AP42-R-2009-000124, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, precisó que:

      “Con relación a los funcionarios denominados como de confianza se ha pronunciado con anterioridad esta Corte mediante sentencia Nº 2009-319 de fecha 18 de mayo de 2009, caso: H.J.N.M., en la cual expresó lo siguiente:

      …Al respecto, se debe indicar que la denominación de cargos como de ‘confianza’ dentro de la organización administrativa viene dada por las funciones desplegadas por los funcionarios que se encuentren desempeñando esos cargos. (…)

      Ahora bien, aún cuando en principio la Ley del Estatuto de la Función Pública sólo les resulta aplicable a los funcionarios de la Contralorías Municipales en forma supletoria, debido a que estos órganos se encuentran habilitados para dictar las normas que rigen su personal en virtud de la autonomía orgánica, funcional y administrativa de la que gozan según lo dispuesto en el artículo 101 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, son estos mismos elementos de confidencialidad en las tareas encomendadas a que se hizo alusión en el fallo parcialmente transcrito los que determinan la condición de confianza del cargo desempeñado por el funcionario.

      (Subrayado de este Juzgado)

      Por lo demás, no está en discusión que las Contralorías de los Municipios gozan de autonomía orgánica y funcional entendiéndose por autonomía, la facultad atribuida a un órgano o ente de producir o dictar su propia normativa con sujeción al ordenamiento jurídico general del Estado, en sus respectivos ámbitos competenciales.

      De esta forma, ostentan autonomía funcional para ejercer las competencias establecidas tanto en la Constitución como en las leyes; así como a nivel organizativo, es decir, pueden determinar su organización y estructura interna con ocasión del cumplimiento de sus competencias, ostentando la facultad de realizar todas las gestiones para lograr tales fines, así se declara.

   2. - Del Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría Municipal de San R.d.O.d.E.P..

      Como se ha analizado, la Jurisprudencia referida supra destaca la facultad de la Contraloría de dictar su instrumento de organización interna, es decir, de poder elaborar su propia normativa; y ante la ausencia de ésta remite al contenido de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

      De tal forma, en el presente asunto se observa que la Resolución Nº CM-010-2009, contentiva del Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría Municipal de San R.d.O.d.E.P., es de fecha 05 de mayo de 2009 (según se desprende del folio 222), y la Resolución de remoción de la querellante corresponde al día 27 de abril de 2009 (según se desprende del folio 10). Se precisa además, que ante este Juzgado no fue acreditada la existencia de un clasificador de cargos de mayor data; lo que hace presumir su inexistencia previa.

      Ante tal situación, este Juzgado debe hacer referencia al criterio expuesto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 6 de agosto de 2009, expediente Nº AP42-R-2004-000061, donde indicó que:

      “En este mismo sentido, se ha pronunciado este Órgano Jurisdiccional, a través de las sentencias Nros. 2007-2015 y 2008-89, de fechas 14 de noviembre de 2007 y 25 de enero de 2008, (casos: M.G.V.. Contraloría del Municipio A.P.d.E.M. y D.M.C.C.V.. Contraloría del Municipio Baruta del Estado Miranda), en las cuales se indicó que:

      Así las cosas, en el caso de las Contralorías Municipales considera esta Corte, que se debe aplicar en primer lugar la normativa municipal y, si ésta faltare o colidiere con la ley nacional, la normativa más próxima aplicable sería la Ley que rige la materia funcionarial vigente al momento en que se dictó el acto, ello, a fin de preservar la interpretación coherente del ordenamiento jurídico

      (Subrayado de este Juzgado)

      En razón de ello se precisa que, el principio de irretroactividad de la ley es uno de los principios informadores del ordenamiento jurídico, vinculado estrechamente con el de seguridad jurídica y el de legalidad, conforme al cual la ley debe aplicarse hacia el futuro y no hacia el pasado, encontrándose fuera del ámbito temporal de aplicación de una nueva ley, aquellas situaciones que se originaron, consolidaron y causaron efectos jurídicos con anterioridad a la entrada en vigencia de la misma.

      Por su parte, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 25 de abril de 2008, dictó la Sentencia Nº 2008-628, expediente Nº AB42-R-2003-000048, caso: W.J.M.U. contra la Contraloría General del Estado Zulia, señalando:

      Esto así, mal podría existir una violación al principio de irretroactividad cuando la Reforma del Estatuto Interno de Personal de la Contraloría General del Estado Zulia, modifica la condición del cargo que ejerció clasificándolo a partir de la entrada en vigencia de la referida reforma como un cargo de libre nombramiento y remoción, la cual produjo efectos a futuro y no hacia el pasado, pues queda claro que el querellante ingresó ejerciendo un cargo de carrera que luego en razón del ejercicio del mismo y como consecuencia de la citada reforma fue catalogado como un cargo de libre nombramiento y remoción.

      En razón de lo cual, este Órgano Jurisdiccional debe forzosamente declarar que la denuncia alegada por el querellante referente a la violación del principio de irretroactividad, carece de sustento jurídico y en consecuencia debe ser declarada sin lugar. Así se decide

      . (Negrillas de este Juzgado).

      De la anterior es entendible que el cambio en la naturaleza o calificación del cargo que ostente un funcionario puede ser modificado a través de sus Estatutos siempre y cuando ocurra a partir de la entrada en vigencia de la referida reforma.

      Ahora bien, en el presente caso, se observa que:

   1. - Si bien no cursa en autos el acto administrativo del cual se pueda desprender el ingreso de la hoy querellante, se constata de autos que ésta ingresó a la Contraloría Municipal en fecha 16 de enero de 1996, tal como consta en el acto administrativo impugnado (folios 8 al 10) y que tal como fue admitido por la Contraloría del Municipio San R.d.O.d.E.P. en su contestación (folio 45 al 46).

   2. - La Resolución Nº CM-008-2009, mediante la cual se le remueve a la querellante, es de fecha 27 de abril de 2009.

   3. - La Resolución Nº CM-010-2009, contentiva del Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría Municipal de San R.d.O.d.E.P., es de fecha 05 de mayo de 2009.

      De lo anterior puede desprenderse con claridad que para la fecha en que ingresó y egresó la parte actora, no se encontraba en vigencia el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría Municipal de San R.d.O.d.E.P., presentado por la parte querellada, sin que hayan traído a los autos otro Manual de anterior data del cual pueda desprenderse que el cargo desempeñado por la hoy querellante sea de libre nombramiento y remoción; siendo así mal podría constatarse, en esta oportunidad, que la clasificación el referido cargo corresponde o no al de libre nombramiento y remoción con base al referido Manual si éste -se reitera- no existía ni para el momento del ingreso ni para el egreso de la hoy querellante. Así se declara.

   3. - De la naturaleza del cargo desempeñado por la hoy querellante.

      Es menester para este Juzgado reproducir en el presente fallo, parte de la Resolución Nº CM-008-2009, dictada por el Contralor del Municipio San R.d.O. de fecha 27 de abril de 2009, anexa a los folios ocho (08) al diez (10) que indica que:

      En ejercicio de la autonomía funcional y orgánica (…)

      CONSIDERANDO

      Que es atribución del Contralor (…) la administración del Personal (…)

      CONSIDERANDO

      Que en el artículo 19 de la Ley de (sic) Estatuto de la Función Pública describe quienes son los funcionarios de libre nombramiento y remoción (…)

      …Omissis…

      CONSIDERANDO

      Que en fecha 10 de Enero de 1996, se designo a la Ciudadana: M.M.P. (…) en el Cargo de SECRETARIA adscrito a la Dirección de Administración Interna de este órgano Contralor, cargo éste que por función de control, es de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción.

      CONSIDERANDO

      Que el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual hace alusión que los cargos de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción son aquellos cuyas funciones comprenden principalmente actividades de fiscalización e inspección (…) lo que significa que la naturaleza de los cargos desempeñados por los funcionarios adscritos a las Contralorías Municipales, son de confianza (…)

      RESUELVE

      PRIMERO: Remover del Cargo de SECRETARIA, a la Ciudadana: M.M.P. (…) designada en fecha 10 de Enero de 1996 (…)

      Ante tal situación, se hace imprescindible hacer alusión a varios aspectos del caso en particular objeto de estudio.

      Inicialmente-reitera este Juzgado- que la Contraloría Municipal tiene potestad para dictar sus propias normas en materia funcionarial, lo cual tiene su fundamento en el hecho que la Administración Municipal tiene amplios poderes para definir su estructura de cargos acorde con las necesidades propias de su funcionamiento, en virtud de lo cual puede dictar sus normas a los fines de regular la función pública dentro de su esfera de competencias.

      No obstante a lo señalado en el ítem anterior, referido a la aplicabilidad del Manual Descriptivo de Cargos correspondiente al caso en concreto, no puede dejar de observarse que en todo caso la querellante desempeñaba el cargo de “Secretaria”, así -se reitera- sólo a los efectos indicativos dada la aclaratoria anterior, en el referido Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría Municipal de San R.d.O.d.E., sólo se señalan como de libre nombramiento y remoción (semejantes en denominación al desempeñado por la querellante) los cargos de: “Secretaria Ejecutiva I, II y III” constatando este Juzgado que según la Clasificación de Cargos, estos tienen como función “Realizar, con un alto grado de complejidad, actividades secretariales (…)” y por otra parte indica, que la “Secretaria I” posee como función “Realizar, con un nivel medio de complejidad actividades secretariales (…)”; siendo este último incluido en la generalidad que señala el mismo artículo 3 que refiere q que “Los cargos de la Contraloría Municipal de San R.d.O. son de carrera, salvo los de libre nombramiento y remoción.”.

      Lo anterior se alude sólo a efectos de indicar que es criterio reiterado de la jurisprudencia venezolana que los funcionarios de libre nombramiento y remoción son la excepción al régimen estatutario, es decir, debe existir normativa que los prevea o debe desprenderse tal categoría de las funciones desempeñadas por el funcionario.

      Ante lo evidenciado supra, esto es, ante el hecho que a la funcionaria para el momento en que prestó servicio a la Administración Contralora no se encontraba en vigencia el Manual referido, corresponde a este Juzgado verificar el contenido de la Ley del Estatuto de la Función Pública bajo los siguientes términos.

      En efecto, se observa que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé lo siguiente:

      Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

      Así, el artículo 20 eiusdem indica que los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de confianza; y con relación a los cargos de confianza el artículo 21 prevé:

      Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley

      . (Negrillas de este Tribunal)

      De manera tal que, no fue acreditado ante este Juzgado elementos de convicción que hicieran entrever que las actividades desempeñadas por la ciudadana M.M.P. en el cargo de Secretaria se correspondan con el manejo de información de alto grado de confidencialidad, de cuya naturaleza se desprenda su condición de funcionaria de libre nombramiento y remoción.

      No obstante, lo anterior no es suficiente para declarar que su cargo es de carrera, por lo que para precisar la cualidad de la funcionaria en el desempeño de sus funciones, en este caso en particular se hace necesario analizar las condiciones existentes a su fecha de ingreso, vale decir, 10 de enero de 1996.

      Así pues, para la fecha de ingreso de la ciudadana querellante a la Administración Pública Municipal, se encontraba vigente la Ley de Carrera Administrativa, a la cual se hará referencia en lo sucesivo.

      Si bien es cierto que la derogada Ley de Carrera Administrativa establecía como único modo de ingreso a la Administración Pública la figura del concurso público, merece la pena destacar que en la práctica sucedieron circunstancias que permitieron el ingreso de funcionarios públicos a la Administración Pública, a través de figuras diferentes al concurso público y que, a pesar de ello, se les considerara funcionarios públicos como tales. Esa circunstancia se daba en mayor cuantía por la presencia de un alto índice de contratados en la Administración Pública, o de funcionarios que aún no “ingresando” por la vía del contrato, en definitiva obtenían un nombramiento para un cargo para el cual nunca concursaron.

      Visto lo anterior, es relevante destacar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dedica las Secciones Segunda y Tercera del Capítulo I del Título IV a la regulación del régimen de la función pública, fijando sus principios básicos e intangibles, siendo bastante explícita la N.F. en tales principios, deduciéndose del espíritu del constituyente la necesidad de la “conformación de un cuerpo de funcionarios que sirvan cabalmente al Estado para el cumplimiento de sus cometidos” (Vid. sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1412 del 10 de julio de 2007, caso: E.P.W. contra el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras).

      En este mismo contexto, el constituyente destacó palmariamente que el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello, dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podría acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario, principios éstos que el constituyente previó que fueran desarrollados por vía legal de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos, estableciendo las exigencias para poder optar a dichos concursos y así poder ascender en la carrera administrativa. Correlativo a ello debería avanzarse hacia la conformación de instancias estatales que contribuyan a la formación y actualización permanente del funcionario público.

      En este orden de ideas, es menester, por haber quedado evidenciado supra que igualmente, debido a que la querellante ingresó a la Contraloría Municipal en fecha 16 de enero de 1996, tal como consta en el acto administrativo impugnado (folios 8 al 10) y que como tal fue admitido por la Contralora del Municipio San R.d.O.d.E.P. en su contestación (folio 45 al 46), resulta propicio hacer mención a la Sentencia de fecha 14 de agosto de 2008 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, expediente Nº AP42-R-2007-000731, (caso: O.A.E.Z.V.. Cabildo Metropolitano de Caracas) en la que ratificando criterio, dicha Corte manifiesta que los funcionarios públicos que ingresaron bajo el supuesto de un nombramiento con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, se les reconoce el status de funcionario de carrera.

      La Corte precisó en la aludida sentencia que:

      Por otra parte, en cuanto a los funcionarios que ingresaron bajo los supuestos aquí tratados con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a éstos (ver, entre otras, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo [Tomo II de Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pág. 205 y 206] y sentencia Nº 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo) (…)

      . (Negrillas del Juzgado)

      Dicho esto, quien aquí decide debe entrar a revisar el debido procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública para llevar a cabo el retiro de la Administración. El artículo 78 prevé que el retiro de la Administración procederá por las causales allí establecidas.

      En tal sentido, prevé el artículo mencionado que:

      Artículo 78. El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:

      1.- Por renuncia escrita del funcionario o funcionaria público debidamente aceptada.

      2.- Por pérdida de la nacionalidad.

      3.- Por interdicción civil.

      4.- Por jubilación y por invalidez de conformidad con la ley.

      5.- Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en C.d.M., por los consejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios.

      6.- Por estar incurso en causal de destitución.

      7.- Por cualquier otra causa prevista en la presente Ley.

      (…)

      A tal efecto, esta Sentenciadora observa que no consta a los autos prueba alguna presentada por la Administración que lleve a la convicción de esta sentenciadora del cumplimiento del debido proceso administrativo del caso bajo estudio, a saber el tipificado en los artículos 89 y 90 eiusdem.

      En conclusión, la naturaleza del cargo que detentaba la querellante para el momento de su remoción, a cuyo efecto se constata que la misma ocupaba el cargo de Secretaria de la Contraloría del Municipio San R.d.O.d.E.P., cargo que debe ser considerado por este Tribunal como de carrera debido a que, en el caso en concreto no se evidencia que las funciones que desempeñaba encuadrasen dentro de los supuestos previstos en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni que requiriese (para el caso) un amplio grado de confiabilidad en sus labores desempeñadas para la Contraloría del referida, siendo además que la Administración no demostró lo contrario pues el Manual Descriptivo de Cargos, se refiere a funcionarios de libre nombramiento y remoción a la Secretaria Ejecutiva I, II y III, cargos que no se corresponden con el detentado por la querellante, aunado al hecho que el mismo es posterior al ingreso y remoción de la querellante; por lo que debió aperturarse el correspondiente procedimiento administrativo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública para su retiro.

      De lo anterior se colige el vicio de violación al derecho al debido proceso cometido por la Administración Municipal al haber separado a la querellante de su cargo por causales distintas a las establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y sin el procedimiento establecido en los artículos mencionados, lo cual, sin lugar a dudas configura la indefensión de que fue objeto la hoy querellante, que efectivamente se le vulneró el derecho al debido proceso contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dado que el mismo es aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas.

      A tal efecto, se observa que erróneamente la Administración Municipal procedió a removerla de su cargo; sin el procedimiento administrativo correspondiente, en el que la querellante pudiera oponer en sede administrativa sus defensas, disponiendo de lapso para probar lo que pudiera obrar en su beneficio o para simplemente ser formalmente oído; se constata efectivamente la denunciada vulneración del derecho constitucional mencionado.

      Así pues, este Tribunal observa que lo antes indicado genera la nulidad prevista en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que concurren con la causal de nulidad absoluta prevista en el artículo 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

      Habiéndose encontrado en el acto administrativo impugnado un vicio que acarrea la nulidad absoluta del mismo es forzoso para este Tribunal declararla, haciéndose inoficioso entrar a revisar los demás vicios alegados por el querellante.

   4. - De las pretensiones

      Como consecuencia de lo anterior este Tribunal debe proceder a restablecer la situación jurídica infringida a la querellante, de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa, debiéndose ordenar la reincorporación de la querellante al cargo Secretaria de la Contraloría del Municipio San R.d.E.P., o a uno de similar jerarquía, con el correspondiente pago de los sueldos, desde su ilegal remoción hasta que quede definitivamente firme el presente fallo, los cuales serán calculados mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil .

      En lo que atañe a la indexación solicitada, la misma no es procedente, siguiendo el criterio sentado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 11 de octubre de 2001, ratificado el 27 de marzo y 27 de junio de 2006, entre otras, en las cuales la referida Corte determinó que las obligaciones originadas por la relación de empleo público no son susceptibles de ser indexadas, especialmente cuando están referidas a funcionarios públicos, quienes mantienen un régimen estatutario; criterio éste que quien aquí decide aplica al caso que nos ocupa y así se declara.

      En lo que respecta a los intereses sobre los sueldos dejados de percibir, los mismos no son procedentes, ya que los salarios caídos son de carácter indemnizatorio y no restitutorio. Por lo que, este Tribunal debe negar la solicitud realizada por el querellante relativa al pago de los “intereses en los salarios dejados de percibir”.

      En consecuencia, de una revisión exhaustiva de las actas procesales, se evidencia que por auto de fecha 09 de julio de 2010, este Juzgado declaró erradamente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana M.M.P.; cuando visto el análisis realizado en el presente asunto, resultan conceptos acordados y conceptos negados; en consecuencia y en sintonía con las consideraciones explanadas supra, resulta forzoso para este Tribunal declarar Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la abogada S.C.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 102.125, actuando como apoderada judicial de la ciudadana M.M.P.C., titular de la cédula de identidad Nº 11.546.151, contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO SAN R.D.O.D.E.P..

      V

      DECISIÓN

      Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, actuando en Sede Constitucional, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

SU COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada S.C.M., en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana M.M.P.C., ambas antes identificadas, contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO SAN R.D.O.D.E.P..

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada S.C.M., en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana M.M.P.C., ambas antes identificadas, contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO SAN R.D.O.D.E.P.. En consecuencia:

1. Se Declara la Nulidad Absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nº CM-008-2009, de fecha 27 de abril de 2009, dictada por el Contralor del Municipio San R.d.O.d.E.P., que removió a la querellante de su cargo.

2. Se ORDENA la reincorporación de la querellante al cargo de Secretaria o uno de similar jerarquía dentro de la Contraloría del Municipio San R.d.O.d.E.P., con el correspondiente pago de los sueldos y demás conceptos dejados de percibir que no constituyan prestación efectiva del servicio, desde su ilegal remoción hasta que quede definitivamente firme el presente fallo, los cuales serán calculados mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

3. Se Niega el pago reclamado bajo los conceptos de indexación e intereses sobre salarios dejados de percibir.

TERCERO

No se condena en costas por no haber vencimiento total en el presente asunto.

Notifíquese al Síndico Procurador Municipal del Municipio San R.d.O.d.E.P. de conformidad con el último aparte del artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los diez (10) días del mes de agosto del año dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

La Secretaria,

S.F.C.

Publicada en su fecha a las 03:22 p.m.

Aklh.- La Secretaria,

L.S. (fdo) M.Q.B.. La Secretaria (fdo) S.F.C.. Publicada en su fecha a las 03:22 p.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los diez (10) días del mes de agosto del año dos mil diez (2010) Años 200° y 151°.

La Secretaria,

S.F.C..