Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 17 de Diciembre de 2014

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: M.A.A.T..

ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE QUERELLANTE: J.E.R..

ENTE QUERELLADO: DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (DEM).

APODERADO JUDICIAL DEL ENTE QUERELLADO: Á.R.B..

OBJETO: NULIDAD, REINCORPORACIÓN AL CARGO Y PAGO DE REMUNERACIONES.

En fecha 23 de abril de 2014, se recibió en éste Tribunal, previa distribución, la querella interpuesta conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, por la ciudadana M.A.A.T., titular de la cédula de identidad Nº 7.991.878, asistida por el abogado J.E.R., Inpreabogado Nº 76.804, contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (DEM).

En fecha 19 de mayo de 2014 se publicó decisión mediante la cual este Tribunal se declaró competente para conocer de la presente Querella interpuesta conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, igualmente se admitió la querella interpuesta, se ordenó citar al ciudadano Procurador General de la República, para que de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con los artículos 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, le diese contestación a la querella dentro del término de quince (15) días de despacho siguientes a aquel en que se considere consumada su citación, lo que ocurriría luego de vencidos los quince (15) días hábiles que establece el precitado artículo 82. Igualmente se ordenó a dicha Procuraduría remitir a éste Tribunal el expediente administrativo de la querellante, el cual debía constar en copias debidamente certificadas y foliadas correlativamente, y se ordenó notificar al Director Ejecutivo de la Magistratura. Así mismo se declaró improcedente la pretensión de amparo cautelar.

En fecha 23 de septiembre de 2014 se celebró la audiencia preliminar dispuesta en el artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia que ambas partes asistieron al acto, manifestaron su conformidad con los límites fijados y solicitaron la apertura del lapso probatorio.

Cumplidas las fases procesales, en fecha 12 de noviembre de 2014 se celebró la audiencia definitiva, y se dejó constancia que ambas partes asistieron al acto y defendieron sus posiciones. Seguidamente el Juez anunció que de conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el dispositivo del fallo sería dictado y consignado dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes.

En fecha 20 de noviembre de 2014 se dictó y consignó dispositivo del fallo declarando Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta, e igualmente se informó a las partes que el texto íntegro de la sentencia se publicaría dentro de los diez (10) días de despacho siguientes. De conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, corresponde a este Juzgado dictar el extenso de la sentencia, lo que hará sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.

I

MOTIVACIÓN

Pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido y al respecto observa, que la querellante solicita la nulidad del acto administrativo dictado en fecha 22 de enero de 2014 por la Jueza Presidenta del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, el cual decidió “remover(la) del cargo de SECRETARIA EJECUTIVA I, reubicando(la) en el cargo de Asistente Grado 6, con Código de Nómina 465”.

Contra ese acto de remoción se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa el Tribunal a resolver:

La actora alega que “…ingres(ó) al Poder Judicial como funcionaría de carrera en fecha 16 de agosto de 1992, como Asistente I (Grado 4), laborando en distintos juzgados, tales como: De Primera Instancia Penales y Civiles Ordinarios, De Municipio, De Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Vargas y actualmente desempeñando funciones de Asistente I en el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de dicho Estado”.

Que, “en fecha 27 de mayo de 2011, fue ascendida al cargo de SECRETARIA EJECUTIVA I (Grado 8), Códigos SIGEFIRRHH 151 y REC 230327, lo cual fue aprobado mediante punto de cuenta N° 2011-DGRH-1246, con vigencia efectiva a partir del 02 de mayo de 2011, (…), pasando desde entonces a percibir ingresos mensuales básicos de Ocho Mil Trescientos Ochenta y Nueve Bolívares Fuertes con Noventa y Dos Céntimos (Bs. 8.389,92), (…) en los Recibos de Nómina, (…), se puede apreciar que en realidad s(e) encuentr(a) adscrita a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Edo. Vargas, no a la presidencia de dicho Circuito Judicial, como erróneamente se afirma en la providencia administrativa; posteriormente, a pesar de (su) ascenso, fu(é) transferida al Tribunal Segundo de Control del mismo Circuito, para desempeñar(se) como ASISTENTE, y a partir del mes de diciembre del año 2011 comen(zó) a ejercer el cargo de Secretaria Judicial (suplente), transitando por diversos juzgados del mencionado Circuito Judicial Penal…” (Negritas de la parte exponente).

Que, “…a casi tres años (3) después de haber sido ascendida al cargo de SECRETARIA EJECUTIVA I, recib(ió), en fecha 22 de enero de 2014, una notificación emanada de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas en la que se (l)e informa la decisión de "REMOVER(LA) DE (SU) CARGO DE SECRETARIA EJECUTIVA I Y REUBICAR(LA) EN EL CARGO DE ASISTENTE GRADO 6, CON CÓDIGO DE NÓMINA 465", en consecuencia, (l)e rebajaron el sueldo, pero con el transcurrir los días pud(o) percatar(se) que en realidad (l)e habían suspendido el pago del salario y al acudir ante la Dirección de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, (l)e informaron que el motivo de dicha suspensión es porque desconocían allí (su) estatus administrativo, a pesar que cada día (s)e presentó a cumplir (sus) funciones de trabajo de manera rutinaria, ejerciendo las funciones de Asistente y Secretaria Judicial”. (sic). (Negritas y resaltado de la parte exponente).

Que, “el acto administrativo (…) fue motivado de la siguiente manera: ‘(...) En uso de las atribuciones conferidas en el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con los artículos 16 y 23 del Estatuto del Personal Judicial, en virtud de que la clasificación establecida para el cargo de Secretaria Ejecutiva I, se considera un cargo de libre nombramiento y remoción; y en concordancia con los artículos 19. 20 y 21 de la L.E. de la Función Pública, aplicados por supletoriedad (...) Que la naturaleza del cargo de Secretaria Ejecutiva I, adscrito a la Presidencia del Circuito Judicial Penal es de confianza, para cuya función se requiere un alto grado de responsabilidad y una máxima de confidencialidad, en consecuencia, son de libre nombramiento y remoción (...) Que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 17 de diciembre de 2008, expediente 2008-631, con Ponencia del Magistrado ALEXIS JOSE CRESPO DAZA, sentó la siguiente jurisprudencia (...)’. (Subrayado nuestro)”. (Énfasis de la parte exponente).

Aduce que de esta manera que, “…el acto administrativo cuya nulidad hoy solicit(a), se fundamenta en lo dispuesto por los artículos 19, 20 y 21 de la Ley Estatuto de la Función Pública, así como también en el criterio jurisprudencial que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 17 de diciembre de 2008, aplicó para el antes citado caso concreto, el artículo 21 de la Ley Estatuto de la Función Pública, al sentenciar el expediente 2008-631 el cual dispone expresamente que:

"Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley".

No obstante, pasa por alto la Presidencia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas que, en primer lugar (es) funcionaría de carrera y que el cargo de SECRETARIA EJECUTIVA I no es un cargo de libre nombramiento y remoción, como los señalados en el párrafo anteriormente transcrito, y en segundo lugar, que las normas de Ley Estatuto de la Función Pública no son aplicables al personal del Poder Judicial, según dispone dicha Ley en el numeral 3 del Parágrafo Único de su artículo 1, el cual dispone:

‘La presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarios públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales, lo que comprende:

1. El sistema de dirección y de gestión de la función pública y la articulación de las carreras públicas.

2. El sistema de administración de personal, el cual incluye la planificación de recursos humanos, procesos de reclutamiento, selección, ingreso, inducción, capacitación y desarrollo, planificación de las carreras, evaluación de méritos, ascensos, traslados, transferencia, valoración y clasificación de cargos, escalas de sueldos, permisos y licencias, régimen disciplinario y normas para el retiro.

Parágrafo Único: Quedarán excluidos de la aplicación de esta Ley:

Omissis...

Omissis...

Los funcionarios y funcionarías públicos al servicio del Poder Judicial".

(Subrayado y resaltado nuestro)

.

Que, “…dentro de la Administración Pública a dos tipos o clases de funcionarios, por un lado, quienes ejercen cargos de carrera, como es (su) caso; y, por el otro, quienes se desempeñan en cargos de libre nombramiento y remoción. Respecto de estos últimos, a su vez, deben distinguirse los funcionarios de confianza y los funcionarios de alto nivel, toda vez que, mientras estos últimos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 ejusdem, por ello no basta señalar en un acto administrativo que un cargo determinado sea de Alto Nivel o de Confianza, sino que es necesario que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, a fin de demostrar objetivamente tal condición; pues, no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza el solo señalamiento como tal, puesto que dicha mención no es la que determina efectivamente que sea de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración”.

Asimismo, que “…la categorización que precede la señal(a) a título ilustrativo y en aras de destacar en el presente recurso, (su) estatus administrativo como funcionaría de carrera, porque, de nuevo, los funcionarios y funcionarías públicos al servicio del Poder Judicial queda(n) excluidos de la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por mandato expreso de dicha Ley”.

Igualmente, que “no obstante, consideró la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas que para el momento en que dictó el acto administrado cuya nulidad (…) demand(a), (su) persona ejercía un cargo de confianza y por tanto era de libre nombramiento y remoción, pero obvió el hecho de que ingres(ó) (sic), al Poder Judicial como ASISTENTE DE TRIBUNALES, por lo que en aquel momento (s)e encontraba amparada provisionalmente por la estabilidad propia de los funcionarios de carrera, hasta que procedieron a proveer(le) un cargo obtenido mediante concurso público, por lo cual carece de sentido motivar en la confianza del cargo el acto que hoy impugn(a), si aún hoy realiz(a) suplencias como Secretaria del Tribunal 4º de Primera Instancia en Funciones de Juicio Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, es decir, como antes mencion(ó), cumplía funciones de Secretaría judicial (suplente) antes de (su) ascenso a Secretaria Ejecutiva I, ejerci(ó) las mismas funciones luego de ello y las sig(ue) ejerciendo, aún después de notificar(le) del acto administrativo cuya nulidad (…) demand(a)”.

Que, “en el presente caso se evidencia la violación del principio de progresividad de los derechos y beneficios laborales, constituyendo además un atentado contra (su) estabilidad laboral, todo lo cual está garantizado por los artículos 89 y 93 de nuestra carta magna”.

De igual forma, “se ha violado el Principio de Legalidad, puesto no existe en el Estatuto del Personal Judicial norma alguna que permita la disminución de (su) sueldo, ni degradar(le) en el cargo como funcionaría de carrera”.

EL DERECHO

Igualmente la querellante alega que, “son aplicables al presente recurso las siguientes normas constitucionales que amparan tanto principio de progresividad de los derechos y beneficios laborales, como el derecho a la estabilidad laboral, previstos en los artículos 89, 91 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales rezan textualmente lo siguiente:

‘”Art. 89 CRBV. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:

1. Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias.

2. Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convencimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley.

3. ...(Omissis)...

4. Toda medida o acto del patrono o patrono contrario a esta Constitución es nulo y no genera efecto alguno (...). (Subrayado nuestro).

Art. 91 CRBV. Todo trabajador o trabajadora tiene derecho a un salario suficiente que le permita vivir con dignidad y cubrir para sí y su familia las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales. Se garantizará el pago de igual salario por igual trabajo y se fijará la participación que debe corresponder a los trabajadores y trabajadoras en el beneficio de la empresa. El salario es inembargable y se pagará periódica y oportunamente en moneda de curso legal, salvo la excepción de la obligación alimentaria, de conformidad con la ley.

El Estado garantizará a los trabajadores y trabajadoras del sector público y del sector privado un salario mínimo vital que será ajustado cada año, tomando como una de las referencias el costo de la canasta básica. La ley establecerá la forma y el procedimiento.

"Art. 93 CRBV. La ley garantizará la estabilidad en el trabajo y dispondrá lo conducente para limitar toda forma de despido no justificado. Los despidos contrarios a esta Constitución son nulos"’.

Que, “conforme al artículo 18, 21 y 22 del Estatuto del Personal judicial (tiene) derecho a percibir la remuneración por el trabajo que desempeñ(a), así como derecho al ascenso que obtuv(o), estos rezan textualmente lo siguiente:

"Artículo 18°.- Los miembros del personal judicial tendrán los derechos que se enumeran a continuación:

...Omissis...

Percibir la remuneración que corresponde al cargo desempeñado".

"Artículo 21°.- Los miembros del personal judicial tendrán derecho al ascenso. Los ascensos se otorgarán por riguroso orden de méritos, de acuerdo con la calificación obtenida en las evaluaciones que para tales fines se practiquen. En igualdad de condiciones se tomará en cuenta la antigüedad".

"Artículo 22°.- Se considera ascenso la designación de una persona para una clase de cargo de grado superior."’.

Que, “al ordenar (su) traslado en el cargo, aunque cumpliendo las mismas funciones, se viola además el Principio de Legalidad, establecido en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puesto que el órgano que emitió el acto administrativo (…) carece, no solo de facultad expresa para dictarlo, sino además de base legal con la cual sustentarlo, por lo cual dicho acto está viciado de inconstitucionalidad…”. Así como lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos.

Como consecuencia de todo lo anterior, que, “el acto administrativo objeto del presente recurso está viciado de Nulidad Absoluta de acuerdo a lo previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos, por incurrir en las siguientes causales:

1. Conforme al numeral 1º ejusdem, por violar las normas constitucionales anteriormente transcritas,

2. Conforme al numeral 2º ejusdem, porque pretende dejar sin efecto el acto administrativo que (la) ascendió al cargo de SECRETARIA EJECUTIVA I (Grado 8), el cual h(a) venido ejerciendo desde el 02 de mayo de 2011, otorgándome derechos particulares,

3. Conforme al numeral 3º ejusdem, porque su contenido es ilegal, al violar lo dispuesto en el literal "b" del artículo 18 del Estatuto del Personal Judicial, impidiendo(le) devengar la remuneración a la que como Secretaria Ejecutiva I (tiene) derecho, la cual h(a) venido percibiendo desde que se hizo efectivo (su) ascenso, en fecha 02 de mayo de 2011, hasta el punto que desde que se dictó el acto que hoy impugn(a) hasta la presente fecha h(a) dejado de percibir los sueldos y demás beneficios socioeconómicos a los que (tiene) derecho,

4. Conforme al numeral 4º ejusdem, porque el órgano del cual emana no tiene facultad para trasladar y suspenderle el sueldo a una funcionaría de carrera, (…), salvo que medie un procedimiento administrativo sancionatorio por faltas, supuesto que no aplica a este caso; aunado al hecho que no se (le) notificó oportunamente del procedimiento tejido en (su) contra, para ejercer (su) defensa, conforme a lo previsto en el artículo 49.1 del texto constitucional, sino que inaudita parte procedió a remover(la) del cargo de SECRETARIA EJECUTIVA I (Grado 8), reubicando(la) en el cargo de Asistente Grado 6, con Código de nómina 465. Con relación a esta denuncia, señal(a) el criterio sentado por la Sala - Constitucional en Sentencia al Exp. N° 12-0481, dictada en fecha 08/10/2013, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, que expresa:

‘(...) a partir del momento en que se dicta un acto administrativo írrito en ausencia absoluta de procedimiento y sin la participación del administrado cuando a éste no se le ha emplazado, genera una vulneración constitucional del derecho a la defensa y al debido proceso en los términos establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; determinando una inmediata contravención a la norma fundamental que no puede ser reparada mediante intervenciones posteriores del propio afectado. Su obligatoria y tardía intervención por razones ajenas a su voluntad no pueden modificar, de modo alguno, ese daño que previamente se le ha ocasionado, tanto por la ausencia forzada de defensa como por la consecuencia derivada de los efectos perniciosos de un acto administrativo dotado de ejecutividad y ejecutoriedad desde el primer momento de su promulgación cuya nulidad absoluta se encuentra prevista en el referido artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos’”.

Por todo lo expuesto solicita, se declare la nulidad del acto administrativo emanado en fecha 22 de enero de 2014 de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, el cual decidió “Remover(la) del cargo de SECRETARIA EJECUTIVA I, reubicando(la) en el cargo de Asistente Grado 6, con Código de nómina 465”. Solicita su reincorporación al cargo SECRETARIA EJECUTIVA I (Grado 8), y le sean pagados los sueldos y demás beneficios que dejó de percibir desde el momento de su reincorporación al cargo.

Para decidir al respecto, observa el Tribunal que la querellante denuncia la violación del principio de legalidad por cuando el órgano que emitió el acto administrativo carece de facultad para dictarlo, al respecto este juzgador observa en primer lugar el contenido del artículo 100 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece:

Artículo 100: Las faltas de los secretarios, alguaciles y demás empleados de los tribunales serán sancionados por el Juez Presidente del Circuito o el juez, según sea el caso.

Ahora bien, al revisar el acto impugnado observa este Tribunal que el mismo fue dictado en fecha 22 de enero de 2014 por la Jueza Presidenta del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas.

En ese orden de ideas la doctrina ha considerado que la nulidad de un acto administrativo por adolecer del vicio de incompetencia se materializa cuando ésta, es decir, la incompetencia, es grosera de forma tal que acarree la nulidad absoluta del acto. En ese sentido hay que traer a colación lo sentado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en cuanto a los criterios de Competencia e Incompetencia se refiere, así en sentencia Nº 2008-2367, del 17 de diciembre de 2008, estableció:

La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa, es decir, no se presume, en el sentido de que debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos; y b) Improrrogable o indelegable, lo que implica que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.

Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario proceda sin la autorización expresa de una disposición que lo faculte para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 161 de fecha 3 de marzo de 2004, caso: E.A.S.O.).

Asimismo, la Corte ha señalado, que sólo la incompetencia manifiesta, por ser burda, grosera, ostensible y por tanto, equivalente a situaciones de gravedad en el actuar administrativo al expresar su voluntad, es causal de nulidad absoluta, de conformidad con lo consagrado en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2008-330 de fecha 28 de marzo de 2008, caso: C.V.d.B..

De manera pues que no habiéndose delatado alguno de los vicios de incompetencia manifiesta, grosera o burda, y evidenciándose que la Jueza que dictó el acto era la persona correcta por cuanto la ciudadana hoy querellante, aun cuando no era Secretaria de Tribunal, sino que su cargo era el de Secretaria Ejecutiva I y se encontraba adscrita a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, es por lo que este juzgador estima que no existe incompetencia alguna, por consiguiente el acto no se encuentra viciado de ilegalidad sobre este particular denuncia, por cuanto el Órgano que dictó el mismo sí se encontraba facultado para dictar el acto en cuestión, por lo que tal denuncia ha de desecharse, y así se decide.

En otro orden de ideas la querellante alega que el acto de remoción indica que el cargo de Secretaria Ejecutiva I, se considera un cargo de libre nombramiento y remoción, en concordancia con los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública aplicados por supletoriedad. Que, la naturaleza de dicho cargo “…adscrito a la Presidencia del Circuito Judicial Penal es de confianza, para cuya función se requiere un alto grado de responsabilidad y una máxima de confidencialidad, en consecuencia, son de libre nombramiento y remoción, en virtud de las funciones que le están encomendadas revisten carácter de privacidad, con motivo que su función primordial es el resguardo de la información, las cuales conocen antes de ejecutarse, tener acceso a información privilegiada…”. Ahora bien, verifica este Juzgador que efectivamente el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública consagra una diversidad de supuestos o causas por los cuales los cargos pueden ser calificados como de confianza (confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración, actividades de seguridad de estado, fiscalización e inspección, rentas, aduanas, entre otros), requiriendo adicionalmente para algunos de ellos que la actividad desempeñada sea aquella que se cumpla como tarea principal, lo cual implica que cuando la Administración vaya a remover a un funcionario bajo la consideración de que el cargo que ejerce es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, debe especificar en cuál supuesto en concreto se circunscribe la situación particular del cargo que se está calificando, es decir, debe señalar en el acto las funciones o actividades que le son propias al cargo y que en consecuencia ejerce el titular del mismo; si esto no se hiciera, el acto en cuestión que en su fundamento se dicte carecería de la motivación suficiente y necesaria para que el afectado por esa calificación pueda alegar, contradecir y probar su disentimiento de la calificación y, para que el Tribunal que ha de juzgar sobre el particular disponga de los elementos que le permitan valorar la legalidad o no de la calificación dada, así pues, que cuando la calificación es de confianza no basta señalar la norma legal que lo sustenta jurídicamente, sino que se requiere explanar en el acto que la contenga, una motivación referente a la situación o a las actividades principales que justifican dicha calificación.

Igualmente es preciso mencionar el criterio reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en cuanto a la motivación del acto administrativo, pues bien aquel acto administrativo que describa brevemente las razones o motivos que sirvieron para valorar los hechos se considera motivado si la parte afectada ha podido ejercer a plenitud las defensas de sus pretensiones, permitiendo de este modo al Tribunal competente el control judicial del acto. Por tal razón, la motivación de los actos administrativos de efectos particulares no requiere una exposición analítica y extensa, pues una decisión administrativa puede considerarse motivada cuando no existan dudas con respecto a lo debatido y su principal basamento legal, de manera que la parte interesada pueda conocer las consideraciones de la Administración y las razones que la llevaron a tomar tal decisión. En consecuencia, pudiera darse la inmotivación escasa o insuficiente, y el criterio en ese sentido ha sido estimar que el vicio de inmotivación se tipifica tan solo en los casos en los cuales está ausente la determinación prevista en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo esto cuando no se expresan ni las razones de hecho, ni las razones jurídicas, ni puede deducirse la presencia de tales elementos del contexto general del acto. Por ello la Sala consideró que la motivación del acto administrativo no tiene porque ser extensa; no tratándose de la inexistencia de motivación del acto administrativo, sino que aun cuando ésta no sea muy extensa, puede ser suficiente para que los destinatarios de dicho acto conozcan las razones que fundamentan la actuación de la Administración.

En ese mismo orden de ideas cabe indicar que a los folios 11 al 13 del expediente administrativo, cursa boleta de notificación con el acto impugnado, mediante el cual se procedió a la remoción de la hoy querellante, por cuanto –a decir de la Administración- el cargo que ejercía como Secretaria Ejecutiva I ameritaba confidencialidad y seguridad en la información manejada, y por tanto era considerado de libre nombramiento y remoción de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En ese sentido observa este Tribunal que en el referido acto si bien se encuentran señalados los hechos que dieron lugar a la remoción y al retiro, así como también la norma jurídica en la cual se fundamentó el acto, no es menos cierto que el cargo que venía desempeñando la hoy querellante al momento de su remoción fue el de Secretaria Ejecutiva I, y no el de Secretaria de Tribunal, como lo pretende hacer ver la Administración; siendo que el primero, tal como se desprende del Perfil Descriptivo del Cargo (que corre inserto en copias certificadas a los folios 73 al 75 del expediente judicial), se refiere a un cargo del “Ramo: Administración, Servicio y Apoyo Judicial”, adscrito a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, cuyas funciones son encomendadas por un supervisor; de dicho Perfil Descriptivo del Cargo se desprende que, las funciones que realizaba la hoy querellante no eran a las que alude la Ley del Estatuto de la Función Pública para ser de un alto grado de confidencialidad y por ende de libre nombramiento y remoción, ni tampoco se evidencia que las funciones y o actividades diarias asignadas al cargo sean en un alto porcentaje confidenciales, por lo que mal pudiera aplicársele el artículo 21 de la mencionada Ley, aunado al hecho que no ejercía los deberes y atribuciones señaladas en el artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. A tal efecto observa este juzgador el contenido de la sentencia Nº 2014-1384 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 30 de septiembre de 2014, la cual es del tenor siguiente:

…(Q)ue en cuanto a la composición o régimen de cargos de la Administración Pública, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:

‘Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño…’

De la norma constitucional citada, se observa como principio general, que los cargos desempeñados por los funcionarios dentro de la Administración Pública son de carrera, excluyéndose una serie de funcionarios, entre los cuales destacan los de libre nombramiento y remoción, quienes estarán desprovistos de la estabilidad propia de los funcionarios de carrera, pudiendo en consecuencia ser separados de sus cargos por voluntad de la Administración.

…(ommissis)…

Como se observa, el referido artículo (21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública) constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza, por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no bastando entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad…

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En virtud de lo anterior este Juzgado pasa a analizar si las funciones que ejercía la hoy querellante pueden ser calificadas como de confianza y al respecto observa de manera exhaustiva el mencionado Perfil Descriptivo del Cargo que corre inserto en copias certificadas a los folios 73 al 75 del expediente judicial, el cual señala los siguientes:

Labores Específicas:

- Redactar y transcribir la correspondencia que le sea encomendada por su supervisor.

- Transmitir por fax las comunicaciones encomendadas por su supervisor inmediato.

- Programar, coordinar y supervisar las funciones y tareas del personal de apoyo (Auxiliares Administrativos, Secretarias y Mensajeros).

- Participar en las reuniones de trabajo de personal de la Unidad donde adscribe sus servicios.

- Administrar los fondos fijos de la Unidad Administrativa donde adscribe sus servicios.

- Recibir y efectuar llamadas telefónicas.

- Recibir visitantes y canalizar sus solicitudes.

- Efectuar las requisiciones de los bienes y servicios que requiera la Unidad.

- Colaborar en el control de la ejecución presupuestaria de la unidad donde presta sus servicios.

- Establecer y mantener el archivo confidencial de la Unidad.

- Recibir, registrar y distribuir la correspondencia generada en la Unidad.

- Reportar a su supervisor inmediato cualquier información relacionada con los procesos administrativos generados en la unidad donde se desempeña.

- Llevar el control de las solicitudes de audiencias de su supervisor inmediato previa jerarquización de prioridades,

- Realizar otras funciones que le sean encomendadas por su supervisor inmediato en correspondencia con la naturaleza de su cargo.

.

En tal sentido, de las funciones anteriormente descritas, este Órgano Jurisdiccional verifica que la querellante desempeñaba, en su último cargo de Secretaria Ejecutiva I, funciones netamente administrativas y bajo un supervisor, quien será el encargado de verificar las actuaciones realizadas por la misma. Igualmente se observa que las referidas funciones son de índole administrativa, desprendiéndose igualmente que la mencionada “Secretaria Ejecutiva I” no tiene bajo su cargo personal alguno y no realiza funciones que puedan considerarse como de confianza. Evidenciándose que la hoy querellante no realizaba actividades de Planificación, Organización, Coordinación, Dirección, Control o Supervisión en la Unidad o Grupo de Trabajo al cual pertenecía, por el contrario, de las actividades que realiza, se desprende que sus funciones son realizadas bajo supervisión. En consecuencia, se concluye que la ciudadana M.A.A.T. no ejercía funciones de confianza, conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo cual, este Órgano Jurisdiccional declara la nulidad de la Resolución dictada por la Jueza Presidenta del Circuito Judicial Penal del estado Vargas en fecha 22 de enero de 2014, mediante la cual la ciudadana M.A.A.T. fue removida del cargo de Secretaria Ejecutiva I adscrita a dicha Presidencia, y reubicada en el cargo de Asistente grado 6, y así se decide.

A tal efecto, este Órgano Jurisdiccional ordena reincorporar a dicha ciudadana al cargo de Secretaria Ejecutiva I, o a otro de similar jerarquía y remuneración, por ser dicho cargo el último cargo de carrera que ejerció, y así se decide.

Por lo que se refiere a la denuncia relativa a la falta de notificación del procedimiento, fundamentándose en el artículo 49 numeral 1 Constitucional, el cual reza lo siguiente:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución.

…(ommissis)…

.

Este Juzgado establece que el derecho a la defensa como garantía está contenido dentro de la Garantía al Debido Proceso el cual, como se observó anteriormente, se encuentra previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en ese sentido, la jurisprudencia ha sido conteste en señalar que la indefensión se origina cuando se priva a las partes de alguno de los medios que el ordenamiento jurídico establece para la defensa de sus derechos, lo que conllevaría a un verdadero menoscabo del referido derecho Constitucional. En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 01 de febrero del 2001, estableció: “...La referida norma constitucional, [artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela] recoge a lo largo de su articulado, la concepción que respecto al contenido y alcance del derecho al debido proceso ha precisado la doctrina mas calificada, y según la (…) constituye un conjunto de garantías, que amparan al ciudadano, y entre las cuales se mencionan las de ser oído, la presunción de inocencia, el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, la articulación de un proceso debido...”. A tal efecto observa este Tribunal que el último cargo de la hoy querellante era el de Secretaria Ejecutiva I, el cual como ya se evidenció anteriormente era un cargo de carrera y no de libre nombramiento y remoción como lo quiso hacer ver la Administración. Igualmente se observa que el retiro de la Administración Pública procederá bajo los casos previstos en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece:

Artículo 78. El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:

1. Por renuncia escrita del funcionario o funcionaria público debidamente aceptada.

2. Por pérdida de la nacionalidad.

3. Por interdicción civil.

4. Por jubilación y por invalidez de conformidad con la ley.

5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en C.d.M., por los consejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios.

6. Por estar incurso en causal de destitución.

7. Por cualquier otra causa prevista en la presente Ley.

Los cargos que quedaren vacantes conforme al numeral 5 de este artículo no podrán ser provistos durante el resto del ejercicio fiscal.

Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles.

A tal efecto observa este juzgador que si bien la hoy querellante no era Secretaria de Tribunal, y como ya se ha dicho en repetidas oportunidades no ejercía funciones de confianza y por ende no era de libre nombramiento y remoción, no es menos cierto que podía retirársele de la Administración por cualquier otra causa prevista en la Ley a consideración de la Juez Presidente del Circuito, tal como lo establece el anteriormente citado artículo 100 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y siendo que su retiro se procedió al considerar la autoridad autora del acto que era de libre nombramiento y remoción, no se requería la sustanciación de procedimiento administrativo alguno, mucho menos de tipo disciplinario pues no se le imputó falta disciplinaria alguna, razón por la cual se desecha la denuncia referida a falta de notificación del procedimiento, y así se decide.

Por lo que se refiere al pedimento referido al “…pago de los sueldos y demás beneficios que dej(ó) de percibir desde el momento írrito hasta que haga efectiva la reincorporación al cargo…”, considera necesario este Tribunal traer a colación lo que al respecto estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante, en la sentencia Nº 437 de fecha 28 de abril de 2009:

En desarrollo del contenido esencial de ese derecho constitucional a la seguridad social, la Sala, con carácter vinculante, establece que en el supuesto de que exista una demanda judicial en la que la pretensión que se deduzca sea la nulidad de un acto que de alguna manera afecte la continuación de la prestación de trabajo público del demandante (funcionario) y el tribunal competente declare la nulidad del acto que fue impugnado, el tiempo del juicio debe computarse no sólo para la condena del pago indemnizatorio de los salarios caídos, sino para el cálculo de la antigüedad y en caso de que sumado el tiempo del juicio a los años de edad y servicio previos al acto nulo, el demandante cumpla con los requisitos para la jubilación, lo procedente será la jubilación del empleado público. De no cumplirse con los requisitos para la jubilación, en respeto a la integralidad de la indemnización, el funcionario demandante deberá ser restituido al cargo del cual hubiese sido ilegalmente separado con el respectivo pago indemnizatorio de los salarios caídos.

En razón del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, este Juzgado ordena a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, que reconozca el tiempo que dure el presente proceso, como tiempo efectivo de servicio, a los fines del cálculo de la antigüedad a los efectos de prestaciones sociales, y la incidencia que dicha antigüedad tenga sobre los días de vacaciones de la actora. Así mismo ordena el pago de la diferencia de los sueldos, entre el de Secretaria Ejecutiva I y el de Asistente Grado 4, cargo último este en el que fue reubicada, pago este que ha de realizarse desde la fecha de notificación de su remoción (22 de enero de 2014), hasta su efectiva reincorporación en el primero de los cargos. Igualmente se niega la solicitud referida al pago de “demás beneficios dejados de percibir”, por resultar esta solicitud de carácter genérico, y así se decide.

Por el razonamiento precedentemente expuesto, este Órgano Jurisdiccional declara Parcialmente Con Lugar la presente querella, y así se decide.

A los fines de efectuar los cálculos aquí ordenados de los sueldos dejados de percibir, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, para lo cual es preciso señalar que para la realización de la misma, la ley especial -Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. Consecuentemente, su artículo 111 hace mención a que en lo no previsto en la ley in comento, se debe aplicar de manera supletoria el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.

Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:

Artículo 1: Esta Ley tiene como objeto regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en leyes especiales.

(Resaltados de este Tribunal).

Del análisis de la norma transcrita, se concluye, por interpretación en contrario, que lo que no está contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador se refirió a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operará la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de ellos destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.

Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

(Resaltados de este Tribunal).

Y visto que la experticia complementaria del fallo, a tenor de la jurisprudencia patria, forma parte o componente intrínseco de la sentencia en sí y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a “las partes” celeridad, transparencia y economía procesal, designa un (1) sólo experto para la realización de la experticia complementaria del fallo, y así se decide

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, por la ciudadana M.A.A.T., titular de la cédula de identidad Nº 7.991.878, asistida por el abogado J.E.R., Inpreabogado Nº 76.804, contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (DEM).

SEGUNDO

Se declara la NULIDAD del acto de remoción de la querellante dictado en fecha 22 de enero de 2014 por la Jueza Presidenta del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, por los razonamientos antes expuestos.

TERCERO

Se ORDENA a la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (DEM) reubicar a la ciudadana M.A.A.T., en el cargo de Secretaria Ejecutiva I, o a otro de similar jerarquía y remuneración, por la motivación antes expuesta.

CUARTO

Se ORDENA al Ente querellado pagarle a la actora la suma que arroje la experticia complementaria del fallo ordenada mediante la presente decisión, por concepto de diferencia de sueldos dejados de percibir desde su remoción hasta su efectiva reincorporación.

QUINTO

Se NIEGA el pago de los demás beneficios dejados de percibir solicitados por la querellante, por la motivación antes expuesta.

SEXTO

A los fines de determinar con toda precisión el monto a pagar a la querellante, referente al concepto antes mencionados, se ordena practicar experticia complementaria del fallo, la cual se practicará por un solo experto, que designará el Tribunal.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los diecisiete (17) días del mes de diciembre del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

EL JUEZ,

ABG. G.J.C.L.

LA SECRETARIA TEMPORAL

ABG. A.B.

En esta misma fecha 17 de diciembre de 2014, siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA TEMPORAL

ABG. A.B.

Exp. 14-3529