Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 11 de Noviembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, once (11) de noviembre de dos mil once (2011)

201° y 152º

ASUNTO Nº AP21-R-2011-000675

PARTE ACTORA: M.S.D., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº V-3.689.856.-

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA:, B.A.Z.C., abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº. 28.689.-

PARTE DEMANDADA: C.A., METRO DE CARACAS; sociedad mercantil de este domicilio e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 08 de agosto de 1977, bajo el N° 18, Tomo 110-A-, cuya ultima modificación estatutaria quedó igualmente inscrita en la misma oficina de registro, en fecha 4 de diciembre de 2007, bajo el Nº 5, tomo 189-A-Pro.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: M.A.B.S., J.C.O.A., ILLIEN G.Z., L.E.F.C. y M.D.L.A.L.R., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 78.132, 77.662, 79.184, 114.001 y 76.077, respectivamente.-

MOTIVO: DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES

SENTENCIA DEFINITIVA.-

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, contra la decisión dictada en fecha 27 de abril de 2011, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, que declaró Parcialmente Con Lugar la presente acción por cobro de diferencias de prestaciones sociales y otros beneficios laborales ha incoad la ciudadana M.S.D. contra CA. METRO DE CARACAS.

Recibidos los autos en fecha 28 de junio de 2011, se dio cuenta a la Juez Titular de este Juzgado, en la oportunidad legal se fijó la audiencia prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para el día 26 de julio de 201, día en el cual se aperturó el referido acto en el cual el tribunal le solicita a ambas partes la consignación de unas copias en un lapso de 2 días hábiles necesarias para la resolución del presente caso, con fines ilustrativos y no encontrándose controvertido el contenido de las mismas, en tal sentido se fija la continuación de la audiencia oral para el día lunes 8 de agosto de 2011, siendo reprogramada la misma en dos oportunidades, celebrándose finalmente el día 3 de noviembre de 2011 a las 09:00 am.

Estando dentro del lapso legal para dictar sentencia, esta alzada pasa a efectuar la resolución por escrito del presente recurso de apelación.

-I-

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo dictado en fecha 27 de abril de 2011, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, el cual declaró Parcialmente Con lugar la demanda. ASÍ SE DECIDE.

-II-

ALEGATOS DE LAS PARTES

La apoderada judicial de la parte actora fundamentó su apelación indicando:

1. - Que existe una diferencia de pago de vacaciones 2005 al 2008 que no fueron disfrutados y así se menciona en la planilla de liquidación. Según la Cláusula 37 de la Convención Colectiva, se le otorgan treinta (30) días de disfrute a la actora, esta tiene 30 años de servicios. La demandada le calculó veintiún (21) días y eran treinta (30) días y si son 3 periodos le deben noventa (90) días por el último salario. Argumenta que la demandada solo pagó 71 días. La demandada dice que le corresponde veintiún (21) días porque así los solicitó la actora pero ello no debe ser la causa del pago deficiente. 2.- Sobre el bono vacacional correspondiente del 2005 al 2008 no se demanda la diferencia sino la integridad tampoco se pronunció el a-quo sobre tal beneficio por eso se apela también. 3.- El último punto apelado se observa que el 25-03-09 se homologó la convención colectiva y la actora percibió la notificación de la jubilación, y el 25 de mayo de 2009, la demandada paga a todo el personal activo y jubilado con aumento y un bono compensatorio de Bs. 15 mil. No se dan aumentos desde el año 2004 y se negocia convención colectiva en el año 2009 por esa tardanza se otorgó el bono compensatorio. Estaba activa para el 25-3-09 cuando se negocia la convención. La actora al ser personal de dirección y confianza le tocan los Bs. 200,00 mil y el bono de 15 mil primero por no tener aumentos desde el 2005 al 2009 y en segundo lugar por la costumbre ya que se otorgan los beneficios al personal de dirección y confianza. Del 2004 al 2009 no hay aumento, durante 05 años ni para el personal colectivo ni el de confianza ni el jubilado. Las homologaciones de los beneficios socioeconómicos que se evidencian en el folio 240 255, 311, 380 381 y 382 del cuaderno de recaudos 1, son recibos de pago que acreditan el otorgamiento de beneficios socioeconómicos por parte de la demandada. Asimismo, de los folios 409 al 414 de la pieza principal se evidencian marcados con la letra “K”, homologaciones de beneficios socioeconómicos que también se le hizo la extensión al personal de confianza.

   Juez: En el documento marcado “K3” se hace referencia al bono vacacional. Se refiere al personal de dirección y confianza ya que es un beneficio común de todos los trabajadores de la empresa. ¿Qué es lo que pide que se apliquen todas las cláusulas socioeconómicas se apliquen a la actora? Respuesta: Si sobre todo los bonos compensatorios, los aumentos de salarios los cuales se perciben a través de la homologación del contrato colectivo al personal de confianza. Hay un punto de cuenta del 20 de agosto de 2004, marcado O, cursante al folio 407 de la primera pieza del expediente. En ese punto se observa que se extendió al personal de confianza los beneficios de la convención colectiva. Las últimas 6 convenciones celebradas desde el año 1998 al 2004, es decir en 6 oportunidades se hicieron extensibles los beneficios, bono compensatorio al personal de confianza por lo cual por la costumbre si le toca los 200 mil lineales y los 15 mil compensatorio. Si se debe otorgar eso es lo que se utiliza. De conformidad con el artículo 146 del Reglamento no se le pueden dar beneficios menores al personal de confianza ya que se va en contra de la progresividad de derechos laborales. Desde el 2004 no hay aumento para personal de dirección ni jubilados. Para el 25-3-09 que se homologa la novena convención colectiva, la actora estaba activa. El 25-05-09 se le debe pagar los aumentos con retroactivo desde enero del 2009 y se le debe pagar el 30 por ciento, los 200 lineales y los 15 mil de bono en esa fecha, no se pagó ese aumento al de confianza. No hay discriminación en contra de los jubilados. Por lo cual se reclama dicho aumento. Lo que se pagó el 25 de mayo de 2009 es lo que se reclama ya sea por costumbre, como jubilada y por ley.

   Juez: ¿Cuál es la cláusula base de su reclamo? Respuesta: Cláusula 35.

   Juez: Se procede a dar lectura a la cláusula 35 en la misma se indica desde enero del 2009 aumento de 200 mil lineal, aumento del 15 por ciento, el aumento estará vinculado a la jornada de cada cargo. La empresa conviene en otorgar un bono compensatorio de Bs. 15 mil y se conviene en hacerlo extensivo a los jubilados. Respuesta: Yo discutí esa convención colectiva con el sindicato y cuando se hace el estudio económico, siempre se incluye en el costo de la convención colectiva el pago que corresponde al personal de confianza.

   Juez: ¿Dónde esta la prueba de todo eso? Respuesta: Yo lo conseguí, esos puntos de cuenta que el Metro de Caracas aprobó. Recientemente los trabajadores me trajeron esos puntos de cuenta. Esos aumentos si se acordaron al personal de confianza se aprobaron los recursos, los puntos de cuentas. En cualquier acta que se firmara con el metro y sus trabajadores siempre se ha extendido al personal de confianza. La cláusula de vacaciones y utilidades eso desde el año 2003 no se hace una revisión. En la misma liquidación de vacaciones 2008 se observa que le están dando 96 días de bono a la actora entonces si a la actora no se le aplicara la convención colectiva, le tocaría menos. En la liquidación de la actora se observa que si era extensible las utilidades, vacaciones, incluso el beneficio de alimentación de la manera en que se le daba a los trabajadores amparados por la convención colectiva. A los directivos, al personal de dirección y confianza, se les aplica los beneficios de la convención colectiva, siempre se han otorgado a los mismos para eso están los créditos adicionales. Todos los beneficios de hijos, vivienda, son otorgados al personal de confianza. El problema es que desde el 2003 no se ha actualizado esa extensión. Es todo.

   La representación judicial de la empresa demandada fundamentó su apelación indicando lo siguiente:

1. Apelo de la condenatoria del 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. En cuanto a ese beneficio que establece que una vez terminada la relación laboral, cuando hay un despido por justa causa no procede dicha indemnización. En relación al artículo 673 de la Ley Orgánica del Trabajo, la actora debe estar dentro de los 4 supuestos concurrentes previstos en dicho artículo. Cual es que cuando entre en vigencia la ley, debería ser despedido sin justa causa luego de los 30 meses subsiguientes a la entrada en vigencia de la ley. La actora no fue despedida fue jubilada por lo cual no procede la cancelación del 673 ni sus intereses de mora ni indexación. Por lo cual se apela.

   Al momento de efectuar observaciones a la apelación de la demandada la apoderada judicial de la parte actora adujo:

   El régimen del personal de confianza, según la cláusula tres (3) se refiere a indemnización por terminación de la relación laboral. Es una cláusula que data de 1998, en la cláusula once (11) pasa a ser la cláusula tres (3) vigente. La parte demandada admite ese régimen en la cláusula tres (3) que prevé dos apartes. El primero se refiere a indemnización de relación laboral por cualquier causa, no distingue simplemente establece lo que le toca al personal de confianza, es una indemnización contractual distinta a la del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Es un beneficio del año 2003, para cambiar dicho beneficio se debe sustituir por uno igual o superior. La jubilación es contractual es por el régimen, aquí se terminó por mutuo acuerdo. La actora era de confianza, en el primer supuesto y en el segundo supuesto ya terminó la relación laboral por lo cual la actora tiene derecho al pago de lo establecido en los artículos 125 y del 673 ejusdem. También devengaba un salario superior a Bs. 300,00. Eso es un beneficio no legal sino contractual. Del folio 415 al 418 se evidencian el pago de los artículos 125 y el 673, solo cuando es injustificado se le paga además el artículo 108 de la referida ley.

   Juez: ¿Es decir, que a la actora solo le toca la primera parte de la cláusula 3? Respuesta: Si. Por sentencia firme se han condenado a pagar esa cláusula, incluso por transacciones. Ante el Juez de Juicio se pagó en una causa las indemnizaciones 125 y 673 de la LOT, fueron canceladas.

   Juez: ¿Cuáles son los datos de la sentencia a la que se refiere? Respuesta: del 15-12-10, caso I.M. contra EL METRO DE CARACAS. El instrumento que consignamos ambas partes relacionada con un memorándum hace referencia al punto de cuenta el 1314 del año 2010 donde se expresa que se va a modificar el régimen cláusula 1 y cláusula 2 del personal de dirección y confianza y dice que ahora explícitamente se va a aplicar automáticamente los beneficios socioeconómicos de la convención colectiva

   Juez: ¿Es una novedad a todas las extensiones anteriores? Respuesta: que ahora va a aparecer expresamente en la cláusula, que debe modificarse la cláusula del régimen de los beneficios socioeconómicos de empleados de dirección y confianza

   Juez: ¿De la convención colectiva? Respuesta: No, del régimen

   Juez: ¿La cláusula del régimen señala que debe equiparase a la convención colectiva? Respuesta: Los beneficios socioeconómicos siempre se han hecho extensibles pero que sucede que dice específicamente que se aplican los beneficios socioeconómicos de la convención colectiva. Hace referencia también a que se para el segundo y tercer aumento de la cláusula 35 se dieron 3 aumentos en ese punto de cuenta hace referencia solo al segundo y al tercero

   En cuanto a la cláusula 3 también quería hacer referencia por cuanto fue apelado ese punto por la parte demandada, ahí expresamente señala que esta vigente la cláusula 3 del pago del 125 y 673 de la Ley Orgánica del Trabajo, solo hace referencia al personal que ingresa a partir de abril de 2010 y que los trabajadores que hayan ingresado anterior a esta fecha, siguen vigentes con sus indemnizaciones en el caso de mi representada tenia 31 años de servicio y se le aplica lo que fue acordado en la sentencia de primera instancia, también quería hacer referencia a este punto también relacionado con el bono compensatorio, ahí también se ordena el pago del mismo, a mi representada no se le dio este bono, ni como activa, ni como pasiva, ya que cuando se hace el pago en junio de 2009 ya mi representada no estaba en la empresa como activa, sino que estaba como jubilada pero a ella no se le dio el bono ni como activa, ni como jubilada

   Juez: ¿Ese es el de los 15 mil bolívares? Respuesta: Si aparte del aumento de los treintavas los novecientos de honorarios, aquí se aprecia que se le aplican los beneficios socioeconómicos por extensión y la cláusula 3. Es todo.-

   En sus observaciones finales la apoderada judicial de la parte demandada sostuvo:

   Se le cancelaron a la actora las vacaciones en los períodos que aduce. En el Metro de Caracas ha existido el Contrato Colectivo de Trabajo y otro que es el de beneficios al personal de confianza. Se trata de dos cuerpos, la actora estaba amparada por el régimen de personal confianza. Ahora bien, con respecto a las vacaciones en la convención colectiva se habla que son 21 días de disfrute y los 9 días es del bono vacacional. Se solicitan y la empresa cancela de acuerda a lo que solicita el trabajador. En la cláusula 9 se establece 30 días de vacaciones el trabajador puede disfrutar de esos 21 días y los 9 días remanentes es de bono vacacional eso es una modalidad.

   Juez: ¿Cuánto le correspondía por bono vacacional, según ese cuerpo normativo del personal de confianza? Respuesta: No recuerdo cuánto les tocaba, sin sumar los 09 días. En el expediente están las solicitudes de vacaciones.

   Juez: ¿Se procede a leer toda la cláusula 9 del régimen del personal del confianza? Según la planilla hay un pago por bono, en el año 2007, 2008 en ese periodo se le otorgaron a la actora 96 días, entonces vamos a aclarar ese punto, el cual yo pasó a conocer de pleno, se debe descender a analizar. ¿Donde esta la diferencia entre la cláusula 9 a que usted refiere y los 91 días? (Folio 82 del primer cuaderno de recaudos) Respuesta: Se produjo marcado G documento que evidencia el pago de los 21 días mas 104 días por bono vacacional generados en el 2006-2007, allí se puede evidenciar los días cancelados.

   Juez. ¿Por que 104 días? Para esa fecha cuántos días se le suman adicionales. Tenemos que ver la contestación a la demanda porque es un punto controvertido. Tenemos que revisar la contestación a ver si se hizo ese análisis de los 30 días. Para el 2007 la actora tenia como unos 28 años de servicios. La juez procede a leer la contestación a la demanda en relación a las vacaciones y bono vacacional. Seguidamente se le pregunta a la parte actora para los años 2007 y 2008 si se lo pagaron las vacaciones. Respuesta: Le pagaron las vacaciones pero no el bono, el 2007 y 2008 si se lo pagaron correctamente. Son 65 días más 31 días por servicios. Le corresponde 96 días.

   Juez: ¿La demandada dice que solo le tocan lo que dice la cláusula 9 del régimen especial? Respuesta: Lo que pasa es que lo se establece allí se incrementaron a través de un punto. Lo que se quiere aclarar es que en los recibos de pago se observa que le pagaron 64 días que se generaron mas los días adicionales.

   Juez: ¿Porqué 64 días? Respuesta de la demandada: Se le extendieron los beneficios de la convención colectiva. Lo que esta establecido en la cláusula 9 no esta correcto.

   Juez: Usted reconoce que se le aplico la extensión de la convención colectiva para las vacaciones y bono vacacional. Respuesta: Eso se le pago así solo en el 2004.

   Juez: ¿Usted acepta que desde el 2004 se le esta aplicando los previsto en la convención colectiva lo relativo al número de días previstas en la convención colectiva sobre vacaciones y bono vacacional? Respuesta: Si así es. La junta directiva decidió incrementar a través de un punto, extender los aumentos de la convención, en marzo de 2010 ocurrió eso, se le extendió dicho aumento a los de confianza. Creo que lo consigne en el expediente. Se le otorgó los 200 mil lineales y los 15 mil de bono. Se le dio en dos partes el incremento del 30 por ciento. Los incrementos salariales solo se dan mediante Junta Directiva.

   Juez: ¿Lo que pasa es que si a la actora ya se le había equiparado, como queda la demanda porque eso es lo que se demanda? Respuesta: Si ya se pagó eso es lo que la demandada dice que ya se le equiparó. ¿Es así doctora o desconoce? Si la demandada reconoce que ya esta pagando la homologación eso cambia la litis. Respuesta de la demandada: Los incrementos del 2010 le fueron otorgados automáticamente a la actora.

   Juez: Se le leyó la cláusula 35 y se especifican unos aumentos por periodos, para tal fecha tanto, para tal fecha tanto. La juez procede a leer la cláusula según se evidencia al folio 26 de la convención colectiva consignada en autos. Establece dicha cláusula para el 1-3-10 un incremento del 15 por ciento para el 01-08-10 un incremento del 15, ¿Eso fue otorgado al personal de confianza? Respuesta: Si fueron otorgados

   Juez: ¿A la actora como jubilada al 25 mayo de 2009, se le aplicó esa cláusula? Respuesta de la demandada: No. Lo que pasa es que luego de marzo de 2009, luego que la actora es jubilada, luego se considero extender al personal de confianza en su pensión de jubilación. Es a partir de marzo de 2010 que se reconocen los porcentajes de aumentos, los 200 lineales y no se refiere y no se ha entregado los 15 mil.

   Juez: Lo que yo veo es una gran modificación de la litis porque se han dicho cosas, que no están allí, incluso.

   De conformidad con la consignación del memorándum del 6/03/2010 de la convención colectiva 1614, se quiso demostrara que al personal de confianza solo se extendió para época de marzo de 2010 a partir de ese momento, los beneficios de los aumentos salariales que se le dio en un momento dado al personal de contrato colectivo que fue cuando entró en vigencia el contrato colectivo de esa época del año 2009, quedando excluido el personal de dirección que es la categoría de la parte demandante, es decir desde ese momento hasta la presente fecha ese aumento no se le otorgo al personal de dirección, simplemente ratifico de que como la discusión se ha basado en que si era extensible el aumento al personal de dirección y confianza, cosa que no es cierto ya que la junta directiva siempre va a tomar decisiones en que momento, la empresa va a hacerle extensible tales beneficios económicos a este personal, en el año 2010 se hizo una junta directiva, ahí se decidió darles los aumentos del año 2010 a partir de esa fecha, solo al personal de confianza y en cuanto a los otros puntos, eso es algo que loa empresa esta a.l.p. deshacer una reforma al régimen para el personal de dirección y confianza que sería el punto que el la abordo

   Juez: ¿No esta modificado? Respuesta: No actualmente no

   Juez: Si el caso esta en estudio ¿Por que se le reconoció el pago a la señora según lo que usted señaló en la audiencia pasada? Reapuesta: El punto especifico es que los incrementos salariales no le corresponden porque solo se extendieron al personal de confianza en el año 2010, en ese año se le dieron los aumentos como jubilada pero los que solicita para el año 2009 no se le extendieron porque eran solapara los trabajadores de confianza.-

   Juez: ¿Como jubilada o por el memorándum solicitado? Porque entonces esta documental no le aplica porque no es para los jubilados

   Juez: ¿El argumento es que solo le toca porque es jubilada o que la extensión de los beneficios solo se le reconoció en ese año? La extensión del beneficio se le reconoció en la época del 2010 cuando ella ya estaba como personal jubilada, es decir a ella se le aumento en su monto de jubilada, es decir para la época que ella egresa que fue el 31 de marzo de 2009 que fue el depósito ella se encontraba todavía activa para la empresa como personal de dirección por tanto loa empresa por cuanto no se había decidido la extensión por cuanto quedaban excluidos de la convención colectiva, no se había decidido si le se iba a dar o no a esa categoría de trabajadores ese beneficio, en la época del 2010 casi un año del egreso de la trabajadora loa empresa decide aumentar al personal de confianza solamente, sin embargo como ella entra a partir del 31 de marzo de 2009 como personal jubilado, a ella se le extiende su aumento pero como jubilada

   Juez: ¿A partir de cuando como jubilada en entonces? Respuesta: El 1/3/2010

   Juez: Pregunta concreta: ¿Si esta jubilada, le corresponden como jubilada? ¿A partir del momento de la jubilación? Respuesta: No, ella se jubiló fue en el 2009 y el aumentos lo recibió el 1/03/2010 y el 1/08/2010

   Juez: ¿Por que no el 1 de abril de 2009 si ya era jubilada? Respuesta: Porque para el 25 de marzo que se realizó el depósito legal ella era todavía personal activo.

   Existen dos instrumentos legales dentro de la empresa el primero es el contrato colectivo que rige a todos los trabajadores que están dentro del contrato colectivo a todos los jubilados y pensionados que están dentro de esa categoría y tanbien esta el régimen de beneficios del personal de confianza, ella egresa como jubilada bajo un régimen que pauta la jubilación y las pensiones de invalidez, ahora bien ella sale como jubilada del régimen, entonces la empresa en el año 2010 extendió ciertos beneficios al personal de confianza, entonces a ella se le extiende en esa oportunidad

   Juez: ¿No como jubilada del 2009 sino como reconocimiento del 2010? Respuesta: Exactamente

   Al momento del cierre de su exposición la parte actora señaló:

   Ese memorándum es una decisión de la junta directiva no se trata de que se esta estudiando, en el caso de mi representada en el año 2003 la cláusula 3 señala personal de dirección y confianza y tiene pleno derecho de recibir sus indemnizaciones una ves terminada la relación laboral, la jubilación es una terminación de la relación laboral de mutuo acuerdo

   Ellos dicen que no esta vigente el artículo 673 y este punto de cuenta, sigo insistiendo en que aplique la indemnización establecida en el referido artículo

   Con respecto a los otros puntos insisto en la diferencia de vacaciones que tenia tres periodos vencidos y el metro solo le pago un solo periodo completo y los otros se los pago en base a 21 días y no en base a treinta 30 días cuando ella tenia derecho por ley a que se le pagara una remuneración sustitutiva por esas vacaciones no disfrutadas, eso por una parte, y con respecto los bonos vacacionales que ella no recibió su pago y fueron correspondientes a dos periodos 2005-2006 y 2006-2007 de la cuales el juez de primera instancia no hizo referencia sobre estas pretensiones aducidas y por tanto se recurre y finalmente respecto los aumentos insito en que le correspondía su aumento y se hizo referencia a que la convención colectiva se hizo el 25 de marzo de 2009 si es cierto que en esa fecha se homologó la convención colectiva pero el 6 de junio de 2011 se hizo el pago efectivo a todo el personal jubilado y pensionado ya mi representada era jubilada y no se lo dan como jubilada pero si loe dan el de marzo y agosto y no es como dice la contraparte, ya que cuando una persona pasa como jubilada es como jubilada, no tiene contrato, no es de confianza y no es de dirección, ella era jubilada y se le aplicaba la cláusula 35, en todo caso ha debido pagársele también ese aumento y el bono compensatorio y no se le dio como jubilada, y mucho menos se le reconoció como activa cuando se homologo la convención colectiva, aun y cuando si se le dio esa cláusula 35 a todos los trabajadores y eso se puede evidenciar del crédito adicional y como fue distribuido a todo el personal. Es todo

   Asimismo la parte demandada realizo el respectivo cierre de su exposición indicando:

   En conclusión ratifico en esta instancia que no le corresponden los aumentos saláriales por cuanto realmente no les correspondían a la parte apelante, no estaba dentro de la categoría del contrato colectivo de trabajo que fue solamente para esa época, se le dieron única y exclusivamente para la época del 2010 cuando fueron extendidos por decisión de la junta directiva tomando en consideración de que el régimen al cual a ella la regulaba era el de beneficios de personal de confianza y ella había egresado bajo la cláusula 21 de ese régimen

   Con respecto a las vacaciones del periodo 2006-2007, 2007-2008 fueron cancelados en su oportunidad tal cual como quedó demostrado en el escrito de pruebas de mi representada, en los recibos de pago marcada letra l y los recibos de pago marcada letra k, donde se evidencia que ciertamente se le cancelaron los días tanto de vacaciones, bono vacacional y días adicionales de cada periodo de acuerdo a la so9licitud que había hecho la parte apelante, de hecho solicitamos en su oportunidad la prueba de informes al banco pero no fue otorgada la misma y el tribunal de juicio si abordo este tema pero el dice que si los aumentos salariales para su criterio no eran procedentes, mal puedo solicitar el aumento e incremento de las vacaciones 2005-2006, 2006-2007, y del 2007 como fraccionadas y el metro de Caracas cancelen su debido momento las cantidades que a ella se le adeudaban para el momento. Es todo.-

   -III-

   DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

   Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por la ciudadana M.S.D., quien a través de su representante judicial ha alegado, tal como lo reseña la sentencia recurrida:

   …que comenzó a prestar servicios en fecha 1 de agosto de 1977 y egresó por jubilación en fecha 31 de marzo de 2009, cumpliendo un tiempo de servicio de 31 años y 7 meses, desempeñando como último cargo la Vicepresidencia de Grandes Obras, siéndole canceladas sus prestaciones sociales de manera deficiente en fecha 18 de mayo de 2009, por lo que en varias oportunidades mediante comunicaciones solicitó el pago de las diferencias de prestaciones sociales e indemnizaciones que le corresponden de conformidad con el Régimen de Beneficios para el Personal de Dirección y Confianza que data desde 1985, así como sus respectivas actualizaciones de los años 1998 y 2003.

   Señala que a partir del año 2004 se hizo extensible adicionalmente al personal de Dirección y Confianza los incrementos y beneficios económicos logrados en el marco de las Negociaciones y Firma de la 8º y 9º Convención Colectiva, lo cual se puede evidenciar entre otros instrumentos en la Decisión de Junta Directiva Nº 1.190, de fecha 20 de agosto de 2004, donde se autoriza el punto de cuenta para extender los incrementos logradas en el marco de la Convención Colectiva para el periodo 2004-2007, en lo que respecta a los días de utilidades, bono vacacional, beneficio de alimentación y salario, extensión que siempre se ha hecho a los fines de que el personal en general reciba los incrementos acordados.

   Aduce igualmente que se hacen extensible los aumentos salariales aprobados en el marco de la Convención Colectiva 2009-2011, con fundamento en la disposición del artículo 146 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, así como por el uso y costumbre, ya que desde el año 1985 se han homologado los incrementos que se acuerdan en las cláusulas económicas al personal de Dirección y Confianza, por lo que le corresponde recibir el aumento acordado a partir del 1 de enero de 2009, equivalente a Bsf. 200,00 lineales, mas un 30% sobre el salario básico, aumento estipulado en la cláusula Nº 35 de la Convención Colectiva, así como el Bono Compensatorio aprobado de Bsf. 15.000,00, los cuales fueron cancelados al resto del personal jubilado, no así a su persona.

   Indica que en su caso al incrementar al salario de Bsf. 6.331,82, devengado para el mes de diciembre de 2008, el aumento de Bsf. 200,00, y a su vez incrementarle el 30%, se obtiene la cantidad de Bsf. 8.490,78, al cual igualmente debe adicionarse las cantidades de Bsf. 1.115,50 y Bsf. 1.738,28, correspondiente al Sistema de Compensación de Servicio y Prima por Responsabilidad, respectivamente, lo que a su vez nos genera un salario mensual de Bsf. 11.344,56.

   Señala que le corresponde el pago de la indemnización por terminación de la relación laboral establecida en la cláusula Nº 3 del Régimen de Beneficios para el Personal de Dirección y Confianza y que corresponde al pago de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 y 673 de la Ley Orgánica del Trabajo, las cuales la empresa se ha negado a cancelarle.

   Aduce que el salario utilizado por la demandada al momento de la terminación del nexo no fue el aprobado en la Convención Colectiva del Trabajo 2009-2011, con vigencia a partir de 1 de enero de 2009, ya que en efecto fue jubilada en fecha 30 de abril de 2009, por lo que le correspondían los incrementos allí acordados, los cuales son extensibles para el Personal de Dirección y Confianza, por lo que le corresponden una serie de diferencias a su favor.

   Advierte que igualmente se le descontó inconstitucional e ilegalmente de la asignación por jubilación, la cantidad percibida por concepto de pensión de vejez, cancelándole una asignación menor a la que legalmente le corresponde.

   En razón de lo anterior, demanda el pago de diferencias en el pago de vacaciones vencidas y no disfrutadas correspondiente a los periodos 2005-2006, 2006-2007 y 2007-2008, bono vacacional 2005-2006, 2006-2007 y 2007-2008, días adicionales en vacaciones 2005-2006, 2007-2008 y 2007-2008, vacaciones y bono vacacional fraccionado 2008-2009, utilidades fraccionadas 2009, prestación de antigüedad, ajuste de salario, asignación mensual por jubilación, aporte a la caja de ahorro, ya que fueron canceladas sobre la base de un salario inferior al devengado. Así como la cancelación de las indemnizaciones por terminación de la relación de trabajo establecida en la cláusula Nº 3 y el bono compensatorios, estimando la demanda de forma prudencia en la cantidad de Bsf. 545.831,58, mas los intereses de mora, indexación, y costas procesales…

   Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demanda en fecha 3 de noviembre de 2010, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, la Abogado M.D.L.A.L. quien consignó escrito contentivo de diez (10) folios útiles, cuyos términos tal y como lo indicó la recurrida son los siguientes:

   …admite la prestación de servicio, la fecha de inicio, el cargo desempeñado, el cual se encuentra calificado dentro de la empresa como de Dirección y amparado por el Régimen de Beneficios para el Personal de Dirección y Confianza, así como que la reclamante obtuvo el beneficio de jubilación, el cual se materializó en fecha 31 de marzo de 2009, teniendo 31 años y 7 meses de prestación de servicio.

   Asimismo niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los hechos expuestos e imputaciones invocadas por la parte actora que no han sido reconocidos expresamente, de la siguiente forma:

   Que los beneficios otorgados por Punto de Cuenta para el periodo 2004-2007, emanado de la Junta Directiva deban hacerse extensibles en todo momento a los trabajadores de Dirección y Confianza tal y como pretende la reclamante.

   Que deban hacerle extensivos los incrementos salariales establecidos en la Convención Colectiva 2009-2011, por cuanto la reclamante se encuentra excluida del ámbito de su aplicación, tal como dispone la cláusula Nº 2, cuyo contenido establece que quedan exceptuados los trabajadores de Dirección y Confianza.

   Que le corresponda a la actora el aumento lineal de Bsf. 200,00, mas un 30% sobre el salario básico estipulado en la cláusula Nº 35, de la Convención Colectiva del 2009-2011, ya que para el momento de su homologación se encontraba activa dentro de la empresa desempeñando un cargo de Dirección, por lo que estaba excluida de su aplicación.

   Que al salario devengado para el 2008 por la reclamante deba incrementársele el aumento lineal y el 30% de incremento, por cuanto no existió aumento para ese periodo, que le corresponda el pago establecido en la cláusula Nº 3, del Régimen de Beneficios para el Personal de Dirección y Confianza equivalente a las indemnizaciones establecidas en los artículos 125 y 673 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que la actora paso a la nomina de jubilados, por lo que le corresponden los beneficios establecidos en la cláusula Nº 21, del Régimen de Beneficios para el Personal de Dirección y Confianza, advirtiendo que el articulo 673 eiusdem es una disposición transitoria, que se encuentra derogada y cuyos supuestos de hecho no se encuadran en la norma jurídica, por lo que mal pudiera aplicarse, menos aun con una extemporaneidad superior a los 10 años.

   Que se le cancelará a la actora una asignación menor por concepto de pensión de vejez y ajuste de jubilación, por cuanto el Régimen de Beneficios para el Personal de Dirección y Confianza establece en la cláusula Nº 21, pues lo realiza de conformidad con lo establecido en la Ley del Seguro Social.

   Que se le adeuden intereses de mora e indexación.

   Que se le deban vacaciones vencidas y no disfrutadas de los periodos 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, por cuanto se le cancelaron en su debida oportunidad ajustados a la elección solicitada por la actora en la oportunidad del disfrute de acuerdo al 2º aparte de la cláusula Nº 9 del Régimen de Personal de Dirección y Confianza.

   Que le correspondan diferencias por el aumento de fecha 1 de enero de 2009, fecha para la cual se encontraba activa, así como adeudar diferencias por este aumento de salario pretendido en todos y cada uno de los conceptos demandados, toda vez que la actora se encuentra expresamente excluida de la aplicación de la Convención Colectiva, por lo que no le corresponden tales beneficios.

   Igualmente negó, rechazó y contradijo de forma pormenorizada todos y cada uno de conceptos pretendidos en el libelo de la demanda, solicitando se declare sin lugar la demanda, con expresa condenatoria en costas…

   .

   IV

   CARGA PROBATORIA

   En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos; así toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

   Así Tenemos que debe esta Juzgadora en estricto análisis de los hechos controvertidos, determinar quien de las partes tiene la carga de probar sus afirmaciones de hechos, en este sentido observa esta alzada que en el presente caso, la parte actora alega que existe una diferencia de pago de vacaciones correspondientes al periodo 2005 al 2008 que no fueron disfrutadas y el pago total del bono vacacional correspondiente del 2005 al 2008, a lo que la demandada alega que se le cancelaron a la actora las vacaciones y bono vacacional, en los períodos que aduce, en este sentido corresponde a la demandada demostrar el pago liberatorio de las obligaciones que a decir de la parte actora le debe de pleno derecho; Asimismo la parte actora solicita el pago de la diferencia por concepto de días de vacaciones alegando que la demandada de treinta (30) solo pagó setenta y un (71) días de vacaciones a lo cual, la demandada señalo que le corresponde veintiún (21) días porque así lo solicitó la actora en el libelo, lo cual es un punto de mero derecho a resolver por esta alzada, por cuanto debe determinarse cual de las disposiciones legales debe aplicarse en cuanto a este punto apelado; asimismo, en cuanto al punto de apelación relacionado con la aplicación extensiva de la Convención Colectiva a los trabajadores de Dirección y de Confianza, así como también el pago o no de las indemnizaciones previstas en la cláusula 3 en el literal “A” del Régimen de Beneficios de los Trabajadores de Dirección y confianza; en consecuencia, pasa esta Alzada a la revisión del material probatorio traído a los autos por ambas partes. Así se decide.-

   V

   ANÁLISIS PROBATORIO

   Pruebas de la Parte actora

   Documentales

   Insertas a los folios Nº 2 al 418, ambos inclusive, cursan LAS DOCUMENTALES PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA, las cuales se evidencia del video de juicio, que la representación judicial de la parte demandada, impugnó por ser copia simple los folios Nº 83, 85, 87 al 138, 153 al 323, 325 al 379, 380, 415 y 418, al respecto la representación judicial de la parte actora insistió en su valor probatorio, por lo que se procede al análisis individualizado de las mismas:

   MARCADA “F (Folio Nº 2 al 77 del cuaderno de recaudos Nº1), Convención Colectiva del Trabajo 2009-2011, al respecto observa este tribunal que las Convenciones Colectivas tienen naturaleza de fuente de Derecho y no de hecho, por lo que en virtud del principio IURA NOVIT CURIA, el juez conoce el derecho y las mismas no son objeto de prueba. Así se establece.

   MARCADAS “B”, “C”, “G” “H”, “I”, “J”, “K” Y “L” (Folio Nº 78 al 80 y del 83 al 382 del cuaderno de recaudos Nº1), ambas inclusive, insertas (1) original de la comunicación de fecha 19 de marzo de 2009, emanada del Gerente Corporativo de Recursos Humanos ( E) y dirigida a la actora, mediante la cual le notifican que a partir del 31 de marzo de 2009, comenzará a disfrutar del beneficio de jubilación conforme a lo establecido en el anexo “B” del Plan de Jubilación e Invalidez numeral 1º, literal “a”, del Régimen de Beneficios para el Personal de Dirección y Confianza, cuyo monto de jubilación es Bsf. 6.648,09, recibido en fecha 31 de marzo de 2009; (2) impresión de recibos de pago comprendidos desde el año 1991 hasta el 2008 y original de recibo de pago del mes junio de 2008 y; (3) liquidación de antigüedad acumulada al 18 de junio de 1997, a las cuales se les otorga valor probatorio confiere probatorio y demuestran los beneficios recibidos por la actora, así como los pagos realizados por la demandada por concepto de vacaciones correspondientes a los periodos 2005-2006, 2006-2007 y 2007-2008, siendo un total de 72 días y bono vacacional correspondiente al periodo 2007-2008 un total de 96 días en base a un salario diario de (306,19 Bs.) Así se establece.

   MARCADAS “D” y “E” (Folio Nº 81 y 82); originales de: (1) constancia de trabajo emanada de la parte demandada a favor de la actora, de fecha 19 de febrero de 2009, mediante la cual deja constancia de la prestación del servicio, fecha de ingreso, cargo desempeñado, así como del salario básico, compensación por servicio, prima por responsabilidad, bono vacacional, utilidades devengados para el periodo allí referidos y; (2) liquidación de prestaciones sociales e indemnizaciones emanada de la demandada a favor de la actora, de fecha 20 de abril de 2009, mediante la cual se le cancelan los conceptos de antigüedad, intereses de antigüedad, ajuste de intereses, bono vacacional 2007-2008, vacaciones disfrute 2005-2006, 2006-2007 y 2007-2008, utilidades fraccionadas, días adicionales en vacaciones 2007-2008, se les confiere valor probatorio y demuestran los salarios, beneficios y la cancelación de los conceptos allí referidos a favor de la actora. Así se establece.

   MARCADA “M”, (Folio Nº 383 al 402), Constante de Impresión del Régimen de Beneficios del Personal de Dirección y Confianza Actualización año 2003, tal como hemos señalado los Contratos Colectivos tienen naturaleza de fuente de Derecho y no de hecho, por lo que en virtud del principio IURA NOVIT CURIA, el juez conoce el derecho y por lo tanto el mismo no es objeto de prueba. Así se establece.-

   MARCADA “N” (Folio Nº 403), Constante de copia simple del memorando de fecha 11 de septiembre de 2003, emanado de la Secretaria de Junta Directiva y dirigida al Gerente Corporativo de Recursos Humanos, mediante la cual le notifican que la Junta Directiva en su reunión Nº 1.154, de fecha 10 de septiembre de 2003, decidió aprobar el punto de actualizar el Régimen de Beneficios para el Personal de Dirección y Confianza, se le confiere valor en lo que respecta a su contenido. Así se establece.-

   MARCADA “Ñ” (Folio Nº 404 al 406), ambos inclusive, Constante de copia simple del punto de cuenta Nº 063, de fecha 18 de agosto de 2004, emanado del Gerente Corporativo de Recursos Humanos y dirigido al Presidente de la demandada, mediante la cual solicita autorización para someter a la consideración de la Junta Directiva la extensión al personal de Dirección y Confianza del Beneficio de Alimentación, Bonificación Única Especial y los Incrementos Salariales acordados en el marco de las negociaciones de la 8º Convención Colectiva del Trabajo, se le confiere valor probatorio en lo que respecta a su contenido. Así se establece.

   MARCADA “O” (Folio Nº 407), Constante de copia simple del memorando de fecha 20 de agosto de 2004, emanado de la Secretaria de la Junta Directiva al Gerente de Recursos Humanos ( E), mediante la cual le informa que en la reunión Nº 1.190, de fecha 20 de agosto de 2004, se decidió autorizar el punto de cuenta para extender al personal de Dirección y Confianza los Beneficios de Alimentación y Bonificación Única Especial, así como los incrementos salariales, acordados en el marco de las negociaciones de la 8º Convención Colectiva de Trabajo, igualmente informa sobre el planteamiento efectuado por los Directores de la Empresa, en el sentido de responder al beneficio de bonificación única especial a cada uno de los miembros de la máxima autoridad administrativa, tomando en consideración el cargo directivo que desempeñan, tal y como se ha establecido en caso precedentes, se le confiere valor probatorio en lo que respecta a su contenido. Así se establece.

   MARCADA “P” (Folio Nº 408), Constante de copia simple de circular de fecha 19 de noviembre de 2004, emanada de la Presidencia y dirigida a todo el personal de Dirección y Confianza, mediante la cual informan de la extensión al personal de Dirección y Confianza de los Beneficios de Alimentación, Bonificación Única Especial y de los Incrementos Salariales acordados en el marco de las negociaciones de la 8º Convención Colectiva del Trabajo, se le confiere valor probatorio en lo que respecta al contenido que refiere. Así se establece.

   MARCADA “Q1” Y “Q3” (Folio Nº 409 al 411, 413 y 414) Constante copias simples de la comunicaciones Nº CJU/2000-0100 y Nº 257.98, de fechas 9 de marzo de 2000 y 3 de agosto de 1998, emanadas del Consultor Jurídico y la Oficina de Relaciones Laborales, respectivamente y dirigidas al Gerente de Recursos Humanos y la Oficina de Administración de Personal, respectivamente, mediante las cuales se presentan las observaciones allí referidas, se le confiere valor probatorio y se aprecia su contenido. Así se establece.

   MARCADA “Q2” (Folio Nº 412);Constante copia simple del memorando Nº VPC-GCRH-0037-00, de fecha 24 de agosto de 2000, emanada de la Vicepresidencia Corporativa a todo el personal, mediante la cual informa sobre los cambios en materia de pago debido al aumento salarial del 20% del 1 de mayo de 2000, y la reformación de los cálculos de los conceptos relacionados con vacaciones, producto del acuerdo suscrito entre la empresa/sindicato a partir del 24 de mayo de 2000, en fecha 30 de agosto de 2000, se cancelarán los ajuste de bono vacacional, complemento bono vacacional, ajuste días feriados y días adicionales en vacaciones, se le confiere valor probatorio en lo que respecta al contenido que se refiere. Así se establece.

   MARCADA “R” (Folio Nº 415 y 418), Constante copias simples de liquidaciones de prestaciones sociales emanadas de la demandada a favor de los ciudadanos que allí se identifican, se desechan del proceso por refieren a terceros que no forman parte del presente asunto. Así se establece.

   En cuanto a la Exhibicion

   De los documentos señalados en los particulares 1, 2, 3, 4 y 5 del capítulo II de escrito de promoción de pruebas cuyas copias fueron consignadas e identificadas con las letras “N”, “Ñ”, “O”, “Q1” al “Q3”, se dejó expresa constancia que la parte demandada exhibió las marcadas con las letras “Ñ” y “O”, en tres (3) folios útiles, las cuales se ordenan agregar a los autos, la representación judicial de la parte actora expuso lo que estimó conducente. Al respecto, se reproduce el valor probatorio otorgado a los mencionados documentos al momento de analizar las pruebas documentales anteriormente analizadas. Así se establece.

   Pruebas de la Parte demandada

   Documentales

   Insertas a los folios Nº 2 al 126, ambos inclusive, cursantes al cuaderno de recaudos Nº 2, las cuales se evidencia del video de juicio, que la representación judicial de la parte actora, impugnó por ser copia simple los folios Nº 111, 112, 124 al 126; por su parte la demandada, insistió en su valor probatorio, y a continuación se analizan de la siguiente manera:

   Cursantes a los folios Nº 2 al 76, ambos inclusive, ejemplar de la Convención Colectiva del Trabajo 2009-2011, suscrita por la demandada y el Sindicato de Trabajadores de C.A Metro de Caracas. Al respecto, este Juzgador observa que los Contratos Colectivos tienen naturaleza de fuente de Derecho y no de hecho, por lo que en virtud del principio IURA NOVIT CURIA, el juez conoce el derecho y las mismas no son objeto de prueba. Así se establece.

   Cursantes a los folios Nº 77 al 99, ambos inclusive, copias simples de acta constitutiva y acta de asamblea de la demandada, que nada aportan a la controversia planteada, motivo por el cual se desechan del proceso. Así se establece.

   Cursantes a los folios Nº 100 al 109, ambos inclusive, ejemplar del Régimen de Beneficios del Personal de Dirección y Confianza de la demandada Actualización año 2003, tal como se ha dejado establecido considera esta alzada que tal régimen constituye fuente de Derecho, por lo que en virtud del prinicipio UIRA NOVIT CURIA, el juez conoce el derecho y por lo tanto el mismo no es objeto de prueba. Así se establece.

   Folio Nº 110, original de liquidación de prestaciones sociales e indemnizaciones, emitida por la demandada a favor de la actora, de fecha 20 de abril de 2009, se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia la cancelación de los conceptos de antigüedad, intereses de antigüedad, ajuste de intereses, bono vacacional 2007-2008, vacaciones disfrute 2005-2006, 2006-2007 y 2007-2008, utilidades fraccionadas, días adicionales en vacaciones 2007-2008. Así se establece.

   Cursantes a los folios Nº 111 y 112, ambos inclusive, originales de planillas denominadas “solicitud de vacaciones”, las cuales fueron impugnadas por la parte actora en la audiencia de juicio por tratarse de copias simples, sin embargo, de su contenido se evidencia que son originales y están suscritas por la demandante, motivo por el cual se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia la aprobación del disfrute de los períodos vacacionales 2006-2007 y 2005-2006, respectivamente. Así se establece.

   Cursantes a los folios Nº 113 al 123, ambos inclusive, copia simple de sentencia dictada por el Juzgado Cuarto Superior de este Circuito Judicial, al respecto considera esta alzada que la misma no constituye prueba, como tal sino que contiene interpretaciones de Derecho. Así se establece.

   Cursantes a los folios Nº 124 al 126, ambos inclusive, impresiones de recibos de pago emitidos por la demandada; en la audiencia de juicio la representación judicial de la parte actora los impugnó por no estar suscritos por su representada, sin embargo, también observó que lo correspondientes a los años 2006 y 2007, fueron consignados anexos a su escrito de promoción de pruebas, motivo por el cual esta sentenciadora les confiere valor probatorio a los folios Nº 125 y 126, de cuyo contenido se desprenden las cantidades y conceptos recibidos en los períodos allí señalados. En lo que respecta al folio Nº 124, al no estar suscrito se desecha por no ser oponible a la parte demandante. Así se establece.

   -VI-

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Estamos en presencia de un recurso de apelación ejercido por ambas partes, motivo por el cual esta Alzada no está limitada por la no reformatio in peius, pasando de seguidas a dilucidar la apelación de la parte actora, cuyo primer punto está dirigido a la aplicación o no por la extensión de la Convención Colectiva que rige al METRO DE CARACAS, C.A. y a sus trabajadores. Al respecto, esta Sentenciadora se permite efectuar las siguientes consideraciones previas:

   De acuerdo a lo planteado en el escrito de demanda, así como también de lo alegado ante esta alzada por la representación judicial de la parte actora, es necesario para este tribunal resolver en principio el punto de apelación, en cuanto a la aplicación o no de la Convención Colectiva vigente para el período 2009-2011 a la demandante, en este sentido, se permite esta sentenciadora transcribir la cláusula N° 2 de la referida convención, la cual establece:

   La presente Convención Colectiva ampara a todos los trabajadores y trabajadoras de la Empresa, incluyendo a los contratados (as) por tiempo determinado por obra determinada, cuya duración sea mayor a treinta (30) días, así como también a los jubilados (as) y pensionados (as) en las cláusulas que expresamente así lo señalen. Por otra parte, quedan exceptuados los trabajadores comprendidos en la clasificación genérica de trabajadores y trabajadora de Dirección y Confianza; así como aquellos trabajadores que de alguna manera ejerzan la representación de la Empresa, de acuerdo a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo

   (negrillas y subrayado de este tribunal)

   Ahora bien, el juez a-quo determinó que no se le aplicaba la Convención Colectiva a la parte actora, en el sentido de que tal como lo señala la cláusula anteriormente transcrita los trabajadores de dirección y de confianza quedaban fuera del ámbito de aplicación de la misma, siendo que la demandante en su escrito de demanda solicitó el pago de los conceptos demandados como trabajadora activa de la empresa, quedando contestes en que su cargo era de dirección, y no existe prueba alguna como bien lo precisó el juez de juicio en cuanto a que se haya hecho extensivo los beneficios de la Convención a los trabajadores expresamente excluidos, como en el caso de marras.

   Sin embargo esta juzgadora observa que si le es aplicable la Convención Colectiva, en lo expresamente determinado en ella, por cuanto el 31 de marzo de 2009, la trabajadora es jubilada por la empresa, en tal sentido, paso de personal activo a personal pasivo de la empresa, (jubilada) a los cuales tal como lo establece la citada cláusula, si se le aplica la convención colectiva, pero en su categoría de personal jubilado y no como personal activo tal como pretendía la trabajadora, ya que si bien es cierto que el personal activo de Dirección y de Confianza se encuentra fuera del ámbito de aplicación, no es menos cierto que a los jubilados de la empresa, independientemente del cargo que hayan desempeñado, al momento en que se encontraban activos, si les corresponde, en tal sentido, esta juzgadora declara procedente la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo a la ciudadana actora como personal pasivo (jubilado) del Metro de Caracas C.A. Así se decide

   Así tenemos que de la revisión efectuada al escrito de demanda, así como de la audiencia ante esta alzada, la parte actora afirma que se le adeuda una diferencia en el pago de vacaciones vencidas y no disfrutadas correspondientes a los periodos 2005-2006, 2006-2007 y 2007-2008, bono vacacional 2005-2006, 2006-2007 y 2007-2008, días adicionales en vacaciones 2005-2006, 2007-2008 y 2007-2008, vacaciones y bono vacacional fraccionado 2008-2009, señalando que le correspondían 30 días de salario y no 21 días, tal como se lo cancelo la demandada.

   En este orden de ideas se observa que la representación judicial de la parte demandada en la contestación de la demanda señaló que niega que se le adeuden vacaciones vencidas y no disfrutadas de los periodos 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, por cuanto se le cancelaron en su debida oportunidad ajustados a la elección solicitada por la actora en la oportunidad del disfrute de acuerdo al 2º aparte de la cláusula Nº 9 del Régimen de Personal de Dirección y Confianza, al respecto el juez a-quo establece:

   En lo atinente a la extensión o no de los beneficios de la Convención Colectiva del Trabajo a la reclamante, a fin de verificar la procedencia o no de lo reclamado en este sentido, tenemos que ambas partes están contestes en el hecho que la demandante desempeñó un cargo calificado como de Dirección.

   En tal sentido, se evidencia del contenido de la cláusula Nº 2 de la Convención Colectiva vigente para el período 2009-2011 y cuya aplicación pretende la demandante, que en cuanto al ámbito de aplicación se estableció lo siguiente:

   La presente Convención Colectiva ampara a todos los trabajadores y trabajadoras de la Empresa, incluyendo a los contratados (as) por tiempo determinado por obra determinada, cuya duración sea mayor a treinta (30) días, así como también a los jubilados (as) y pensionados (as) en las cláusulas que expresamente así lo señalen. Por otra parte, quedan exceptuados los trabajadores comprendidos en la clasificación genérica de trabajadores y trabajadora de Dirección y Confianza; así como aquellos trabajadores que de alguna manera ejerzan la representación de la Empresa, de acuerdo a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo

   (negrillas añadidas)

   De acuerdo a lo anterior, dicha Convención Colectiva no le es aplicable a la demandante, pues expresamente se previó la exclusión de los trabajadores de Dirección y Confianza, y de una revisión de los elementos de pruebas de autos, inexiste alguno que permita llevar a la convicción de este Juzgador el hecho invocado por la parte demandante en cuanto a la supuesta extensión automática para dichos trabajadores, pues si bien es cierto que para el año 2004 se acordó mediante punto de cuenta la extensión de algunos beneficios previstos en la 8º Convención Colectiva del Trabajo a los trabajadores de Dirección y Confianza, no es menos cierto que el periodo 2009-2011, no consta que se haya realizado acuerdo alguno en este sentido, ni mucho menos que sea un uso y costumbre en la empresa demandada como lo invoca la parte actora, motivo por el cual resulta forzoso declarar la improcedencia el aumento salarial reclamado a partir del 1 de enero de 2009, equivalente a Bsf. 200,00 lineales, más un 30% sobre el salario básico, aumento estipulado en la cláusula Nº 35 de la Convención Colectiva, así como el Bono Compensatorio aprobado de Bsf. 15.000,00 y las diferencias en los conceptos de: (1) vacaciones vencidas y no disfrutadas correspondientes a los períodos 2005-2006, 2006-2007 y 2007-2008; (2) bono vacacional correspondiente a los período 2005-2006, 2006-2007 y 2007-2008; (3) días adicionales en vacaciones período 2005-2006, 2006-2007 y 2007-2008; (4) vacaciones fraccionada y bono vacacional fraccionado períodos 2008-2009; (5) utilidades fraccionadas año 2009; prestación de antigüedad; (6) ajuste de la pensión mensual de jubilación y (7) aporte a la caja de ahorros, todas reclamadas sobre el pretendido aumento salarial y la aplicación de la Convención Colectiva, lo cual no procede a favor de la actora, de acuerdo a lo expuesto. Así se decide.

   De conformidad con lo anteriormente transcrito, este tribunal deja establecido que comparte a plenitud el criterio sostenido por el juez a-quo, en el sentido de que en virtud de ser la parte actora una trabajadora de Dirección, tal como lo señala el mismo, no le era aplicable la Convención Colectiva de los trabajadores activos del Metro de Caracas, Ca., sin embargo tal como se desprende del libelo de demanda y de la audiencia de juicio, se observan dos puntos fundamentales, el primero es referido a que no existe en los autos algún medio probatorio que evidencie que desde el año 2004 hayan sido los trabajadores de dirección beneficiados por la extensión de la Convención Colectiva, incluso tanto en el desarrollo de la audiencia de juicio como ante esta alzada se reconoce que a partir del año 2004 no hubo un aumento al personal de dirección y confianza, ni a los jubilados, al respecto, de acuerdo al contenido del expediente solo se evidencia del memorándum traído a los autos previa solicitud de este tribunal, en virtud de ser un hecho no controvertido en el presente caso, y a los fines de ilustrar a este juzgado, del cual se desprende que no hay extensión y que a diferencia de la referida documental, no corre inserto a los autos, prueba alguna que demuestre que en el año 2004 se le hayan cancelado vacaciones y bono vacacional distinto a lo establecido en el régimen de beneficios de los trabajadores de dirección y de confianza. ASI SE ESTABLECE.

   En relación al punto de las vacaciones no disfrutadas en cuanto al punto específico del numero de días, es decir 30 días por cada periodo, que suman 90 días, y no los 72 días cancelados, esta alzada acuerda que efectivamente a la luz de la cláusula Nº 9 del Régimen de Personal de Dirección y Confianza, establece que serán a razón de 30 días de disfrute. Tenemos que resolver en la escala de la argumentación, lo siguiente:

   En cuanto al punto de apelación de la parte actora referido al pago del ajuste del salario, de conformidad con el incremento del mismo en fecha 1/01/2009, del personal activo y pasivo de la empresa se observa que si bien es cierto tal como lo señala la demandada, para la fecha 1 de enero de 2009, la trabajadora se encontraba activa como empleada de Dirección, ejerciendo el cargo de Vicepresidenta de Grandes Obras, lo cual siendo una trabajadora dentro tal categoría, a la misma no le corresponde el aumento salarial solicitado, siendo que en fecha 31 de marzo de 2009, le fue otorgado por la empresa el beneficio de jubilación del cual era acreedora teniendo 31 años y 7 meses de servicio en el Metro de Caracas C.A, siendo que de lo alegado y probado en autos, se desprende que la parte demandada le reconoce el pago de tal ajuste a la trabajadora desde el mes mayo de 2010, en adelante, motivo por el cual, habiéndose realizado el pago respectivo del mismo, en la misma fecha, y siendo que el aumento se hace efectivo desde el primero de enero de 2009, para los trabajadores en general, tenemos que en el caso concreto la empresa demandada le debe de pleno derecho a la actora un reajuste en la pensión de jubilación de conformidad con el aumento salarial, desde el 1 de abril de 2009 hasta el 30 de abril de 2010, por cuanto no se evidencia su ajuste como personal jubilado, siendo que como quedo plenamente establecido supra, a partir de la jubilación, automáticamente, entra en el ámbito de aplicación de la Cláusula 35 de la Convención; que se en este sentido, se declara procedente la apelación de la parte actora en cuanto a este punto, para su calculo se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, la cual será ordenada por el juez correspondiente en fase de ejecución. Así se establece.-

   En cuanto a la apelación de la parte actora referida a la reclamación del pago de un bono compensatorio de 15 mil bolívares, el cual a su decir, le correspondía, señalando que de conformidad con el aumento de año 2009, la empresa había otorgado tal bono a todo el personal tanto activo como pasivo por un retardo en aumentos, lo cual no se hacía desde el año 2004, en este sentido, observa esta alzada que efectivamente el bono compensatorio le correspondía por cuanto tal como quedo claramente establecido, si le correspondía como personal jubilado del Metro de Caracas C.A., en el sentido de que tal como se estableció anteriormente la Convencion Colectiva el pago de un bono compensatorio de 15 mil bolívares, el cual a su decir le correspondía conforme al aumento de salario.

   En otro orden de ideas, observa esta sentenciadora que referente a la apelación de la parte actora dirigida al pago de diferencia por días de vacaciones, se evidencia tanto en el desarrollo de la audiencia de en instancia como ante esta alzada, que independientemente de la extensión o no de la Convención Colectiva de Trabajo, a la trabajadora le corresponde la cantidad de treinta (30) días de salario normal devengado para el momento en que nació el derecho, por diferencia de pago por concepto de vacaciones, en cada periodo vacacional demandado, y no 21 días tal como le fueron canceladas en su oportunidad, ordenando a la demandada cancelar a la actora, una diferencia de nueve (09) días por periodo, siendo un total de dieciocho (18) días de diferencia por concepto de vacaciones, a los fines de completar los noventa días solicitados por la demandante, siendo que se le habían cancelado un total de 72 días por los tres periodos de vacaciones, de conformidad con el salario devengado al momento en que le nació el derecho a las mismas. ASI SE ESTABLECE.

   Ahora bien en cuanto al pago por concepto del bono vacacional, la parte actora apela señalando que demanda el bono vacacional correspondiente del 2005 al 2008 íntegramente aduciendo que el juez a-quo no se pronunció en cuanto a tal beneficio, en tal sentido considera este tribunal de alzada, que tal como se evidencia de la sentencia recurrida, el juez de juicio si se pronunció al respecto declarando improcedente el pago de tal concepto por cuanto no le era aplicable la Convención Colectiva, sin embargo se puede apreciar de conformidad con la audiencia celebrada ante este tribunal superior que si le correspondía el mismo, por cuanto la parte demandada alega que se le canceló a la actora tal concepto en su oportunidad correspondiente, quedando contestes las partes en cuanto a si correspondía a la actora el bono vacacional, siendo esto así, observa esta superioridad que tal como ha sido revisado y valorado el material probatorio traído en el presente caso, se evidencia claramente que el bono vacacional correspondiente a los periodos 2005-2008 fue cancelado en su debida oportunidad, tal como lo alegó y probó la parte demandada, por tal motivo, este tribunal declara improcedente la apelación de la parte actora en cuanto a este punto. Así se decide.-

   Referente a la cancelación de las indemnizaciones por terminación de la relación de trabajo establecida establecidas en el literal “A” de la cláusula Nº 3, del Régimen de Beneficios para el Personal de Dirección y Confianza, se observa que la demandada alegó en la audiencia oral ante esta alzada lo siguiente:

   “…Apelo de la condenatoria del 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. En cuanto a ese beneficio que establece que una vez terminada la relación laboral, cuando hay un despido por justa causa no procede dicha indemnización. En relación al artículo 673 de la Ley Orgánica del Trabajo, la actora debe estar dentro de los 4 supuestos concurrentes previstos en dicho artículo. Cual es que cuando entre en vigencia la ley, debería ser despedido sin justa causa luego de los 30 meses subsiguientes a la entrada en vigencia de la ley. La actora no fue despedida fue jubilada por lo cual no procede la cancelación del 673 ni sus intereses de mora ni indexación.

   Al respecto esta juzgadora se permite transcribir la sentencia de instancia, referente al punto de la apelación de la parte demandada, en la cual el juez a-quo estableció lo siguiente:

   “…En referencia a la procedencia a o no de las indemnizaciones establecidas en la cláusula Nº 3, del Régimen de Beneficios para el Personal de Dirección y Confianza, que prevé:

   CLÁUSULA N° 3: INDEMNIZACIÓN POR TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL

   En los casos de terminación de la relación laboral de los trabajadores de Dirección y Confianza, se procederá de conformidad a lo dispuesto en los artículos 125 y 673 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente.

   Los trabajadores de Dirección y Confianza que sean despedidos sin justa causa, tendrán derecho a recibir de la Empresa, una indemnización adicional equivalente al monto que les corresponda conforme a lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo

   . (subrayado y negrillas añadidas por el Tribunal de Juicio).

   Resulta oportuno para resolver la controversia traer a colación el contenido del artículo 98 de la Ley Orgánica del Trabajo que establece:

   Artículo 98. La relación de trabajo puede terminar por despido, retiro, voluntad común de las partes o causa ajena a la voluntad de las partes (subrayado y negrillas añadidas por el Tribunal de Juicio)

   En este mismo orden de ideas tenemos que el artículo 35 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo dispone:

   Artículo 35. La relación de trabajo se extinguirá por:

   1. Despido o voluntad unilateral del patrono o patrona.

   2. Retiro o voluntad unilateral del trabajador o trabajadora.

   3. Mutuo disenso o voluntad común de las partes; o

   Causa ajena a la voluntad de las partes. (Subrayado y negrillas añadidas por el Tribunal de Juicio)

   En el caso de marras, tenemos que las partes se encuentran contestes que a la actora se le otorgó la jubilación contractual conforme a lo establecido en el anexo “B” del Plan de Jubilación e Invalidez numeral 1º, literal “a”, del mencionado Régimen, es decir, que el nexo terminó por mutuo disenso o voluntad común de la partes, por lo que le corresponde el pago de las indemnizaciones establecidas en los artículos 125 y 673 de la Ley Orgánica del Trabajo, de acuerdo a la siguiente forma:

   (1) 150 días de indemnización por despido injustificado, sobre la base del último salario integral diario devengado por la parte actora, de Bsf. 516,26, el cual se obtiene de adicionar al salario básico diario de Bsf. 306,19, las alícuotas de bono vacacional y utilidades de Bsf. 81,65 y Bsf. 128,42, respectivamente, lo que nos genera un total a cancelar de Bsf. 77.439,00, por este concepto. Así se establece.

   (2) 90 días de indemnización sustitutiva del preaviso sobre la base del salario integral diario de Bsf. 266,41, el cual se obtiene de multiplicar el por diez (tope máximo) el salario mínimo vigente para el momento en que le fue concedido el beneficio de jubilación, es decir, el 31 de marzo de 2009, de Bsf. 799,23, lo que nos genera un total a cancelar de Bsf. 23.976,90, por este concepto. Así se establece.

   (3) indemnización del artículo 673 de la Ley Orgánica del Trabajo, tenemos que procede a favor de la actora la diferencia entre los Bsf. 23.573,30 que recibió conforme al artículo 666 eiusdem mas el monto de Bsf. 164.115,63 efectuado a la fecha del despido menos Bsf. 16.100,60, que le correspondía por la indemnización que al 31 de diciembre de 1996, le hubiera correspondido conforme al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, lo anterior nos arroja un total de Bsf. 171.588,33, por este concepto. Así se establece.

   Respecto a lo ajustado a derecho de la asignación por concepto de pensión de vejez y ajuste de jubilación, tenemos que la parte actora basa este reclamo en dos supuestos, el primero por el pretendido aumento salarial a partir del 1 de enero de 2009, de acuerdo a lo establecido en la Convención Colectiva y cuya improcedencia fue declarada anteriormente; el segundo supuesto, referido a la invocación de un descuento ilegal de la cantidad de recibe la demandante por concepto de pensión de vejez por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de la cantidad que se le paga por pensión de jubilación.

   En este sentido, observa este Juzgador que en la cláusula 21 del Régimen de Beneficios del Personal de Dirección y Confianza de la demandada Actualización año 2003, se establecen los beneficios de jubilación e invalidez y en tal sentido, respecto al monto de pensión por jubilación, expresamente se previó que resulta de la diferencia entre el monto de pensión de vejez otorgada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y el salario básico percibido por el trabajador al momento de serle concedida la jubilación, estipulándose todo lo concerniente a los diferentes supuestos que pueden plantearse en este sentido, lo cual en modo alguno es inconstitucional ni ilegal, siempre y cuando se garanticen las condiciones mínimas que por Ley se deben cumplir, tales como que el monto de la pensión de jubilación no podrá estar por debajo del salario mínimo nacional fijado por el Ejecutivo Nacional, lo cual no ocurre en el presente caso, motivo por el cual resulta improcedente esta diferencia reclamada en la pensión de jubilación. Así se decide.

   Finalmente, se acuerdan los intereses de mora e indexación, y para su cuantificación se ordena practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (1) los intereses de mora de los conceptos condenados a pagar, serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; (2) la indexación de los conceptos condenados desde la fecha de la notificación de la parte demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales, tomando en consideración el índice de precios al consumidor fijados por el Banco Central de Venezuela. Así se establece…”

   Ahora bien, de conformidad con lo declarado por el a-quo, esta sentenciadora, apoya plenamente el criterio del mismo, en cuanto a este punto especifico, por cuanto, de acuerdo a la forma de terminación de la relación laboral, siendo de mutuo acuerdo entre las partes, tal como lo señala juicio, lo cual no se encuentra atacado en esta superioridad, es que le dio a la trabajadora una condición distinta, como lo es la conversión de trabajadora activa a jubilada (pasiva), al respecto, el juez de juicio hizo un análisis de la cláusula 3 en su literal “A”, y evidentemente lo que se desprende de la misma es que terminada la relación laboral, sin distinguir la causa de la terminación, se le deben cancelar las indemnizaciones establecidas en el referido literal, en otro sentido, existe un supuesto distinto que es el hecho de que en caso de que se haya terminado la relación laboral por despido injustificado, se plantea en la referida cláusula otra indemnización adicional señalando el pago de una indemnización igual a la establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a lo que esta juzgadora observa que son dos beneficios distintos, uno en caso de terminación general de la relación laboral y otro en el caso especifico del despido injustificado, motivo por el cual, se confirma el fallo de instancia específicamente en este punto, declarando sin lugar la apelación de la parte demandada y ordenándose de esta manera el pago de las indemnizaciones correspondientes a la cláusula 3 en su literal “A”, del Régimen de Beneficios para el Personal de Dirección y Confianza tal como lo ordenó el a-quo. Así queda establecido.-

   -VII-

   DE LOS PARÁMETROS DE LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO

   Tal y como se indicó supra, esta Alzada ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo a fin de efectuar el cálculo de las diferencias de las pensiones de jubilación de la ciudadana actora a partir del primero (1) de abril de 2009 hasta el primero de marzo de 2010, a razón de los términos de la Cláusula 35 de la Convención Colectiva; asimismo se ordena el calculo de las diferencias de días no cancelados de vacaciones correspondientes a los periodos 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, siendo que la demandada cancelo solo la cantidad de 72 días siendo lo correcto la cantidad de 90 días, habiendo en este sentido una diferencia de 18 días los cuales deberán ser cancelados de conformidad con el salario devengado por la trabajadora al momento en que nació el derecho, así se establece.-

   -VIII-

   DISPOSITIVO

   Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora y SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandada, en contra sentencia de fecha 27-04-2011, emanada del Juzgado 5º de Primera Instancia de Juicio de este mismo Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana M.J.S. contra la compañía C.A, METRO DE CARACAS, ambas partes plenamente identificadas en autos. TERCERO: se MODIFICA el fallo apelado. CUARTO: No hay condenatoria en costas por la naturaleza del presente fallo. Se deja constancia que el día 10-11-11, no se computa por ausencia justificada de la juez de este despacho.

   Se ordena participar a la Juez Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo de las resultas de la presente apelación.

   Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los once (11) días del mes de noviembre del año dos mil once (2011).

   DIOS Y FEDERACIÓN

   DRA. F.I.H. LEÓN. LA JUEZ TITULAR

   LA SECRETARIA

   E.C.

   NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

   LA SECRETARIA,

   E.C.

   Exp. AP21-R-2011-000675

   FIHL/CH