Decisión nº BH12-V-2002-000004 de Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de Anzoategui (Extensión El Tigre), de 18 de Julio de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, de El Tigre.

El Tigre, dieciocho (18) de julio de dos mil trece (2013).

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL: BH12-V-2002-000004

ASUNTO: BH12-V-2002-000004

Se inicia el presente procedimiento en virtud de demanda de Nulidad de Convenimiento, incoada en fecha diecisiete (17) de abril del año dos mil dos (2002), por la ciudadana MAILENE P.B.D.L., quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°: 5.994.204, domiciliada en la Primera Etapa-Manzana A, de la Urbanización V.d.V., Carretera Nacional Vea-San J.d.G., casa Nº: A-44, El Tigre, Municipio S.R.d.E.A., representada por el Abogado en ejercicio F.T., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 19.202, respectivamente, contra el ciudadano V.O.S., quien es venezolano, mayor de edad titular de la cedula de identidad Nº: 8.880.855, y domiciliado en El Tigre, estado Anzoátegui.-

Por auto de fecha veintiséis (26) de abril del año dos mil dos (2002), se admitió la demanda, ordenándose al Alguacil de este Tribunal la práctica de la citación de la parte demanda.-

En fecha treinta (30) de mayo del año dos mil dos (2002), la ciudadana MAILENE P.B.D.L., parte actora en la presente causa, otorga Poder Apud Acta a las Abogadas R.C.S. y YAMELIS GONZALEZ, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos: 33.177 y 61.155, respectivamente.-

Al folio veinticuatro (24) del presente expediente cursa diligencia de fecha veintiséis (26) de junio del año dos mil dos (2002), mediante la cual el Alguacil de este Tribunal consigna boleta de citación y la compulsa de ley e informa que no fue posible practicar la citación de la parte demandada.

Mediante auto de fecha diecisiete (17) de septiembre del año dos mil dos (2002), este Tribunal acuerda la citación mediante carteles, conforme a lo solicitado por la abogada R.C., en su carácter de autos mediante diligencias de fechas tres (03) y dieciséis (16) de julio de dos mil dos (2002).

Mediante diligencia de fecha veintiuno (21) de octubre del año dos mil dos (2002), la abogada R.C., en su carácter de autos, consigna los ejemplares de los diarios El Nuevo País y M.O., conforme lo ordenado por este Despacho a los fines de la citación del demandado.

En fecha veintiséis (26) de agosto del año dos mil tres (2003), la Juez Temporal de este Despacho, Abogada A.M.d.C., se abocó al conocimiento de la presente causa, conforme a lo solicitado, por la abogada R.C., en su carácter de autos y ordeno la notificación de tal abocamiento a las partes.

En fecha dieciséis (16) de septiembre de dos mil tres (2003), la apoderada judicial de la parte actora mediante diligencia solicitó el nombramiento del defensor Ad-litem, vista la incomparecencia del demandado de autos plenamente identificado en el mismo.

Mediante auto de fecha veintitrés (23) de septiembre del año dos mil tres (2003), este Tribunal vista la solicitud de la apoderada judicial de la parte actora abogada R.C., este Tribunal designa Defensor Judicial, a la Abogada N.G., a los fines de la continuación de la causa.

Por auto de fecha dieciocho (18) de noviembre del año dos mil tres (2003), este Tribunal revoca la designación del defensor AD-LITEM, recaída en la Abogada N.G., vista su incomparecencia a los fines de dar aceptación o excusa al cargo recaído en su persona, designándose a tal efecto a la Abogada K.M., conforme a lo solicitado por la Abogada R.C..-

En fecha tres (03) de diciembre del año dos mil tres (2003), el Abogado A.S.M.P., en su carácter de Apoderado Judicial de los ciudadano V.O.S., se da por citado en el presente juicio.-

Mediante escrito de fecha veintisiete (27) de enero del año dos mil cuatro (2004), el ciudadano V.O.S., otorga Poder Apud-Acta a los Abogados J.R.R.V. y M.R., Inpreabogados nos: 5.640 y 58.719, respectivamente, asimismo, consignó poder anexo con la letra “A” del cual se evidencia que otorgó poder amplio y suficiente a los abogados A.P., L.H. SANGUINO Y RICHRD J.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros.66.932, 29.944 y 10.903, respectivamente.

En fecha dos (02) de febrero de dos mil cuatro (2004), los Abogados J.R.R.V. y A.M., con el carácter de autos, oponen la cuestión previa contenida en el artículo 346, ordinal 9, esto es Cosa Juzgada.

En fecha cinco (05) de febrero del año dos mil cuatro (2004), el Alguacil de este Despacho consigna Boleta de Notificación, debidamente firmada por la Abogada K.M., defensor judicial designada.

Mediante escrito de fecha diez (10) de febrero del año dos mil cuatro (2004), la Abogada R.C.S., en su carácter de autos, rechaza y contradice la cuestión previa propuesta, y alega la inexistencia de la cosa juzgada en razón de que no se ha cumplido totalmente los términos propuestos en el convenio suscrito entre las partes.

En fecha cinco (05) de noviembre del año dos mil cuatro (2004), el Abogado J.R.R.V., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, consigna escrito mediante el cual solicita al Tribunal pronunciamiento respecto a la cuestión previa propuesta.

Mediante diligencias de fechas cinco (05) de noviembre del año dos mil cuatro (2004) y veinte (20) de enero del año dos mil cinco (2005), la Abogada R.C.S., en su carácter de autos, solicita al Tribunal pronunciamiento en la presente causa.

Mediante diligencias de fechas veintiocho (28) de julio y cinco (05) de octubre de dos mil cinco (2005), la Abogada R.C.S., en su carácter de autos, solicita al Tribunal se sirva sentenciar en la presente causa.

Igualmente en fechas dieciséis (16) de enero y catorce (14) de febrero del año dos mil seis (2006), la Abogada R.C.S., en su carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, solicita al Tribunal dicte sentencia en la presente causa.

Mediante auto de fecha treinta (30) de mayo de dos mil seis (2006), este Tribunal se abstuvo de proveer sobre las copias certificadas solicitadas por la Abogada R.C.S., mediante diligencia de fecha 09/05/2006, por cuanto este Tribunal mediante auto de esta misma fecha ordeno la corrección de la foliatura en el presente expediente.-

En fecha ocho (08) de junio del año dos mil seis (2006), la Abogada R.C.S., en su carácter de autos, solicita copias certificadas., siendo acordadas las mismas por este Tribunal en fecha veintiséis (26) de junio de dos mil seis (2006).

Mediante auto de fecha dos (02) de marzo del año dos mil nueve (2009), la Juez Temporal de este Despacho, Abogada Karellis Rojas Torres, se abocó al conocimiento de la presente causa, conforme a lo solicitado por la Abogada R.C.S., mediante diligencia de fecha veintiuno (21) de marzo del año dos mil siete (2007), ordenándose la correspondiente notificación de dicho abocamiento a las partes intervinientes en la presente causa.-

En fecha once (11) de marzo del año dos mil nueve (2009), el Alguacil de este Tribunal, expone que le entregó la boleta de notificación del abocamiento a la Abogada R.C.S., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora.

En fecha doce (12) de mayo del año dos mil nueve (2009), la ciudadana MAILENE P.B.D.R., debidamente asistida por el Abogado F.T., revoca el Poder Apud Acta conferido en fecha treinta (30) de mayo de dos mil dos (2002) a las Abogadas R.C.S. y Y.G..

Mediante escrito de fecha veintiocho (28) de mayo del año dos mil nueve (2009), la ciudadana MAILENE P.B.D.R., debidamente asistida de Abogado, otorga Poder Apud Acta al Abogado F.T., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 19.202.-

Mediante diligencia de fecha veintidós (22) de junio del año dos mil nueve (2009), el Abogado F.T., en su carácter de Apoderado de la parte actora, solicita al tribunal pronunciamiento de la cuestión previa opuesta en la presente causa.

En fecha quince (15) de octubre del año dos mil nueve (2009), el Alguacil de este Tribunal, expone que consigna Boleta de Notificación, debidamente firmada por el Abogado R.M., apoderado judicial de la parte demandada.-

Mediante decisión de fecha trece (13) de noviembre del año dos mil nueve (2009), este Tribunal declaro Sin Lugar las Cuestiones Previas opuestas por la parte demandada, ordenando la correspondiente notificación a las partes.

El veintitrés (23) de noviembre del año dos mil nueve (2009), el Abogado F.T., en su carácter de apoderado de la parte actora, se da por notificado de la sentencia interlocutoria dictada por este Tribunal en fecha trece (13) de noviembre del año dos mil nueve (2009).

En fecha siete (07) de diciembre del año dos mil nueve (2009), el Alguacil de este Tribunal, expone que consigna Boleta de Notificación, debidamente firmada por el Abogado J.R.R.V., apoderado judicial de la parte demandada.

El ocho (08) de diciembre de dos mil nueve (2009), el abogado J.R.R.V., en su carácter de apoderado judicial de la parte demanda apeló de la sentencia dictada por este Tribunal el trece (13) de noviembre ese mismo año.

Por decisión dictada el veintidós (22) de marzo de dos mil once (2011), por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual confirmó la decisión de este juzgado que fue apelada la misma por auto de fecha veintidós (22) de octubre del año dos mil doce (2012), este Tribunal ordena agregar al asunto principal el Recurso de Apelación signado con el Nº: BP12-R-2009-000287, por cuanto el mismo no puede ser custodiado por el archivo de este Tribunal.

En fecha doce (12) de noviembre del año dos mil doce (2012), el Apoderado Judicial de la parte actora, Abogado F.T., consigna escrito de promoción de pruebas.

Mediante auto fecha veintidós (22) de noviembre del año dos mil doce (2012), este Tribunal acuerda agregar a los autos el escrito de promoción de pruebas promovida por la parte actora.

En fecha treinta (30) de noviembre del año dos mil doce (2012), este Tribunal Admite las pruebas promovidas por la parte actora en la presente causa.

En fecha trece (13) de febrero del año dos mil trece (2013), este Tribunal fija el acto de informes conforme a lo establecido en la ley.

Por diligencia presentada en fecha veintiuno (21) de mayo de dos mil trece (2013), el Abogado F.T., en su carácter de autos, solicita el abocamiento del Juez Provisorio de este despacho.-

Mediante auto de fecha veintitrés (23) de mayo del año dos mil trece (2013), el Juez Provisorio de este Despacho, se abocó al conocimiento de la presente causa, conforme a lo solicitado por el abogado F.T., mediante diligencia de fecha veintiuno (21) de mayo del año dos mil trece (2013), ordenándose la correspondiente notificación a la parte demandada.-

En fecha once (11) de junio del año dos mil trece (2013), el Alguacil de este Tribunal consigna boleta de notificación, debidamente firmada por el ciudadano V.O.S..-

EL TRIBUNAL PARA DECIDIR OBSERVA:

I

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA:

Señala la parte actora, que constante de siete (7) folios útiles acompaña y opone como prueba una demanda a los fines que forme parte integra e indivisible del libelo, la cual fue intentada por ante el Juzgado del Municipio S.R.d. esta Circunscripción Judicial, por el ciudadano abogado R.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº: 10.923, actuando como Apoderado Judicial del ciudadano V.O.S., referido a un contrato de opción de compra venta, celebrado entre este y los ciudadanos R.O.L.J. y MAILENE P.B.D.L., sobre una vivienda de su propiedad, ubicada en la manzana A, Primera Etapa de la Urbanización V.d.V. de la ciudad de El Tigre, estado Anzoátegui.-

Que en el final del folio siete (7) del libelo, esta la nota de la secretaria donde consta que recibió la demanda, constante de cuatro (4) folios y once (11) anexos, el día veintisiete (27) de junio del año dos mil (2000), hora 10:40 am. Firmado por la Secretaria, contentivo también con sello húmedo del Tribunal. Y tiene una nota que dice diarizado Nº 25, por lo que considera que no hay ninguna duda que esa nota tiene el valor de documento público y que es fecha cierta cuando fue recibida la demanda.-

Que constante de dos (2) folios útiles y con el mismo carácter de que forme parte indivisible del libelo acompañó escrito de contestación de demanda donde fue producido con la letra “B” un recibo otorgado por R.O.L., donde consta que únicamente recibido del señor V.O.S., la cantidad de Cuatro Millones de Bolívares (Bs. 4.000.000,00) hoy en día Cuatro Mil Bolívares (Bs. 4.000,00), lo cual no fue desconocido, resultando incierto las afirmaciones tendenciosas hechas por el actor en su libelo, cuando maliciosamente señala que le vendió un inmueble que no le pertenecía y que en esa fecha le entrego Cinco Millones de Bolívares (Bs. 5.000.000,00), lo cual es incierto.-

Que en esa oportunidad denuncio que la parte no cumplió con los requisitos que exige el ordinal 5º del Artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, por lo tanto era inadmisible la demanda debiendo haber aplicado el Tribunal de la causa lo previsto por el Artículo 341 del Código de Procedimiento Civil.

Que consta en dicho documento que presuntamente el día seis (06) de marzo del año dos mil (2000), comparecieron por ante el Tribunal del Municipio S.R. por una parte el Abogado R.M., en su condición de apoderado judicial del demandante V.O.S., y por la otra parte el Abogado J.A.A., en su condición de apoderado judicial de los co-demandados R.O.L.J. y MAILENE P.B.D.L., y celebraron convenimiento Primero: Los co-demandados R.O.L.J. y MAILENE P.B.D.L., a través de sus Apoderados expresaron que recibieron en calidad de pago parcial por el precio de la venta del inmueble la suma de Cinco Millones de Bolívares (Bs.5.000.000,00), pero que se encuentran imposibilitados por falta de liquidez para devolverle al demandante la referida suma de dinero, y por tal razón proponen al demandante culminar la venta del inmueble con el pago de la diferencia convenida en la suma de Cinco Millones de Bolívares (Bs.5.000.000,00), que el demandante a través de su apoderado manifiesta por su parte que ya no tiene interés en adquirir el referido inmueble, razón por la cual rechaza la negociación de compra-venta, en consecuencia las partes convienen en dejar sin ningún valor ni efectos jurídicos el contrato de opción de compra-venta que tenían celebrado, que acompaña copia fotostática del cheque perteneciente a la cuenta corriente Nº: 200-00021-8, serial 67256000 por el valor de Cuatro Millones de Bolívares (Bs. 4.000.000,00) a la orden de R.O.L.J., no endosable, que es una prueba de la falsedad donde se fundamentó el cuestionado convenimiento, el cual reposa en el expediente Nº: 3473-01, que cursa por ante el Juzgado del Municipio S.R., copia que acompaña de conformidad con lo previsto por el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en su primer aparte.-

Indicó que el convenimiento tiene errores, ya que no debió incluir los nombres de los Co-apoderados R.C.S. ni de J.A., por cuanto no estuvieron presentes, en consecuencia, no formaron parte del mismo, asimismo, alega que el tribunal no respeto el papel sellado, toda vez que tiene la primera plana de la homologación del convenimiento 42 líneas, excediéndose en 12 líneas por el anverso y reverso del mismo. En consecuencia, señala la parte actora que fue violado el debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Asimismo, acompañó marcado “B” copia fotostática del cheque perteneciente a la cuenta corriente N° 200-00021-8, serial 67256000 por la cantidad de Cuatro millones de Bolívares (Bs. 4.000.000,00), actualmente la cantidad de Cuatro Mil Bolívares (Bs. 4.000,00), girado a favor del ciudadano R.O.L.J., con lo cual alega la falsedad del convenimiento.

Que por todo lo anteriormente expuesto y por cuanto consta que la demanda fue admitida en fecha treinta (30) de junio de dos mil (2000), y con base a la lógica y a la verdad es imposible que se pueda celebrar ese convenimiento el día seis de marzo del dos mil (2000), por lo que en este acto demanda la nulidad del referido convenimiento para que el ciudadano V.O.S., convenga o en caso contrario a ello sea condenado por el Tribunal en la falsedad de tantas veces indicado convenimiento.-

II

DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

En la oportunidad de la contestación de la demanda, la parte demandada, estando dentro de la oportunidad procesal para dar contestación y en atención a lo previsto en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en lugar de contestar al fondo, opone la Cuestión Previa contenida en el numeral 9 de la citada norma, alegando: Que en conclusión de las alegaciones sostenidas por la demandante, se pueden extraer las siguientes: 1) Pretende desconocer un convenimiento debidamente homologado, por el simple hecho de que se incurrió en un error material de tipeo, subsanado por el Tribunal de la causa, ya que la fecha del convenimiento fue el seis (06) de marzo de dos mil uno (2001) y no del año dos mil (2000), como erróneamente se presentó en diligencia al Tribunal.

Que han opuesto la cuestión previa de la Cosa Juzgada, porque consideran que están dados los tres elementos que caracterizan a esta y determinan la procedencia de esta excepción, las cuales son: La triple identidad de sujetos, objeto y causa de pedir.-

III

PRUEBAS DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE:

En la etapa probatoria, solo la parte demandante promovió pruebas, dando por reproducidos los documentos acompañados al libelo de la demanda, las cuales este Tribunal les acuerda pleno valor probatorio.-

IV

PARTE MOTIVA

Antes de entrar a pronunciarse sobre el fondo del tema a decidir, debe este tribunal pronunciarse sobre la circunstancia de la ausencia de contestación y la falta de promoción de pruebas por parte de la accionada en la presente causa, a os fines de determinar la existencia de la confesión ficta, así las cosas el Tribunal observa:

El artículo 362 del Código de procedimiento Civil señala:

Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca

.

Normativa ésta, de la cual se desprende que para la procedencia de la confesión ficta de conformidad con la norma citada se necesita que: 1) el demandado no dé contestación a la demanda; 2) la demanda no sea contraria a derecho; y 3) no pruebe nada que le favorezca.

En lo que respecta a la confesión ficta la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha cuatro (04) de junio de dos mil (2000), caso: Y.L. contra C.A.L. y otros, expediente No. 99-458, estableció:

...La inasistencia del demandado a la contestación de la demanda o su comparecencia tardía al mismo, vale decir extemporánea, trae como consecuencia que se declare la confesión ficta , que por su naturaleza es una presunción juris tantum, lo cual comporta una aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda; siempre y cuando, la pretensión intentada no sea contraria a derecho, por una parte y, por la otra, que nada probare el demandado que le favorezca, ni aparecieren desvirtuados las pretensiones del accionante por ninguno de los elementos del proceso, ya que puede en el lapso probatorio el accionado lograr, con los medios de pruebas admisibles en la Ley, enervar la acción del demandante. Es oportuno puntualizar que el contumaz tiene una gran limitación en la instancia probatoria. No podrá defenderse con alegaciones, hacer contra prueba a los dichos del accionante, que han debido ser esgrimidos en la contestación de la demanda por lo que sólo podrá realizar la contraprueba de las pretensiones del demandante; puesto que – tal como lo pena el mentado artículo 362 -, se le tendrá por confeso si nada probare que le favorezca; por tanto, las pruebas aceptadas para ser invocadas por el demandado, son limitadas.

En tal sentido, cuando se está en presencia de una falta de contestación o contumacia, por la circunstancia de inasistir o no contestar la demanda, debe tenerse claro que el demandado aún no está confeso; en razón de que, el contumaz por el hecho de inasistir, nada ha admitido, debido a que él no ha alegado nada, pero tampoco ha admitido nada, situación ante la cual debe tenerse claro, que no se origina presunción alguna en su contra. De tal manera, que hasta este momento, la situación en la que se encuentra el demandado que no contestó la demanda, está referida a que tiene la carga de la prueba, en el sentido de probar que no son verdad los hechos alegados por la parte actora.

En tal sentido, ha señalado la jurisprudencia que en una demanda donde se afirman unos hechos y simplemente se niega su existencia, la carga de la prueba la tiene la parte accionante, sin embrago, si el demandado no contesta la demanda, el legislador por disposición establecida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, puso en su cabeza la carga de la prueba, siendo a él, a quien le corresponde probar algo que lo favorezca.

Sin embargo, al tratarse de una distribución legal de la carga de la prueba, el demandante deberá estar pendiente de que puede subvertirse esta situación de carga en cabeza del demandado, y por eso la parte actora debe promover pruebas, debido a que, si el demandado que no contestó ofrece pruebas y prueba algo que le favorezca, le reinvierte la carga al actor y entonces ese actor se quedaría sin pruebas ante esa situación, pudiendo terminar perdiendo el juicio, porque él no probó y a él correspondía la carga cuando se le reinvirtió.

Para la declaratoria de procedencia de la confesión ficta, se requiere la verificación de los otros dos elementos como lo son, que la petición no sea contraria a derecho y que el demandado en el término probatorio no probare nada que le favorezca.

Siguiendo este orden de ideas, el hecho relativo a que la petición no sea contraria a derecho, tiene su fundamento en el entendido que, la acción propuesta no esté prohibida por ley, o no se encuentre amparada o tutelada por la misma; por lo que, al verificar el juez tal situación, la circunstancia de considerar la veracidad de los hechos admitidos, pierde trascendencia al sobreponerse las circunstancias de derecho a las fácticas, ya que aunque resulten ciertos los hechos denunciados no existe un supuesto jurídico que los ampare y que genere una consecuencia jurídica requerida.

Debiendo entenderse, que si la acción está prohibida por la ley, no hay acción, y no es que sea contraria a derecho, sino que sencillamente no hay acción. De tal forma, que lo contrario a derecho más bien debería referirse a los efectos de la pretensión (un caso palpable de ello, viene a ser el que pretende cobrar una deuda de juego judicialmente, para lo cual carece de acción).

Por lo que, en realidad existen pretensiones contrarias a derecho, cuando la petición no se subsume en el supuesto de hecho de la norma invocada.

En cambio, el supuesto relativo a si nada probare que le favorezca, hace referencia a que el demandado que no dio contestación a la demanda, podrá promover cuantas pruebas crea conveniente, siempre y cuando vayan dirigidas a hacer contraprueba a los hechos alegados por el actor.

En tal sentido, la jurisprudencia venezolana en una forma reiterada, ha venido señalando en muchísimos fallos, que lo único que puede probar el demandado en ese “algo que lo favorezca”, es la inexistencia de los hechos alegados por el actor, la inexactitud de los hechos, pero ha indicado de esta forma, que no puede nunca el contumaz probar ni excepciones perentorias, ni hechos nuevos que no ha opuesto expresamente.

Criterio que es compartido por esta Sala, al señalar que la expresión “probar algo que lo favorezca”, se encuentra referida a que el demandado podrá probar la inexistencia de los hechos que narró el actor en su pretensión.

Siendo así, cuando el demandado va a probar algo que lo favorezca en el sentido de demostrar la inexistencia de los hechos que narró el actor, no requerirá plena prueba, siéndole suficiente en consecuencia las dudas, en razón de que, lo que exige la ley es probar algo. Esto tiene que ver con la ficción (la confesión), la cual no puede ocultar la realidad. Si se está ante una futura ficción, la sola duda a favor de la realidad ya tiene que eliminarla. Debido a que el proceso persigue que el valor justicia se aplique, por cuanto el fallo lo que busca es hacer justicia, no puede hacerla si se funda en ficciones y no en la realidad.

No obstante lo expuesto, existen materias donde no funcionan los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, como sucede en los juicios donde está interesado el orden público, y la falta de contestación no invierte nada, por lo que el actor sigue teniendo sobre sí la carga de la prueba. Igual sucede en los juicios donde el demandado es un ente público que goza de los privilegios del fisco, cuya situación es idéntica a la planteada, es decir, se da por contestada la demanda y en consecuencia no existe la posibilidad de inversión de la carga de la prueba, como se ha señalado.

Al respecto, esta Sala en sentencia del 27 de marzo de 2001 (Caso: Mazzios Restaurant C.A.), señaló:

El artículo 362 citado, considera que el demandado que no contesta la demanda se le tendrá por confeso, cuando en el término probatorio no pruebe nada que lo favorezca y la demanda no sea contraria a derecho. Luego, para tenerlo como confeso, lo que se declara en el fallo definitivo, como una garantía al derecho de defensa, se le permite al demandado probar algo que lo favorezca, lo que significa que ni siquiera se le exige una plena prueba contra una presunción en su contra.

Omissis...

La confesión expresa puede siempre ser revocada o rectificada mediante la prueba del error de hecho (artículo 1404 del Código Civil), y por ello los efectos del silencio que conduce a que alguien se tenga por confeso, igualmente y con mayor razón pueden ser revocados, no siendo necesario el alegato y prueba del error de hecho, ya que el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil previene que con probar algo que favorezca al no concurrente, evita que se consoliden los efectos del silencio, y por tanto que se le tenga por confeso. Se trata de principios generales, congruentes con el mantenimiento del derecho de defensa de las partes

. (Resaltado de la Sala).

Criterio del cual se observa, que el contumaz debe dirigir su carga probatoria a hacer contraprueba de los hechos alegados por su accionante, de lo cual se puede concluir a evento en contrario que devienen en infructuosas las pruebas promovidas con relación a excepciones o defensas que debieron haberse alegado en la oportunidad procesal de la contestación y no se hizo, con lo cual dichas pruebas no van dirigidas a beneficiar a la parte por cuanto lo controvertido quedó fijado con los hechos que alegó la parte actora, y su negativa de existencia.

De esta manera, el rebelde al momento de promover pruebas, debe dirigir esta actividad probatoria a llevar a los procesos medios que tiendan a hacer contraprueba a los hechos alegados por el accionante, ya que no le está permitido probar aquellos hechos que vienen a configurar defensas o excepciones que requerían haberse alegado en su oportunidad procesal. “…omissis”.

En el presente caso, el objeto de la acción es una Nulidad de convenimiento, donde el demandado no dio contestación a la demanda y no, produjo pruebas que desvirtúen los hechos alegados por los actores…

De allí entonces, y sobre la base de la sentencia citada, es necesario analizar en el caso de autos los requisitos exigidos a los fines de verificar si efectivamente se configuró la confesión ficta, tenemos:

1. - Citada como quedó la parte demandada, a través de diligencia suscrita por su apoderado en fecha tres (03) de dicidembre de dos mil tres (2003), comenzó a transcurrir el lapso establecido para dar contestación a la demanda, actuación procesal que no se verificó en la presente causa.

2. - Que nada pruebe el demandado que le favorezca: La jurisprudencia venezolana, en forma totalmente reiterada, ha venido señalando que lo único que puede probar el demandado es algo que le favorezca, la llamada contraprueba, es decir la inexistencia de los hechos alegados por el actor, ya que el demandado puede en el lapso probatorio lograr con los medios admisibles por la ley, enervar la pretensión del demandante. Sin embargo, es importante tener en cuenta la limitación a la que se encuentra sometido el demandado cuando no da contestación de la demandada o lo hace tardíamente, pues no puede defenderse con los simples alegatos que correspondían en la contestación; para su defensa debe traer a los autos la contraprueba de las pretensiones del actor.

   La Sala de Casación Civil, ha sido muy enfática en cuanto a este requisito de la confesión, pues tal como lo ha sentado en la sentencia citada anteriormente, el contumaz tiene una gran limitación en la instancia probatoria.

   El anterior criterio fue ratificado en decisión de la Sala de Casación Civil, en fecha 11 de agosto de 2004, caso: J.I.R.H. y otros contra S.J.S., expediente No. 03-598, la cual señaló:

   ...Así las cosas, la falta de contestación de la demanda acarrea para el demandado una presunción iuris tantum de confesión ficta, y siempre que la demanda no sea contraria a derecho, a las buenas costumbres o atente contra el orden público, únicamente desvirtuable mediante la aportación de pruebas que contradigan las pretensiones del demandante, pero sin que le sea permitido consignar otros medios probatorios que él estime conducentes o la alegación de hechos nuevos.

   Conforme con lo preceptuado en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, se requieren tres condiciones para que la confesión ficta, sea declarada: que el demandado no diere contestación a la demanda, que la petición del demandante no sea contraria a derecho y que en el término probatorio no pruebe el demandado algo que le favorezca.

   Para la doctrina de casación, es permitida la prueba que tienda a enervar o paralizar la acción intentada, hacer la contraprueba de los hechos alegados por el actor, demostrar que ellos son contrarios a derecho, pero no es permitida la prueba de aquellos hechos constitutivos de excepciones que han debido alegarse en la contestación de la demanda…

   Del análisis de los autos, se evidencia que el ciudadano V.O.S. ya identificado, parte demandada en el presente juicio, tampoco cumplió con la carga de la prueba, pues no acudió en la etapa probatoria a probar algo que le favoreciera.

   Hasta este momento pudiera ocurrir como lo señala el Dr. J.E.C., la ficción sobre la confesión, sin embargo deben concurrir los tres requisitos indispensables, siendo el último de ellos:

3. - Que la pretensión del actor no sea contraria a derecho.

   Sobre este último punto en la confesión ficta, el Dr. J.E.C., insiste en que lo contrario a derecho más bien debe referirse a los efectos de la pretensión, y que realmente hay pretensiones contrarias a derecho cuando esta no se subsume en el supuesto de la norma invocada.

   A tales fines este Tribunal pasa a analizar el fondo del asunto, a saber:

   En el presente juicio la pretensión de la parte demandante es demandar al ciudadano V.O.S., quien es venezolano, mayor de edad titular de la cedula de identidad Nº: 8.880.855, por Nulidad del convenimiento suscrito en fecha seis (06) de marzo de dos mil uno (2001), por ante el Juzgado del Municipio S.R.d. esta Circunscripción Judicial, el cual fue debidamente homologado por dicho Juzgado, en virtud que según sus dichos el mismo esta revestido de vicios de nulidad por las siguientes razones: 1. versa según los alegatos de la parte demandante sobre la presunta ilegalidad y extemporaneidad del convenimiento, 2- que hubo enmendadura en la fecha que se señala como la que fue presentada el convenimiento, 3- que el procedimiento fue basado en errores y violación al debido proceso, por cuanto indica que se señalaron los nombres de los Co-apoderados de la parte demandada que no se encontraban presente como son los ciudadanos R.C.S. ni J.A., lo que a su decir podría comportar un acto falso, 4- que el monto del cheque otorgado es de un monto menor al indicado en dicho convenio, por lo que la parte demandante en su petitorio solicita “…la nulidad del referido convenimiento para que el ciudadano V.O.S., convenga o en caso contrario a ello sea condenado por el tribunal la falsedad de tantas veces indicado convenimiento…”.

   Determinado así la controversia en el presente juicio, el cual versa sobre recurso de nulidad contra el convenimiento celebrado entre las partes debidamente homologado por el Juzgado del Municipio S.R.d. esta Circunscripción Judicial, en fecha cinco (05) de abril del año dos mil uno (2001), siendo incorporado al momento de presentar la demanda, es por lo que debe este Tribunal pasa a dictar sentencia bajo las siguientes consideraciones:

   El artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, establece:

   Los jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez.

   En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado

   .

   Y el artículo 214 eiusdem, señala: “La parte que ha dado causa a la nulidad que sólo pueda declararse a instancia de parte, o que la hubiese expresa o tácitamente consentido, no podrá impugnar la validez del procedimiento”

   Ha señalado la doctrina y la jurisprudencia sobre la Nulidad y sus efectos, en especial lo indicado en el Libro las Nulidades en Derecho Civil y Procesal del autor Venezolano R.R.M., (Primera Edición Jurídicas J. Santana, año 2000), en el cual desarrolla el tema y los tipos de nulidades -Absolutas o Relativas-, la cual define a la nulidad de los actos jurídicos “…o contractuales debe entenderse como la ineficacia o insuficiencia para producir los efectos deseados por la parte y que le atribuye la ley, tanto con relación a las partes como respecto a terceros. En este sentido, es toda aquella situación, que a pesar de una manifestación de voluntad negocial, o no se dan los efectos perseguidos, o pueden hacerse cesar porque hay insuficiencia, o no les puede hacer valer frente a ciertas personas…”.

   Por su parte el autor J.M.O., en su libro DOCTRINA GENERAL DEL CONTRATO (Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Centro de Investigaciones Jurídicas, 5ta Edición), al referirse sobre los postulados en los que descansa la Doctrina clásica de las nulidades, señala: “…la Doctrina clásica considera la nulidad un “estado del acto” al que ella afecta. Parte de la idea de que hay ciertos elementos orgánicos del acto –Consentimiento, un objeto que pueda ser materia de contrato, una causa lícita, la satisfacción del requisito formal solemne- sin los cuales el acto no puede llegar a existir. Es por ello que habla de un acto “inexistente” o de un acto “absolutamente nulo”, en cuanto que sería analogable a la nada y, como tal, por la carencia de ese elemento esencial para su existencia orgánica, él no será susceptible de superar su originaria deficiencia de vida y de adquirir algún día existencia en el m.d.D.. Esto se expresa diciendo que la nulidad no es susceptible de desaparecer por la “convalidación” o “confirmación” del acto; que la acción (si es que puede hablarse con propiedad de una “acción”, entendida esta como necesidad de una iniciativa por parte de quien invoca que al acto no ha llegado a nacer) es imprescriptible, y que esta situación de no viabilidad del acto puede hacerse constatar en cualquier momento por quien quiera que tenga interés en invocarlo y aún por el propio juez de oficio…”.

   En tal sentido, establece el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil:

   En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento dé la parte contraria

   .

   De la norma antes transcrita se deduce que el convenimiento, es la voluntad del accionado, del demandado de reconocer expresamente la procedencia de la acción intentada en su contra. Es un acto de disposición de los derechos litigiosos, por lo que únicamente puede realizarlos con eficacia jurídica quienes estén facultados para disponer de ellos. El convenimiento nunca es tácito por su propia índole haya de ser expreso, tampoco puede estar sujeto a plazo o condición, ya que es un acto puro y por eso carece de eficacia el que se hace con reservas o bajo tal condición.

   El artículo 264 del Código de Procedimiento Civil, establece:

   “Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre el que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones.

   De otra parte, la fuerza que el convenio tiene entre aquellos que lo suscriben, es el de la cosa juzgada conforme al artículo 363 del Código de Procedimiento Civil, que norma:

   Si el demandado conviniere en todo cuanto se le exija en la demanda, quedara está terminada y se procederá como en cosa juzgada previa la homologación del convenimiento por el Tribunal

   .

   Sin embargo, el ordenamiento jurídico impone para su validez, el cumplimiento de los requisitos específicos cuya inobservancia podría configurar una causal que el Código Civil sanciona con Nulidad.

   El convenimiento ha sido perfilado por la doctrina como aquel acto procesal exclusivo de la parte demandada (sea en forma principal, por reconvención, cita o tercería) en la cual se aviene o está de acuerdo total, completa o absolutamente en los términos en que se ha formulado la pretensión de la parte actora en su demanda, lo cual incluye todas sus circunstancias de tiempo modo y lugar y obviamente tal avenimiento, no se debe sufrir modificaciones de ningún género en cuanto a sus elementos. No obstante, ello, es posible que se dé la figura del convenimiento o estar de acuerdo con algunas mas no en todas de las pretensiones del actor, caso en el cual se produce un convenimiento parcial.

   Por ello el convenimiento del demandado no requiere el consentimiento del actor, quien pretende lo avenido desde su demanda.

   Respecto al auto de Homologación, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional mediante sentencia de fecha seis (06) de Julio del dos mil uno (2001), realizo las siguientes consideraciones:

   …Respecto del auto de homologación, viene a ser la resolución judicial que previa verificación de la capacidad de las partes de transigir, así como la disponibilidad de la materia para ello -dota de ejecutoriedad al contrato en cuestión- esto es, la facultad de las partes de solicitar al órgano jurisdiccional competente su cumplimiento.

   Asimismo, el Tribunal Supremo, en Sala de Casación Civil, mediante sentencia de fecha veinte (20) de enero de mil novecientos noventa y nueve (1999) realizó las siguientes consideraciones:

   …los autos que dan por consumados u homologados los actos unilaterales o bilaterales de auto composición procesal según el caso (desistimiento, convenimiento y transacción), tienen el carácter de sentencias definitivas…

   .

   En este sentido, este tribunal en armonía con los criterios jurisprudenciales anteriormente citados observa que el acto de homologación tiene como finalidad darle ejecutoriedad solo a medios de auto composición procesal.

   Ahora bien, de lo antes expuesto, considera quien aquí decide que el negocio jurídico contenido en el escrito presentado por ambas partes en el presente asunto, vale indicar, el convenimiento bajo estudio cumple con los requisitos exigidos en las normas antes citadas, como lo son: 1) La capacidad para disponer de la pretensión o derecho litigioso, debido a que la parte demandada ciudadano V.O.S. ya identificado en autos, actúan en este acto en su propio nombre, debidamente asistidos por el abogado R.M., igualmente en autos, suscribiendo conjuntamente con la parte actora el convenimiento cursante a los folios dieciséis (16) y diecisiete (17), ambos inclusive de este expediente, 2) El convenimiento suscrito no versa sobre cuestiones en las cuales se prohíba este tipo de actos de autocomposición procesal, pues, no se afecta el orden publico al observarse que los derechos son del dominio privado de las partes, con todo lo cual se procedió a la Homologación del Convenimiento objeto de la presente acción.

   De las citas antes mencionadas podemos definir; que la nulidad de un acto tiene sus raíces en el hecho de que el mismo no produce los efectos esperados por ambas partes sobre lo que habían celebrado, contrato, convenio o transacción según sea el caso, en consecuencia, la nulidad del acto causa una especie de extinción de dicho procedimiento, igualmente, que pueden encontrarse ciertos vicios en el consentimiento, en el objeto o que no trate de una causa licita, tal como lo establece el artículo 1.141del Código Civil para producir la nulidad de dicho acto, es decir, que la nulidad puede producirse por un hecho extraño a la estructura del acto o negocio Jurídico o por hechos inherentes a él.

   Establecido lo anterior, y de las pruebas consignadas por la parte actora conjuntamente con el libelo de la demanda corre inserto a los folios dieciséis (16) y diecisiete (17) convenimiento presentado ante el Juzgado del Municipio S.R.d. esta Circunscripción Judicial por las partes del presente juicio, asimismo, se encuentra inserto en el folio dieciocho (18), auto de homologación de dicho Tribunal.

   Al respecto, sobre el convenimiento el autor A.M.B., en su libro GUIA EN LOS ESTRADOS II, (Mobilibros, Caracas 2009), lo define como:

   …la manifestación de voluntad del demandado mediante la cual una obligación jurídica cuya existencia era incierta y controvertida, se declara que existe con toda fuerza. En el juicio se llega a esta autocomposición, cuando el demandado acepta todo lo exigido en el libelo de la demanda, origina un pronunciamiento adverso al demandado y, eventualmente favorable al demandante, su eficacia, es limitada en virtud de que el juez dará por consumado el acto, cuando según su criterio el convenio verse sobre los hechos en los cuales hayan coincidido las partes. Asimismo, establece como requisitos: a) que puede hacerse en cualquier estado y grado de la causa, b) que se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre el cual verse la controversia y que se trate de materias en las que estén prohibidas las transacciones, c) que para asegurar la validez es necesario que el demandado, tenga conocimiento personal del juicio, lo cual ocurre a partir de haberse practicado la citación, en consecuencia, no es válido el convenimiento celebrado por el apoderado antes de la citación del demandado, aún cuando tenga expresa facultad para darse por citado y por último d) no debe estar sujeto a condición o termino, tampoco puede ser parcial, de manera de resguardar su carácter de acto unilateral del demandado en cuyo caso se estaría en presencia de una transacción y no de un convenio.

   En este orden de ideas, el accionante señala en su libelo de demanda que hubo ilegalidad y extemporaneidad del convenimiento, alegando para ello que tiene enmendadura en la fecha que se señala como la que fue presentada el mismo, ante el Tribunal que lo conoció, fundamentando dicha pretensión en lo dispuesto en el artículo 1.380 del Código de procedimiento Civil, en su ordinal 6, que prevé:

   El instrumento público o que tenga las apariencias de tal puede tacharse con acción principal o redargüirse incidentalmente como falso, cuando se alegare cualquiera de las siguientes causales:

   (…)

   6° Que aun siendo ciertas las firmas del funcionario y de los otorgantes, el primero hubiese hecho constar falsamente y en fraude de la Ley o perjuicio de terceros, que el acto se efectúo en fecha o lugar diferentes de los de su verdadera realización.

   Como se observa, dicha norma claramente establece las acciones que se pueden ejercer al pretender atacar la legalidad y veracidad de un instrumento público, de tal modo que a través de la tacha de falsedad se puede lograr eliminar los efectos procesales y probatorios a dichos instrumentos, pretendiendo en el presente juicio la parte actora mediante un procedimiento de nulidad atacar la Oportunidad, legalidad y veracidad de un convenimiento, aunado al hecho de de que dicho error material fue subsanado por el Tribunal en la oportunidad de dictar el auto que lo declaro Homologado, lo cual da fe pública de la certeza de la oportunidad de su presentación para su homologación, circunstancia esta no atacada a través del medio legal establecido que lo es la Tacha de Falsedad, y así lograr demostrar que no era la fecha que correspondía para su presentación, es por lo que este Tribunal desecha dicha denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.

   Por otra parte, el accionante señala el hecho que hubo error y violación al debido proceso, por cuanto se indicaron los nombres de los Co-apoderados de la parte demandada que no se encontraban presentes en la oportunidad de la presentación del convenimiento, a saber, R.C.S. y J.A., lo que a su decir podría comportar un acto falso ya que el Juzgado de Municipio S.R.d. esta Circunscripción Judicial, los mencionó en el auto de homologación de dicho medio de autocomposición procesal, y que si bien es cierto el Tribunal los menciona en el auto de homologación, no es menos cierto que el mismo fue presentado por las partes del presente juicio, debidamente asistidos o a través de sus apoderados judiciales, lo cual se evidencia del escrito de convenimiento presentado tal cual consta en los autos y que en aplicación de la norma contenida en el artículo 264 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:

   para Desistir de la demanda o convenir en ella se necesita tener la capacidad para disponer del objeto sobre que versa la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones

   .

   Como colorarlo de lo anterior, se desestima dicho alegato con el cual se pretende ejercer la nulidad del convenimiento celebrado entre las partes. Y ASÍ SE DECIDE.

   Con relación que el monto del cheque otorgado es de un monto menor al indicado en dicho convenio, es evidente que el mismo fue recibido y aceptado por R.O.L. y MAILENE P.B.D.L.d. manera expresa, sin que dar evidenciado vicio alguno en el consentimiento, ni en la causa, ni en el objeto y aceptación del mismo, en virtud que fue recibido por la cantidad CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 4.000.000,00), hoy en día la cantidad de CUATRO MIL BOLÍVARES (Bs. 4.000,00), mediante cheque de la cuenta corriente N° 200-00021-8, serial 67256000 a favor del ciudadano R.O.L., razón por la cual se desestima dicho alegato. Y ASÍ SE DECIDE.

   Por todo lo antes expuesto, y demostrado como está la no existencia de vicios de nulidad, ni en el consentimiento, ni en la causa ni en el objeto que pudieran atentar contra normas de orden público por las cuales fuera procedente la nulidad alegada, y que la pretensión se torna contraria a derecho por cuanto esta no se subsume en el supuesto o requisitos de la norma invocada, que no es otra cosa, el no haber quedado demostrado la existencia de los requisitos exigidos en las normas invocadas, para la procedencia de la Nulidad solicitada es forzoso para este Tribunal la declaratoria SIN LUGAR de la acción propuesta. Y ASI SE DECIDE.

   V

   DISPOSITIVA

   En consecuencia, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, extensión El Tigre, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR la Confesión Ficta del demandado. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda de Nulidad incoada por la ciudadana MAILENE P.B.D.L., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°: 5.994.204, representada por el Abogado F.T., inscrito en el Inmpreabogado N°19.202, contra el ciudadano V.O.S., venezolano, mayor de edad titular de la cedula de identidad Nº: 8.880.855.

   DADA, FIRMADA y SELLADA en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en la ciudad de El Tigre, a los dieciocho (18) días del mes de julio del año dos mil trece (2013).- Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.-

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.

   EL JUEZ PROVISORIO.,

   Abg. E.A.M.Q..-

   LA SECRETARIA.,

   M.G.S..-

   En la misma fecha se publico la anterior sentencia, siendo las tres (03:00 P.M.) de la tarde.

   LA SECRETARIA.,

   M.G.S..-