Decisión nº 42-09 de Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente. Corte Superior, Sala de Apelación. de Zulia, de 18 de Diciembre de 2009

Exp. No. 1402-09

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE SUPERIOR – SALA DE APELACIONES

Juez ponente: Consuelo Troconis Martínez

En fecha 13 de noviembre de 2009 recibe la Corte Superior el presente expediente, para el conocimiento de apelación interpuesta por la parte actora contra sentencia definitiva No. 96 dictada el día 29 de octubre de 2009 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, a cargo del Juez Unipersonal No. 3 en juicio de REIVINDICACIÓN propuesto por la ciudadana M.A.Q. en representación de su hijo menor de edad, contra las ciudadanas A.V.A.L. y Y.D.V.A..

Con ponencia de la juez que con tal carácter suscribe la presente sentencia, la Sala de Apelaciones resuelve el recurso de apelación con las siguientes consideraciones:

I

Alega en el libelo la ciudadana M.A.Q., mayor de edad, titular de cédula de identidad No. V-15.659.666, domiciliada en el municipio Machiques de Perijá del estado Zulia, quien actúa en representación de su hijo menor de edad, del mismo domicilio, judicialmente representada en la causa por los profesionales del derecho Gladimar Escobar Semprún y M.P., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 118.129 y 37.885 respectivamente, lo siguiente:

1. ) que su hijo es propietario del cien por ciento (100%) de una vivienda que sirve de habitación familiar, ubicada en la calle 7, antes 23 de enero, esquina con avenida 14, antes calle J.E.L., marcada con el No. 13.77 del barrio 20 de mayo de la parroquia y población S.B.d.Z., municipio Colón del estado Zulia, construida sobre terreno ejido que mide seis metros (6 m) de frente por veintidós metros (22 m) de frente a fondo, comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte, avenida 14 antes calle 23 de enero; Sur, propiedad que es o fue de E.R.; Este, su frente, calle 7; Oeste, propiedad que es o fue de E.R., con superficie de veintiocho metros cuadrados (28 m2), propiedad que pertenece al menor por herencia de su padre Eustropio Segundo De V.S., quien falleció intestado el 31 de enero de 2001 según acta de defunción No. 32, cuya declaración sucesoral de fecha 09 de julio de 2001 demuestra que deja como único bien la vivienda antes descrita que le pertenecía por herencia de su padre Eustropio De V.C., fallecido intestado el 01 de febrero de 1997, cuya declaración sucesoral fue presentada en fecha 10 de marzo de 1997 y el inmueble pertenecía al nombrado Eustropio De V.C. según se evidencia de documento inscrito en la Oficina de Registro Subalterno de S.B., municipio Colón, estado Zulia, de fecha 24 de febrero de 1967, anotado bajo el No. 47, Protocolo 1°, Tomo 1°.

2. ) Que el descrito inmueble fue ocupado ilegalmente por las ciudadanas A.V.A.L. y Y.D.V.A., alegando la primera haber tenido cierta relación con Eustropio De V.C. y la segunda que es sobrina de A.V.A.L. y ambas lo ocupan actualmente.

3. ) Que las mencionadas ciudadanas han actuado de mala fe, por cuanto saben que dicha vivienda es del menor y sin embargo se encuentran ocupándola alegando tener unos documentos de mejoras que fueron hechos con posterioridad a la muerte del ciudadano Eustropio De V.C., dueño original, todo esto a sabiendas que el menor no tiene vivienda alguna y las invasoras ocupantes se abrogan unos derechos que nunca han tenido.

4. ) Fundamenta su pretensión en el artículo 548 del Código Civil y demanda a A.V.A.L. y Y.D.V.A. para que convengan o en su defecto sea declarado por el Tribunal, que el menor es el único y exclusivo propietario de la vivienda descrita en el libelo, que ellas han invadido y ocupado ilegal e indebidamente dicha vivienda, que ellas no tienen ningún derecho ni título ni mucho menos mejor derecho, para ocupar la vivienda descrita, que no tienen ningún derecho sobre la vivienda propiedad del menor y se la restituya y entregue sin plazo alguno.

5. ) Se reserva la acción de indemnización de daños y perjuicios y estima la demanda en la cantidad de ochenta mil bolívares (Bs. 80.000,00).

6. ) Promueve pruebas, señala domicilio procesal y pide se comisione al Juzgado de los Municipios Catatumbo, J.M.S. y F.J.P.d.E.Z. para la notificación de las demandadas.

Mediante auto de fecha 29 de febrero de 2008 la Sala de Juicio admite la demanda y ordena citar a las demandadas para contestar, a quienes concede dos (2) días de término de distancia comisionando al Juzgado de los Municipios Colón y F.J.P.d.E.Z., ordena publicar edicto llamando a hacerse parte a todo aquel que tenga interés en el juicio, en el diario La Verdad, de circulación local y otro que se fijará en el lugar más público del Juzgado, ordena notificar al Fiscal del Ministerio Público.

Consta de los autos la publicación del edicto en el diario La Verdad de fecha 25 de marzo de 2008 la notificación al Fiscal del Ministerio Público practicada el día 14 de marzo de 2008, la citación a las codemandadas el 15 de abril de 2008 y notificación en la misma fecha, conforme lo previsto en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil.

El escrito de contestación de las demandadas Y.D.V.A., titular de la cédula de identidad No. V-13.562.576 y A.V.A.L., cédula de identidad No.1.809.025, ambas mayores de edad, domiciliadas en el municipio Colón del estado Zulia, fue presentado por la profesional del derecho N.A.R., apoderada de A.V.A.L. conjuntamente con los abogados C.Z.N., F.M.M., A.F.G. y Silvana Mazzeo, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 12.463, 25.786, 54.197, 14.945 y 23.546 respectivamente .y de Y.D.V.A., conjuntamente con los abogados C.Z.N., F.M.M., S.M.d.C., E.U.P. y Y.K.O.B., las dos últimas inscritas en Inpreabogado bajo los Nos. 82.963 y 80.513 respectivamente.

En el escrito presentado, la apoderada de las codemandadas rechaza y contradice en forma pormenorizada todos los hechos aducidos en el libelo y alega que sus representadas han vivido siempre en la casa No. 13-77 de la calle 7, antes 23 de enero, con la avenida 14 del barrio 20 de mayo en S.B.d.Z., municipio Colón del estado Zulia, siendo A.V.A.L. quien en forma pacífica, continua, no interrumpida, a la vista de todo el mundo y ánimo e intención de tener la casa como suya propia y poco a poco con los escasos recursos de que disponía, procedía a contratar albañiles, pintores, electricistas y todo el personal que fuera necesario para reparar lo que estuviera dañado y mantenerla apta para vivirla, sin que nunca fueran molestadas ni perturbadas por la parte actora ni por ninguna otra persona natural o jurídica que alegare tener algún derecho sobre la casita y bienhechurías construidas originariamente sobre terreno municipal, mucho antes que A.V.A.L. iniciara vida en común con Eustropio De V.C., quien también vivió allí haciendo vida marital con la codemandada.

Refiere la apoderada de las codemandadas que durante los meses de noviembre y diciembre de 1997 A.V.A.L. realizó mejoras importantes en la casa, tal como consta en documento autenticado el 08 de junio de 2001 registrado el 13 de septiembre de 2007, que el 22 de junio de 2001 traspasa a su sobrina Y.D.V.A. quien siempre ha vivido con ella en la misma casa, todos los derechos sobre las referidas mejoras, tal como consta de documento autenticado en la Notaría Pública de S.B., registrado el 13 de septiembre de 2007, que Y.D.V.A. compra el terreno ejido constante de 160,39 m2, que mide veintiun metros con diez centímetros (21,10 m) por el Norte, veintidós metros (22 m) por el Sur, diez metros con treinta centímetros (10,30 m) por el Este y nueve metros con cuarenta centímetros (9,40 m) por el Oeste, situado en la calle 7 con avenida 14, distinguido con el No. 13-77 del barrio 20 de mayo de la población y parroquia S.B.d.Z., municipio Colón del estado Zulia, comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte, avenida 14, Sur, mejoras que son o fueron de L.R.d.R., Este, calle 7, Oeste, mejoras que son o fueron de L.R.d.R..

Impugna la apoderada de las codemandadas pruebas promovidas por la actora, promueve pruebas y alega que no existe coincidencia entre el inmueble indicado en el documento traslativo de la propiedad fundante de la acción, con el indicado por la parte actora en el libelo y el que han vivido siempre sus representadas, pidiendo se declare sin lugar la acción reivindicatoria.

Oída la opinión del niño de autos y celebrada la audiencia de evacuación de pruebas seguida de las conclusiones en las cuales la apoderada de las codemandadas alega haber operado en la causa la perención de la instancia, el a quo dicta sentencia definitiva en fecha 29 de octubre de 2009 mediante la cual declara: 1) Improcedente la solicitud de perención de la instancia. 2) Sin lugar la acción reivindicatoria. 3) Suspende medida de prohibición de enajenar y gravar decretada el 08 de julio de 2008 sobre el inmueble objeto de litigio. 4) No condena al pago de costas procesales en virtud de haber sido intentada la demanda en representación de un niño.

Apelado el fallo por la parte actora y oído el recurso en ambos efectos, recibido el expediente en esta alzada, se celebra el día 01 de diciembre de 2009 el acto de formalización de la apelación, con la asistencia de apoderados de ambas partes, exponiendo el abogado M.P. con el carácter de apoderado actor apelante que en su sentencia el juez de la causa desaplicó el artículo 7, literal d) que se refiere a la prioridad absoluta, el artículo 8 que se refiere al interés superior, el artículo 30 que se refiere al nivel de vida adecuado, así como el artículo 481, todos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el artículo 514, numeral 4° del Código de Procedimiento Civil. Expresa que en la parte motiva de la sentencia el juez manifiesta que los requisitos procedimentales para que fuese declarada con lugar la acción reivindicatoria no están probados, cuando consta en autos, primero: el título registrado y la cadena documental de los cuales se infiere que el niño adquirió la propiedad del inmueble objeto de reivindicación, segundo, la condición del reivindicante como propietario no poseedor del inmueble está plenamente probada en autos tanto por la manifestación voluntaria de la parte demandada como por los dichos de los testigos evacuados en la causa, y tercero, la parte demandada no manifestó en su contestación que el bien reivindicado no fuere el mismo que ellas poseían y en este punto destaca que la nomenclatura del inmueble tanto alegado por la parte actora como por la demandada, es el mismo en ubicación geográfica y el juez de la causa ha debido dictar un auto para mejor proveer ordenando practicar experticia, para determinar si el inmueble a que se refiere la presente acción reivindicatoria es el mismo que poseen las demandadas, alega que no se puede despojar de un inmueble a un niño o adolescente por simple tecnicismo jurídico, por lo cual pide se revoque el fallo apelado y ordene efectuar experticia para que se determine si efectivamente el inmueble reivindicado es el mismo que poseen las demandadas.

En el mismo acto intervino la abogada N.A., con el carácter de apoderada de las codemandadas, pidiendo la confirmación del fallo y alegando que sus representadas probaron fehacientemente que Y.A. es propietaria del inmueble ubicado en el barrio 20 de mayo de la población de S.B.d.Z., distinguido con el número 13-77, calle 7 con avenida 14, con documentos que no fueron tachados, haciendo resaltar que no existe identidad entre el bien inmueble que dice el actor es de su propiedad y el bien inmueble de su representada, en virtud de que las medidas y linderos no se corresponden. Expone que la parte actora no probó a través de la prueba de experticia la identidad de los inmuebles objeto de esta controversia y el juez de la causa no podía suplirle defensas que debía alegar y probar.

II

Como primer punto, la Sala de Apelaciones se declara competente para conocer el presente recurso, con fundamento en el artículo 175 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por constituir la alzada de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, de la cual emanó el fallo apelado. Así se decide.

III

Establecidos como han quedado en el capítulo I del presente fallo, los hechos alegados por la parte actora en el libelo y por la demandada en el escrito de contestación, pasa la Sala de Apelaciones al análisis del material probatorio constante en autos.

1) Acta de nacimiento de NOMBRE OMITIDO, nacido el 11 de enero de 2001, presentado ante la autoridad civil por la ciudadana F.S.G., como hijo de Eustropio Segundo De V.S. (difunto) y de M.A.Q.R., de cuyo contenido se evidencia y así lo aprecia esta Sala de Apelaciones, la minoridad (8 años) del niño demandante y su condición no impugnada, de hijo de quien lo representa en la presente causa, M.A.Q. y del fallecido Eustropio Segundo De V.S..

2) Acta de defunción de Eustropio Segundo De V.S., fallecido el 31 de enero de 2001, en la parroquia Libertad, municipio Machiques de Perijá del estado Zulia, cuyo contenido aprecia esta Sala de Apelaciones como prueba de su fallecimiento en la fecha y parroquia indicados y de la mención en la misma de su domicilio en la misma parroquia en la cual falleció.

3) Agregadas a la Pieza de Medidas del expediente, diligencias de declaración al n.N.O. como ünico y universal heredero del ciudadano Eustropio Segundo De V.S., dictada en fecha 01 de junio de 2009 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo de la Juez Unipersonal No. 2, cuyo contenido aprecia esta Sala de Apelaciones como prueba de la declaratoria como único y universal heredero que favorece al niño de autos, con respecto a su progenitor fallecido.

4) Formularios de declaraciones y solvencias de Liquidación de Impuesto sobre Sucesiones con motivo del fallecimiento de Eustropio Segundo De V.S. (presentada el 09 de julio de 2001) y de Eustropio De V.C. (presentada el 10 de marzo de 1997), en cada una de las cuales se declara como único inmueble, la totalidad de una modesta casa para habitación familiar, construida sobre lote de terreno municipal que mide seis metros (6 m) de frente por veintidós metros (22 m) de frente a fondo, ubicada en la calle 7 No. 13-77 de S.B.d.Z., municipio Colón del estado Zulia. Linderos: Norte, calle 23 de enero, Sur, propiedad que es o fue de I.G., Este, terrenos que se dice pertenecen a C.C., Oeste, calle Dr. J.E.L., adquirida por Eustropio De V.C. por documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Catatumbo, J.M.S. y F.J.P.d.E.Z., de fecha 24-02-67 bajo el No. 47, Protocolo Primero, Tomo Primero y por Eustropio Segundo De V.S. por herencia de su finado padre. La Sala de Apelaciones aprecia estos instrumentos como prueba de las declaraciones formuladas al Fisco Nacional, con motivo del fallecimiento de Eustropio De V.C. y de Eustropio Segundo De V.S., figurando como único heredero de este último el hijo NOMBRE OMITIDO, y como único bien inmueble el descrito con anterioridad, desestimando la impugnación que de estos documentos hace la apoderada de las codemandadas, por cuanto los mismos fueron procesados ante funcionario público, por disposición legal y si bien no constituyen prueba de propiedad del inmueble referido, constituyen prueba de la declaración del mismo por los herederos al Fisco Nacional.

5) Copia certificada de documento inserto en la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Catatumbo, J.M.S. y F.J.P.d.E.Z., con fecha 24 de febrero de 1967 bajo el No. 47, Protocolo Primero, Tomo Primero, mediante el cual C.V.C. da en venta a Eustropio De V.C., una casa para habitación ubicada en la esquina de las calles, antes Delgado Chalbaud hoy 23 de enero y doctor J.E.L., de la población S.B.d.Z., enclavada sobre una extensión de terreno municipal que mide seis metros (6 m) de frente por veintidós metros (22 m) de frente a fondo, con los siguientes linderos: Norte, calle 23 de enero, Sur, propiedad que es o fue de I.G., Este, terrenos que se dice ser propiedad de C.C., Oeste, calle Dr. J.E.L.. Cita el vendedor como título de adquisición de la casa vendida, documento registrado en la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Colón el 5 de mayo de 1964 bajo el No. 62, Protocolo Primero, Tomo Tercero. La Sala de Apelaciones aprecia este documento como prueba de adquisición por Eustropio De V.C. del inmueble declarado ante el Fisco Nacional al fallecimiento del adquirente y declarado igualmente al fallecimiento de Eustropio De V.S..

6) Carta de Residencia expedida por la Asociación de Vecinos Barrio 20 de Mayo a la ciudadana M.A.Q.R., cuyo contenido desestima expresamente esta Sala de Apelaciones, por cuanto el carácter de instrumento privado de la misma, emanada de tercero que no es parte en el juicio ni causante de las mismas, hacía procedente su ratificación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, requisito no cumplido en la causa.

7) C.d.R. expedida por el P.d.M.C.d.E.Z., cuyo contenido se desestima expresamente por corresponder a declaración emanada del referido funcionario, no extraída de ningún expediente archivado o en curso en el despacho a su cargo.

8) Documento autenticado el 8 de junio de 2001 y protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Colón, Catatumbo, J.M.S. y F.J.P.d.E.Z., el 13 de septiembre de 2007 anotado bajo el No.26, Protocolo Primero, Tomo 57, mediante el cual J.C.A. declara haber construido por orden y cuenta de A.V.A.L. durante los meses de noviembre y diciembre de 1997 unas mejoras sobre vivienda ubicada en la calle 7 antes 23 de enero, esquina con avenida 14, antes J.E.L., No. 13-77 del barrio 20 de mayo de la población y parroquia S.B.d.Z., municipio Colón del estado Zulia, enclavadas sobre un terreno municipal que mide seis metros de frente por veintidós metros de frente a fondo, con los siguientes linderos: Norte, avenida 14, sur, ocupación que es o fue de E.R., este, su frente, calle 7, oeste, ocupación que es o fue de E.R.. La Sala de Apelaciones aprecia este documento como prueba de declaración hecha por un tercero sobre mejoras ejecutadas por cuenta de la codemandada A.V.A.L., en inmueble enclavado sobre terreno municipal.

9) Documento autenticado el 22 de junio de 2001 y protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Colón, Catatumbo, J.M.S. y F.J.P.d.E.Z., en fecha 13 de septiembre de 2007, anotado bajo el No. 27, Protocolo 1°, Tomo 57, mediante el cual A.V.A.L. da en venta a Y.d.V.A. las mejoras descritas en el documento anterior. La Sala de Apelaciones aprecia este documento como prueba del traspaso por la codemandada A.V.A.L. a la codemandada Y.A., de las mejoras descritas en documento autenticado el 8 de junio de 2001 bajo el No. 86, Tomo I en la Notaría Pública de S.B.d.Z..

10) Documento inscrito en la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Colón, Catatumbo, J.M.S. y F.J.P.d.E.Z., en fecha 20 de septiembre de 2007 bajo el No. 33, Protocolo 1°, Tomo 62, mediante el cual A.E.S.Q. declara haber construido para Y.d.V.A. mejoras consistentes en edificación de una casa de habitación sobre porción de terreno propio ubicada en la calle 7 con avenida 14 N° 13-77 del barrio 20 de m.d.S.B.d.Z.. La Sala de Apelaciones aprecia este documento como prueba de declaración de un tercero sobre construcción ejecutada por cuenta de la codemandada Y.d.V.A. en el terreno descrito.

11) Documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Colón, Catatumbo, J.M.S. y F.J.P.d.E.Z. el 13 de septiembre de 2007 anotado bajo el No. 28, Protocolo Primero, Tomo 57, mediante el cual el Alcalde del Municipio Colón del Estado Zulia expide data de propiedad a Y.d.V.A. sobre un terreno ejido que mide 21,10 mts por el Norte, 22 mts por el Sur, 10,30 mts por el Este y 9,40 mts por el Oeste, situado en la calle 7 con avenida 14 N° 13-77 del barrio 20 de mayo de la población y parroquia S.B.d.Z., municipio Colón del estado Zulia, con los siguientes linderos: Norte, avenida 14; Sur, mejoras que son o fueron de L.R.d.R.; Este, calle 7; Oeste, mejoras que son o fueron de L.R.d.R.. La Sala de Apelaciones aprecia este documento como prueba de la adquisición por la codemandada Y.d.V.A. del terreno descrito en el mismo.

12) Constancia expedida el 15 de diciembre de 2007 por la Asociación de Vecinos del barrio 20 de mayo, referente a la codemandada Y.d.V.A., la cual desestima esta Sala de Apelaciones, por tratarse de documento privado emanado de tercero que no es parte en el juicio, no admisible sin la ratificación en juicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

13) Recibos de ENELVEN, expedidos a A.A.L. en barrio 20 de mayo, calle 7 casa 13-77 San C.d.Z., los cuales aprecia esta Sala de Apelaciones como prueba de suscripción del servicio de electricidad, a nombre de la codemandada A.A.L., en el inmueble referido, en los meses de Abril, Julio y Noviembre del año 2006.

14) Autorización expedida por el Director de Servicios Públicos y Planificación Urbana de la Alcaldía del Municipio Colón, Solvencia emanada de la Administración de Rentas Municipales del Municipio Colón, Constancias expedidas por la Oficina de Identificación de San C.d.Z., correspondientes a documentos emanados de funcionarios públicos y así lo aprecia esta Sala de Apelaciones, sin embargo ninguna prueba aportan al presente proceso por lo cual se desestiman expresamente.

15) C.d.R. expedida por la Dirección de Coordinaciones Civiles de la parroquia S.B.d.Z., cuyo carácter de documento privado emanado de tercero que no es parte en el juicio ni causante de las mismas, requiere de ratificación en juicio de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, requisito no cumplido que la hace desestimar expresamente por la Sala de Apelaciones.

16) Resultas de inspección ocular practicada el 26 de septiembre de 2007 por el Tribunal del Municipio Colón y F.J.P. de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a solicitud de la codemandada Y.d.V.A.. Esta prueba, practicada extra litem, no fue impugnada por la contraparte y habiendo sido evacuada por funcionario judicial competente, esta Sala de Apelaciones la aprecia como prueba de las características de la construcción existente en la calle 7 con avenida 14 número 13-77 del barrio 20 de mayo de la población S.B.d.Z., municipio Colón del estado Zulia.

17) Informe recibido, previa solicitud del a quo, de la Coordinación Regional de la Misión Identidad–Zulia de la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería, mediante el cual se hace constar la cedulación de los ciudadanos Y.d.V.A. (V-13.562.576), A.V.A. (V-1.809.025), N.N.M.P. (V-15.135.260) y Eustropio Segundo De V.S. (V-15.135.266). La Sala de Apelaciones desestima esta prueba por resultar impertinente en la presente causa, toda vez que ninguna relación tiene con el asunto objeto de litigio.

18) Constancia expedida por la Dirección del Hospital General de S.B., ratificada mediante Informe recibido, previa solicitud del a quo, de la Asesoría Jurídica del Hospital General III de S.B., con anexo de C.d.H. de la ciudadana Y.d.V.A., del cual se evidencia que la codemandada Y.d.V.A. estuvo hospitalizada los días 1 y 2 de julio de 1997, sin que tal información tenga relación alguna con el asunto debatido en la presente causa y en consecuencia se desestima la prueba por impertinente.

19) Constancia expedida por la Dirección de la Escuela Básica “Almirante José Padilla”, ratificada mediante Informe recibido, previa solicitud del a quo, de la misma institución, del cual se evidencia que la codemandada Y.d.V.A. cursó estudios en ese instituto educativo durante los años 1985 – 1990, sin que tal información tenga relación alguna con el asunto debatido en la presente causa y en consecuencia se desestima la prueba por impertinente.

20) Informe recibido, previa solicitud del a quo, de la Coordinación de Análisis y Administración de Comunicaciones Oficiales de CANTV, de la cual se evidencia que la línea telefónica 275 5552247 corresponde a Mazzeo Flor M. G. de en Av 8 Nro. 7 166 S.B.d.Z., sin que tal información tenga relación con los hechos del presente litigio, y en consecuencia se desestima la prueba por impertinente.

21) Prueba testimonial rendida por:

N.C.,.domiciliada en Machiques. Interrogada por el apoderado actor, declaró conocer de vista, trato y comunicación a Eustropio De V.C., M.Q. y Eustropio Segundo De V.S., a Eustropio Segundo desde la edad de 8 años y después fue que conoció a su papá, a M.Q.d. toda la vida porque es de Machiques, sabe que el n.N.O. es hijo de M.Q. y Eustropio De V.S., sabe que el niño es único propietario de inmueble ubicado en la calle 7 antes 23 de enero, esquina con la avenida 14, marcado con el No. 13-77 del barrio 20 de mayo en jurisdicción de la parroquia S.B.d.Z., lo cual le consta porque tiene conocimiento que Eustropio De V.C. nada más tuvo como hijo a Eustropio De V.S., no le consta que Eustropio De V.C. habitó la vivienda porque ella vive en Machiques, no en S.B., pero sabe que Eustropio Segundo vivía en S.B., le consta que Eustropio De V.C. era propietario de la habitación antes descrita. La testigo fue repreguntada por la apoderada de la contraparte y declaró constarle que la vivienda era propiedad de Eustropio De V.C. porque se lo decía Eustropio Segundo.

L.M.P., domiciliada en Machiques. Interrogada por el apoderado promovente declaró conocer de vista, trato y comunicación a Eustropio De V.C., a M.Q. y a Eustropio Segundo De V.S., conocerlos desde hace mucho tiempo, le consta que estas personas tuvieron un niño en concubinato, le consta que Eustropio De V.C. era propietario de un inmueble ubicado en la calle 7 antes 23 de enero esquina con avenida 14 marcada con el No. 13-77 del barrio 20 de mayo en S.B.d.Z.. Repreguntada por la apoderada de la contraparte por qué le consta que la vivienda antes mencionada era propiedad de Eustropio De V.C., declaró constarle porque él decía que era de él, que se la había dejado su papa.

W.R., domiciliado en S.B.d.Z.. Interrogado por la apoderada promovente declaró conocer desde hace varios años, de vista, trato y comunicación, a Y.d.V.A., A.A.L. y Eustropio De V.C., le consta que los dos últimos nombrados fueron concubinos durante muchos años hasta que se produjo la muerte de él, le consta que A.A.L. y Eustropio De V.C. convivieron en el inmueble ubicado en la calle 7 antes 23 de enero esquina con la avenida 14 antes calle J.E.L., No. 13-77 del barrio 20 de mayo en S.B.d.Z., porque allá en la misma calle vive él con su mamá y también tiene otra casa con sus hijos, estuvo viviendo en la avenida 14 cuarenta años aproximadamente y desde ese tiempo conoce a la señora Valentina y el señor Eustropio y cuando nació en esa casa Y.d.V.A., le consta que Yoly ha vivido en ese inmueble desde su nacimiento hasta la presente fecha, porque él vive en el mismo sector y ella es contemporánea con los hijos de él y toda la v.d.e. la ha visto allí, le consta que Aurora y Yoly han poseído el inmueble porque toda la vida las ha visto allí, luego que se murió el señor Eustropio ellas quedaron en la casa. Repreguntado por el apoderado de la contraparte, declaró no saber que el inmueble ubicado en la calle 7 antes 23 de enero esquina avenida 14, marcado con el No. 13-77 fuera propiedad de Eustropio De V.C., sabe que toda la vida vivió allí pero no sabe si tiene propiedad porque nunca ha visto el documento de propiedad.

M.C.. Al interrogatorio de la apoderada promovente, declaró conocer de vista desde hace varios años a Y.d.V.A. y A.A.L. y en igual forma a Eustropio De V.C., que los conoció desde hace años y vivían juntos en una casita un poco mala, en mal estado pero ahora pasó por allí y la arreglaron, le consta que A.A. y Eustropio De V.C. vivieron desde el año 1967 hasta la fecha de la muerte de él y en la actualidad A.A. habita conjuntamente con Y.A. el inmueble ubicado en la calle 7 antes 23 de enero esquina con avenida 14 antes calle J.E.L., No. 13-77, barrio 20 de mayo, S.B.d.Z., porque es vecino cerca de ellos y conoció al señor Eustropio que era concubino de la señora V.A., le consta que Y.A. vivía con la señora Valentina y el señor Eustropio, le consta que ellas vivieron allí y él no ha visto a nadie que llegara a decir que era el dueño de eso, el único dueño que conoce es la señora Valentina y Y.A.. Repreguntado por el apoderado de la contraparte, declaró que conoció a Eustropio De V.C. como veinte años más o menos pero no vió ningún hijo en el inmueble que fuera del finado Eustropio sino a Y.A. desde como sus 8 a 10 años y hace como veinte años de eso, le consta que el inmueble ubicado en la calle 7 antes 23 de enero esquina con avenida 14 antes J.E.L., No. 13-77, barrio 20 de m.d.S.B.d.Z., le perteneció a Eustropio De V.C., él lo vió viviendo allí hasta que murió, el único dueño que de su conocimiento tiene, no conoció a ningún otro dueño sino al difunto Eustropio, a la señora Valentina y a Yoly.

L.C.P., domiciliada en S.B.d.Z.. Al interrogatorio de la apoderada promovente declaró conocer desde hace como 50 años a Aurora y Eustropio y a Yoly desde que nació, le consta que Aurora y Eustropio siempre vivieron y se mantuvieron juntos, él murió allí y todavía ella sigue viviendo allí. Interrogada si le consta que A.A.L. y Eustropio De V.C. convivieron en el inmueble ubicado en calle 7 antes 23 de enero con avenida 14, antes calle J.E.L., No. 13-77, barrio 20 de m.d.S.B.d.Z., desde el año 1967 hasta la fecha de la muerte de él y en la actualidad A.A.L. habita el inmueble con Y.A., declaró constarle que todavía está viviendo allí, porque ella vive en ese sector y los conoció desde que vivían en un rancho que fue donde ellos empezaron a vivir, en un rancho que había allí y a lo que creció la hija comenzó a construir la casa donde habitan ahora, donde existía el rancho. Declaró la testigo que no se ha dado cuenta que Aurora y Yoly hayan sido perturbadas por alguien, ellas siempre han sido personas de bien, de la comunidad, conviviendo con todos los del sector y nadie ha tenido quejas de ellas. Repreguntada por el apoderado de la contraparte, si sabe quién era el propietario del inmueble antes descrito, contestó que de quién sería no puede decir, no ha convivido con ellos para saber quién es el propietario, pero sí sabe que ellos vivían en ese rancho que ahora es una casa hecha por Yoly después que empezó a trabajar.

El análisis de la prueba testimonial recibida en la causa, lleva a esta Sala de Apelaciones a desestimar expresamente las declaraciones rendidas por N.C. y L.M.P., quienes aparecen como testigos referenciales al responder que tienen conocimiento, por habérselos manifestado Eustropio Segundo De V.S., que él era propietario del inmueble objeto de la presente acción reivindicatoria, aparte de que la prueba testimonial no es idónea para demostrar propiedad.

En cuanto a los testigos W.R., M.C. y L.C.P., resultan contestes al declarar sobre el hecho de la posesión que ejercieron en vida conjuntamente con Eustropio De V.C. y han mantenido y aún mantienen las ciudadanas A.A.L. y Y.d.V.A. y como prueba de esa posesión aprecia la Sala de Apelaciones sus testimonios.

Al concordar las pruebas apreciadas por esta Sala de Apelaciones en la presente causa, se resumen los siguientes hechos probados:

1 - El n.N.O. aparece como hijo de Eustropio Segundo De V.S. y de M.A.Q.R..

2 - Eustropro Segundo De V.S. falleció el día 31 de enero de 2001 en el municipio Machiques de Perijá del Estado Zulia.

3 – El n.N.O. fue declarado único y universal heredero de Eustropio Segundo De V.S..

4 - Por documento registrado el 24 de febrero de 1967 Eustropio De V.C. adquirió una casa para habitación ubicada en la esquina de las calles, antes Delgado Chalbaud, hoy 23 de enero, y doctor J.E.L., de la población de S.B.d.Z., enclavada sobre una extensión de terreno municipal que mide 6 metros de frente por 22 metros de frente a fondo, con los siguientes linderos: Norte, calle 23 de enero; Sur, propiedad que es o fue de I.G.; Este, terrenos que se dicen ser propiedad de C.C.; Oeste, calle Dr. J.E.L., la cual había adquirido el vendedor a tenor de documento registrado.

5 - Los herederos de Eustropio De V.C. y de Eustropio Segundo De V.S., al fallecimiento de cada uno de éllos, presentaron declaraciones de liquidación de impuestos sucesorales al Fisco Nacional .en las cuales incluyeron el anterior inmueble.

4 - Por documento registrado el 13 de septiembre de 2007, A.V.A.L. obtiene declaración de J.C.A. sobre mejoras hechas en los meses de noviembre y diciembre de 1997 sobre una vivienda ubicada en calle 7 antes calle 23 de enero esquina con avenida 14 antes calle J.E.L., No. 13-77, barrio 20 de mayo de la población de S.B.d.Z., enclavada sobre terreno municipal que mide 6 metros de frente y 22 metros de frente a fondo, comprendido dentro de los siguientes linderos: norte, avenida 14, sur, ocupación que es o fue de E.R., este, su frente, calle 7, oeste, ocupación que es o fue de E.R..

5 – A.V.A.L. y Y.d.V.A. están en posesión de la vivienda descrita en el número anterior, desde hace muchos años, posesión que compartieron en vida con Eustropio De V.C. hasta su muerte.

5 – Por documento registrado el 13 de septiembre de 2007, A.V.A.L. vende a Y.d.V.A., las mejoras referidas en el documento anterior.

7 – Por documento registrado el 13 de septiembre de 2007, Y.d.V.A. obtiene Data de propiedad emanada de la Alcaldía del Municipio Colón del Estado Zulia, de fecha 29 de noviembre de 2001, sobre terreno ejido de ciento sesenta metros cuadrados con treinta y nueve decímetros cuadrados (160,39 m2), que mide 21,10 metros por el norte, 22 metros por el sur, 10,30 metros por el este y 9,40 metros por el oeste, situado en la calle 7 con avenida 14, No. 13.77, barrio 20 de mayo de la población de S.B.d.Z., con los siguientes linderos: Norte, avenida 14, sur, mejoras que son o fueron de L.R.d.R., este, calle 7, oeste, mejoras que son o fueron de L.R.d.R..

8 - Por documento registrado el 20 de septiembre de 2007, Y.d.V.A. obtiene declaración de A.E.S.Q. sobre construcción de mejoras consistentes en edificación de una casa de habitación sobre terreno propio adquirido de la Alcaldía del Municipio Colón del Estado Zulia.

9 – En los meses de abril, julio y noviembre del año 2006 el servicio de electricidad suministrado por ENELVEN a inmueble situado en el barrio 20 de mayo calle 7 No. 13-77 de San C.d.Z., figura a nombre de A.A.L..

IV

Con vista a los hechos alegados por las partes así como las pruebas constantes en autos, la Sala de Apelaciones para resolver, observa:

El artículo 548 del Código Civil constituye la disposición sustantiva que tutela el derecho de propiedad, al establecer:

El propietario de una cosa tiene el derecho de reivindicarla de cualquier poseedor o detentador, salvo las excepciones establecidas por las leyes.

Si el poseedor o detentador después de la demanda judicial ha dejado de poseer la cosa por hecho propio, está obligado a recobrarla a su costa por cuenta del demandante; y, si así no lo hiciere, a pagar su valor, sin perjuicio de la opción que tiene el demandante para intentar su acción contra el nuevo poseedor o detentador

.

Se faculta en esa forma al propietario de una cosa que no está en su posesión, para ejercer sobre la misma la acción reivindicatoria, la cual siguiendo al autor J.L.A.G., es definida como

…aquella en la cual el actor alega que es propietario de una cosa que el demandado posee o detenta sin derecho para ello y, consecuencialmente, pide que se le condene a la devolución de dicha cosa…

(omissis) “…El fundamento de la acción es el derecho de propiedad y en particular el derecho de persecución característico del mismo....” (Cosas, Bienes y Derechos Reales. 1996, 204)

La doctrina ha sido constante en cuanto a la definición de la acción reivindicatoria. Así, a la ya transcrita de A.G., se suma la de Gert Kummerow, quien expresa:

…Material utilizable a este fin lo suministran las definiciones más frecuentes. Así, según Puig Brutau, es “la acción que puede ejercitar el propietario que no posee contra el poseedor que no puede alegar un título jurídico como fundamento de su posesión”. De Page estima que la reivindicación es “la accíón por la cual una persona reclama contra un tercero detentador la restitución de una cosa de la cual se pretende propietario”.

Ambos conceptos - por vía de ilustración sobre los criterios que presiden la doctrina en forma pacífica – fundan la reivindicación en la existencia de un derecho (la propiedad) y en la ausencia de la posesión del bien en el legitimado activo. Suponen, a la vez, desde el ángulo del legitimado pasivo, la detentación (o posesión) de la cosa sin el correlativo derecho. La acción reivindicatoria se halla dirigida, por tanto, a la recuperación de la posesión sobre la cosa (de la que el titular ha sido despojado contra su voluntad) y a la declaración del derecho de propiedad discutido por el autor del hecho lesivo…

(Bienes y Derechos Reales, 1997, 248)

A la vez el maestro R.D.R. expresa:

Reivindicación.- Es ésta la más importante de las acciones reales y la fundamental y más eficaz defensa de la propiedad. Puede considerarse como el exponente de ésta…(omissis)… Su fin es conseguir el reconocimiento del derecho del propietario y obtener la restitución de la cosa; por ello se intenta por el propietario que no posee contra cualquier poseedor o mero detentador…

(Instituciones de Derecho Civil, 3ra edic. Tomo I, p 665)

La reivindicatoria, acción real, petitoria y de restitución, es conferida al propietario no poseedor para perseguir la cosa y obtener su restitución de cualquier poseedor que ejerce tal posesión sin derecho. De estas condiciones surgen los requisitos exigidos para que la acción pueda prosperar, con la particularidad de que los requisitos son concurrentes, esto es, que todos deben resultar cumplidos en el proceso.

En consecuencia, en el proceso reivindicatorio se debe probar:

1. El derecho de propiedad o dominio del actor sobre la cosa cuya reivindicación pretende

2. El hecho de encontrarse el demandado en posesión de la cosa, sin derecho.

3. La identidad de la cosa, es decir que la reivindicada sea exactamente la misma cosa sobre la cual el demandante alega derechos como propietario y al mismo tiempo sea la misma cosa que posee el demandado.

Prueba del derecho de propiedad o dominio del actor sobre la cosa cuya reivindicación pretende.

El carácter de propietario, el dominio sobre la cosa, de lo cual deriva la legitimación activa del demandante, debe ser probado, pues como expresa Kummerow citando a D.B.: “Faltando la demostración del derecho de propiedad, el actor sucumbirá en el juicio aunque el demandado no pruebe, de manera clara e indubitable, su derecho en apoyo de la situación en que se halla colocado…No es el demandado quien debe probar el dominio. Es el actor a quien compete la prueba.” (Obra citada, 252)

La prueba de propiedad del actor sobre el bien objeto de reivindicación, ha sido objeto de reiteradas decisiones emanadas del Tribunal Supremo de Justicia. Así en fallo No. 140 de fecha 24 de marzo de 2008, la Sala de Casación Civil transcribe doctrina de Gert Kummerow en la cual indica que la legitimación activa corresponde exclusivamente al propietario contra el poseedor que no es propietario y en consecuencia, recae sobre el actor la carga de la prueba de su derecho de propiedad y de la posesión que el demandado ejerce sobre el bien reivindicado y añade que la falta de título de dominio impide que la acción prospere, aun cuando el demandado asuma una actitud puramente pasiva en el curso del proceso. En el citado fallo, la Sala de Casación Civil expresa:

El criterio de la Sala, va dirigido en esta misma corriente. En efecto, en decisión del 3 de abril de 2003, caso: M.d.V.S. y P.F.S. contra I.L.M.O., la Sala dejó sentado que “…la propiedad del bien inmueble demostrado con justo título, (constituye) uno de los elementos de mayor peso, si no el más trascendental, a los fines de producir una decisión apegada a derecho… en atención al derecho del propietario de una cosa de reivindicarla de cualquier poseedor o detentador..”.

Asimismo, la Sala en sentencia N° 947 del 24 de agosto de 2004, en el juicio de R.J.M.G. contra R.d.V.H.T., la Sala estableció que “…en el caso de la reivindicación, es necesario que: 1) El demandante alegue ser propietario de la cosa; 2) Que demuestre tener título justo que le permita el ejercicio de ese derecho; 3) Que la acción vaya dirigida contra el detentador o poseedor de la cosa y que éste a su vez no tenga derecho sobre el bien; y 4) Que solicite la devolución de dicha cosa…”. Asimismo, señaló que en el caso de la acción reivindicatoria el actor debe solicitar al tribunal “…la restitución del derecho de propiedad apoyado en que tiene justo título y quien posee, usa y disfruta el inmueble no es el propietario del bien…”

La Sala reitera los criterios jurisprudenciales precedentes, y deja sentado que, dadas las características de la acción reivindicatoria, ésta sólo puede ser propuesta única y exclusivamente por quien es efectivamente titular del derecho de propiedad para el momento de presentada la demanda, sobre el cual recae la carga de demostrar tal cualidad frente al demandado, quien sólo es detentador del inmueble.

…Omissis…

La Sala reitera el criterio anteriormente transcrito, y deja sentado que el propietario demandante que pretende se le reivindique en sus derechos, debe presentar como instrumento fundamental de la demanda, el título o documento que acredite su propiedad, con el fin de demostrar la propiedad del inmueble cuya reivindicación solicita.

Dicho con otras palabras, para reivindicar un bien, quien demanda tiene que alegar y demostrar ser titular del derecho de propiedad del bien objeto del juicio, es decir, los elementos fácticos de la propiedad deben constar en autos inequívocamente, para que el juez de la causa declare cumplidos los presupuestos de la acción.

(Doctrina de la Sala de Casación Civil 2008, p 94).

Estos criterios los ratifica la Sala de Casación Civil en sentencia No. 642 de fecha 08 de mayo de 2009 en juicio de M.d.C.R.D.M. contra L.M.V. de González.

La prueba del derecho de propiedad puede hacerla el actor con cualquier medio que demuestre plenamente tal condición. Si se trata de prueba por escrito debe presentar el título que le confiere la propiedad originaria, en el caso de tratarse de propiedad derivada que le ha sido trasmitida por otros documentos, debe presentar la cadena documental que demuestre su propiedad, la de su causante y sucesivamente la de éste y sus antecesores hasta llegar a la adquisición originaria y quien alega haber adquirido a título de sucesión debe probar el vínculo hereditario a la vez que la propiedad de su causante sobre la cosa. En el caso que ambas partes, esto es, actora y demandada, presenten pruebas aduciendo propiedad sobre la misma cosa, el Juez debe hacer un análisis de las mismas y resolver a favor de quien demuestre mejor derecho.

Sobre este punto, A.G. expresa:

“ En prioridad de rigor, el demandante debe demostrar que es el propietario de la cosa.

1. A tal efecto su situación varía según que haya adquirido de modo originario o derivativo, porque en el primer caso sólo tiene que probar el hecho generador de la adquisición (por ej : la usucapión), mientras que en la segunda hipótesis, además de probar su propia adquisición, tiene que justificar los derechos de su causante y en su caso de toda la cadena de causantes anteriores porque nadie puede transmitir más derechos de los que tiene. Por su dificultad esta prueba ha sido calificada de “probatio diabólica”. (Obra citada, p 206)

Sentencia de vieja data (21/04/1958) emanada de la Sala Civil, Mercantil y del Trabajo de la antigua Corte de Casación, dictaminó:

La acción reivindicatoria constituye la defensa más eficaz del derecho de propiedad. El derecho de propiedad, sin duda, puede resultar no sólo de documentos registrados. Sin embargo, la prueba normal y preferente del derecho de propiedad es la del documento registrado.

Por otra parte, cuando ambos litigantes, en un juicio, presentan títulos, la prueba del derecho de propiedad resulta del examen comparativo de los títulos, en primer lugar, completado por el estudio de las otras pruebas y circunstancias del proceso.

En fallos anteriores, esta Corte tiene establecido: .

(Citada por O.L. – Código Civil de Venezuela - 1962, 381)

Prueba del hecho de encontrarse el demandado en posesión de la cosa, sin derecho para ello.

En este punto, si el demandado niega estar en posesión de la cosa cuya reivindicación pretende el actor, a éste corresponde la carga de probar la posesión, pero si el demandado se excepciona y aduce poseerla con derecho, está relevando de tal prueba al demandante, pues admite estar en posesión, solo que alega derecho a ejercerla, lo cual deberá demostrar el demandado en el proceso.

Prueba de la identidad de la cosa a reivindicar con la que demuestra el demandante ser de su propiedad y la que está en posesión del demandado.

Es indispensable que la cosa sea la misma, pues la pretensión del actor se dirige a obtener reconocimiento de su derecho de propiedad a la vez que restitución de la cosa y no podría prosperar la acción de reivindicación mediante la cual el demandante tuviere derecho a obtener restitución de cosa diferente a aquella cuya propiedad alega y demuestra y es a la vez diferente a la que se encuentra en posesión del demandado.

V

Pasa la Sala de Apelaciones a constatar si en la presente causa y con las pruebas de autos, se llenan los requisitos exigidos por la doctrina y la jurisprudencia para que prospere la acción reivindicatoria sobre el inmueble descrito en el libelo y al efecto observa:

Existe evidencia en las actas que la parte actora, n.N.O., está representado en la causa por su progenitora. El niño de autos fue declarado judicialmente único y universal heredero de su padre Eustropio Segundo De V.S., fallecido en el mes de enero del año 2001. Aún cuando se alega filiación de Eustropio Segundo De V.S. con respecto a Eustropio De V.C., no se evidencia de las actas tal condición, de modo que aún cuando se presenta documento registrado mediante el cual Eustropio De V.C. adquirió por compra el inmueble cuya reivindicación pretende la parte actora, no se cumple en la causa el requisito de probar el vínculo hereditario entre Eustropio De V.C. y Eustropio Segundo De V.S., como tampoco se cumple el requisito de aportar la cadena documental del inmueble a reivindicar, pues sólo obra en autos documento demostrativo de la adquisición por Eustropio De V.C., no los documentos demostrativos de la adquisición por sus causantes. Es así como la legitimación activa para proponer la acción de reivindicación no ha quedado cumplida por no estar acreditado el derecho de propiedad de la parte actora sobre el inmueble cuya reivindicación pretende. Así se decide.

La parte demandada alega estar en posesión, con derecho, de inmueble constituido por casa de habitación y el terreno sobre el cual está edificada. La posesión sobre la casa se remonta a muchos años como quedó probado con las testimoniales rendidas por los ciudadanos W.R., M.C. y L.C.P. y probada resulta de las actas la adquisición por Y.d.V.A. de propiedad sobre zona de terreno en la cual está edificada, situada en la calle 7 con avenida 14 No. 13-77 de la población de S.B.d.Z., municipio Colón del estado Zulia, de modo que de las actas se evidencia la posesión que con el carácter de propietaria ejerce Y.d.V.A. sobre el inmueble descrito.

El inmueble cuya reivindicación se pretende no se identifica plenamente con el que se encuentra en posesión de la parte demandada. En efecto, se intenta reivindicación sobre inmueble constituido por “una vivienda que sirve de habitación familiar, que se encuentra ubicada en la calle N° 7, antes 23 de Enero, esquina con la Avenida 14, antes calle J.E.L., marcada con el N° 13-77 del barrio 20 de Mayo de la parroquia y población S.B.d.Z., Municipio Colón del Estado Zulia, construida sobre un terreno ejido que mide seis metros (6 mts) de frente por veintidós metros (22 mts) de frente a fondo comprendida dentro de los siguientes linderos: Norte, la Avenida 14, antes calle 23 de Enero; Sur, con propiedad que es o fue de E.R.; Este, Su frente a la mencionada Calle N° 7, y Oeste: con propiedad que es o fue de E.R., con una superficie de VEINTIOCHO METROS CUADRADOS (28 mts2)…”, descripción del inmueble que se corresponde con el señalado en el documento de adquisición de mejoras por Eustropio De V.C., pero no corresponde con el inmueble, que según documentos públicos constantes en autos, no tachados por la parte actora, presenta la parte demandada como prueba de la propiedad sobre el inmueble que posee según se evidencia de testimoniales rendidas en la causa, toda vez que el inmueble que se encuentra en posesión de las codemandadas está constituido por zona de terreno adquirida de la Alcaldía del Municipio Colón, con superficie de ciento sesenta metros cuadrados con treinta y nueve decímetros cuadrados (160,39 m2), que mide veintiun metros (21 m) por el norte, veintidós metros (22 m) por el sur, diez metros treinta centímetros (10,30 m) por el este y nueve metros cuarenta centímetros (9,40 m) por el oeste, situado en la calle 7 con avenida 14 No. 13-77 del barrio 20 de mayo de la población y parroquia S.B.d.Z., municipio Colón del estado Zulia, comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte, la avenida 14: Sur, mejoras que son o fueron de L.R.d.R.; Este, calle 7; Oeste, mejoras que son o fueron de L.R.d.R..

Se evidencia de la comparación de ambos títulos, esto es, el que presenta la parte actora y el que presenta la parte demandada, que coinciden en la nomenclatura del inmueble (No. 13-77) y en los linderos Norte (avenida 14) y Este (calle 7) de la población de S.B.d.Z., difiriendo en la superficie y en las medidas, con la circunstancia que el objeto de la presente acción de reivindicación son mejoras edificadas en zona de terreno ejido y la cosa poseída por la parte demandada está formada por mejoras edificadas sobre terreno propio.

En consecuencia, no resulta probada la identidad de la cosa pretendida por el reivindicante con la que se encuentra en posesión de la demandada.

En este punto debe considerarse el alegato del apoderado actor apelante expuesto en el acto de formalización del recurso ante esta alzada, sobre la procedencia de ordenar, de oficio, la práctica de experticia sobre el inmueble objeto de reivindicación, prueba que admite no fue promovida por la representación de la parte actora con el libelo de demanda.

Alude el apoderado actor apelante a la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en beneficio del niño demandante en la presente causa, específicamente a los artículos 7 literal d), 8, 30 y 481 eiusdem, disposiciones que señala incumplidas por la Sala de Juicio y alega que no se puede despojar de un inmueble a un niño o adolescente por un simple tecnicismo jurídico.

Observa al efecto la Sala de Apelaciones que los artículos 7, 8 y 30 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, consagran (Art. 7) el deber de prioridad absoluta a cargo del Estado, la familia y la sociedad, para asegurar todos los derechos y garantías de los niños y adolescentes, estableciendo en el literal d) Primacía de los niños y adolescentes en la protección y socorro en cualquier circunstancia. En el Artículo 8 consagra el principio del interés superior del niño, dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, estableciendo en el Parágrafo Segundo: En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros. En el Artículo 30 se consagra el derecho del niño y adolescente a un nivel de vida adecuado que garantice su desarrollo integral, derecho que comprende entre otros, el previsto en el literal c) Vivienda digna, segura, higiénica y salubre, con acceso a los servicios públicos esenciales, estableciendo en el Parágrafo Tercero que los niños y adolescentes que se encuentren disfrutando de este derecho no podrán ser privados de él, ilegal o arbitrariamente.

En atención a las disposiciones proteccionistas aludidas, coordinadas con los hechos y pruebas constantes en autos, esta Sala de Apelaciones observa: Conforme la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en el artículo 7, no hay duda sobre la obligación del Tribunal de Protección de resolver con prioridad absoluta los asuntos en los cuales tengan interés los niños, niñas y adolescentes y de aplicar primacía en las decisiones que los atañen, conforme al artículo 8 eiusdem, en los asuntos en los cuales estén involucrados niños, niñas o adolescentes, en igualdad de condiciones frente a otros intereses igualmente legítimos, decidirán con prevalencia de los intereses de los niños y adolescentes y en atención a lo dispuesto en el artículo 30 eiusdem, cuando un niño, niña o adolescente se encuentre disfrutando de una vivienda, no podrá ser privado de la misma ilegal o arbitrariamente.

Se evidencia de los autos que el niño demandante no está disfrutando de la vivienda objeto de la presente causa. Así se desprende de su propia opinión, rendida ante el Juez de la Sala de Juicio en fecha 05 de junio de 2008 cuando expuso: “Vine con mi mamá M.A., yo vivo con mi abuela Fari porque mi mamá vive aparte con mi otra abuela y mis tíos, mi papá está en el cielo, mi abuelita me lleva al colegio, estoy en primero, yo me voy con mi mamá los fines de semana, pero me gusta estar con las dos, mi abuelita con la que vivo se va para Machiques a vivir con mi mamá también, me gusta ir para Machiques con mi mamá, voy todos los fines de semana, yo vivo en La Pastora y mi mamá en el barrio S.B. mi mamá tiene un terreno que está construyendo, le dicen la invasión, no se donde queda.” La referencia del niño al lugar donde reside coincide con la declarada por su progenitora en el libelo de demanda, en la ciudad y municipio Machiques de Perijá del estado Zulia; en consecuencia, el niño de autos no tiene su domicilio en S.B.d.Z., lugar de ubicación del inmueble objeto de reivindicación.

Por otra parte, no resultaría privado ilegal o arbitrariamente de la vivienda, pues aún en el caso de disponer, mediante auto para mejor proveer, previsto en el artículo 481 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la práctica de una experticia que definiera si el inmueble descrito en el libelo y en el documento acompañado con el mismo por la parte actora, es el mismo que se encuentra en posesión de la demandada, en la presente causa no se llenan los extremos concurrentes que debe cumplir el demandante, exigidos por la doctrina y la jurisprudencia para la procedencia de la acción reivindicatoria, pues, como ha quedado establecido en párrafo anterior del presente fallo, no se acredita su legitimación activa al no existir prueba del vínculo hereditario del causante del niño de autos con quien se alega es su progenitor y adquirente del bien objeto de reivindicación, además que no se acompaña la cadena documental mediante la cual el sedicente causante adquirió el bien.

De ese modo, no está dada la igualdad de condiciones entre el niño actor y las codemandadas, ni el niño se encuentra en el disfrute de la vivienda objeto de la presente causa, por lo cual, aún en el caso de ordenarse de oficio la práctica de experticia en esta segunda instancia resultaría infructuosa tal prueba, no estando probada la titularidad de la parte actora sobre el bien objeto de reivindicación, por no cumplirse la condición de concurrencia de los requisitos del artículo 548 del Código Civil.

Resulta aplicable en el presente asunto, doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, contenida en sentencia No. 1.917 del 14 de julio de 2003, al resolver recurso de apelación interpuesto contra sentencia de amparo constitucional, en el cual se alegaba proteger el interés superior del niño, expresando lo siguiente:

El concepto “interés superior del niño” constituye un principio de interpretación del Derecho de Menores, estructurado bajo la forma de un concepto jurídico indeterminado. La Corte Suprema de Justicia, en Sala Político-Administrativa, en el caso RCTV-Hola Juventud, decisión del 5 de mayo de 1983, caracterizó los conceptos jurídicos indeterminados como “…conceptos que resulta difícil delimitar” (D.Enterría y Fernández. Curso de Derecho Administrativo. Madrid, Ed. Civitas 1998, Tomo I, p. 450) enseñan respecto del tema de los conceptos jurídicos indeterminados que:

…la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados es un caso de aplicación de la Ley, puesto que se trata de subsumir en una categoría legal (configurada, no obstante su imprecisión de límites, con la intención de acordar un supuesto concreto) unas circunstancias reales determinadas; justamente por ello es un proceso reglado, que se agota en el proceso intelectivo de comprensión de una realidad en el sentido de que el concepto legal indeterminado ha pretendido, proceso en el que no interfiere ninguna decisión de voluntad del aplicador, como es lo propio de quien ejercita una potestad discrecional.

…Siendo la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados un caso de aplicación e interpretación de la Ley que ha creado el concepto, el juez puede fiscalizar tal aplicación, valorando si la solución a que con ella se ha llegado es la única solución justa que la Ley permite. Esta valoración parte de una situación de hecho determinada, la que la prueba le ofrece, pero su estimación jurídica la hace desde el concepto legal y es, por tanto, una aplicación de la Ley…

El “interés superior del niño”, en tanto concepto jurídico indeterminado, tiene por objetivo principal el que se proteja de forma integral al niño por su falta de madurez física y mental, pues requiere protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después de su nacimiento. A título ejemplificativo, el niño debe ser protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, tutores o familiares.

El concepto jurídico indeterminado “interés superior” del niño se conecta con uno de los principios de carácter excepcional, junto al de cooperación de la colectividad hacia metas de integración, que tipifica el Derecho de Menores y le diferencian de las restantes ramas de la Ciencia del Derecho, cual es el principio eminentemente tuitivo, en el que reside la esencia misma de su existir. (Mendizábal Oses, L. Derecho de Menores. Teoría general. Madrid, Ed. Pirámide. 1977. p. 49)

Por ello, el “interés superior del niño” previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente viene a excluir y no a limitar la libertad individual de establecer y perseguir fines individuales, pues cuando se trata de la protección y cuidado de los niños se persiguen fines que van más allá de los personales. Así, el interés individual es sustituido por un interés superior, que es el del niño, porque a las necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social.

Si la Constitución, en su artículo 78, habla de que “El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan” y el parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dicen que “En aplicación del Interés Superior del Niño”, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros” ¿Implica lo anterior que el concepto jurídico indeterminado “Interés superior” del niño se antepone a cualquier otro derecho subjetivo o interés legítimo de los ciudadanos? No, sólo significa que, bajo ningún concepto, ha de prevalecer, en el Derecho de Menores otro interés que el que la propia Ley tutela: El del niño y el del adolescente, sin obviar que dicho interés debe aplicarse en forma adecuada y razonable respetando el resto del sistema constitucional y legal, ya que no puede llevar a subvertir o derogar implícitamente las demás normas del ordenamiento jurídico, y así se declara… (Derecho de la Niñez y la Adolescencia en la Doctrina de la Sala Constitucional (2000-2008) Caracas, 2009, 140)

La enseñanza extraída de la anterior decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, lleva a esta Sala de Apelaciones a considerar que, en la presente causa, no estando cumplidos por la parte actora los requisitos concurrentes exigidos para que la acción reivindicatoria propuesta sea procedente en derecho y en consecuencia no existiendo igualdad de condiciones entre la parte actora y la demandada, el principio del interés superior del niño no puede tomarse como elemento que defina la pretensión en beneficio del niño demandante, pues lo contrario sería prescindir de las exigencias probatorias que debe cumplir quien ejerza la acción prescrita en el artículo 548 del Código Civil, en virtud de lo cual la reivindicación propuesta no prospera en derecho y así se resolverá en el dispositivo del presente fallo, declarando sin lugar la apelación interpuesta por la parte actora y confirmando en todas sus partes el fallo apelado inclusive la suspensión de medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar decretada el 08 de julio de 2008 sobre el inmueble cuya reivindicación fue propuesta, sin condenar al apelante al pago de las costas del presente recurso, por tratarse de acción ejercida en representación de un niño, debido a la exención contemplada en el artículo 484 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y sin emitir pronunciamiento sobre la perención de la instancia alegada por la parte demandada, por cuanto tal pedimento fue declarado sin lugar en la sentencia de la Sala de Juicio y la parte demandada no interpuso recurso alguno contra tal decisión. Así se decide.

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Sala de Apelaciones, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en el juicio de REIVINDICACIÓN propuesto por la ciudadana M.A.Q. en representación de su hijo menor de edad, contra las ciudadanas A.V.A.L. y Y.D.V.A., resuelve:

1) Declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora contra sentencia definitiva No.96 dictada el 29 de octubre de 2009 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, a cargo del Juez Unipersonal No. 3.

2) Confirma en todas sus partes el fallo apelado.

3) Suspende la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por la Sala de Juicio sobre el inmueble objeto de la presente causa, en fecha 08 de julio de 2008.

4) No condena a la parte actora al pago de las costas del presente recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 484 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por tratarse de un menor de edad.

Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada por Secretaría en el archivo de la Corte Superior.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en Maracaibo a los dieciocho (18) días del mes de diciembre de dos mil nueve (2009). AÑOS: 199 de la Independencia y 150 de la Federación.

La Juez Presidente Ponente,

C.T.M.

Las Jueces Profesionales,

O.R.A.B.B.R.

La Secretaria,

KARELIS MOLERO GARCÍA

En la misma fecha siendo las nueve de la mañana (9:00a.m.) se publicó el fallo anterior y quedó registrado bajo el No. 42 en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por esta Corte Superior en el presente año dos mil nueve (2009). La Secretaria,

Exp. 01402-09.