Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 30 de Julio de 2012

Corresponden las presentes actuaciones al conocimiento de esta alzada, en razón del recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 3 de noviembre de 2011 por el abogado G.S.B. en su condición de apoderado judicial de la demandante sociedad de comercio MAKRO COMERCIALIZADORA S.A., contra la sentencia proferida en fecha 17 de octubre de 2011, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la oposición formulada por el abogado R.M. en su condición de defensor ad litem de la demandada, en el juicio de ejecución de hipoteca incoado por la mencionada empresa contra la sociedad mercantil AERO MALL BUILDING CONSTRUCCIONES C.A., expediente signado con el Nº AH1C-M-2008-000191 de la nomenclatura del referido juzgado.

El aludido medio recursivo fue oído en ambos efectos por el juzgado a quo, mediante auto fechado 15 de noviembre de 2011, ordenándose la remisión del expediente al Juzgado Superior Distribuidor en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, para el sorteo de ley.

Verificada la insaculación de causas el día 18 de noviembre de 2011, fue asignado el conocimiento y decisión de la preindicada apelación a esta superioridad, recibiendo las actuaciones en fecha 23 de noviembre de ese mismo año. Por auto dictado el día 25 de noviembre de 2011, el Tribunal le dió entrada al expediente y fijó el vigésimo (20mo.) día de despacho siguiente a esa data para que las partes presentaran informes, advirtiéndose que si alguna de las partes presentara informes se aperturaría un lapso de ocho (8) días de despacho para la presentación de las observaciones, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 517 y 519 del Código de Procedimiento Civil.

En la oportunidad para la presentación de informes, esto es el día 1º de febrero de 2012, compareció el abogado G.S.B., en su condición de apoderado judicial de la demandante sociedad de comercio MAKRO COMERCIALIZADORA S.A., y consignó escrito de informes constante de siete (7) folios útiles, en el cual argumentó: i) Que consta de documento de compra- venta a plazo con garantía hipotecaria debidamente registrado que su defendida dió en venta a Aero Mall Building Construcciones C.A. un lote de terreno por el precio de Cuarenta Millones de Bolívares Fuertes (Bs. 40.000.000), el cual debía ser pagado de la siguiente forma: 1) Quince Millones de Bolívares fuertes (Bs. F. 15.000.000), que se recibieron con la firma del documento de compra-venta a plazo con garantía hipotecaria. 2) Cinco Millones de Bolívares Fuertes (Bs. F. 5.000.000) que se recibieron el día 14 de junio de 2006, en calidad de arras y que las partes convinieron en imputar el precio, 3) El saldo esto es, la cantidad de Veinte Millones de Bolívares (Bs. 20.000.000) en veinte cuotas mensuales, iguales y consecutivas de un millón de bolívares fuertes (Bs. F. 1.000.000) venciendo la primera al mes del otorgamiento del documento de compra-venta ante la Oficina Inmobiliaria respectiva, esto es el día 6 de octubre de 2006 y las demás cuotas mensuales en igual fecha de los meses sucesivos. ii) Que en el mismo documento se pactó que para garantizar el saldo del precio, los intereses de mora, los gastos de cobranza extrajudicial y judicial, los honorarios profesionales de abogados y demás gastos que ocasionara la mora, se constituyó a favor de Makro Comercializadora S.A. hipoteca legal y convencional de primer grado hasta por la cantidad de Veintisiete Millones de Bolívares Fuertes (Bs. F 27.000.000) sobre el inmueble objeto de la compra-venta. iii) Que la deudora en forma oportuna pago las primeras tres (3) cuotas mensuales, empero en razón de su incumplimiento ello dá derecho a su patrocinada a considerar la deuda que ascienda a la cantidad de Dieciséis Millones dieciséis mil treinta millones trescientos treinta y tres bolívares fuertes (Bs. F 16.030.333.000) como de plazo vencido, por lo que solicitó la ejecución de la hipoteca legal y convencional que garantiza el pago adeudado y los intereses moratorios sobre el saldo deudor a la tasa máxima fijada por el Banco Central de Venezuela. iv) Que la demandada no consignó conjuntamente con su escrito de oposición la prueba escrita que fundamente su supuesta disconformidad con el saldo, siendo este un requisito sine qua nom para que prospere la oposición y que le correspondía a la demandada probar sus respectivas afirmaciones. Que en el dispositivo de la decisión recurrida el juez no condenó en costas a la parte demandada, y es por ello que solicita se declare con lugar la apelación ejercida.

En la misma data 1º de febrero de 2012, compareció ante esta superioridad el abogado R.M. P., en su condición de defensor ad litem de la parte demandada, y consignó escrito de informes en el cual alegó: i) Que apeló contra la sentencia dictada por el juzgado a quo por considerar que la cuantía en que se estimó la demanda es arbitraria; por cuanto no está acorde con el monto o valor del título de la garantía dada, lo que acarrearía que superara el monto de la obligación principal, lo que a su vez devendría en una acreencia quirografaria, y es por ello que solicita que se declare con lugar ejercida, ya que con la ejecución de la hipoteca no sería suficiente para el cobro de la obligación principal, al ser esta superada en las cantidades reclamadas. ii) Que sería improcedente la condenatoria en costas, y en razón de ello sería improcedente la apelación interpuesta por la parte actora dado que la acción es arbitraria y debe ser desestimada en la definitiva. iii) Que luego de dictada la sentencia recurrida, el juzgado de la causa no ordenó la notificación, lo que daría lugar a la reposición de la causa hasta que se cumpla con dicho requisito.

Se constata a los folios 391 y 392, que el abogado G.S.B. en su condición de apoderado judicial de la demandante sociedad de comercio MAKRO COMERCIALIZADORA S.A., en fecha 24 de febrero de 2012 consignó escrito de observaciones a los informes de su antagonista.

Mediante auto fechado 5 de marzo de 2012, este Tribunal dejó constancia de que el lapso para emitir el fallo correspondiente comenzó a transcurrir a partir de esa data, exclusive, lapso que fue diferido en fecha 30 de abril de 2012.

De esta manera quedó sustanciada y tramitada la causa según el procedimiento de segunda instancia, por lo que a continuación se procede con un resumen de los acontecimientos procesales más relevantes.

II

SÍNTESIS DE LOS HECHOS

La presente controversia se inicia mediante demanda que aparece presentada en fecha 08 de agosto de 2008, por los apoderados judiciales de la empresa MAKRO COMERCIALIZADORA S.A, sociedad mercantil domiciliada en Caracas, constituida mediante documento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 18 de mayo de 1990, bajo el Nº 35, Tomo 57-A Sgdo., modificados posteriormente y refundidos en sus Estatutos Sociales según asiento de fecha 28 de diciembre de 1195, bajo el Nº 36, Tomo 587-A Sgdo., Sociedad Mercantil cesionaria a titulo universal de los activos, derechos y obligaciones de Inmobiliaria Makro S.A, sociedad mercantil domiciliada en Caracas, constituida mediante documento inscrito en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 04 de diciembre de 1996, bajo el Nº 16, Tomo 78-A-Qto., en virtud de la fusión por absorción acordada en la asamblea general extraordinaria de accionista de Makro Comercializadora S-A, celebrada en fecha 01 de agosto de 2006, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 15 de septiembre de 2006, así como la asamblea general extraordinaria de accionista de Inmobiliaria Makro S.A, mediante la cual se aprobó en fusión por absorción con Makro Comercializadora S.A celebrada en fecha 01 de agosto de 2006, inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 29 de agosto de 2006, bajo el Nº 37, Tomo 1387-A-sgdo., en escrito contentivo de los siguientes alegatos: 1) Que consta de documento de compra-venta a plazo con garantía hipotecaria registrado ante la oficina inmobiliaria del primer circuito de Registro Publico del municipio Baruta del Estado Miranda en fecha 06 de septiembre de 2006, bajo el Nº 42, Tomo 25 del protocolo Primero, que se acompaña en copia certificada, que Makro dio en venta a Aeromall el lote de terreno por el precio de Cuarenta Millones de Bolívares Fuertes (Bs. 40.000.000,00) a ser pagado de la siguiente forma: 1) Quince Millones de Bolívares Fuertes (Bs. 15.000.000,00) que se recibieron con la firma del documento de compraventa;2) Cinco millones de Bolívares Fuertes (Bs. 5.000.000,00) que se recibieron el 14 de junio de 2006, en calidad de arras y que las partes convinieron en imputar el precio; 3) el saldo, la cantidad de Veinte Millones de Bolívares (Bs. 20.000.000,00) en veinte cuotas mensuales, iguales y consecutivas de Un millón de Bolívares Fuertes (Bs. 1.000.000,00), cada una venciendo la primera al mes del otorgamiento del documento de compraventa ante la Oficina Inmobiliaria competente, en fecha 06 de octubre y las demás cuotas en igual fecha de los meses sucesivos siguientes. 4) Que consta del mismo documento de compraventa a plazo con garantía hipotecaria antes identificado, que para garantizar el saldo del precio, los intereses de mora los gastos de cobranza extrajudicial y judicial, los honorarios profesionales de abogados y demás gastos que ocasione la mora, Aeromall constituyó a favor de Makro, hipoteca legal y convencional de primer grado hasta por la cantidad de Veintisiete Millones de Bolívares Fuertes (Bs. 27.000.000,00) sobre el inmueble objeto de compra venta, constituido por un lote de terreno situado en Jurisdicción de Municipio Baruta del Estado Miranda, con una superficie de ciento veinticinco mil setenta y dos metros cuadrados con treinta y nueve decímetros cuadrados (125.072,39M2), --12.51 Has.—y cuyos linderos son los siguientes: NORTE: en una linea quebrada con quince, (15) tramos rectos y una longitud total de trescientos sesenta y cuatro metros con noventa y nueve centímetros, (364,99mts), que va desde el vértice (149) hasta el (162), uniendo los puntos (150), (151), (152), (153), (154), (155), (156), (157), (180), (158), (159), (92), (160) y (161), lindando por Este viento, en parte de la autopista “Las Mercedes” “Prados del Este” y en parte con terrenos que son o fueron de A.F..- Las coordenadas rectangulares planas tanto de los puntos señalados anteriormente como las de todas los demás, tienen su origen en el vértice TIX-67, conocido como Loma Quintana, punto de triangulación de la red nacional de cartografía, y son las siguientes: (149):Norte:-5.161.998; Este: 7.460.951; (150):Norte:--5.153.832; Este:7.460.621: (151):Norte: -5.133.221; Este:7467,086; (152): Norte: -5.123,000: Este: 7.477,500; (153):Norte: -5.106,000; Este:7.500,000; (154): Norte: -5.084,467; Este: 7.527,133; (155): Norte: -5.067,000; Este: 7.543,500; (156):Norte: -5.050.00; Este: 7.559,500; (157): Norte: -5.023,883; Este: 7.577,667; (180): Norte: -5.004,250; Este: 7.588,750; (158): Norte: -4.983,597; Este: 7.599,207; (159): Norte: -4.996,728; Este: 7.618,725; (92): Norte: -4.996,407; Este: 7.637,976; (160): Norte: -4.996,028; Este: 7.660,757; (161): Norte: -4.994,755; Este: 7.672,417; (162): Norte: -5.004,675; Este: 7.727,253, y las distancias entre ellos y se expresan así: de (149) a (150), ocho metros con diecisiete metros, (8,17 mts); de (150) a (151), veintiún metros con sesenta centímetros, (21,60 mts); de (151) a (152), catorce metros con cincuenta nueve centímetros, (14.59 mts); de (152) a (153), veintiocho metros con veinte centímetros, (28,20 mts); de (153) a (154), treinta y cuatro metros con cincuenta y tres centímetros, (34,53 mts); de (154) a (155) veintitrés metros con setenta centímetros, (23,70 mts); de (155) a (156) veintitrés metros con treinta y ocho centímetros, (23,38 mts); de (156) a (157), treinta dos metros con diez centímetros, (32,10 mts); de (157) a (180) veintidós metros con cincuenta y cinco centímetros, (22,55 mts); de (180) a (158) veintitrés metros con quince centímetros, (23,15 mts); de (158) a (159) veintitrés metros con cincuenta y dos centímetro, (23,52 mts); de (159) a (92) diecinueve metros con veinticinco centímetros (19,25 mts); de (92) a (160) veintidós metros con setenta y ocho centímetros, (22,78 mts); de (160) a (161) once metros con setenta y tres centímetros, (11,73 mts) y de (161) a (162) cincuenta y cinco metros con setenta y tres centímetros (55,73 mts).- SUR: Carretera que desde Caracas conduce a Baruta, en una línea quebrada de trece (13), tramos rectos con una longitud total de doscientos ochenta y seis metros con treinta y ocho centímetros, (286,38 mts), y que va desde el vértice (116) hasta el (134), luego de pasar por los puntos (117); (128); (129); (118); (119), (130), (120), (121), (122), (131), (132), (123) y (133).- Las coordenadas rectangulares planas de los vértices señalados, son las siguientes: (116) Norte:: -5.297,706; Este: 7.888,455; (117): Norte: -5.323,661; Este: 7.879,257; (128): Norte: -5.347,136; Este: 7.901,105; (129) Norte: -5.360,801; Este: 7909,737; (118): Norte: -5.364,403; Este: 7.911,501; (119): Norte: -5.407,616; Este: 7.846,798; (132): Norte: -5.471,735; Este: 7.838,227; (123): Norte: -5.473,238; Este: 7.826.849; (133): Norte: -5.445,820; Este: 7.791,466; y (134): Norte: -5.446,323; Este: 7.781,776.- Las distancias entre cada uno de esos puntos son las siguientes: de (116) a (117), veintisiete metros con cincuenta y cuatro centímetros, (27,54mts); de (117) a (128), treinta y dos metros con siete centímetros, (32,07 mts); de (128) a (129), dieciséis metros con dieciséis centímetros, (32,07 mts); de (128) a (129), dieciséis metros dieciséis centímetros (16,16 mts); de (129) a (118), cuatro metros con un centímetro, )4,01 mts); de (118) a (119), cuarenta y seis metros con veinticuatro centímetros (46,24 mts); de (119) a (130); veinte metros con sesenta y tres centímetros, (20,63 mts); de (130) a (120), cinco metros con noventa y dos centímetros, (5,92 mts); de (120) a (121), quince metros con quince centímetros (15,15 mts); de (121) a (122), veinticuatro metros con doce centímetros, (24,12 mts); de (122) a (131), diecisiete metros con ochenta y nueve centímetros, (17,89mts), de (131) a (132), diez metros con sesenta y cuatro centímetros (10,64 mts); de (132) a (123), once metros con cuarenta y nueve centímetros, (11,49 mts); de (123) a (133), nueve metros con setenta centímetros, (9,70 mts).- OESTE: con la quebrada “El Chorro”, desde su desembocadura en la quebrada de Baruta hasta subir la carretera que conduce de Caracas a Baruta, y siguiendo el curso de ésta hasta encontrar el hito de concreto que se convino en fijar en su unión con el lindero Sur del Lote Uno, arriba referido, en una linea quebrada de dieciséis, (16), tramos rectos que van desde el vértice (134) hasta el (149), después de pasar por los puntos (135); (136);(105); (137); (138); (139); (140); (141), (142), (143); (144); (145); (146); (147); y (148), luego de haber cubierto una longitud total de quinientos cuatro metros con ochenta y cuatro centímetros, (504,84 mts).- Las coordenadas rectangulares planas de los vértices señalados son las siguientes: (134): Norte:- 5.446.323; Este: 7.781,776; (135): Norte: -5.378,000; Este: 7.676,000; (137): Norte:-5.388,397; Este: 7.657,214; (138): Norte: -5.385,610; Este: 7.648,356; (141): Norte: -5.348,953; Este: 7643,563; (142): Norte: -5.336,234; Este: 7.628,148; (143): Norte: -5.327,428; Este: 7.624,158; (144): Norte: -5.316,699; Este: 7.608.535; (145): Norte: -5.306,911; Este: 7.584,710; (146): Norte: -5.289,092; Este: 7.559,304; (147): Norte: -5.284,371; Este: 7.525,522; (148): Norte: -5.260,604; Este: 7.501.774; y (149): Norte: -5.161,998; Este: 7.460,951. Las distancias entre los vértices anteriormente mencionados son los siguientes: de (134) a (135), ochenta metros con treinta y siete centímetros, (80,37 mts); de (135) a (136), veintiún metros con sesenta y ocho centímetros, (21,68 mts); de (136) a (105), cincuenta y nueve metros con cincuenta y seis centímetros, (59,56mts); de (105) a (137), diecinueve metros con cincuenta cinco centímetros, (19,55mts); de (137) a (138), cinco metros veintiocho centímetros, (5,28 mts); de (138) a (139), once metros con noventa y un centímetros (11,91 mts); de (139) a (140), nueve metros con noventa y cinco centímetros (9,95 mts); de (140) a (141), dieciséis metros con setenta y un centímetros (16,71 mts); de (141) a (142), diecinueve metros de noventa y nueve centímetros (19,99 mts), de (142) a (143) nueve metros con sesenta y siete centímetros (9,67 mts); de (143) a (144), dieciocho metros con noventa y cinco centímetros, (18,95 mts);de (144) a (145), veintiocho metros con setenta y seis centímetros, (25,76 mts); de (145) a (146), treinta y un metros con tres centímetros (31,03 mts); de (146) a (147), treinta y cuatro metros con once centímetros (34,11 mts); de (147) a (148), treinta y tres metros con sesenta centímetros, (33,60 mts); y de (148) a (149), ciento seis metros con setenta y dos centímetros, (106,72 mts).- ESTE: en parte con terrenos que son o fueron de A.F. y en parte con tierras que son o fueron de J.M.y.d.F.T., viento que se representa por una línea quebrada constituida por dieciocho, (18), tramos rectos que luego de recorrer una longitud de trescientos setenta y cinco metros con cuarenta y siete metros, (375,47 mts), enlaza los puntos (162), (163), (164), (165), (176), (177), (115) y (116).- las coordenadas rectangulares planas de los vértices son las siguientes : (162), Norte: -5.004,675; Este: 7.727,253; (163); Norte: -5.016,213; Este: 7.737,572; (164): Norte: -5.026,840; Este: 7.736,613; (165): Norte: -5.029,840; Este: 7.737,886; (166): Norte: -5.036,383; Este: 7.750,429; (167): Norte: -5.046,160; Este: 7.764,227; (168) Norte: -5.050.679, Este: 7.767,651; (91) Norte: -5.074,000; Este: 7.797,500; (169) Norte: -5.110,659; Este: 7.837,231; (170): Norte: -5.121,474; Este: 7.852,007; (171): Norte: -5.137,781; Este: 7.850,062; (172): Norte: -5.159,741; Este: 7.850,931; (173): Norte: -5.174,006; Este: 7.845,315; (174) Norte: -5.194,852; Este: 7.833,344; (175) Norte: -5.200,800; Este: 7.833,543; (176): Norte: -5.219,602; Este: 7481,882; (177): Norte: -5.231,896; Este: 7.844,301; (115): Norte: -5.246,800; Este: 7.844,000; (116): Norte: -5.297,706; Este: 7.888,455.- Las distancias entre cada uno de los vértices anteriormente referidos son las siguientes: del (162) al (163), quince metros con cuarenta y ocho centímetros, (15,48 mts); del (163) al (164), diez metros con sesenta y siete centímetros (10,67 mts), del (164) al (165), tres metros con veinte centímetros, (3,20 mts); del (165) al (166), catorce metros con dieciocho centímetros, (14,18 mts); del (166) al (167), dieciséis metros con noventa y un centímetros, (16,91 mts); del (167) al (168), cinco metros con sesenta y siete centímetros (5,67 mts); del (168) al (91), treinta y siete metros con ochenta y ocho centímetros (37,88 mts); del (91) al (169), cincuenta y cuatro metros con seis centímetros (54,06 mts); del (169) al (170) dieciocho metros con treinta y un centímetros (18,31 mts); del (170) al (171) dieciséis metros con cuarenta y dos centímetros, (16,42 mts), del (171) al (172), veintiún metros con noventa y ocho centímetros, (21,98 mts); del (172) al (173), quince metros con treinta y tres centímetros, (15,33 mts); del (173) al (174), veinticuatro metros con cuatro centímetros (24,04 mts); del (174) al (175), cinco metros con noventa y cinco centímetros (5,95 mts); del (175) al (176), veinte metros con cincuenta y siete centímetros (20,57 mts); del (176) al (177), doce metros con cincuenta y tres centímetros (12,53 mts); del (177) al (177) al (115), catorce metros con once centímetros (14,11 mts) y del (115) al (116), sesenta y ocho metros con diecinueve centímetros, (68,19 mts). 4) Que quedo convenido entre las partes que suscribieron el documento de compra venta que a falta de pago por dos (02) meses consecutivos daría derecho a considerar la obligación de plazo vencido y a ejecutar la hipoteca legal y convencional constituida. 5) Que en razón de lo narrado solicitó sea condenada la parte demandada a pagar el saldo deudor del precio de compraventa del inmueble por la cantidad de Dieciséis Millones Treinta mil Trescientos Treinta y Tres Bolívares (Bs.16.030.333, 00); los intereses moratorios fijados por las partes, a la tasa máxima permitida por el Banco Central de Venezuela, calculados desde el 07 de marzo de 2007, hasta la fecha de interposición de la demanda, estimado en la cantidad de Siete Millones Cuarenta y Un Mil Trescientos Veintitrés Bolívares con Setenta y Siete Céntimos (Bs. 7.041.323,77); la corrección monetaria, calculada desde la fecha de admisión de la demanda hasta la sentencia definitivamente firme, las costas procesales, que prudencialmente determine el tribunal de la causa.

Los apoderados libelistas invocaron como fundamento de su acción los artículos 660, 661 y 662 del Código de Procedimiento Civil y en los artículos 1.159, 1.624, 1.271, 1.877 y 1.885 del Código Civil.

Mediante diligencia en fecha 11 de agosto de 2008, el abogado W.M.S., apoderado judicial de la parte actora consignó los siguientes recaudos: a) Copia certificada del documento constitutivo de Makro Comercializadora S.A., b) Copia certificada de acta de asamblea general de accionista contentiva de la modificación y refundición de los Estatutos Sociales de su representada, c) Copia certificada de documento constitutivo Estatutario de Inmobiliaria Makro S.A., d) Copia certificada del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionista de Makro Comercializadora S.A., e) Original de la edición Nº 1.462 del Diario Capital de fecha 20 de septiembre de 2006 en el cual aparece publicada el acta de asamblea general extraordinaria de accionista Makro Comercializadora S.A., f) Copia certificada de acta de asamblea general extraordinaria de accionista de Inmobiliaria Makro Comercializadora S.A., g) Original de la edición Nº 1.459 del diario asamblea general extraordinaria de accionista de Inmobiliaria Makro S.A en la cual se acuerda la fusión por absorción entre Makro Comercializadora S.A e Inmobiliaria Makro S.A., h) Original de instrumento poder que acredita su representación como apoderado judicial de Makro Comercializadora S.A., i) Copia certificada del documento de compra venta a plazo con garantía hipotecaria registrado ante la Oficina Inmobiliaria del Primer Circuito de Registro Publico del Municipio Baruta del Estado Miranda en fecha 6 de septiembre de 2006, bajo el Nº 42, Tomo 25, protocolo primero, j) copia fotostática de la Resolución del Banco Central de Venezuela Nº 06-09-01 de fecha 07 de septiembre de 2006, publicada en la gaceta oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela Nº 38.517, k) Copia fotostática de la resolución del Banco Central de Venezuela Nº 38.722 de fecha 10 de julio de 2007, i) Copia fotostática de la Resolución de Banco Central de Venezuela Nº 01-05-01 de fecha 15 de mayo de 2001, publicada en Gaceta Oficial de la REPUBLICA Bolivariana de Venezuela Nº 37.204 de fecha 24 de mayo 2001, m) Copia fotostática de la resolución del Banco Central de Venezuela Nº 07-11-03 de fecha 30 de noviembre de 2007, publicada en las Gacetas Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.823 de fecha 03 de diciembre de 2007, n) Copia fotostática de la Resolución del Banco Central de Venezuela Nº 01-0501 de fecha 15 de mayo de 2001, ñ) Copia fotostática de la Resolución del Banco Central de Venezuela Nº 08-02-03 de fecha 28 de febrero de 2008, o) Copia fotostática de la Resolución del Banco central de Venezuela Nº 38.920 de fecha 29 de abril de 2008, o) Original de la certificación de gravámenes y enajenaciones expedida en fecha 18 de julio de 2008 por el Registro Publico del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda.

En fecha 22 de septiembre de 2008, la representación judicial de la parte actora, consignó copias simples del libelo de la demanda a los fines de que se librara la compulsa y se procediera con la citación de la accionada, y en esa misma data requirió al aquo que aperturara el cuaderno de medida cautelar.

En fecha 7 de noviembre de 2008 la representante judicial de la demandante D.V.R., requirió que se citara mediante cartel a la parte demandada, en razón de la manifestación del Alguacil J.R.d. fecha 7 de noviembre de 2008 (f. 148). Dicho pedimento fue acordado por el juzgado de la causa en fecha 21 de noviembre de 2008, verificándose que en esa misma data el abogado W.M. en su carácter de apoderado judicial de la demandante retiró el aludido cartel de citación.

Mediante diligencia de fecha 26 de noviembre de 2008, la representación judicial de la parte demandante pidió al tribunal de la causa dejara sin efecto el cartel de citación, y que en su lugar ordenara y librara cartel de intimación; el cual una vez acordado y librado por el a quo fue retirado por la parte demandante en fecha 10 de diciembre de 2008 (f. 172).

Consignados por la representación judicial de la demandante los ejemplares del diario “El Universal” de fechas 15, 22 y 29 de diciembre de 2008 y 5 de enero de 2009, esa representación pidió que el aludido cartel de intimación se fijara en la sede social de la demandada.

Previa petición de la parte demandante, el tribunal de la causa mediante auto fechado 28 de abril de 2009 designó como defensor ad litem de la parte demandada al abogado M.A.M., a quien ordenó y libró boleta de notificación defensor ad-litem, en virtud de no haberse podido citar a la parte demandada.

En fecha 8 de junio de 2009, compareció el abogado L.A.R., quien consignó copia de poder que acredita su representación como apoderado judicial del ciudadano Gustavo Adolfo Arraiz Manríquez, y quien se dió por notificado del procedimiento de ejecución de hipoteca iniciado contra su patrocinado.

El abogado L.A.R., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Gustavo Adolfo Arraiz Manríquez, mediante escrito fechado 16 de junio de 2009, opuso cuestiones previas alegando: Que promueve la cuestión previa del ordinal 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, alegando que existe una cuestión prejudicial pendiente, y que la misma debe ser resuelta antes de que se le de continuidad al juicio de ejecución de hipoteca, por cuanto el inmueble se encontraba sometido a una medida de aseguramiento por parte del Tribunal 3º de Control del Área Metropolitana de Caracas, para garantizar las resultas del juicio penal al que se hace mención, y en razón de ello solicitó que se declarara con lugar la cuestión previa promovida, y que se condenara en costas a la parte actora.

La representación judicial de la parte intimante, mediante escrito de fecha 22 de junio de 2009, contradijo la cuestión previa opuesta por el ciudadano Gustavo Adolfo Arraiz Manríquez, argumentando que el proceso judicial penal que se le sigue al ciudadano G.A.A.M.e.u.j.q.n.g. relación alguna con la presente causa, que no influyen ni condiciona de forma alguna la decisión de mérito en este asunto. Que una medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien hipotecado objeto del presente juicio, supuestamente dictada por el Juzgado Tercero de Control del Área Metropolitana de Caracas no influye para nada ni afecta de forma alguna la decisión de fondo en este juicio, y por ello requirió que se declarara sin lugar la cuestión previa promovida y que se le condenara en costas, que se ratifique la validez del decreto intimatorio y se proceda al remate del inmueble hipotecado.

Mediante diligencia en fecha 22 de junio de 2009, la representación judicial de la parte intimante manifestó que por cuanto la parte intimada no acreditó el pago de la cantidad intimada, conforme lo establece el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, solicitó que se decretara el embargo ejecutivo del inmueble hipotecado; verificándose que mediante actuación fecha 7 de julio de 2009, esa representación consignó escrito de conclusiones.

En fecha 10 de julio de 2009 el tribunal a quo dicta decisión incidental en la cual declaró sin lugar la cuestión previa del ordinal 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil (f. 216 al 224).

Se constata desde el folio 225 al 233, que el tribunal de la primera instancia mediante decisión de fecha 10 de julio de 2009 declaró sin lugar la oposición formulada por el ciudadano Gustavo Adolfo Arraiz Manriquez.

Mediante diligencia de fecha 17 de julio de 2009, la abogada D.V.R., apoderada judicial de la parte intimante, apeló contra la decisión dictada en fecha 10 de julio de 2009 por el juzgado de la causa que declaró sin lugar la oposición formulada por el ciudadano Gustavo Adolfo Arraiz Manriquez en lo que respecta a la falta de condenatoria en costas; recurso que fue oído en un solo efecto mediante auto fechado 23 de julio de 2009.

Verificada la insaculación de causas, el conocimiento y decisión de la apelación in comento fue asignado al Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, órgano judicial que recibió las actuaciones el día 30 de septiembre de 2009 (f. 252).

Cumplido el iter procesal en segunda instancia se verifica desde el folio 268 al 317, que mediante sentencia de fecha 26 de abril de 2010, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la cual declaró nulas y sin efecto jurídico alguno todas las actuaciones ocurridas a partir del día 21 de abril de 2009, y en consecuencia repuso la presente causa al estado de que se proceda a la designación de un nuevo defensor ad-litem.

Recibido nuevamente el expediente en el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se verifica que por auto dictado en fecha 28 de junio de 2010, dicho órgano judicial en acatamiento a la decisión proferida por el Juzgado Superior Cuarto, designó como nuevo defensor ad litem de la parte demandada al abogado R.M., a quien ordenó y libró boleta de notificación, a fin de que compareciera dentro de los tres días de despacho siguientes a su notificación, a fin de que manifestara su aceptación o excusa al cargo recaído en su persona, y en el primero de los casos, prestara el juramento de ley.

Practicada la notificación y citación del defensor ad litem R.M., se constata que mediante escrito fechado 22 de octubre de 2010, dicho defensor judicial formuló oposición a la ejecución de hipoteca de conformidad con el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, dada la no certeza sobre el saldo deudor y la acreencia presentada por la parte actora, la cual fue declarada sin lugar en fecha 17 de octubre de 2011.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Procede este Juzgado Superior Segundo a dictar decisión en el presente caso, lo cual hace con sujeción a los razonamientos y consideraciones que de seguidas se exponen:

Se defieren las presentes actuaciones al conocimiento de la alzada, en razón del recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 3 de noviembre de 2011 por el abogado G.S.B. en su condición de apoderado judicial de la demandante sociedad de comercio MAKRO COMERCIALIZADORA S.A., contra la sentencia proferida en fecha 17 de octubre de 2011, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la oposición formulada por el abogado R.M. en su condición de defensor ad litem de la demandada, en el juicio de ejecución de hipoteca impetrado. La decisión judicial recurrida, es del siguiente tenor:

“…las defensas del deudor en cuanto a la oposición al pago a la ejecución de la hipoteca que contra el se intime, debe enmarcarse taxativamente dentro de las seis (06), causales contenidas articulo 663 (sic) del Codigo de Procedimiento Civil, exigiéndose para ello la carga probatoria anticipada, respaldo documental que provoca la conversión del juicio de especial ejecutivo al ordinario.

En consecuencia la importancia de la prueba que sustenta el alegato de las partes, reside en que esta debe convencer al Juez, de que la defensa tiene fundamento, y no basta solo alegar la causal escogida para la defensa, ya que debe sustentarla con pruebas.

…omissis…

“…bajo esta causal ejerce la defensa y se opone a que se intime al pago a AERO MALL BUILDING CONSTRUCCIONES C.A..observando quien aquí decide, que de la revisión de las actas procesales y del propio alegato del intimado no se observa prueba alguna que sustente sus alegatos, ni siquiera señalo que su disconformidad pudiera ser demostrada mediante instrumentos que se encuentre bajo el poder de su contraparte, que haga presumir una disparidad con los momentos reclamados, por lo que ante la falta de material probatoria ante la oposición al pago formulado, la misma debe ser declarada sin lugar en la dispositiva del presente fallo. ASI SE DECLARA

Ahora bien, revisado exhaustivamente la totalidad de las presentes actuaciones, este Juzgado Superior procede a efectuar las siguientes consideraciones:

Como se indicó ut supra el juzgado de la primera instancia mediante decisión de fecha 17 de octubre de 2011, declaró sin lugar la oposición formulada por el abogado R.M. en su condición de defensor ad litem de la demandada, en el juicio de ejecución de hipoteca impetrado por la sociedad mercantil Makro Comercializadora S.A. contra la emprsa Aeo Mall Building Construcciones, C.A., en el cual se ordenó la notificación a las partes.

Se constata al folio trescientos setenta y cinco (375), que mediante diligencia de fecha 31 de octubre de 2011 el defensor ad litem de la parte intimada, abogado RADOLPH MOLLEGAS se dió por notificado de la decisión del juez a quo y ejerció apelación contra la misma, requiriendo adicionalmente que se notificara a la parte intimante. Al folio trescientos setenta y siete (377) se verifica, que el día 3 de noviembre de 2011 compareció ante el a quo el apoderado judicial de la parte intimante abogado G.S.B. y se dió por notificado del fallo dictado en fecha 17 de octubre de 2011 y apeló contra dicha decisiòn.

Luego, el tribunal de la causa mediante auto de fecha 15 de noviembre de 2011 (f. 378), oyó en ambos efectos la apelación ejercida por el abogado G.S.B. en su condición de apoderado judicial de la intimante, en los siguientes términos:

…Visto la diligencia que antecede de fecha treinta y uno (31) de O (sic) de Dos Mil Once (2011), suscrita por el Ciudadano GIANCARO SELVAGGIO, abogado en ejercicio e inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 145.498, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en donde apela de la Sentencia dictada por este Juzgado en fecha Diecisiete (17) de Octubre de Dos Mil Once (2011), este Tribunal a tenor de lo establecido en el Articulo 290 del Código de Procedimiento Civil, oye dicha apelación en ambos efectos, en consecuencia se acuerda remitir el presente expediente al Juzgado Superior Distribuidor de turno en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial a los fines de quien resulte sorteado conozca de dicha apelación…

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Analizadas minuciosamente estas actuaciones, constata este Juzgado Superior que ciertamente luego de dictado el fallo por el juez a quo, en fecha 31 de octubre de 2011 el defensor judicial de la parte intimada abogado R.M. se dió por notificado y en la misma actuación apeló contra la decisión de fecha 17 de octubre de 2011. Posteriormente, el día 3 de noviembre de 2011 el abogado G.S.B. ejerció recurso ordinario de apelación contra la decisión del juez de cognición de fecha 17 de octubre de 2011, verificándose que el juez de la primera instancia mediante auto fechado 15 de noviembre de 2011 oyó en ambos efectos la apelación ejercida por el representante judicial de la intimante, sin que conste en autos que haya emitido pronunciamiento respecto a la apelación ejercida por el defensor ad litem R.M., quin en informes peticionó la reposición de la causa.

Así las cosas, esta Superioridad ha verificado la existencia de un recurso procesal de apelación ejercido por el defensor ad litem designado a la parte intimada, abogado R.M. el día 31 de octubre de 2011, contra la decisión del juez a quo dictada el 17 de octubre de 2011, recurso procesal éste, que no ha sido admitido ni negado por el tribunal de la causa.

En este orden de ideas, el Código de Procedimiento Civil establece en su artículo 290, el cual es aplicable al caso de marras, lo siguiente:

La apelación de la sentencia definitiva se oirá en ambos efectos, salvo disposición especial en contrario

.

Por otra parte, el artículo 293 eiusdem, literalmente prevé lo siguiente:

Interpuesto el recurso de apelación en el término legal, el Tribunal lo admitirá o lo negará en el día siguiente al vencimiento de aquel término

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Bajo estos presupuestos fácticos, estima este Juzgado Superior que estamos en presencia de un problema de orden público procesal, dado que el recurso ordinario de apelación ejercido por el defensor ad litem abogado R.M., identificado en el cuerpo de esta decisión, contra el fallo publicado en fecha 17 de octubre de 2011 debió ser admitido o negado expresamente por el juez de mérito, para no incurrir en denegación de justicia, lo que está expresamente prohibido por nuestra ley procesal civil, maxime cuando en el caso como el de autos el a quo oyó en ambos efectos la apelación ejercida por el apoderado judicial de la intimante abogado G.S.B. contra la sentencia ya mencionada, pero nada dijo respecto a la apelación propuesta por el defensor judicial.

En este sentido, a objeto de conciliar una recta y sana aplicación en la administración de justicia, esta Alzada debe indicar que el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, consagra la obligación para los jueces de mantener a las partes en sus derechos y facultades, sin que sea permitido crear desigualdades ni privilegios para ninguna de ellas, así como otorgándole a cada una las mismas oportunidades. Todos estos postulados se encuentran encaminados a garantizar a los litigantes el ejercicio al derecho a obtener la tutela jurisdiccional efectiva, patentizada, entre otros, en el derecho a la defensa y al debido proceso. Esta protección ha sido elevada a rango constitucional y así se encuentra consagrado en los artículos 26 49, numeral 1º y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así, el referido artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

Los Jueces garantizarán el derecho de defensa, y mantendrán a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencia ni desigualdades y en los privativos de cada una, las mantendrán respectivamente, según lo acuerde la Ley a la diversa condición que tengan en el juicio, sin que puedan permitir ni permitirse ellos extralimitaciones de ningún género...

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Esta norma contiene el principio de igualdad procesal, reglamentado por el artículo 204 del mismo texto legal y que se fundamentaba en el artículo 61 de la constitución de 1961 y hoy, en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual todos somos iguales ante la ley. Sobre el punto de la Tutela Judicial efectiva la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 10 de mayo de 2001, expediente Nº 00-1683, caso: J.A.G. y Otros estableció lo siguiente:

...Observa esta Sala, que el artículo 26 de la Constitución vigente, consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social.

(...omissis...)

El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.

La conjugación de artículos como el 2, 26 ò 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles...

(Énfasis propio de la cita).

De lo expresado, cabe concluir que las garantías constitucionales del derecho a la defensa y el debido proceso, se perfeccionan en el deber de mantener a las partes sin diferencias ni prerrogativas en las controversias a que deban someterse, así como que los mismos se rijan por los procedimientos previamente establecidos en la ley, por sus jueces naturales y por los recursos procesales previstos como medio de ataque.

En el caso que se analiza, observa este jurisdicente que el juez a quo, emitió un auto en fecha 15 de noviembre de 2011 (f. 378), oyendo en ambos efectos la apelación ejercida por el ciudadano G.S.B. y ordenó la remisión del expediente en su totalidad al Juzgado Superior Distribuidor en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial para la insaculación de ley, sin antes haber emitido pronunciamiento respecto a la admisión o negativa de la apelación interpuesta por el ciudadano R.M. contra la decisión de fecha 17 de octubre de 2011; lo que constituye un problema de orden público procesal. Estos acontecimientos procesales evidencian que el órgano jurisdiccional de primer grado de conocimiento guardó silencio absoluto respecto al medio recursivo utilizado por uno de los sujetos activos del proceso ut supra mencionado, dado que ni admitió ni negó tal medio de ataque, y oyó y tramitó otra apelación, lo que pudiese constituir lesión a la tutela judicial efectiva de la parte demandada e intimada en este proceso, lo cual debe ser prima facie subsanado.

Por otra parte, los principios relativos a la defensa de orden constitucional y el debido proceso, imponen al juzgador dar aplicación a los principios procesales de saneamiento, relevancia o trascendencia, de nulidad esencial y el de la obligatoriedad de los procedimientos establecidos en la ley, y como bien lo indica el procesalista DEVIS ECHANDIA:

…La ley nos señala cuáles son los procedimientos que se han de seguir para cada clase de proceso o para obtener determinadas declaraciones judiciales, sin que les sea permitido a los particulares, aún existiendo acuerdo entre todos los interesados en el caso, ni a las autoridades o a los jueces modificarlos o pretermitir sus trámites

. (DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Editorial ABC: Tomo I, Décima Edición. pág. 39, Bogotá 1985). (Énfasis de la cita).ç

En atención a lo ya expuesto y en resguardo del legítimo derecho que tienen las partes a la defensa, al debido proceso y al libre acceso a los órganos de administración de justicia para ejercer el derecho de petición, consagrado en los artículos 49, numeral 1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Superioridad en acatamiento a lo dispuesto en los artículos 11, 12, 15 del Código de Procedimiento Civil, y al principio constitucional consagrado en el artículo 257 de la preindicada Constitución, referido a que el proceso es un instrumento para la justicia; estima que lo procedente en la especie declarar la reposición de la causa, anulando el auto dictado por esta alzada en fecha 25 de noviembre de 2011 por el cual se le dió entrada al expediente y se fijó el vigésimo (20mo.) día de despacho siguiente a esa data para que las partes presentaran informes así como las posteriores actuaciones, conforme a lo dispuesto en el artículo 211 del código de Procedimiento Civil y en consecuencia, se ordena la remisión del presente expediente al Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a fin de que dicho órgano judicial emita pronunciamiento respecto al recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 31 de octubre de 2011 por el ciudadano R.M. en su condición de defensor ad litem de la parte intimada en este juicio, contra la decisión dictada en fecha 17 de octubre de 2011, dado el perjuicio que se ocasiona, por la falta de pronunciamiento respecto al preindicado medio de ataque lo que deberá hacer el a quo como procedimiento previo a nueva distribución. ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

III

DISPOSITIVO DEL FALLO