Sentencia nº 871 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 26 de Junio de 2012

Fecha de Resolución26 de Junio de 2012
EmisorSala Constitucional
Número de Expediente05-1252
PonenteLuisa Estella Morales Lamuño
ProcedimientoRecurso de Nulidad

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrada Ponente: L.E.M.L.

Expediente Nº 05-1252

El 9 de junio de 2005, se recibió en esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, escrito contentivo del recurso de nulidad por inconstitucionalidad ejercido conjuntamente con medida cautelar innominada, por los abogados H.R.-Muci, G.U.C. y J.A.J.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 25.793, 61.507 y 77.366, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 18 de mayo de 1990, bajo el Nº 35, Tomo 57-A Sgdo., contra “(…) el Código Nº 50.072, correspondiente al Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas (…)”.

El 14 de junio de 2005, se dio cuenta en Sala del presente expediente y se designó ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, quien con tal carácter, suscribe el presente fallo.

Por fallo N° 5.090 del 15 de diciembre de 2006, esta Sala declaró: (i) su competencia para conocer del recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada; (ii) admitió y ordenó remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de continuar con la tramitación del recurso; (iii) improcedente la solicitud de medida cautelar innominada ejercida por la recurrente; (iv) ordenó citar mediante oficio a los ciudadanos Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital y al Fiscal General de la República; y (v) ordenó el emplazamiento de los interesados mediante cartel.

El 16 de febrero de 2006, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala, emitió las notificaciones de los ciudadanos Alcalde y Síndico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital, así como del Fiscal General de la República, las cuales se verificaron, según se desprende de autos.

El 18 de abril de 2006, se expidió el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, el cual se retiró y consignó al día siguiente de su publicación.

El 2 de julio de 2009, se verificó la audiencia pública en el presente caso, oportunidad en la cual las partes presentaron sendos escritos resumiendo sus alegatos.

Ese mismo día, el 2 de julio de 2009, la abogada E.M.T.C., actuando en su carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Primera del Ministerio Público ante el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena y ante las Salas Constitucional, Político Administrativa y Electoral, presentó la correspondiente opinión fiscal.

En virtud de la reconstitución de la Sala y del nombramiento de sus nuevos integrantes en sesión de la Asamblea Nacional del 7 de diciembre de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.569 del 8 de diciembre de 2010, quedó reconstituida la Sala de la siguiente forma: Presidenta Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, Vicepresidente Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, y los Magistrados y Magistradas Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen Zuleta de Merchán, Arcadio Delgado Rosales, Juan José Mendoza Jover y Gladys María Gutiérrez Alvarado.

Abierta la causa a pruebas, la parte recurrente promovió y evacuó pruebas.

El 9 de febrero de 2010, se recibió el expediente del Juzgado de Sustanciación a los fines de la continuación del proceso y se designó ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

El 18 de febrero de 2010, se fijó el día 16 de marzo del mismo año, a fin de realizar el acto de informes orales. En la oportunidad fijada para ello, por ocupaciones propias a la naturaleza de las funciones desempeñadas por los Magistrados de esta Sala Constitucional, se suspendió el acto de informes orales.

El 10 de junio de 2010, la abogada M.C.F.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 105.164, con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Makro Comercializadora, S.A., solicitó a esta Sala se fije una nueva oportunidad para que tenga lugar el acto de informes orales. La referida solicitud fue reiterada el 24 de febrero y el 4 de agosto de 2011.

El 24 de febrero de 2011, el 4 de agosto de 2011 y el 8 de mayo de 2012, la abogada M.C.F.M., antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de Makro Comercializadora, S.A., reiteró su solicitud de fijar una nueva oportunidad para que tenga lugar el acto de informes orales.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala Constitucional pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I

DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD

La parte recurrente fundamentó su pretensión, en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que “(…) las razones de inconstitucionalidad sobre las cuales se fundamenta el presente recurso de nulidad intentado contra el Código Nº 50.072, cuya literalidad se expone de seguidas: ‘Hipermercados o grandes tiendas. Establecimientos que venden todos o la mayoría (sic) los ítems que aparecen en el clasificador relacionados a ventas al mayor y/o al detal. (No incluye venta de licor al mayor o al detal)’, son los siguientes: violación de los principios constitucionales de igualdad ante la ley y no discriminación, consagrados en los artículos 21 y 89, numeral 5 de la Carta Magna (…). Violación del principio constitucional de capacidad contributiva consagrado en el artículo 316 del Texto Fundamental (…). Violación de la prohibición de los efectos confiscatorios de los tributos, consagrada en el artículo 317 de la Constitución Nacional (sic) (…)”.

En cuanto a la primera denuncia señaló que “(…) la inconstitucionalidad de la discriminación que se denuncia ocurre en virtud de la clasificación arbitraria que se pretende en contra de nuestra representada como supuesto ‘Hipermercado o gran tienda’, conforme a la previsión del Código impugnado, cuando en realidad, por su naturaleza la actividad desarrollada por MAKRO (…) se identifica con la de un ‘mayorista’, independientemente de las características del establecimiento físico en o desde el cual lleva a cabo su empresa la actividad de mayoreo o ventas al mayor en la jurisdicción del Municipio Libertador (…)”.

Indicó que “(…) mediante una manipulación semántica que se concreta en la construcción arbitraria del concepto ‘Hipermercado o grandes tiendas’, el legislador local pretende asimilar bajo un mismo aforo fijo del 2,5% a sus ingresos brutos, a contribuyentes funcionalmente disímiles, sean ‘mayoristas’ o ‘minoristas’, con márgenes de ganancias y actividades distintas, como si fueran una misma categoría, so pretexto de vender más de la mitad de los códigos previstos en el clasificador de actividades y ubicarse en locales de superficie mayor a 2500 m2, ello con el sólo propósito de encubrir un aumento irracional y desproporcionado de la alícuota impositiva en más de un 270%, respecto del que le corresponde y le ha venido correspondiendo a MAKRO (…), en esa misma jurisdicción en su condición de mayorista, independientemente de la variedad de aforos aplicables a su actividad lucrativa, la cual tiene un promedio del (…) 0,94% (…)”.

Que “(…) dicha discriminación se concreta con el pretendido gravamen de la compañía con una alícuota más alta de la aplicada a otros sujetos con actividades comerciales similares, esto es comerciantes que venden productos al mayor, en la Jurisdicción del Municipio Libertador (…)”.

Que “(…) la naturaleza de la actividad comercial de ventas al mayor no difiere en esos casos, por lo que, cuando el legislador municipal pretende desvincular artificialmente a nuestra representada del comercio al mayor, sólo por (i) la variedad de productos o ítems que vende y por, (ii) las dimensiones del local en y desde el cual despliega dichas actividades, incurre en un palmario expediente discriminatorio, reprochable constitucionalmente; desde que no existe sustento objetivo alguno que se entienda que porque venda mayor variedad de productos y la superficie espacial de las instalaciones de un contribuyente pueda transmutar ‘alquímicamente’ la actividad de un mayorista, en un minorista a grandes escalas, como ocurre en la moderna noción de hipermercado (…)”.

Que “(…) a nuestra mandante se le discrimina porque el espacio físico de sus instalaciones es más grande, cuando lo importante es el tipo de actividad que ella desarrolla y sus márgenes lucrativos, que se ven compensados o llegan a su punto de equilibrio con el manejo de mayores volúmenes de ventas (…)”.

En cuanto a la segunda denuncia, adujo que “(…) la aplicación del Código Nº 50.072, impugnado, conculca el principio de la capacidad contributiva (…), toda vez que supone un gravamen que excede la verdadera capacidad económica de la compañía como entidad mayorista en dicha jurisdicción Municipal (…)”.

Que “(…) de los Estados Financieros de MAKRO (…), al 31 de julio de 2004, debidamente auditados por Espiñeira, Sheldon y Asociados, el margen de comercialización promedio de los productos vendidos por la empresa equivale al 10,93%, margen éste que al aplicarse la alícuota del 2,5% de la totalidad de sus ingresos brutos, a los cuales posteriormente, se le tendrán que deducir todos los gastos e impuestos nacionales, estadales y municipales que se causen (…)”.

Que en la “(…) copia del informe pericial correspondiente a la prueba de experticia evacuada en el juicio de nulidad intentado contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0532-2004 por ante los tribunales de instancia (…)” se estableció “(…) que la presión fiscal efectivamente soportada por Makro (…) en el Municipio Libertador (…) desde el inicio de sus operaciones hasta el momento en que la Administración Tributaria decidió calificarla como Hipermercado, equivale al (...) 0,94% de los ingresos brutos percibidos (…)”.

Asimismo, refirió “(…) que la determinación del promedio ponderado permitió establecer que, entre los límites mínimos y máximos de las tarifas aplicables a Makro (…) en el Municipio Libertador –0,4% y 3,75%, respectivamente– la mayor porción del impuesto se pagó por rubros cuyas alícuotas rondan el 0,94% (…). En otras palabras, con esta prueba quedó plenamente demostrado que cuando se le aplicaron a la empresa tarifas distintas por cada tipo de rubro o actividad desarrollado, el impacto económico del Impuesto de Actividades Económicas (…) fue abismalmente menor al (…) 0.94% al que se deriva de aplicar una tarifa única del (2,5%), puesto que no todos lo rubros generan la misma cantidad de ingresos y además, porque existen actividades que por su naturaleza son normalmente gravadas con alícuotas más bajas (…)”.

Que la Administración Tributaria del Municipio Libertador pretende la aplicación retroactiva del Código Nº 50.072, que establece que la “(…) Administración Tributaria emitió un acto de liquidación (…) en cuyo contenido se aplicó a MAKRO (…) la alícuota correspondiente al aforo de Hipermercados o grandes tiendas, para determinar el impuesto de actividades económicas causado en períodos anteriores a dicha clasificación, es decir a los ejercicio fiscales comprendidos entre agosto de 1998 y julio de 2002 (…)”.

En cuanto a la presunta violación de la prohibición de los efectos confiscatorios de los tributos establecida en el artículo 317 de la Constitución, afirmó que “(…) en el caso de marras, se procura una apropiación ilegítima por parte del Fisco Municipal, de parte de Makro (…) al excederse el límite de la razonabilidad de la exacción pretendida con la aplicación del Código Nº 50.072, incurriéndose en una palmaria desproporción entre las cargas impuestas a la compañía como pretendido contribuyente hipermercado o grandes tiendas y su real capacidad económica para atender a dichas cargas, en su reconocida e incuestionable condición de mayorista (…)”.

Que “(…) la aplicación del Código Clasificador objeto de impugnación, desconoce los límites constitucionales que apareja el ejercicio del poder y de la potestad tributarios y, con ello, vulnera abiertamente los derechos e intereses de nuestra representada, al producir una alteración de tal magnitud en las condiciones económicas del negocio, que supone, sin duda alguna la castración de cualquier utilidad proyectada y (…) erosiona el capital mismo, asfixiando irremediablemente la fuente de riqueza sobre la que, legítimamente debe recaer la tributación (…)”.

Que se está en presencia de “(…) un tributo dirigido, es decir, la modificación de un impuesto tiene prácticamente como exclusivo destinatario a MAKRO (…), situación esta que se traduce en una flagrante violación de los principios de certeza y seguridad jurídica (…)”.

Finalmente, solicitaron a esta Sala Constitucional que “Admita y sustancie el presente escrito conforme a derecho”; “Practique las notificaciones de ley y ordene el emplazamiento a los interesados, en caso de considerarlo procedente”; “Declare con lugar la acción de nulidad ejercida por razones de inconstitucionalidad” (subrayado del original); “Anule el Código Nro. 50.072 consagrado en el Clasificador de Actividades anexo a la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas, publicada en la Gaceta Municipal N° 2172-A, de fecha 4 de octubre de 2001”; “Declare con lugar la solicitud de medida cautelar innominada, de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y, en particular, mientras dure el presente proceso judicial y hasta tanto sea decidido el fondo del presente recurso de nulidad: –Suspenda la aplicación a MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A., del Código Clasificador Nro. 50.072, impugnado. –Permita a MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A., la aplicación de las alícuotas correspondientes a los diferentes bienes que comercializa, bajo la clasificación de ‘Mayorista’, tal como se le venía gravando desde el inicio de sus operaciones en jurisdicción del Municipio Libertador del Distrito capital” (mayúsculas del original).

II

DEL ESCRITO DE LA REPRESENTACIÓN DE LA SINDICATURA MUNICIPAL

El 2 de julio de 2009, la abogada Arazaty Nataly García Figueredo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 34.390, actuando con el carácter de representante de la Sindicatura Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, consignó escrito, en el cual expuso los argumentos siguientes:

Respecto de la denuncia de aplicación retroactiva de la norma tributaria impugnada, señaló que “(…) la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria N° 1718 de fecha 23-12-1997, a que hace referencia entró en vigencia a partir del 01 de enero de 1998 (…). Si bien es cierto que el Artículo 226 de la Constitución Nacional de Venezuela del año 1961 señala ‘La Ley que establezca o modifique un impuesto u otra contribución deberá fijar un término previo a su aplicación. Si no lo hiciere, no podrá aplicarse sino sesenta días después de haber quedado promulgada’ (…). También es cierto, que la referida Ordenanza entrará en vigencia a los cinco (5) días siguientes a su aplicación (sic)”.

Que “(…) es necesario precisar que de acuerdo al documento Constitutivo Estatutario del contribuyente MAKRO COMERCIALIZADORA S.A., el ejercicio Económico de la empresa comienza el 1° de enero de cada año y termina el 31 de diciembre, en consecuencia la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del 23-12-1997, es aplicable para el año 1998, en virtud de lo establecido en el Artículo 9 del Código Orgánico Tributario de 1994 (…)”.

En cuanto al alegato que la calificación de “Hipermercado o Grandes Tiendas” del acto impugnado, cuando por su naturaleza la actividad desplegada por la recurrente es la de “Mayorista”, adujo que “(…) en necesario señalar que el recurrente cumple con todas las características definidas en el concepto de Hipermercado y tal como se adujera ejercen en esta Jurisdicción Municipal cincuenta y cinco (55) actividades debidamente clasificadas en la Ordenanza, lo que representa más de la mitad de los códigos correspondientes al ramo de mayor, en consecuencia debe ser clasificado como Hipermercado o Grandes Tiendas”.

Respecto a la supuesta violación de los principios constitucionales de igualdad ante la ley y no discriminación debida a la “(…) construcción arbitraria del concepto de ‘Hipermercado o Gran Tienda’, el legislador local pretende asimilar bajo un mismo aforo fijo del 2,5% a sus ingresos brutos, a contribuyentes funcionalmente disímiles, sean ‘Mayoristas’ o ‘Minoristas’ con márgenes de ganancias y actividades distintas, como si fueran una misma categoría”, señaló que “(…) la violación al derecho a la igualdad alegada por el recurrente es totalmente falsa, toda vez que no ha demostrado la veracidad de sus planteamientos. Que se encuentra en igualdad de condiciones de otros sujetos con actividades comerciales similares o iguales y que se le está aplicando una alícuota más alta (del 2,5% de sus Ingresos Brutos) cuando a otros mayoristas se le aplica una alícuota más baja”.

Sobre la supuesta violación del principio constitucional de capacidad contributiva, indicó que al recurrente le corresponde la denominación de “Hipermercado” prevista en el referido Código 50.072, “(…) aun siendo mayorista, ya que el mismo establece ‘que aparecen en este clasificador relacionados a ventas en mayor y detal’”.

Asimismo, señaló que “(…) el recurrente no ha demostrado en este proceso cual (sic) es ‘su verdadera capacidad económica’ tal y como lo expresa en su escrito, por lo tanto este alegato carece de fundamento por que (sic) al no conocerse cual (sic) es su capacidad económica mal puede alegar que la Administración Municipal Tributaria le violó el principio del Sistema Tributario o la Capacidad Contributiva del recurrente, a éste se le aplicó el tributo establecido en un código, incluido, en el Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar, dictada por el Concejo del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas”.

Argumentó que “(…) el recurrente no puede presentar en este proceso pruebas que han sido promovidas y evacuadas en otro procedimiento (…) ya que como se adujera fueron presentadas en otro proceso, resaltando que sobre el mismo aún no existe sentencia definitivamente firme (…)”.

Por el contrario, la representante de la Administración municipal, refirió acta de fiscalización contra la recurrente, N° DA-106-2003 del 28 de febrero de 2003, de la que se desprendería que “(…) el recurrente no ha demostrado que se encuentre ‘en una situación crítica actual’, y que se le ha violado el principio de capacidad contributiva (…)”.

Respecto de la alegada violación de la prohibición de confiscatoriedad de los tributos, afirmó que la Administración “(…) no se ha excedido ni se ha apropiado indebidamente de los bienes del contribuyente, no le ha aplicado una alícuota insoportable que desborde su capacidad contributiva, impidiéndole ejercer su actividad económica y vulnerando de esta manera el derecho a la propiedad evidenciándose así el efecto confiscatorio”.

Conforme a lo planteado, sostuvo que la “(…) vía adecuada para que no le sea aplicado el Código impugnado, es solicitando la nulidad del Acto (sic) administrativo mediante el cual se ordenó el pago de los impuestos causados y no pagados, en los Tribunales Contencioso Tributarios y no solicitar la nulidad por inconstitucionalidad del mencionado Código (…)” y que, finalmente, debe declararse “(…) Sin Lugar el recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad (…)” interpuesto.

III

DE LA OPINIÓN DE LA REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

En su escrito, la representante del Ministerio Público, expuso lo siguiente:

Sobre la denunciada violación al principio de igualdad ante la Ley y no discriminación, consagrados en los artículos 21, numeral 5, y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señaló que “(…) el objeto del Código impugnado es regular el impuesto sobre las actividades económicas de comercio –entre otras– que se realicen en o desde la jurisdicción del Municipio Libertador, hecho que se compadece con lo dispuesto en el artículo 179 que consagra como uno de los ingresos de los Municipios, aquellos impuestos sobre actividades económicas de comercio, siendo la base imponible para el cálculo del impuesto, el monto de los ingresos brutos, junto al hecho generador del impuesto, que es el ejercicio de la actividad económica”.

Que “(…) el trato entre iguales debe ser equivalente, más sin embargo el trato a los desiguales debe fundarse en motivos objetivos, razonables y congruentes (…)”.

Por lo cual “(…) no se ha verificado la violación constitucional denunciada por la Empresa querellante; y en su virtud, deben ser desestimados los alegatos así presentados, por cuanto la norma impugnada guarda los lineamientos constitucionales dentro de los que debe dar un trato igualitario a los iguales, en el presente caso, las grandes tiendas por departamentos, a las cuales se les asignó el mismo porcentaje de tributo local”.

En cuanto a la supuesta violación de lo previsto en los artículos 316 y 317 de la Carta Magna, argumentó que “(…) dos son las características que debe contener el impuesto para que no atente contra la capacidad contributiva, eso es, que sea justo en cuanto a esa capacidad contributiva; y que además, sea razonable cuidando el límite al deber de sostenimiento de las cargas públicas en aras de una justicia y razonabilidad en la imposición (…)”.

En este sentido observó, “(…) que la actividad probatoria desplegada por la Empresa querellante, al señalar el margen del porcentaje que puede soportar en tributos, resulta insuficiente para aclarar de qué manera ha sufrido la empresa el efecto confiscatorio del tributo cuestionado”.

Por las razones expuestas, estimó que “(…) no se ha verificado el efecto confiscatorio denunciado; y en consecuencia, el impuesto a la actividad económica desarrollada en el Municipio Libertador, no contraría directamente una norma constitucional, que amerite su nulidad por inconstitucionalidad, pues fue dictada en atención a la potestad tributaria que le corresponde (…)”.

Finalmente, no encontrándose fundamentos para declarar la nulidad solicitada, se concluyó que la presente solicitud debe ser declarada sin lugar.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Como punto previo, esta Sala observa que después de realizada la audiencia pública en el presente caso, se fijó oportunidad para que tuviera lugar un acto de informes orales, el cual, sin embargo, no llegó a verificarse.

Al respecto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 141 y 142 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (publicada en Gaceta Oficial N° 39.522 del 1° de octubre de 2010), en los que se establecen los extremos de la audiencia pública en casos como el que nos ocupa, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 26, único aparte de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala estima que por ya haberse realizado un acto similar el 2 de julio de 2009, resulta innecesario la reiteración de una audiencia que nada nuevo aportaría en autos. Así se decide.

Establecido lo anterior, el objeto del presente recurso de nulidad es el Código N° 50.072, correspondiente al Clasificador de Actividades Económicas anexo a la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Libertador del Distrito Capital, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, N° 2172-A del 4 de octubre de 2001, cuyo contenido es el siguiente:

“CÓDIGO DESCRIPCIÓN ALÍCUOTA MÍNIMO TRIBUTABLE MENSUAL (U.T.)
50.072 Hipermercados o grandes tiendas. Establecimientos que venden todos o la mayoría los ítems que aparecen en este clasificador relacionados a ventas al mayor y/o al detal. (No incluye venta de licor al mayor o al detal). 2,50%” 10”

Como señala la parte recurrente, la citada Ordenanza fue reformada en Gaceta Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, N° 3017-1 del 26 de mayo de 2008, manteniendo en idénticos términos el Código impugnado.

Por tanto, estando el Código impugnado reeditado en el texto de la reforma, estima esta Sala que, de existir en éste las presuntas violaciones constitucionales alegadas, también existirán en el respectivo Código de la Ordenanza reformada, por lo cual se examinarán los alegatos de inconstitucionalidad formulados por la recurrente con relación al Código contenido en el texto de la reforma, atendiendo a lo expuesto sobre la precedente Ordenanza (Vid. sentencia de esta Sala N° 781 del 6 de abril de 2006, caso: “Humberto Bauder F. y otros”). Así se decide.

Establecido lo anterior, con el propósito de resolver la demanda de nulidad interpuesta, esta Sala observa que la actora fundamenta su pretensión objetando la aplicación del referido Código a su situación particular: (i) porque no le correspondería la calificación de “hipermercado o gran tienda” sino la de “mayorista”; y, (ii) porque en la liquidación del impuesto se le estaría aplicando retroactivamente la calificación de “hipermercado o gran tienda”; todo lo cual, si bien es útil a fin de determinar la pretensión de la recurrente, resulta insuficiente como argumentación objetiva sobre la inconstitucionalidad del Código en cuestión. Ello implica que esta Sala, debe desechar las consideraciones sobre la concreta aplicación a la recurrente del Código N° 50.072, correspondiente al Clasificador de Actividades Económicas anexo a la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Libertador del Distrito Capital, y referirse sólo a los argumentos objetivos sobre la inconstitucionalidad del mismo. Así se decide.

Determinado lo anterior, sobre la posibilidad –puesta en duda por la recurrente– del ejercicio de la potestad tributaria por parte de los municipios, a fin de garantizar su autosuficiencia económica, el artículo 179, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, contempla como ingresos del ente local “(…) los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidas en esta Constitución”. Entre las referidas limitaciones a la potestad tributaria de los municipios, destaca la capacidad económica del contribuyente –aludida por la recurrente–, toda vez que el tributo no puede resultar confiscatorio del patrimonio de los contribuyentes (artículos 316 y 317 constitucionales).

Sobre la potestad tributaria municipal, en jurisprudencia de esta Sala se ha señalado que la misma está:

(…) prevista en el artículo el artículo 179, numeral 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela [y] establece la posibilidad para los Municipios de gravar la actividad económica generada con motivo de la prestación de servicios, les confiere a éstos potestad tributaria originaria para pechar (…) a aquellas derivadas del ejercicio o desempeño de actividades económicas de naturaleza mercantil

(Vid. sentencias Nos. 3.241 del 12 de diciembre de 2002, caso: “Compañía Venezolana de Inspección, S.A.” y 781 del 6 de abril de 2006, caso: “Humberto Bauder F. y otros”).

Los municipios, por tanto, tienen una potestad tributaria originaria, la cual deben ejercer dentro de los límites constitucionales (Vid. sentencia de esta Sala, N° 1.397 del 22 de julio de 2004, caso “C.A. Seagram de Venezuela y otra”).

En cuanto a la denuncia referida a que el Código impugnado asimila bajo un mismo renglón a contribuyentes funcionalmente disímiles, a saber, “mayoristas” y “minoristas”, con márgenes de ganancias y actividades distintas, como si fueran una misma categoría, bajo el rótulo de “hipermercado”, entendiendo por tal, el establecimiento que –según el Acta de auditoría fiscal realizada por la Administración municipal a la recurrente, de fecha 30 de octubre de 2003– se caracteriza por “(…) vender más de la mitad de los códigos previstos en el clasificador de actividades y ubicarse en locales de superficie mayor a 2.500 m2 (…)”, se observa:

La distinción entre “mayoristas” y “minoristas” se fundamenta en condiciones comerciales opuestas entre unos y otros, así por ejemplo, mientras el comerciante al mayor se caracteriza por negociar, en un mercado reducido, grandes volúmenes de pocos productos, el comerciante al detal o minorista, negocia en un mercado indeterminado, poco volumen de un relativo gran número de productos.

No obstante, la categorización de “hipermercado o gran tienda” que se hace en la Ordenanza, pretende superar la distinción entre mayoristas y minoristas, por cuanto en tales establecimientos, conjugando las ventajas de cada categoría, se dan negociaciones en un mercado indeterminado, de grandes volúmenes y muchos productos, independientemente que el comprador o usuario del establecimiento compre al mayor o al detal. Ello sólo puede evidenciarse, lógicamente, del hecho de venderse gran variedad de productos o “(…) más de la mitad de los códigos previstos en el clasificador de actividades” (en el caso concreto, un total de setenta y ocho [78] códigos al mayor y setenta y dos [72] al menor); y el volumen, traducido en el gran espacio usado por el establecimiento para el almacenamiento de productos y despacho de los mismos, “(…) en locales de superficie mayor a 2.500 m2”.

Bajo esta premisa, contrario a lo alegado por la recurrente, considerar en un mismo renglón a “simples mayoristas” y a mayoristas que operan bajo la modalidad de “hipermercado o gran tienda”, es lo que implicaría un inaceptable trato desigual.

Por otra parte, en cuanto al argumento que el Código impugnado establece una alícuota impositiva exagerada que presuntamente viola el derecho a la igualdad, conculca el principio de capacidad contributiva de sus destinatarios y su aplicación resulta confiscatoria, es de señalar que el “hipermercado o gran tienda”, aunque ofrece precios bajos, iguales o próximos a los de un comerciante al mayor, debido a un mercado más amplio por mayor variedad y volumen de productos, supone –comparativamente– mejores márgenes de lucro, lo cual, precisamente conforme al principio de capacidad contributiva, justifica alícuotas tributarias más altas.

Adicionalmente, de un análisis de la totalidad de los Códigos contenidos en la respectiva Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Libertador del Distrito Capital, destacan, del comercio al mayor, tres supuestos con la misma alícuota del Código impugnado de 2,50%: el del mayor de joyas, el mayor de flores y/o plantas naturales y/o artificiales, y el mayor de relojes (Códigos 40.070, 40.073 y 40.075, respectivamente); y cuatro supuestos con alícuotas superiores al del Código impugnado: 3,40% en el caso de mayor de bebidas alcohólicas importadas (Código 40.058), 3,20% en el de mayor de cosméticos, perfumes y/o artículos de tocador importados y mayor de bebidas alcohólicas nacionales (Códigos 40.020 y 40.059, respectivamente) y 2,60% en el de otros tipos de comercio al mayor no clasificado (Código 40.079). Por lo que debe descartarse lo inusual del porcentaje del tributo y, por ende, que resulte discriminatorio, excesivo o confiscatorio.

Sobre los mayores márgenes de lucro que obtiene quien ejerce la actividad económica a través de la modalidad “hipermercado o gran tienda”, es de resaltar el sentido práctico del reciente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Costos y Precios Justos, en el cual según su Exposición de motivos, el Estado busca fortalecer “(…) no sólo el poder adquisitivo de la población, sino el potencial de las pequeñas y medianas empresas (PyME’s) y (…) el comercio minorista (…)” (énfasis añadido), impulsando “(…) el desarrollo económico de alternativas productivas y de mayor número de iniciativas empresariales”. Razón por la cual, la existencia del “hipermercado o gran tienda” puede concebirse dentro del desarrollo armónico de la economía nacional, a la vez que se justifique que su actividad sea gravada con una mayor alícuota de impuesto, siendo ello ajustado al principio de capacidad contributiva.

En cuanto que se trata de un supuesto de “tributo dirigido”, pues “(…) tiene prácticamente como exclusivo destinatario a MAKRO (…)”, con lo cual se atentaría contra los principios de certeza y seguridad jurídica, la recurrente no prueba ser el único supuesto de “Hipermercado o gran tienda” en el Municipio Libertador del Distrito Capital, ni cómo ello constituiría una supuesta violación de los principios invocados.

En razón de lo antes expuesto, se desechan las consideraciones sobre la inconstitucionalidad del Código N° 50.072, correspondiente al Clasificador de Actividades Económicas anexo a la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Libertador del Distrito Capital y, en consecuencia, se declara sin lugar el recurso ejercido. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo Justicia en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR la demanda de nulidad por inconstitucionalidad intentada por los abogados H.R.-Muci, G.U.C. y J.A.J.R., con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A., ya identificados, contra “(…) el Código Nº 50.072, correspondiente al Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas (…)”.

Publíquese, regístrese y comuníquese.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 26 días del mes de junio de dos mil doce (2012). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

L.E.M.L.

Ponente

El Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

M.T.D.P.

C.Z.D.M.

A.D.J.D.R.

J.J.M.J.

G.M.G.A.

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

Exp. Nº 05-1252

LEML/