Decisión nº 530 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Vargas, de 10 de Junio de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS

Maiquetía, diez (10) de junio del año (2008)

Años 198º y 149

ASUNTO: WP11-R-2008-000040

ASUNTO PRINCIPAL: WP11-S-2007-000302

-I-

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE: R.A. MALPICA MARIN, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro. V-5.964.861.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: W.M. ROJAS CASTILLO, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 97.271.

PARTE DEMANDADA: COOPERATIVA V.L.M. 86574 RL, inscrita en el Registro Inmobiliario del Sexto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha treinta (30) de septiembre de dos mil cuatro (2004), quedando anotado bajo el número 44, Protocolo Primero, Tomo 40.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: L.G.G., abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 59.256.

MOTIVO: CALIFICACIÓN DE DESPIDO.

-II-

SINTESIS DE LA LITIS

Han subido a este Tribunal las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha veintitrés (23) de abril del año dos mil ocho (2008), por el profesional del derecho WINSTON ROJAS CASTILLO, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en fecha veintiuno (21) de abril del año dos mil ocho (2008).

La presente apelación fue recibida por el Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en fecha seis (06) de mayo del año dos mil ocho (2008), en fecha trece (13) de mayo de dos mil ocho (2008), se fijó la audiencia oral y pública, prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el día tres (03) de junio del año en curso, fecha en la cual se celebró la misma y las partes expusieron sus correspondientes alegatos, los cuales constan en la respectiva acta.

-III-

CONTROVERSIA

En este sentido, señala la parte recurrente durante la celebración de la correspondiente Audiencia Oral y Pública por ante este Tribunal, lo siguiente:

…Insisto en los puntos solicitados en la demanda, insisto también en la relación laboral existente ya que existe un cúmulo de pruebas donde dan constancia de que existe una relación laboral entre la Cooperativa V. de laM. y mi defendido (…) en consecuencia de lo anterior veo que se esta vulnerando un derecho constitucional a mi defendido no se le está respetando la estabilidad laboral carácter éste de rango constitucional, quiero dejar constancia que mi defendido en ningún momento firmó ningún documento constitutivo ni asamblea cooperativista, ya que su salario no dependía (…) de las ganancias compartidas de los socios de la cooperativa, sino que dependía de su jornada laboral, por lo tanto yo solicito a este Tribunal revoque la decisión tomada por el Tribunal de Primera Instancia y condene a la empresa al reenganche y pago de salarios caídos de mi representado, es todo…

Esta Juzgadora debe considerar el principio el principio REFORMATIO IN PEIUS, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuales son los poderes respecto al juicio en estado de apelación y, al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra Estudios sobre el P.C., traducción de S.S.M., lo siguiente:

El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo

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La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la reformatio in peius y del tantum apellatum quantum devolutum lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

En decisión de fecha Siete (07) de M. deD.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), se establece:

…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de la parte recurrente, pasa a conocer y pronunciarse únicamente sobre los puntos apelados, es decir, verificar la procedencia de la solicitud de revocatoria de la sentencia dictada por el Tribunal A-Quo, por considerar la parte apelante que entre las partes existía una relación de carácter laboral.

-III-

MOTIVA

En este sentido, se observa que el libelo de demanda presentado por el accionante que se señala textualmente lo siguiente:

Yo, R.A. MALPICA MARIN, Titular de la Cédula de Identidad N° V-5.964.861, de nacionalidad venezolano, de 47años de edad, de profesión u oficio T.S.U. EN MERCADEO, cargo desempeñado: JEFE DE TRANSPORTE (…) ante su competente autoridad con el debido respeto concurro y expongo: En fecha 11-01-2004, comencé a prestar servicios personales para la empresa COORPERATIVA (sic) V.D.L.M.. Ubicada en el (sic) URBANIZACION LA LUCHA, FRENTE A LA ANTIGUA BOMBA LAGOVEN, LOCAL 2, C.L.M., ESTADO VARGAS, bajo la supervisión u orden de el ciudadano J.G.E., desempeñando el cargo de PRESIDENTE, realizando las labores inherentes dentro del siguiente horario de trabajo ROTATIVO. Por la prestación de mis servicios devengaba un sueldo de TRES MILLONES DE BOLÍVARES (3.000.000,00 Bs). Es el caso Ciudadano Juez, que en fecha 13.08.2007, siendo las 03:00 PM fui despedido por el Ciudadano J.G.E., en su carácter de PRESIDENTE, sin haber incurrido en falta alguna prevista en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo…

En el escrito de contestación de la demanda, la parte demandada señala textualmente en relación con el punto apelado, lo siguiente:

Niego, rechazo y contradigo tanto en los hechos como en el derecho la demanda incoada en contra de mi representado por el ciudadano R.A. MALPICA MARIN, puesto que es incierto que el demandante comenzara a prestar servicios para mi mandante en fecha 11 de enero del 2004, ya que para esa fecha la cooperativa V.L.M. 86574 RL no estaba inscrita en el registro subalterno correspondiente, siendo la fecha cierta el 30 de septiembre de 2004, como se evidencia en las actas procesales, y siendo lo cierto que el trabajador ingreso realmente el 17 de enero de 2007 hasta el 13 de junio de 2007, no teniendo cargo fijo sino se desempeñaba como chofer con la intención de ayudarle y que para ese momento existía una amistad, se le ofreció que manejara la camioneta de mi representado la cual estaba asignada en PDVSA para el traslado de directivos para ambas sedes de ese instituto, y el dinero que esta generara se iba a repartir en partes iguales la cual dicho vehiculo genero (sic) la cantidad de DIECIOCHO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.18.000.000), entregándole la mitad del dinero en varios cheques y cumpliendo con el pago para así no lesionar sus intereses. De igual forma, niego, rechazo y contradigo tanto en los hechos como en el derecho que el trabajador devengaba la cantidad de Tres Millones de Bolívares (Bs.3.000.000,oo) dado que, el demandante cobraría lo que produjera el transporte en el lapso de tiempo trabajado, y no como se desprende de la carta de trabajo que presenta el trabajador, la cual se expide con la única finalidad de presentar un requisito para arrendar un apartamento donde éste actualmente reside (…) además dicha carta no fue firmada por mi mandante sino por la secretaria de la cooperativa la cual no tiene facultad para ello (…) De igual forma, niego rechazo y contradigo que mi cliente haya despedido al demandante en la fecha aludida por éste, dado que tal despido no se materializó porque, simplemente había culminado el contrato de transporte con PDVSA, y de manera responsable mi mandante le canceló lo que le correspondiente…

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Ahora bien el Tribunal A-Quo, con respecto al punto apelado, relacionado a verificar la procedencia de la solicitud de revocatoria de la sentencia dictada por el Tribunal A-Quo, por considerar la parte apelante que entre las partes existía una relación de carácter laboral, señaló en la sentencia objeto de apelación lo siguiente:

…Vistos los términos en que ha quedado planteada la controversia, este juzgador pasa a decidir con base en las siguientes consideraciones: En el presente caso se ha negado la existencia de la relación laboral, toda vez que el representante legal de la accionada manifiesta que si bien hubo una relación con el accionante y la Cooperativa, fue que él le dio su camioneta para hacerle transporte a unos Ejecutivos de PDVSA a través de un contrato que había conseguido la Cooperativa y que con ese vehículo se produjo la suma de 18.000.000,00 de Bolívares y que él le pagó la mitad, hecho este que es reconocido por el accionante, de que ciertamente trabajó con esa camioneta y que produjo la suma señalada y se le pagó su parte; todo lo cual evidencia que esa relación en ningún caso puede tener carácter laboral toda vez que tratándose de una Cooperativa, mal puede un asociado y un supuesto trabajador percibir la totalidad de los ingresos que se producen por un servicio, sin tomar en consideración al resto de los asociados, por una parte, y por la otra, habiéndose reconocido por las parte (sic) que el acuerdo verbal fue de 50% para cada no, mal pudo haber ganado la suma de Bolívares Tres Millones (Bs. 3.000.000,00) por cuanto, o su participación era del 50% de lo que produjera la camioneta o devengaba el salario de tres millones; más no podían ser ambas cosas, lo cual lleva a quien decide a concluir que el salario alegado no es cierto; aunado al hecho de que dicha suma sólo se evidencia de la carta de trabajo consignada, la cual no le merece fe a este juzgador, en primer lugar por no estar firmada por el representante legal de la Cooperativa y luego, por las contradicciones ya indicadas en cuanto a la ganancia que percibía con la camioneta.

De igual forma, el propio actor reconoció ante este juzgador en el interrogatorio de parte que comenzó a trabajar para la Cooperativa con la organización de la Copa América y terminó, a su decir el 14 de agostó (sic) de 2007, lo cual obliga a concluir a quien aquí decide, que la fecha de ingreso indicada en la solicitud, vale decir, el 5 de febrero de 2005, es falsa, toda vez que es un hecho Notorio que la Copa América de llevó a cabo en el año 2007; entonces o ingresó con la copa América o ingresó en el año 2005; hecho que dada su evidente falsedad, desvirtúa lo señalado en la carta de trabajo, así como la supuesta relación de trabajo con la Cooperativa. De otra parte, hay que destacar igualmente, que si bien el accionante alega una relación de trabajo con la Cooperativa, toda su relación y acuerdos sobre los trabajo la realizó a con el ciudadano J.G.E.. Finalmente, hay que destacar que tal situación bajo los supuestos en que supuestamente se llevó a cabo la relación laboral, es contrario al supuesto excepcional previsto en el artículo 36 de la Ley especial de Asociaciones Cooperativas. Finalmente, tanto el accionante como el representante legal de la accionada, reconocieron en la audiencia de juicio, que en el presente caso lo que subyace son serias diferencia (sic) personales y por eso se originó el presente juicio; situación que aunado a lo antes señalado llevan a este juzgador a concluir, que en el presente caso nunca hubo una relación laboral y en todo caso lo que hubo fue una relación comercial entre el actor y el ciudadano J.G.E.. En consecuencia, la acción incoada no puede prosperar y así se declarará en el dispositivo del fallo. Así se establece.…

De lo anterior se observa que el Tribunal A-Quo, consideró que entre las partes no existió un vínculo de carácter laboral sino comercial considerando que no se percibió salario alguno por parte del accionante sino una ganancia por el servicio de transporte prestado a PDVSA, de esta forma concluye que lo que percibía era una ganancia por viaje realizado lo cual considera el A-Quo, que fue admitido por la parte accionante, igualmente señala que el accionante incurre en contradicción en cuanto a su fecha de ingreso concluyendo que la relación que unió a las partes no era de naturaleza laboral sino comercial.

Por otra parte a los fines de establecer la distribución de la carga de la prueba en el presente asunto en relación al punto apelado, es preciso tomar en consideración el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del M.T. de la República, mediante sentencia N° 419, de fecha once (11) de mayo del año dos mil cuatro (2.004), el cual señaló con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral, lo siguiente:

…1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.…

(Subrayado del Tribunal).

En este sentido, se evidencia que de acuerdo a las pretensiones del escrito libelar y a las defensas opuestas en el escrito libelar la defensa central de la parte demandada fue señalar que la prestación del servicio fue en ocasión de un servicio de transporte en el cual la ganancia se repartía en partes iguales y que no se materializó despido alguno porque lo que sucedió fue que finalizó el contrato de transporte con PDVSA, de modo que se debe considerar el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual establece textualmente:

Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba

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No obstante, al tratarse de una presunción iuris tantum, es decir, que admite prueba en contrario, en este particular, desprendiéndose de los alegatos señalados en el escrito de contestación de la demanda que la misma no fue de naturaleza laboral, en vista de que las ganancias del servicio de transporte se repartían en partes iguales, se configura una inversión de la carga de la prueba a favor del accionante, es decir, que le corresponde a la parte demandada demostrar que la relación existente entre el accionante y la parte demandada era de otra naturaleza distinta a la laboral y desvirtuar de esta forma la presunción de la relación laboral que ha operado en el presente asunto, es decir la parte demandada tendrá la carga de demostrar dentro del proceso la existencia de un hecho o varios que desvirtúen la existencia de la relación de trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-

Delimitado lo anterior, procede este Tribunal a valorar todos los medios de pruebas aportados por las partes en el proceso a objeto de dilucidar el punto controvertido en el presente asunto, es decir, verificar sí la relación existente entre las partes era de naturaleza mercantil o laboral.

PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO POR LA PARTE ACCIONANTE:

1. - La parte demandante promovió como medio de prueba el interrogatorio a la parte demandada, en este particular visto que en la oportunidad de dictarse el auto admisión de pruebas la misma fue declarada inadmisible por el Tribunal A-Quo, nada tiene que decir esta sentenciadora al respecto.

2. - Pruebas Documentales:

   2.1.- Promovió marcada con la letra “A”, cursante al folio veinte (20) del presente asunto, constancia de trabajo emanada de la parte demandada a nombre del accionante de fecha veinte (20) de julio de dos mil siete (2007), dicha documental se consigna en original y es valorada por este Tribunal en virtud de que no fue desconocida durante la audiencia oral y pública de juicio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin embargo, se evidencia que la misma no está suscrita por el presidente de la Cooperativa demandada ciudadano J.G.E.M. quién es el representante de la Cooperativa V.L.M. 86574, por lo cual carece de validez a los fines de determinar la naturaleza de la relación que unió a las partes. ASÍ SE ESTABLECE.

   2.2.- Promovió marcada con la letra “B”, cursante al folio veintiuno (21) del presente asunto, constancia de trabajo emitida por la parte demandada a nombre del accionante, dicha documental se presenta en copia fotostática y es apreciada en vista de que no fue impugnada en el desarrollo de la audiencia oral y pública de juicio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no obstante, al igual que el medio probatorio ut supra valorado la misma carece de validez en virtud de que tampoco se presenta suscrita por el representante de la Cooperativa ciudadano J.G.E.M., lo cual fue confirmado por el representante judicial de la parte demandante durante el desarrollo del debate probatorio de la audiencia oral y pública y en consecuencia no merece plena fe de la existencia de una relación de carácter laboral.

   2.3.- Promovió, Carnet con membrete de la Cooperativa V.L.M. 86574, parte demandada, cursante al folio ciento veintiocho (128) del presente asunto, la cual se aprecia de conformidad con lo previsto en el artículo 78 del texto adjetivo laboral, en vista de que no fue impugnada por la parte contraria durante la audiencia oral y pública de juicio, la misma señala la identificación del accionante indicando su cédula de identidad y el cargo de Jefe de Transporte, no obstante, considera necesario esta juzgadora en aras de la búsqueda de la verdad adminicularlo con el resto del material probatorio a los fines de la demostración del carácter de la relación que unió a las partes.

   2.4.- Igualmente, promovió, pase para ingresar a las instalaciones de la Copa América, cursante al folio ciento veintiocho (128) del presente asunto, la cual se aprecia de conformidad con lo previsto en el artículo 78 del texto adjetivo laboral, en vista de que no fue impugnada por la parte contraria durante la audiencia oral y pública de juicio, sin embargo, la misma se desecha en virtud de que se evidencia del mismo el membrete de identificación de un tercero que no es parte en el proceso y no fue ratificado por representantes del Comité Organizador Local, de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

3. _ Pruebas Testimoniales:

   La parte demandante promovió el testimonio de los ciudadanos Narcelys Mata, R.S. y R.M., de los cuales asistieron a rendir su declaración los ciudadanos:

   3.1.- Testigo Narcelys Mata, respondió a las preguntas formuladas por las partes y por el Tribunal a tenor de lo siguiente:

   Preguntas formuladas por la parte demandante:

1. - ¿Diga el testigo sí conoce de vista trato y comunicación al señor R.M.?

   Respuesta: Si, lo conozco.

2. - ¿Diga el testigo si presta servicio o prestó servicio a la Cooperativa V. de laM.?

   Respuesta: Si por parte del señor Raúl, hice algunos traslados y transporte a la Cooperativa.

3. - ¿Diga el testigo sí tiene conocimiento que el señor R.M. prestó servicios como jefe de transporte en la Cooperativa V. de laM.?

   Respuesta: Bueno él era el que me llamaba para darme todos los traslados, me imagino que como coordinador de todo lo que se llevaba en transporte.

   Preguntas de la parte demandada:

1. - ¿Si tiene alguna evidencia de que el señor R.M. si era jefe de transporte o devengaba el salario de tres millones de bolívares (Bs.3.000.000,00)?

   Respuesta: Bueno yo no puedo saber sí el devengaba tres millones de bolívares, (…) por medio de él era que yo podía pasar mis traslados y me pagaba el monto a mí, cuanto cobraba él no lo se.

2. - ¿Diga el testigo sí las personas que trabajaban junto con usted se les cancelaba sus servicios prestados?

   Respuesta: Tarde pero a mí por lo menos fue bien tarde y me lo pagaron.

   Preguntas del Tribunal

1. - ¿Nos puede explicar un poco cuál era su trabajo, en qué consistía el servicio que usted prestaba?

   Respuesta: Yo tengo con mi esposo en la oportunidad que se estuvo trabajando con ellos eran socios de una camioneta ibeco, de transporte de pasajeros más un carro y cuando se requería el traslado o a grupos o a personas se nos llamaba y nosotros prestábamos el servicio de transporte aeropuerto-Caracas, una vez llegamos casi a la frontera haciendo un traslado a unos deportistas, también se le hizo algo a un grupo de músicos, se trabajó con la gente de la copa América cuando llegaron aquí se hizo unos traslados algo de los juegos alba, traslados transporte solamente, directamente el señor Raúl nos llamaba, nos indicaba el transporte que era lo que se iba a hacer y luego teníamos que pasar por la oficina de la Cooperativa a cobrar...

2. - ¿Cómo cuanto tiempo duró esa prestación del servicio?

   Respuesta: tres (03) meses, cuatro (04) meses.

3. - ¿Los vehículos son de usted y de su esposo?

   Respuesta: Claro.

   3.2.- Testigo R.M., respondió a las preguntas formuladas por las partes y por el Tribunal de acuerdo a lo siguiente:

   Preguntas de la parte demandante:

1. - ¿Diga el testigo sí conoce de vista trato y comunicación al señor Raól Malpica?

   Respuesta: Si.

2. - ¿Diga el testigo si presta o prestó usted servicio a la Cooperativa V. de laM.?

   Respuesta: En una oportunidad estuve haciendo unos traslados a PDVSA.

3. - ¿Diga el testigo sí tiene conocimiento que el señor R.M. prestó servicios como jefe de transporte en la Cooperativa V. de laM.?

   Respuesta: No se él era con quién yo me entendía allá, me notificaba, me enviaba a sitios, me decía a cuales personas buscar.

4. - ¿Únicamente trabajó para el servicio de PDVSA?

   Respuesta: Únicamente a PDVSA, en la Trinidad creo que queda.

   Preguntas de la parte demandante:

1. - ¿Diga el testigo si pudiere determinar si en alguna oportunidad el señor R.M. le manifestó la causal por la cual fue despedido?

   Respuesta: No.

2. - ¿Diga el testigo si conoce otros trabajos que haya realizado el señor Malpica además de PDVSA?

   Respuesta: Le digo la única relación que hubo fue con lo de PDVSA, (…) yo me dedico a otras cosas en realidad yo no soy empleado y estuve haciendo traslados (…) y la relación directa era con ese señor.

3. - ¿Diga el testigo si todas las ordenes eran emanadas única y exclusivamente del señor R.M.?

   Respuesta: …Si.

   Preguntas del Tribunal

1. - ¿Cuánto tiempo duró usted prestando servicio?

   Respuesta: dos (02) meses”.

2. - ¿El vehículo es suyo?

   Respuesta: Si.

3. - ¿Qué vehiculo es?

   Respuesta: Un ford fiesta power 2006...

4. - ¿Y el costo de sus servicios, eso lo establecía usted o la cooperativa, lo que usted cobró por su servicio el monto cómo se estableció?

   Respuesta: Con el señor R.M....

5. - ¿Por día, por hora, por viaje?

   Respuesta: Eso es por traslado y el tiempo máximo que hago fue el curso que hubo de PDVSA, de la campiña a la trinidad, muchas veces estaba todo el día allí esperando que la gente terminara el curso desde las seis de la mañana (06 a.m.) hasta las siete de la tarde (07:00 p.m.).

6. - ¿Y los pagos quién se los hacía

   Respuesta: Un cheque lo cobre con el señor (Presidente de la cooperativa) el último pago.

   PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO POR LA PARTE DEMANDADA:

1. - En principio se observa que tal y como quedó establecido en el auto de admisión de pruebas la parte demandada en su escrito de promoción de pruebas no promovió de modo expreso ningún medio de prueba, sin embargo, se intuye que la misma al acompañar algunas documentales con el escrito antes señalado su intención fue promover tales medios de prueba, en este sentido se concluye que la parte demandada promovió las siguientes documentales:

   1.1.- Cursante a los folios del veintitrés (23) al cuarenta y cinco (45) acta constitutiva y posteriores actas extraordinarias de reformas parciales del acta constitutiva de la cooperativa virgen la milagrosa 86574 R.L., de dichas documentales se desprende que el objeto de dicha cooperativa es el desempeño y prestación del servicio de transporte nacional e internacional, tanto público como privado de carga de alimentos perecederos y no perecederos, mudanzas, encomiendas en rutas urbanas, suburbanas, extraurbanas, intraurbanas, rurales; la compra, venta y distribución de repuestos para vehículos automotores, camiones, camionetas, accesorios, aceites y otros fluidos; el desempeño y prestación del servicio de transporte nacional e internacional, tanto público como privado de taxis ejecutivos, microbuses y busetas, carga y descarga de pasajeros, transporte colectivo, transporte escolar, transporte de encomiendas, turísticas; servicio de mecánica en general para vehículos automotores; la venta, distribución, comercialización, traslado de todo tipo de productos alimenticios y nutricionales de consumo masivo; e instalaciones de programas institucionales gubernamentales, públicos o privados tales como C.A.S.A, P.R.O.A.L, M.E.R.C.A.L.; y asimismo, se establece el sistema de organización y coordinación de la cooperativa, quedando como Presidente de la Instancia de Administración el ciudadano J.G.E.M., en la acta extraordinaria de reforma parcial del acta constitutiva antes señalada registrada en fecha veinticuatro (24) de octubre de dos mil seis (2006) en el Registro Inmobiliario Sexto del Municipio Libertador anotada bajo el N°841, se suscribió a la cooperativa al programa de empresa de producción social (EPS) implementado por PDVSA; en otra reforma se discutió la modificación del capital de la cooperativa a setenta millones de bolívares (Bs.70.000.000,00), en otra acta de asamblea se aumentó el capital social a ochenta millones de bolívares (Bs.80.000.000,00) y la inclusión de otros miembros y la reestructuración de las instancias de la cooperativa, en otra acta de asamblea se modificó el objeto social de la cooperativa quedando de la siguiente manera: La venta, elaboración, manipulación de alimentos, distribución,, comercialización, traslado de todo tipo de productos alimenticios y nutricionales de consumo masivo; instalaciones de bodegones, agencias de festejo, confesión y manufacturación de uniformes; instalación de programas instituciones gubernamentales, públicos o privados; venta, distribución y comercialización de todo tipo de productos cosméticos y/o farmacéuticos, dicha acta fue protocolizada en fecha veinticuatro (24) de octubre de dos mil seis (2006) y luego fue ampliada agregándose la organización e instalación de todo tipo de eventos, cumpleaños, bautizos, matrimonios, banquetes, graduaciones, banquetes, entre otros, en este sentido, si bien es cierto dichas documentales nada aportan a los fines de demostrar si la relación entre las partes era de carácter laboral, se evidencia que el objeto social de la empresa fue modificado de actividades de transporte a la rama de la alimentación.

   1.2.- Cursante a los folios del cuarenta y seis (46) al ciento catorce (114) del presente asunto, comprobantes de egreso y listados de relación de pago de la copa América 2007, de la mismas se desprende que en fecha seis (06) de septiembre de dos mil siete (2007) le fue cancelado al accionante la cantidad de siete millones de bolívares (Bs.7.000.000,00) por concepto de transporte, no obstante no se evidencia fehacientemente si los pagos provienen de la empresa demandada, aunado al hecho de que en la relación de pago se evidencian tachaduras y enmendaduras que impiden la valoración de dicha documental e igualmente no se evidencia que estén suscritas por el accionante, con respecto al resto de las documentales se desechan por tratarse de pagos a terceras personas que no son parte en el proceso y no evidenciarse quien realiza dichos pagos.

   1.3.- Cursante al folio ciento quince (115) del presente asunto, referencia bancaria emanada de la entidad financiera Banesco donde se hace constar que la Cooperativa V. laM. 86574, es su cliente con un plan comercio DDA, con un saldo de siete cifras altas, no obstante la misma nada aporta a la resolución del punto apelado.

   1.4.- Al folio ciento dieciséis (116) del presente asunto, comprobante provisional de registro de información fiscal emanado del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria, donde se indica el número de registro de información fiscal de la cooperativa V.L.M. 86574 R.L., señalando su dirección fiscal, igualmente, la misma nada aporta a la resolución del punto apelado.

   1.5.- Por último a los folios del ciento diecisiete (117) al ciento veintisiete (127) del presente asunto, nómina semanal de la cooperativa V.L.M. 86574 R.L., dicho medio probatorio se desecha al no estar suscrito por ningún representante de la cooperativa demandada.

   Declaración de Parte: El juez a cargo del Tribunal A-Quo, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública de juicio procedió a hacer uso de la facultad probatoria que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los siguientes términos:

   La parte demandante expuso lo siguiente:

   En ningún momento yo he querido perjudicar al señor J.G.E. ni a él ni a la cooperativa, solamente yo quiero que se reconozca mi trabajo para con él y la Cooperativa, primero que la relación de nosotros a parte de la amistad que hubo o que hay fue de palabra fue un trato de palabra, yo comencé a trabajar con él en (…) la copa América que se hizo aquí en el Litoral, empezamos a trabajar a un porcentaje (…) que era cincuenta y cincuenta sobre la ganancia eso dio una ganancia, la cual recibí una parte la otra parte él mismo me dijo que sí quería formar parte de la cooperativa con él, el pago me lo hacía era de contado si se atrasaba una semana, dos semanas a la tercera semana me pagaba mis dos semanas, (…) luego de eso vino la compra de la camioneta, la cual yo ayude. Lo asesoré, me preguntó como esta la camioneta (…) porque consiguió un contrato con PDVSA para hacer traslados de ejecutivos a diversas partes del país, para ir de la campiña y de la campiña a la trinidad, luego el le ofreció un trabajo a un amigo de nosotros (…) que es el señor J.C. el puesto que yo estaba ocupando se lo dio a él, entonces para no despedirme a mí me dejó la camioneta, no es falso, esa camioneta iba cincuenta y cincuenta, hasta que de repente un día me dijo dame la camioneta trabajas hasta hoy, eso es todo, pero repito yo quiero que se reconozca la parte que yo trabaje con él que coadyuve, tiempo que yo estuve con él, noches que yo estuve con él, madrugadas que yo estuve con él, todo mi trabajo en pro, en beneficencia de su cooperativa, la cual tuvo bastantes beneficios (…) sí en realidad lo que se me debía en parte de lo que produjo la camioneta si me lo canceló, pero mi parte laboral en ningún momento me lo canceló (…) que trabajo durante los juegos alba, la Copa América, varios traslados que se hicieron a PDVSA, no en el mismo periodo, sino mucho antes (…) en realidad parte de lo que él dice también es cierto

   . (Subrayado del Tribunal).

   De igual forma, la parte demandada expuso lo siguiente:

   “Yo conocí al señor R.M. por medio de otra cooperativa, yo no niego él servicio que hizo él con la cooperativa, él empezó a trabajar con nosotros desde enero, es cierto lo que él dice, (…) la cooperativa de nosotros es de alimentación, pero (…) empezó a hacer trabajos de transporte a PDVSA, por seis (06) meses, cuando se terminó la relación en seis (06) meses todos se fueron (…) ellos trabajaban por un viaje a C.L.M., mitad y mitad (…) la camioneta es mía él se quedó sin trabajo, trabajaba en una cooperativa que quedaba en el paraíso, él trabajó con el hasta diciembre y en enero comenzó a trabajar conmigo, lo único que yo quiero decir aquí doctor es que a él se le dio una carta de trabajo que no se la di yo se la dio la señora Lourdes (…) la secretaria mía, sin yo saber que había entregado esa carta de trabajo, me entero a los dos (02) días que era para alquilar un apartamento, porque lo sacaron de la avenida la Atlántida para Guaracarumbo, le dieron su carta de trabajo y yo no la firmo todas las cartas de trabajo la firman el presidente, usted ve que no esta firmado por mí, si trabajo conmigo y no lo niego de enero a junio, pero lo que el trabajo, el servicio yo se lo pague, igual a todos ellos, porque me atrase doctor, Copa América duro un año para pagar, ahorita fue que pago Copa América, de hecho el transporte lo abandone doctor porque no vale la pena esperar un año que le paguen a uno a todos ellos les puede decir que son los dueños de sus carros y no hay contrato y nadie de la cooperativa ganan tres millones (…) pueden llevar a un experto para allá que ganan sueldo mínimo todos, yo coloque allí la lista de la nómina nunca el señor trabajo con nosotros, si trabajo de enero a julio, cuando se terminó la copa se acabo (…) se le entregó un carnet porque para entrar a PDVSA hay que entrar con un carnet, igual para la Copa América, porque para la Copa América sino tiene carnet no puede entrar a los estadios, por eso fue que le di el carnet se lo di inocentemente doctor, porque nunca pensé que Raúl iba a hacer esto, y lo único que pongo hincapié aquí es que el no pertenece a la cooperativa, (…) la milagrosa maneja (…) dos millardos mensual, para él poder formar parte de la cooperativa tiene que tener trescientos millones doctor (…) somos dieciocho en la cooperativa y nadie gana tres millones en la cooperativa (…) sueldo mínimo que yo lo presente (…) pueden llevar al experto y puedo presentar al señor con el que trabajaba el señor antes (…) hasta diciembre, pero en enero como se quedó sin trabajo yo le dije Raúl vente para acá (…) es cierto que trabajo conmigo, pero nunca ganó tres millones, (…) ni yo gano tres millones (…) que me presente una prueba de que ganaba tres millones y si eso es verdad yo pago lo que haya que pagarle (…) si están los cheques de él, el trabajo de él se le pagó (…) porque la esposa se iba a dar a luz en Panamá y están los dos recibos allí (…) que faltaban siete millones que fue el último cheque que si se tardó (…) porque PDVSA tarda mucho para pagar, entonces me retiré del transporte (…) la cooperativa trabaja pura alimentación (…) porque ese fue un problema seis meses (…) y él pertenecía a otra cooperativa (…) él trabajo de enero a junio de dos mil siete (2007) se empezó con PDVSA, después nos dieron Copa América, como vi que había muchos problemas duramos esos seis (06) meses y no trabajé más con transporte (…) no se firmó contrato (…) todo se hacía por teléfono yo le decía (…) envíame dos (02) chóferes yo los mando y ellos después me pagan a ninguno se le hizo contrato (…) a nadie le preguntábamos para donde fuiste lo anotábamos en una agenda y le pagábamos, pero para entrar en el aeropuerto, para entrar en PDVSA (…) le dimos un carnet como el era el encargado de llevar a la gente le dijimos bueno ponte jefe de transporte, pero nunca (…) perteneció a la cooperativa no tiene ningún recibo de tres millones (…) la dolencia mía aquí fue el engaño de Raúl la carta de trabajo que le dimos para que alquilara el apartamento diciendo que empezó a trabajar cuando no existía la cooperativa, cuando él venía de otra cooperativa (…) cuando me llega la notificación (…) que decía que él trabajaba conmigo desde el dos mil cuatro (2004), el se fue nosotros nos fuimos de amigos, el está bravo porque supuestamente él se iba un viernes para Panamá a mi no me habían pagado, él dice que yo se lo tranque esa es la molestia de Raúl doctor que el avión lo dejó un viernes y se fue un lunes que la esposa estaba en Panamá, eso es todo que él tuvo que pagar un sobrecargo, pero no fue culpa mía que me pagaron fue él lunes (…) yo no retuve el cheque porque PDVSA paga así (…).

   De la declaración de las partes en el proceso se evidencia que el accionante se contradice al indicar en el libelo de demanda que la relación de trabajo comenzó en el año dos mil cinco (2005), y luego indica que su relación se inició en la Copa América que evidentemente comenzó durante el año dos mil siete (2007), por otra parte, señala que las ganancias eran repartidas por mitad de acuerdo a los viajes realizados que el trato había sido verbal y que se le había cancelado lo correspondiente a los viajes realizados, infiriéndose en principio por este Tribunal que de acuerdo a lo manifestado por ambas partes y las deposiciones depuestas por los testigos no se está en presencia de una relación laboral, sino que efectivamente tal y como lo señaló el Tribunal A-Quo, se está en presencia de una relación de carácter comercial en la cual las partes se repartían la ganancia por igual, sin embargo, a los fines de confirmar esta hipótesis se desarrollará más a delante el test de laboralidad.

   En este sentido, del acervo del material probatorio se evidencia que la parte demandada no aportó pruebas fehacientes a los fines de desvirtuar la presunción de la relación de trabajo que operó en la presente causa, sin embargo, se desprende de las testimoniales que quien contactaba a los testigos era el accionante, siendo que los testigos no señalan el período exacto de la prestación del servicio, lo cual se contradice con la propia declaración de la parte accionante de la cual se puede concluir en principio que el vínculo que unió a las partes no era de naturaleza laboral, pues quedó establecido que la actividad de transporte que desarrollaba el accionante eran de servicios de transporte que se llevó a cabo durante la Copa América 2007, y luego a PDVSA, siendo que la parte accionante y la demandada fueron contestes en afirmar que la ganancia era por mitad, es decir, que no había un salario preestablecido, siendo incierto lo señalado en el escrito libelar al aducir el accionante que devengaba un salario mensual de Tres Millones de Bolívares (bs.3.000.000,00) y luego señalar que la ganancia era repartida por partes iguales, siendo consecuencia necesaria de ello que no existía un salario establecido y que la duración y culminación de la relación entre las partes coinciden con las fechas señaladas por la parte demandada, es decir, se desarrolló durante el año dos mil siete (2007). ASÍ SE ESTABLECE.-

   Por otra parte, al estar circunscrito el punto de apelación en determinar la naturaleza de la prestación del servicio entre las partes al argumentar la demandada que no era de naturaleza laboral, es preciso ahondar en el estudio de la materia y destacar que la Jurisprudencia Patria se ha pronunciado indicando que en éstos casos prevalece el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, entre otras establecida en Decisión Nº 194 de fecha veintinueve (29) de marzo de dos mil cinco (2005) emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que señala lo siguiente:

   En tal sentido, con el fin de comprobar la existencia de una relación de trabajo, el legislador consideró que ante las dificultades probatorias que normalmente surgen en los procesos laborales, era necesario establecer un conjunto de presunciones legales y principios laborales que buscan como finalidad primordial proteger el hecho social trabajo.

   Dentro de esos postulados programáticos, cabe resaltar para la resolución del presente conflicto, los contemplados en los artículos 2, 5 y 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, mediante los cuales se les otorga a los jueces laborales la potestad para que estos, conforme al principio de la primacía de la realidad de los hechos sobre las apariencias o formas, indaguen y establezcan la verdad material de los hechos suscitados.(…)

   (…)Es así que, la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias prevalece como un principio rector en el ámbito del Derecho del Trabajo y por ende conlleva a que sea utilizado frecuentemente por los jueces laborales como sustento filosófico para realizar su labor de impartir justicia, resultando para ellos fundamental la aplicación de mecanismos conceptuales como lo es la teoría del levantamiento del velo corporativo, para de esta manera poder así indagar y esclarecer la verdad material de la relación jurídica deducida en el proceso. (Subrayado del Tribunal).

   Ahora bien, del contenido de la doctrina Jurisprudencial citada ut supra, este Tribunal en aras de la búsqueda de la verdad de los hechos orientado en el principio de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, considera necesario ahondar en su labor investigativa con el propósito de esclarecer si en la presente causa se estaba en presencia de una relación laboral o una relación de carácter mercantil, tomando en cuenta lo establecido en el análisis de los medios probatorios precedentemente efectuado por esta sentenciadora y lo señalado por la Jurisprudencia Patria con respecto a la determinación de la existencia de una prestación de servicio para concluir en la existencia de una relación de trabajo, entre otras en Decisión Nº 717 emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha diez (10) de abril de dos mil siete (2007), que establece a la ajenidad como causa determinante de la relación laboral y hace un análisis de los elementos a considerar para la determinación de la prestación del servicio a un patrono cuando señala:

   Nuestra legislación del trabajo concibe a la relación de trabajo, como una prestación personal de servicio remunerada, que se realiza por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro. (…)

   (…) De esto surge la utilidad de la ajenidad como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, la cual viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular de la relación laboral.

   Cuando quien presta el servicio se inserta dentro de un sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona, dueña de los factores de producción, que asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto, obligándose a retribuir la prestación recibida; es lógico justificar que este ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una emanación de la misma. De modo que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro.

   Todas las conclusiones expuestas por esta Sala resultan encauzadas a la aplicación de un sistema que la doctrina a denominado indistintamente ‘test de dependencia o examen de indicios’.

   A.S.B., señala que el test de dependencia es una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra, ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. (…). A tal efecto, expuso una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe, propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

   a) Forma de determinar el trabajo;

   b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo;

   c) Forma de efectuarse el pago;

   d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario;

   e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria;

   f) Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

   Adicionalmente, la Sala ha incorporado a los criterios arriba presentados, los siguientes:

   a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

   b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

   c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

   d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

   e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

   De tal modo que el análisis de las circunstancias de hecho de cada caso en particular permitan determinar la verdadera naturaleza jurídica de la prestación personal de servicio prestada

   .

   Considera la Sala que el elemento característico de los vínculos laborales es ahora la ajenidad, en vista de que en la mayoría de los contratos prestacionales se establece la subordinación como factor determinante, en el sentido de que con el mismo se garantiza la consecución del objeto del contrato, razón por la cual la dependencia dejó de ser el elemento determinante, considerándose ahora a la ajenidad como eje central para la calificación de una relación como laboral o no, entendida esta como la prestación del servicio por cuenta de otro que es quien asume los riesgos del proceso productivo y es el dueño de los factores de producción y a su vez está obligado a pagar por la prestación del servicio, así como que el trabajo prestado por el trabajador añade valor al producto resultante de un sistema de producción.

   Determinado lo anterior, procede este Tribunal a analizar los elementos contentivos del test de dependencia, en el caso concreto en los siguientes términos:

1. - Con respecto a la forma de determinar el trabajo en el presente caso se evidencia de las pruebas aportadas al proceso, de la declaración de los testigos y fundamentalmente de la declaración de las partes intervinientes que el servicio consistía en transporte de ejecutivos de PDVSA y durante los preparativos y realización de la Copa América 2007, y que la ganancia que se obtenía era repartida entre el accionante y el Presidente de la cooperativa en partes iguales, siendo el caso que el demandante admite que le fue pagado el servicio de transporte prestado y el representante de la Cooperativa demandada aduce que efectuó el pago por la cantidad de Siete Millones de Bolívares (Bs.7.000.000,00), es decir, que el pago era determinado por los viajes efectuados.

2. - Con relación al tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo, el accionante tenía en la cooperativa demandada aproximadamente seis (06) meses, desde enero de dos mil siete (2007) a junio de dos mil siete (2007), año en el cual se llevó a cabo la Copa América, siendo preciso indicar que fue la propia parte demandante quién manifestó durante la declaración de parte que comenzó a prestar servicios en la cooperativa demandada en la Copa América, siendo el caso que por el tipo de labor desempeñada la cooperativa demandada no determinaba la condición de trabajo del accionante, es decir, no le imponía un horario de trabajo, y que el pago era efectuado por mitad de viajes realizados, es decir, se repartían la ganancia en un cincuenta por ciento (50%).

3. - Con respecto a la forma de efectuarse el pago se desprende de autos que el accionante devengaba un pago de acuerdo a las ganancias obtenidas por el servicio de transporte y dicha ganancia fue fijada de mutuo acuerdo por mitad, esto quiere decir, que él accionante devengaba la mitad de lo que producía en la prestación de su servicio de transporte.

4. - En relación al trabajo personal, supervisión y control disciplinario, no se desprende de los autos pruebas fehacientes a los efectos de determinar si el accionante estaba sujeto a régimen de subordinación alguno, no obstante igualmente de la naturaleza del servicio prestado y reconocido por el accionante durante la audiencia oral y pública se infiere que el mismo no cumplía horario, ni se efectuaba un control disciplinario de la actividad realizada por el accionante en ocasión de la prestación de su servicio, la parte demandada sólo le indicaba el destino o ruta a cubrir y luego le efectuaba los pagos de acuerdo a la ganancia obtenida.

5. - Con respecto a los otros aspectos señalados por el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación de la Conferencia de la O.I.T., relativos a la asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria, se tiene que el trabajo efectuado por el accionante generaba una ganancia determinada por mitad entre las partes

6. - La cooperativa demandada tiene personalidad jurídica propia y la misma esta denominada COOPERATIVA V.L.M. 86574 R.L., inscrita en el Registro Inmobiliario del Sexto de la Circuito del Municipio LIbertador del Distrito Capital, en fecha treinta (30) de septiembre de dos mil cuatro (2004), quedando anotado bajo el N° 44, tomo 40, protocolo primero.

7. - Con respecto a su objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, si realiza las retenciones de Ley y lleva libros de contabilidad, de los medios probatorios cursantes en autos se desprende que su objeto social es el desempeño y prestación del servicio de transporte nacional e internacional, tanto público como privado de carga de alimentos perecederos y no perecederos, mudanzas, encomiendas en rutas urbanas, suburbanas, extraurbanas, intraurbanas, rurales; la compra, venta y distribución de repuestos para vehículos automotores, camiones, camionetas, accesorios, aceites y otros fluidos; el desempeño y prestación del servicio de transporte nacional e internacional, tanto público como privado de taxis ejecutivos, microbuses y busetas, carga y descarga de pasajeros, transporte colectivo, transporte escolar, transporte de encomiendas, turísticas; servicio de mecánica en general para vehículos automotores; la venta, distribución, comercialización, traslado de todo tipo de productos alimenticios y nutricionales de consumo masivo; e instalaciones de programas institucionales gubernamentales, públicos o privados tales como C.A.S.A, P.R.O.A.L, M.E.R.C.A.L., luego en acta de asamblea se modificó el objeto social de la cooperativa quedando de la siguiente manera: La venta, elaboración, manipulación de alimentos, distribución,, comercialización, traslado de todo tipo de productos alimenticios y nutricionales de consumo masivo; instalaciones de bodegones, agencias de festejo, confesión y manufacturación de uniformes; instalación de programas instituciones gubernamentales, públicos o privados; venta, distribución y comercialización de todo tipo de productos cosméticos y/o farmacéuticos, dicha acta fue protocolizada en fecha veinticuatro (24) de octubre de dos mil seis (2006) y luego fue ampliada agregándose la organización e instalación de todo tipo de eventos, cumpleaños, bautizos, matrimonios, banquetes, graduaciones, banquetes, entre otros, evidenciándose que el objeto social de la empresa fue modificado de actividades de transporte a la rama de la alimentación.

8. - Con relación a la propiedad de los bienes con los cuales se verifica la prestación del servicio, no se evidencia de autos que el accionante prestara sus servicios personales con bienes propios de la demandada, por lo que no se puede concluir que el demandante utilizara medios de producción de la empresa para la prestación de sus servicios, sin embargo, se observa de la declaración de parte que el accionante manejo una camioneta propiedad del Presidente de la Cooperativa demandada.

9. - Con relación a la naturaleza del quantum de la contraprestación recibida por el servicio, se observa que el monto argumentado por el accionante en el libelo de demanda no coincide con la cantidad que luego aducen las partes que se pagaba con ocasión a la prestación del servicio que asciende al monto de Catorce Millones de Bolívares (Bs.14.000.000,00) por ganancia de los viajes y traslados efectuados, siendo el mismo superior al devengado a quienes realizan una labor idéntica en las mismas condiciones (transportista), para la época en que termina la relación, que según lo aducido por ambas partes en la audiencia de juicio fue en junio de dos mil siete (2007).

   De todo lo anterior concluye este Tribunal que la propia parte demandante señala en su exposición en juicio una serie de elementos que permitieron a esta sentenciadora arribar a la absoluta convicción de que la relación jurídica que unió a las partes en el presente asunto era de naturaleza comercial y no laboral, al no evidenciarse del análisis antes efectuado los elementos característicos de una relación de carácter laboral, por lo que resulta forzoso confirmar la sentencia dictada por el Tribunal A-Quo. ASÍ SE DECIDE.-

   Por último, estima oportuno esta sentenciadora señalar, que si bien es cierto le correspondía la carga de la prueba a la parte demandada a los fines de desvirtuar la presunción de laboralidad que operó en el presente asunto, fue la parte demandante quien en principio señaló los elementos necesarios a los fines de desvirtuar el carácter laboral de la relación que unió a las partes, ya que en su declaración en juicio incurrió en contradicción, en primer lugar, en lo que respecta a su fecha de ingreso ya que en el libelo de demanda señala que fue en fecha once (11) de enero de dos mil cuatro (2004), luego durante la celebración de la audiencia rectifica aduciendo el representante legal del demandante que fue en la fecha indicada en la constancia de trabajo, es decir, el cinco (05) de febrero de dos mil cinco (2005), y luego el propio accionante señala que comenzó su prestación de servicios con la Copa América, la cual se desarrolló en el año dos mil siete (2007), a todo evento esta sentenciadora considera como fecha de ingreso la señalada por la parte demandada en el desarrollo de la audiencia oral y pública y confirmada por el propio accionante, es decir, desde enero de dos mil siete (2007) a junio del mismo año. Igualmente, incurre en contradicción el accionante al señalar en su escrito libelar que recibía como remuneración o salario mensual fijo la cantidad de Tres Millones de Bolívares (Bs.3.000.000,00), siendo el caso que durante la declaración de parte el demandante manifestó que ambos (el Presidente de la Cooperativa demandada y el accionante) se repartían la ganancia por mitad, es decir, el cincuenta por ciento (50%) generado por la actividad de transporte para cada parte, asimismo, por último, de la declaración tanto de la parte accionante como de la demandada se evidencia que son contestes en indicar que el contrato entre las partes era verbal lo cual niega el despido argumentado, de igual forma se desprende del testimonio del Presidente de la cooperativa demandada que el problema entre las partes fue por diferencias personales por el retraso en los pagos.

   De acuerdo a lo antes señalado, se declarará en el dispositivo del presente fallo SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por el profesional del derecho WINSTON ROJAS CASTILLO, apoderado judicial de la parte demandante y apelante, en fecha veintitrés (23) de abril del año dos mil ocho (2008), contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas de fecha veintiuno (21) de abril de dos mil ocho (2008). ASÍ SE DECIDE.-

   -IV-

   DISPOSITIVO

   Este Tribunal Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo (Coordinación del Trabajo) de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por el profesional del derecho WINSTON ROJAS CASTILLO, apoderado judicial de la parte demandante y apelante, en fecha veintitrés (23) de abril del año dos mil ocho (2008), contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas de fecha veintiuno (21) de abril de dos mil ocho (2008).

SEGUNDO

Se confirma la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas de fecha veintiuno (21) de abril de dos mil ocho (2008).

TERCERO

Se declara SIN LUGAR la Solicitud de Calificación de Despido incoada por el ciudadano, R.A. MALPICA MARÍN, contra la “COOPERATIVA V.L.M. R.L”.

CUARTO

No hay condenatoria en costas. A partir del día hábil siguiente, las partes podrán ejercer los recursos que consideren pertinentes.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, a los diez (10) días del mes de junio del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

LA JUEZA,

Dra. VICTORIA VALLES DE MILLÁN

EL SECRETARIO

Abg. WILLIAM SUAREZ

En esta misma fecha, previo cumplimiento de las formalidades de ley, se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres y veinticinco de la tarde (03:25 p.m.).

EL SECRETARIO

Abg. WILLIAM SUAREZ

EXP. Nº WP11-R-2008-000040

Calificación de Despido.