Decisión nº 165-2011 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 24 de Mayo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 1

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 24 de Mayo de 2011

200º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL: VP02-P-2011-004505

ASUNTO: VP02-R-2011-000119

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: J.F.G..

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de auto interpuesto por el profesional del derecho A.J.V.L., Defensor Público Décimo Noveno Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, quien actúa con el carácter de Defensor del ciudadano M.A.R., contra decisión Nº 185-11, de fecha catorce (14) de Febrero del año 2011, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en contra del nombrado ciudadano, por la presunta comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En fecha veintiocho (28) de Abril del año 2011, se recibió el presente asunto penal ante este Tribunal de Alzada, dándose cuenta a las Juezas integrantes de la misma, donde se designó como ponente a la Jueza Profesional J.F.G., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día nueve (9) de Mayo de 2011, siendo esta la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

1. ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE.-

   El profesional del derecho A.J.V.L., Defensor Público Décimo Noveno Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, quien actúa con el carácter de Defensor del ciudadano M.A.R., interpuso recurso de apelación de auto, basándose en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión ut supra identificada, fundamentando dicho recurso bajo los siguientes argumentos:

   Señala la Defensa, luego de efectuar una serie de consideraciones preliminares en el caso concreto, que la Instancia procedió a dictar una medida de coerción personal en contra de su representado, con unas pruebas que estaban viciadas de nulidad absoluta, toda vez que existe incongruencia entre el acta de investigación penal y la constancia de retención de objetos, en la que se identifica un arma de fuego distinta a la presuntamente retenida a su representado, es decir, del acta de investigación se evidenció que se incautó un revolver Marca: S.W., calibre 38, Serial d918763, Pavón Niquelado, Empuñadura de Madera de Color Marrón, el cual contiene en su tambor tres (3) cartucho calibre 38, mientras que el acta de retención describe una escopeta, marca Canaima, cañón largo, calibre 12 y 3 cartuchos calibre 12 sin percutir.

   Por otra parte, alega la apelante que no se dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 202A del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de evidenciarse la inexistencia de la planilla diseñada para la colección de evidencias, cuyo fin es garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio.

   Expuesto lo anterior, refiere la parte recurrente que de no decretarse la nulidad absoluta de la recurrida y del procedimiento de aprehensión de su representado, se le estaría ocasionando un grave perjuicio, toda vez que el Juez de Juicio no podría dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, establecer la congruencia que debe existir entre la sentencia y la acusación presentada por el Ministerio Público.

   PETITORIO: Solicita la Defensa se decrete la nulidad absoluta de la decisión recurrida y por ende del procedimiento de detención de su defendido, se revoque la decisión de fecha 04-08-2010, y se ordene al Juez de Juicio realizar un nuevo acto de depuración de escabinos, sin incurrir en violación a los derechos y garantías de orden constitucional que le son inherentes a su defendido.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR.-

   De la revisión revisada y de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto central del presente recurso de apelación de auto, versa sobre la decisión Nº 185-11, de fecha catorce (14) de Febrero del año 2011, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; en razón de denunciar la Defensa, primero, que la Instancia dictó una medida de coerción personal en contra de su representado, con unas pruebas viciadas de nulidad absoluta, en razón de la incongruencia existente entre el “acta de investigación penal” y “la constancia de retención de objetos”, en la que se identifica un arma de fuego distinta a la presuntamente retenida a su representado; segundo, que no se dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 202A del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de no evidenciarse la planilla diseñada para la colección de evidencias; todo lo cual le ocasiona un gravamen irreparable a su representado el ciudadano M.A.R..

   Al respecto, la Sala para decidir verifica de actas, lo siguiente:

   En fecha catorce (14) de Febrero del año 2011, el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, decretó en contra del ciudadano M.A.R., Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de las previstas en el artículo 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; bajos los siguientes fundamentos:

   …Omissis…Oídas las exposiciones realizadas por el Representante del Ministerio Público y la defensa, éste Tribunal en funciones de Control, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones: PRIMERO: Nos encontramos en la fase preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica, a la preparación de la imputación consistentes en el conjunto de diligencias y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento del hecho punible mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirvan para fundar la acusación Fiscal y la defensa del imputado y el aseguramiento de los medios de pruebas. SEGUNDO: De las actas se encuentra demostrado que la Aprehensión del Imputado M.A.R., por parte de los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando Regional Nro 3 del Estado Zulia

   , quedando señalado como el presunto autor o partícipe del hecho punible, de conformidad con lo establecido en el Articulo (sic) 248 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé, …Omissis… lo que evidentemente es aplicable al caso de marras en el entendido que el imputado M.A.R., fue aprehendido, tal como se desprende del acta policial, contentiva de la actuación de los funcionarios actuantes, cursantes al folio 02 y su vuelto, donde señala las circunstancias de tiempo, modo y lugar del hecho, en apego a lo establecido en el Articulo (sic) 44 Ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…Omissis… en razón de ello, este Tribunal considera procedente la aprehensión del ciudadano M.A.R., y en consecuencia CALIFICA PORTE ILICITO (sic) DE ARMA DE FUEGO…Omissis…Ahora bien, analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa y que el representante del Ministerio Público acompaña a su requerimiento, resulta acreditada en efecto, la existencia de la presunta comisión del delito de PORTE ILICITO (sic) DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 DEL CÓDIGO PENAL, en perjuicio del estado venezolano. Y ASI (sic) SE DECLARA. Asimismo, este tribunal observa que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita e igualmente existen fundamentos de convicción para estimar que el IMPUTADO M.A.R. es el presunto autor del delito en mención, por lo que se desprende de las actuaciones practicadas, quien fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando Nro. 3 en virtud de que la misma, se realizo (sic) a las 04:30 horas de la mañana del día domingo 13 de febrero, los funcionarios se encontraban en labores de patrullaje en el barrio R.G., Parroquia Coquivacoa, Municipio Maracaibo, en momento que pudimos avistar un ciudadano, el cual vestía para el momento un jean de color azul y sweater maga (sic) larga de color turquesa, quien al percatarse de la presencia de la comisión, adopto (sic) una actitud de nerviosismo e intento de evadir la misma retirándose del lugar e intentando a una vivienda, motivo por el cual se le dio la voz de alto, acatándola de manera inmediata, procediéndose a informarle que seria (sic) objeto de una inspección de persona, hallándole a la altura de la cintura una arma de fuego tipo revolver, marca S.W., calibre 38, serial d918763, Pavón Niquelado, empuñadura de Madera de color marrón, el cual contienen en su tambor tres (3) cartucho calibre 38, sin percutir, procediendo a solicitarle su identificación personal y el respectivo porte de arma de fuego, identificándose el mismo con una cedula de identidad laminada a nombre de M.A.R.…Omissis… y manifestando no poseer el respectivo porte de arma, por lo cual no le asiste la razón a la defensa pública, toda vez que los funcionarios policiales actuaron conforme a las reglas de actuación policial contenidas en el articulo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, no evidenciándose la violación de derecho fundamental o constitucional alguno, si bien es cierto, que la constancia de retención no guarda relación con el procedimiento efectuado, ello constituye materia de investigación dada la fase primigenia del proceso. No obstante los citados elementos de convicción, considera esta Juzgadora considera procedente en derecho declarar CON LUGAR la solicitud Fiscal, en consecuencia DECRETA: MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 256 Ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del Imputado AL IMPUTADO (sic) M.A.R., a los efectos de garantizar las resultas del proceso…Omissis…”

   De lo ut supra expuesto, y de las denuncias realizadas por la Defensa del imputado de auto, este Tribunal de Alzada procede a dar respuesta a lo denunciado, y al respecto precisa:

   Alega la Defensa, por una parte, que la Instancia dictó una medida de coerción personal en contra de su representado, con unas pruebas viciadas de nulidad absoluta, en razón de la incongruencia existente entre “el acta de investigación penal” y “la constancia de retención de objetos”, en la que se identifica un arma de fuego distinta a la presuntamente retenida a su representado; y por la otra, que no se dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 202A del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de no evidenciarse la planilla diseñada para la colección de evidencias; ante tales señalamientos, estas Juzgadoras estiman referir que el Juez de Control a través de lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, debe realizar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe subsumirse sólo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al o los imputados; 2) cuáles son los elementos que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en p.a. con las normas de carácter constitucional y procesal.

   Precisado lo anterior, esta Sala conviene en afirmar que, vista la fase preparatoria en la cual se encuentra el presente proceso no podemos referirnos a “pruebas”, sino a “elementos de convicción”; en tal sentido, la Dra. M.T.S.d.V., en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décima Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

   “…Omissis…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, sólo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…Omissis… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, indefinitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Negrilla y subrayado de la Sala).

   Así las cosas, de la doctrina ut supra citada, se desprende que los elementos de convicción surgen de los actos de investigación que se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, y dan soporte tanto a los actos conclusivos de la investigación, como a las decisiones que se emiten con anterioridad a la sentencia definitiva; en tal sentido, quienes aquí deciden, afirman qué, si bien la Jueza de Mérito en la decisión recurrida señaló: “…Omissis…que la constancia de retención no guarda relación con el procedimiento efectuado, ello constituye materia de investigación dada la fase primigenia del proceso…Omissis…”; tal circunstancia, en nada desvirtúa los demás “elementos de convicción” que consideró la Instancia para decretar la medida de coerción personal acordada en contra del imputado M.A.R., los cuales se derivaron de “los actos de investigación” efectuados por el órgano policial actuante el procedimiento que produjo su aprehensión, tal como el acta policial, donde se desprende que el imputado de auto fue aprehendido bajo la modalidad de flagrancia, por tanto, ante la existencia de una “constancia de retención” que no guarda relación con el procedimiento efectuado, existe un “acta policial” de la cual se derivan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen al presente proceso, es decir, a la aprehensión en flagrancia del imputado de auto, evidencia de interés criminalística ésta, que fue efectuada por un cuerpo de investigación, y que ha sido practicada, a través de los actos de investigación efectuados con el fin de esclarecer el hecho delictivo.

   Así las cosas, consideran quienes aquí deciden que, la medida de coerción personal decretada en contra del imputado de auto, no se sustentó en un elemento de convicción viciado de nulidad, por el contrario se basó en un elemento de convicción, como lo es el acta policial, que ha sido ofrecido por medio lícito incorporado al proceso de conformidad como lo establece la norma adjetiva penal. Así se declara.

   En tal sentido, es menester para esta Sala señalar a la Defensa de auto que, vista la fase inicial en la cual se encuentra el proceso, como lo es, la fase preparatoria, existen situaciones que deben dilucidarse en el desarrollo de una investigación que hasta ahora se inicia, por lo cual a priori resulta evidente que la investigación llevada a cabo en la presente causa, indudablemente requiere acompañarse de un conjunto de diligencias adicionales que deben practicarse a posteriori, durante esta primera fase; esto con la finalidad de determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se presume se cometió el delito, así como la individualización y responsabilidad de su autor o partícipe, las cuales sólo podrán tener lugar, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa.

   Vistas las consideraciones antes expuestas, estas Jurisdicentes observan que de los actos preliminares de investigación aportados por el Ministerio Público al Juzgado de Instancia en el acto de audiencia de presentación de detenido, se derivan suficientes elementos de convicción que vincularon al imputado M.A.R., en el hecho punible que se le investiga. Así se declara.

   De otra parte, y ante los señalamientos efectuados por la Defensa, cuando alega que no se dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 202A del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de no evidenciarse la planilla diseñada para la colección de evidencias; estas Juzgadoras verifican que de la revisión efectuada a la recurrida, que se observa que la Jueza de Instancia tuvo a su conocimiento como elemento de convicción el acta policial, donde se evidencia la aprehensión bajo la modalidad de flagrancia en la cual fue detenido el imputado M.A.R., y de la cual se desprende la circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se efectuó dicha aprehensión, así como, se evidencia que al momento de efectuarle la inspección al imputado de auto, se logró encontrar entre sus pertenencias un arma de fuego, la cual fue incautada; por tanto, si bien en el caso de auto, no fue llevado ante la Instancia la planilla para la colección de evidencias, lo cual se constata en autos, tal circunstancia, en nada desvirtúa el procedimiento efectuado el cual generó el acta policial levantada al momento de la detención, realizada por el cuerpo policial actuante, es decir, la presunta comisión de un hecho punible, con los referidos elementos de convicción que hacen presumir la participación del ciudadano M.R., en el delito que se le atribuye.

   Así las cosas, esta Sala estima que en el caso concreto no puede determinarse la existencia o no de la cadena de custodia, pudiendo estimarse que la planilla de colección de evidencia no haya sido consignada al momento de la presentación del imputado, lo cual no conlleva a la nulidad absoluta del procedimiento en el cual fue detenido el ciudadano M.R., pues, como ut supra se expuso, si bien de las actas de investigación llevadas a la Instancia no se observó la misma, sí se evidenciaron otros elementos de convicción que dieron pleno convencimiento a la Jueza a quo del cometimiento de un hecho ilícito; aunado a ello, resulta imperioso resaltar que estamos en presencia de una fase incipiente en la cual habrá que esperar que el Ministerio Público con la práctica de otros actos de investigación tendentes al esclarecimiento de los hechos, emita un acto conclusivo que determine o no la comisión del delito PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, por parte del imputado de auto. Así se declara.

   Por ello, en mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo, y visto que no se evidencia de la recurrida lesión alguna a los principios y garantías de orden constitucional, que hicieran procedente la nulidad requerida por la Defensa de auto; este Tribunal de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por el profesional del derecho A.J.V.L., Defensor Público Décimo Noveno Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, quien actúa con el carácter de Defensor del ciudadano M.A.R., contra decisión Nº 185-11, de fecha catorce (14) de Febrero del año 2011, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida. Así se decide.

   DISPOSITIVA

   En mérito a las razones antes expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: