Decisión nº 254-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 23 de Julio de 2014

Fecha de Resolución23 de Julio de 2014
EmisorCorte de Apelaciones Sala 3
PonenteVanderlella Andrade
ProcedimientoSin Lugar El Recurso Y Confirma

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, veintitrés (23) de julio de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-025171

ASUNTO : VP02-R-2014-000669

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA A.B.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto, interpuesto por el abogado M.A.P.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 60.592, en su condición de defensor privado de los ciudadanos G.A.A.V. y JHEAN C.U.A., portadores de las cédulas de identidad Nos. 9.113.370 y 15.058.227, contra la decisión No. 657-14, de fecha 07.06.2014, emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los mencionados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 163 numeral 7 ejusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 15.07.2014, se dio cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA A.B..

La admisión del recurso se produjo el día 18.07.2014, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El abogado M.A.P.G., en su condición de defensor privado de los ciudadanos G.A.A.V. y JHEAN C.U.A., presentó recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

…En fecha 05 de junio de 2014, siendo las 04:30 de la tarde, mis defendidos, ciudadanos G.A.A.V. y JHEAN C.U.A., fueron detenidos por una comisión del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado (sic) Zulia, quienes vestidos de civil traspasaron el portón de una residencia penetrando hasta el patio de la misma, manifestándole a la ciudadana SOIBETH E.G.G. que les permitieran entrar al interior de la casa por que (sic) tenían una orden de allanamiento mostrándole un oficio emitido por el Juzgado Undécimo de Primera instancia en Funciones de Control de fecha 29 de mayo de 2014, con el siguiente contenido:

(…Omissis…)

Ciudadano (sic) Jueces, la ciudadana SOIBETH GUERRERO, les reclamo (sic) que en esa Orden de Allanamiento no se indicaba con exactitud la dirección del inmueble que debía allanarse, que solo se leía Urbanización San Felipe, sector 4, y que todos los inmuebles de esa Urbanización tienen número, que en el sector 4 existen cantidades de inmuebles, que hay otros inmuebles diagonales al Poste (sic) de alumbrado público N°. H18PQ2 y al Ambulatorio U.S.F., que la dirección exacta del inmueble que pretenden allanar es Urbanización San Felipe, sector 4, vereda 3, casa N°. 32, cerca de la cancha de usos múltiples, en jurisdicción de la Parroquia y Municipio San F.d.E.Z., y esta dirección no aparece indicada en dicha Orden de Allanamiento, tampoco indicaba a que (sic) se debía el registro y que (sic) eran lo que iban a buscar y los nombres de personas que solicitaban y pretendían detener, sin embargo le hicieron caso omiso, burlándose del reclamo hecho por la ciudadana, obligando a ser acompañados como testigos del allanamiento a los ciudadano Y.A.H.N., y A.G.P.D., procediendo a ingresar al interior del inmueble, un grupo de funcionarios se hizo acompañar por el testigo A.P. a todas las dependencias de la casa principal registrando y volteando todo, fijando con tomas fotográficas los espacios interiores del inmueble, y otro grupo se dirigió con Y.H. a un cuarto que se encuentra en el patio exterior de la casa principal, y al salir él de allí vio que venían del interior de la casa los oficiales con el otro testigo donde hallaron evidencias, así lo manifiesta este testigo en su declaración que riela en el folio 9, o sea, fue un solo testigo que utilizaron para allanar la casa principal donde en uno de sus cuartos encontraron supuestos elementos de interés criminalistisco (sic), el otro testigo, Y.H. no presenció cómo fue el hallazgo de esas evidencias, así lo da a entender en su declaración. Llevándose como (sic) detenidos a los ciudadanos G.A.A.V. y a un amigo de la casa de nombre R.A.M.P., y cuando ya los están embarcando en las unidades, en la calle, llego (sic) en una moto de color negra a darse cuenta de los que ocurría en la casa de sus familiares el ciudadano JHEAN C.U.A., sobrino de G.A., acompañado de su concubina de nombre M.L.R.A. a quienes les solicitaron identificación y los conminaron a que también los acompañaran, y aún y cuando verificaron la legalidad de la moto, también se la llevaron.

En consecuencia, Ciudadanos (sic) Jueces, el allanamiento practicado de esa forma se encuentra viciado de Nulidad Absoluta, infringiendo Garantías Constitucionales ya que el oficio presentado por los funcionarios que utilizaron para la práctica del ilegal acto y que riela en el expediente en el folio 23, no cumplió con las Formalidades (sic) legales esenciales establecidas en los Artículos (sic) 196, 197 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal, tales como; a) La resolución por la cual un Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular debe ser siempre fundada, y el registro se deberá realizar en presencia de dos testigos hábiles ( 2do. y 3er Aparte del Art. 196); b) En la Orden de Allanamiento deberá constar el señalamiento concreto del lugar o lugares a ser registrados, así como, el motivo preciso del allanamiento, con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar(Numerales 2do. y 4to. del Art. 197); c) De la Orden de Allanamiento deberá entregársele una Copia a quien habite el lugar(Art. 198).

Los funcionarios actuantes realizaron las detenciones señaladas de los ciudadanos G.A.A.V., R.A.M.P.(De quien se desconoce el motivo por el cual lo dejaron en libertad), JHEAN C.U.A. y M.L.R.A., y obtuvieron cualquier evidencia llámese de interés criminalístico, infringiendo la legalidad ordinaria ya que practicaron el allanamiento sin que en la Orden (sic) se cumpliera con las formalidades legales establecidas, antes señaladas. Violando garantías Constitucionales como la señalada en el Artículo (sic) 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que indica; "Que el debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales", y en su numeral Io, señala que; "Serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso", de igual modo, reseña nuestra Carta Magna en su Articulo 47; "Que el hogar domestico no podrá ser allanado, sino mediante orden judicial para cumplir de acuerdo con la Ley, la decisiones que dicten los Tribunales", quiso decir el Legislador (sic), Orden Judicial que deberá cumplir con todas las formalidades legales esenciales establecidas en las normas.

Ciudadanos Jueces, en la Orden de Allanamiento la dirección que se suministra de la vivienda a allanar es genérica, viciosa y peligrosa, dice: Ubicada en la Urbanización San Felipe, sector 4, diagonal al Ambulatorio U.S.F., Parroquia y Municipio San Francisco, cerca del Poste de Alumbrado Público N°. H18PQ2, como notaran (sic), no se está individualizando ningún inmueble en particular, por otro lado, todos los inmuebles de ese sector 4 pudieron haber sido allanados con esa orden, a pesar de que todos los inmuebles del sector 4 de la Urbanización San Felipe están ubicados en transversales numeradas, veredas numeradas y cada inmueble tiene asignado su nomenclatura, del mismo modo, dice diagonal al Ambulatorio U.S.F. donde existen varios inmuebles. Ahora bien, otro punto de referencia que se anuncia en la Orden de Allanamiento para la ubicación de la vivienda a allanar, es que este (sic) cerca del Poste de Alumbrado Público N°. H18PQ2; Señores Magistrados, ¿Qué forma de proceder es esta? ¿Qué garantías se les está dando a las comunidades con actos como este? ¿ Cómo puede un ciudadano evitar que se ejecuten estos actos con esas formas violatorias y ampararse ante estos atropellos?.

Pero, hay algo más grave y violatorio Ilustres Magistrados, en el Acta Policial que riela en los folios 5 y vuelto, 6 y vuelto, los funcionarios señalan que allanaron un inmueble que se encuentra en la Urbanización San Felipe, sector 4, casa sin número, ubicada diagonal al Ambulatorio U.S.F., Parroquia y Municipio San Francisco, cerca del Poste de alumbrado público signado con el Nro. H19PQ2, esta acta está firmada por los ocho(8) funcionarios que allanaron el inmueble. Así mismo (sic), en el Acta de Inspección Técnica que riela en los folios 25 y vuelto y 26, se señala, que la Inspección se practicó en la siguiente dirección: Urbanización San Felipe, sector 4, casa sin número, ubicada diagonal al Ambulatorio U.S.F., Parroquia y Municipio San Francisco, cerca del Poste de alumbrado público N°. H19PQ2, esta Acta está firmada por el Oficial Jefe A.B. quien firmo (sic) también el Acta Policial. Como ya lo habrán percibido, Distinguidos (sic) Juristas, los funcionarios actuantes contravinieron, desacataron, no cumplieron con lo indicado en la Orden de Allanamiento, ya que se les ordeno (sic) que allanaran una vivienda ubicada en la Urbanización San Felipe, sector 4, diagonal al Ambulatorio U.S.F., Parroquia y Municipio San Francisco, cerca del Poste de Alumbrado Público N°. H18PQ2, pero ellos han manifestado en sus actas que allanaron la casa que está cerca del Poste (sic) de Alumbrado (sic) Público (sic) N°. H19PQ2; Como ya es público, notorio y del conocimiento general de que cada Poste (sic) de Alumbrado (sic) Público (sic) tiene un retiro el uno del otro de hasta más de cincuenta metros (50 mts.) de distancia, no queda ninguna duda de que los funcionarios practicaron el allanamiento en una vivienda distinta a la que podía estar señalándose en la Orden de Allanamiento que era la que estaría cerca del Poste (sic) de Alumbrado (sic) Público (sic) N°. H18PQ2, que no es la vivienda de mis defendidos, estos son los riesgos que corremos todos los ciudadanos cuando se emiten Ordenes de Allanamientos con imprecisiones en sus formalidades legales esenciales, en este caso, la Orden (sic) carece de la información exacta y precisa de la dirección del inmueble que se iba allanar, carece del motivo del allanamiento, y de los objetos y las personas buscadas, en consecuencia, estamos frente a una confesión de un hecho punible cometido por parte de los funcionarios que actuaron en el procedimiento con violación del artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al violar flagrantemente el hogar doméstico de la familia que reside en la Urbanización San Felipe, sector 04, vereda 03, Casa N°. 32, en jurisdicción de la Parroquia y Municipio San Francisco, diagonal a la Cancha (sic) de Usos (sic) Múltiples (sic), asimismo, violación del Artículo (sic) 44 de nuestra Carta Magna, que señala que la libertad personal es inviolable, hecho que se materializo (sic) cuando practicaron ilegalmente las detenciones de los ciudadanos G.A.A.V., JHEAN C.U.A. y M.L.R.A..

Niego, rechazo y contradigo que se pretenda señalar a mis defendidos como autores sorprendidos in fragantis cometiendo algún delito en alguna de las dependencias en el interior de su residencia, ya que los funcionarios no tenían la mera posibilidad de obtener las supuestas evidencias encontradas, sino a través del uso de la ilegal Orden de Allanamiento que les dio acceso al interior del inmueble logrando registrar las dependencias del domicilio ilegalmente allanado, fueron los funcionarios quienes violaron con su actuación Derechos y Garantías Constitucionales, y como lo señala el Artículo (sic) 49 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela; "El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1.-....Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso".

Han calificado la aprehensión de los ciudadanos G.A.A.V., JHEAN C.U.A. y M.L.R.A. en situación de flagrancia de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no aplica en sus casos, ya que a través de violaciones de Derechos y Garantías Constitucionales los funcionarios están actuando en el momento fuera de la Ley, y todos sus actos son ilegales y nulos. Es oportuno invocar y pedir que se aplique el conocimiento con que nos orienta la "Doctrina del Fruto del Árbol Envenenado", esta Doctrina postula el principio que toda prueba obtenida mediante el quebrantamiento de una N.C., aun cuando sea por efecto reflejo o derivado, será ilegitima como el quebrantamiento que la origino, implica extender la invalidez de la Orden de Allanamiento a las pruebas derivadas obtenidas por la práctica de ese ilegal allanamiento, de tal manera, resultan inadmisibles todas aquellas evidencias que son fruto de la ilegalidad originaria, y así, pido que se declaren, por consiguiente impugno y apelo al auto de esta absurda decisión con la que se ha privado de Libertad (sic) a los ciudadanos G.A.A.V., JHEAN C.U.A. y M.L.R.A., bajo pena de nulidad absoluta de conformidad con el Código Orgánico Procesal Penal, y quienes deben ser puestos en libertad a la brevedad del conocimiento de esta Apelación (sic).

Ciudadanos Magistrados, Con fundamento en los artículos 174, 175, 179, y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, pido con carácter de URGENCIA para restituir el orden de los Derechos y Garantías Fundamentales afectados, lesionados por error e inobservancia Judicial, que esta Sala de Corte de Apelaciones declare la NULIDAD ABSOLUTA en la presente "APELACIÓN DE AUTOS" de la referida Decisión N°. 657-14 de fecha 07 de junio de 2014, y se ordene la libertad inmediata de los ciudadanos G.A.A.V., JHEAN C.U.A. y M.L.R.A. además, la entrega previa verificación documental de la Moto (sic) que esta (sic) retenida y que presenta las siguientes características: CLASE: PASEO; MARCA: EMPIRE; MODELO: KEEWAY; COLOR: NEGRA; AÑO: 2012; PLACA: AA6F25C, y que se dicten los demás pronunciamientos pertinentes.

(…Omissis…)

Ilustres Magistrados, para finalizar solicito se declare la Admisión de la presente "APELACIÓN DE AUTOS", se declare Con Lugar la nulidad absoluta como ya se pidió del Auto (sic) Apelado (sic) relacionado con la Decisión N°. 657-14 y se proceda a darle Libertad (sic) plena a mis patrocinantes…

(Destacado original)

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Las abogadas HEIDDY AZUAJE MORA y S.B.C., en su condición de Fiscal Auxiliar Vigésima Tercera y Fiscal Auxiliar Interina Vigésima Terca del Ministerio Público del estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica, bajo los siguientes términos:

…La aprehensión de los Ciudadanos (sic) G.A.A.V., JHEAN C.U.A. y M.L.R.A. ocurrió en situación de flagrancia de conformidad con lo previsto en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, como bien lo dice el articulo, (…Omissis…) y como ya sabemos según el Acta (sic) de Investigaciones (sic), funcionarios adscritos a la Sección de Búsqueda y Procesamiento de Información de la Dirección de Inteligencias y Estrategias Preventivas del Cuerpo de Policía Bolivariano del Estado (sic) Zulia a las 4:00 horas de la tarde del día Jueves (sic) Cinco (sic) (05) de Junio (sic) de 2.014, dando cumplimiento a una Orden de Allanamiento según consta en Oficio de fecha 29 de Mayo (sic) de 2.014, emanado del despacho de la Doctora M.C.M. (sic), Jueza Undécima de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, relacionada con la causa signada bajo el Nro. 11-S-2752-14, la misma autorizada para ser ejecutada en la Urbanización San Felipe, Sector 04, casa sin número, ubicada diagonal al ambulatorio U.S.F., parroquia y Municipio San Francisco, cerca del poste de alumbrado público signado con el Nro. H19P02. Así las cosas la Comisión se traslada hacia la dirección antes referida, donde al llegar a la misma observamos una moto parqueada frente a dicho inmueble, y luego de identificarse como funcionarios activos del Cuerpo de Policía Bolivariana de Estado Zulia, fueron atendidos por un ciudadano de sexo masculino, que se identifico como G.A., venezolano, de 52 años de edad, quien se encontraba acompañado de dos ciudadanos más, entre ellos una femenina, identificándose estos como JHEAN C.U. y M.R., respectivamente, a quienes les expusieron el motivo de la presencia de la Comisión (sic) y se les exhibió y leyó el contenido de la Orden de Allanamiento, permitiéndoles de esta forma el libre acceso al inmueble, no sin antes y a fin de darle cumplimiento a los requisitos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, procediendo a ubicar dos ciudadanos para que fuesen testigos en la Ejecución del Procedimiento, momentos en el cual procedieron a ingresar al inmueble a los fines de realizar la correspondiente inspección del lugar de la forma como lo establecen los artículos Nro. (sic) 186 y 266 del Código Orgánico Procesal Penal, en una de las habitaciones del inmueble que está ubicada hacia la parte posterior del mismo, específicamente junto a lo que constituye el área de cocina del inmueble, al ingresar e inspeccionar dicha habitación se lograron ubicar y colectar los siguientes objetos u elementos de interés criminalístico: 1.- UN (01) PAQUETE DE CINCUENTA (50) UNIDADES DE BOLSAS DE MATERIAL PLÁSTICO SINTÉTICO COLOR BLANCO: 2.- UNA (01) TIJERA COLOR AZUL Y NEGRO. SIN MARCA. MODELO NI SERIAL VISIBLE: 3- DOS (02Í YESQUEROS DE COLOR AZUL. SIN MARCA VISIBLE: 4- UN (01) CARRETE MEDIANO DE HILO COLOR BLANCO: 5.- UN (01) CARRETE GRANDE DE HILO COLOR VERDE CLARO: 6.- UNA (01) HOJILLA DL AFEITAR DE ACERO INOXIDABLE. SIN MARCA VISIBLE: 7.- UNA (01) TOTUMA DE FABRICACIÓN ARTESANAL: 8.-UNA (01) BOLSITA DE MATERIAL PLÁSTICO SINTÉTICO CONTENTIVA DE UNA SUSTANCIA POLVOROSACOLOR AMARILLO CON OLOR A AZUFRE: 9.- DOS (02) PIPAS DE FABRICACIÓN ARTESANAL DE LAS CUALES UNA (01) COLOR NEGRO Y BLANCO Y UNA (01) COLOR VERDE Y BLANCO: 10.- DOS (02) COLADORES METÁLICOS EN ACERO INOXIDABLE. DE LOS CUALES UNO ES DE MAYOR TAMAÑO Y TIENE MANGO DE MATERIAL PLÁSTICO SINTÉTICO COLOR NEGRO: 11.- UN BOLSO DE MANO PEQUEÑO COLOR NEGRO. MARCA ESCAPA. CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE MÚLTIPLES RECORTES EN FORMA DE CUADROS DE MATERIAL PLÁSTICO SINTÉTICO COLOR BLANCO Y VERDE: Y 13.- LA CANTIDAD DE OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES EN EFECTIVO (852 BS), de diferentes denominaciones así mismo (sic) TRES (03) BOLSAS DE MATERIAL PLÁSTICO SINTÉTICO. DE LOS CUALES UNO (01) TRASLUCIDO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA POLVOROSA DE COLOR BLANCO. DE PRESUNTA DROGA Y DOS (02) COLOR BLANCO. CONTENTIVOS DE VARIAS PIEDRAS DE DIFERENTES TAMAÑOS Y FORMAS. COLOR BLANCO. DE PRESUNTA DROGA ARROJANDO UN PESO BRUTO APROXIMADO DE SETENTA Y CINCO GRAMOS EN TOTAL, todo lo cual se presume sea droga, dichos objetos y presunta droga, quedaron así descritos en cadena de custodia de las evidencias físicas y acta de aseguramiento de sustancias incautadas, la cual se realiza conforme a lo establecido en el artículo Nro. 115 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Acto seguido se procede a la notificación de sus Derechos y Garantías Constitucionales de conformidad con lo establecido en el artículo Nro. 44 Ordinal (sic) 2do y 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos Nro. 119 ordinal 6to. y 127 del Código Orgánico Procesal Penal. En este mismo orden de ideas conforme a lo establecido en el artículo Nro. 191 del Código Procesal Penal, se les realizó Revisión (sic) Corporal (sic) a los ciudadanos G.A.A.V. y JHEAN C.U.A., sin que en la misma se les encontrara alguna clase de sustancia u objeto de interés criminalística (sic), practicándose en ese momento la correspondiente inspección técnica del sitio con sus respectivas fijaciones fotográficas, Asimismo le fue practicada la correspondiente revisión corporal por parte de la OFICIAL AGREGADA (CPBEZ) Y.G., a la ciudadana M.L.R.A. con igual resultados, y el Juez Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control con competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia verificó dicha detención al momento de analizar cada una de las actas presentadas por el Ministerio Publico, tomando en consideración el principio de la Libertad (sic) Individual (sic), el cual también se encuentra consagrado en el Código Orgánico Procesal Penal que dispone como excepción a la regla la privación de libertad. Con ello queremos expresar, que la Juez (sic) analizó cada una de las circunstancias de la detención, y verificó que efectivamente se había violentado una norma penal, la cual merecía pena privativa de libertad, y que procedía la Medida Judicial de Privación de Libertad.

En este orden de ideas, el planteamiento realizado por la Representación Fiscal por ante el Tribunal Quinto de Control fue realizado cumpliendo con todas las Garantías Constitucionales y Procesales que le confieren al Ministerio Público, como titular de la Acción (sic) Penal (sic) la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, por lo que nunca se violaron derechos y garantías constitucionales como: el Derecho a la Defensa, el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva. Ahora bien el delito investigado en el presente caso no es nada menos que TRAFICO (sic) ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL PRIMER APARTE DEL ARTICULO (sic) 149 Y 163, ORDINAL 7 DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS, COMETIDO EN PERJUICIO DE EL ESTADO VENEZOLANO y los supuestos de hecho relacionados en el presente caso la juez (sic) A quo los tomó en consideración y son suficientes los elementos de convicción, la presencia de la sustancia y de las otras evidencias de interés criminalístico encontradas en el sitio del suceso, el Acta Policial de fecha 05/06/2.014, suscrita por los funcionarios adscritos a la Sección de Búsqueda y Procesamiento de Información de la Dirección de Inteligencias y Estrategias Preventivas del Cuerpo de Policía Bolivariano del Estado (sic) Zulia, donde consta la detención flagrante de los Ciudadanos G.A.A.V. y JHEAN C.U.A., el Acta de Inspección Técnica del sitio del suceso, el Acta de Aseguramiento de la Sustancia de la misma fecha, las Actas de Entrevista practicada a los testigos instrumentales actuantes en el Procedimiento (sic), así como la Denuncia (sic) donde menciona la dirección que se solicitó como la correcta al Tribunal competente para allanar la residencia, Acta de Notificación de los Derechos de fecha 05/06/2.014 efectuado por funcionarios adscritos a la Sección de Búsqueda y Procesamiento de Información de la Dirección de Inteligencias y Estrategias Preventivas del Cuerpo de Policía Bolivariano del Estado (sic) Zulia, el Registro de Cadena de C.N.. DIEP-0827-2014 de la Sustancia incautada de fecha 05/06/2.014 efectuada por funcionarios adscritos a la Sección de Búsqueda y Procesamiento de Información de la Dirección de Inteligencias y Estrategias Preventivas del Cuerpo de Policía Bolivariano del Estado (sic) Zulia, el Registro de Cadena de C.N.. DIEP-0827-2014 de la evidencias de interés criminalístico incautada, consistente en los carretes de hilo allí descritos, de fecha 05/08/2.014 efectuada por funcionarios adscritos a la Sección de Búsqueda y Procesamiento de Información de la Dirección de Inteligencias y Estrategias Preventivas del Cuerpo de Policía Bolivariano del Estado Zulia; el Registro de Cadena de C.N.. DIEP-0827-2014 de las evidencias de interés criminalístico incautadas consistentes en la tijera, los coladores y la hojilla de afeitar, descritos en la misma de fecha 05/06/2.014 efectuada por funcionarios adscritos a la Sección de Búsqueda y Procesamiento de Información de la Dirección de Inteligencias y Estrategias Preventivas del Cuerpo de Policía Bolivariano del Estado Zulia; el Registro de Cadena de C.N.. DIEP-0827-2014 de la evidencias de interés criminalístico incautada consistente en la cantidad de 850 bolívares fuertes en billetes de distintas denominaciones de fecha 05/06/2.014 efectuada por funcionarios adscritos a la Sección de Búsqueda y Procesamiento de Información de la Dirección de Inteligencias y Estrategias Preventivas del Cuerpo de Policía Bolivariano del Estado (sic) Zulia; el Registro de Cadena de C.N.. DIEP-0827-2014 de la evidencias de interés criminalístico incautada consistente en las bolsas de plástico de distintos colores y las pipas de fabricación artesanal de fecha 05/06/2.014 efectuada por funcionarios adscritos a la Sección de Búsqueda y Procesamiento de Información de la Dirección de Inteligencias y Estrategias Preventivas del Cuerpo de Policía Bolivariano del Estado (sic) Zulia; el Registro de Cadena de C.N.. DIEP-0827-2014 de la evidencias de interés criminalístico incautada consistente en una totuma de fabricación artesanal de fecha 05/06/2.014 efectuada por funcionarios adscritos a la Sección de Búsqueda y Procesamiento de Información de la Dirección de Inteligencias y Estrategias Preventivas del Cuerpo de Policía Bolivariano del Estado (sic) Zulia; entre otras, actuaciones que fueron recabadas al momento de la aprehensión y dentro del lapso de las 48 horas que establece el Código Orgánico Procesal Penal, hechos estos que fueron valorados por la juez (sic) aquo (sic) y que los supuestos de hechos encuadraban dentro de lo establecido en los articulo (sic) 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, además existe una presunción razonable del Peligro de Fuga y por la pena que pueda llegársele a imponer al imputado. De igual manera, actualmente nos encontramos iniciando la fase de investigación, por lo tanto se presume que el imputado pueda llegar a obstaculizar la investigación o pueda abandonar el país, residiendo en un estado fronterizo, por lo tanto se hace necesario profundizar la misma con el objeto de establecer claramente las responsabilidades que se deriven del presente hecho.

Manifiesta el profesional del Derecho (sic), Abogado (sic) M.A.O.G. que el Allanamiento (sic) practicado se encuentra viciado de nulidad absoluta, por cuanto se infringieron Garantías Constitucionales, ya que no se cumplió con las formalidades legales establecidas en los artículo 196, 197 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la dirección que se suministra de la vivienda a allanar es genérica, viciosa y peligrosa, que no está individualizada la vivienda, y que el Allanamiento (sic) se materializó en la Urbanización San Felipe, Sector 4, Vereda 3, casa nro. 31, Parroquia y Municipio San Francisco, donde, a decir de los imputados por ante la sede del Tribunal residen sus patrocinados residen sus patrocinados.

Si se a.e.P.y. las actuaciones en las que se basó la Juez de Instancia al momento de tomar una decisión se observa, que hay algo mas que la sola Orden de Allanamiento, que no impugna en el escrito recursivo la Defensa Técnica, solo menciona que "... impugno y apelo del Auto (sic) de esta absurda decisión con la cual se ha privado de la libertad a los Ciudadanos G.A.A.V., JHEAN C.U.A. y M.L.R.A. bajo pena de nulidad absoluta...".

Así las cosas, al argumentar la Defensa la inobservancia en lo atinente a un derecho fundamental y esencial, por no cumplir la Orden de Allanamiento con las formalidades en el Código Adjetivo Penal, sin alegar, a tal respecto violaciones de carácter constitucional, siendo así la Constitución norma de aplicación directa en lo que se refiere a la salvaguarda de Derechos Fundamentales, sin embargo, se verifica del Escrito (sic) de Apelación (sic) que la Defensa Técnica solo alega que la dirección del domicilio particular a allanar es imprecisa, sin embargo no cuestiona la presencia de dos testigos hábiles, plenamente identificados en las actuaciones, en las que manifiestan sus dichos en una entrevista, libres de coacción y apremio; no cuestiona que está descrito el motivo del allanamiento, indicando los objetos o personas buscada, mencionadas en la Denuncia realizada en el Estado (sic) Zulia por ante la Oficina Nacional Antidrogas, mencionada en las actuaciones y que allí presuntamente se dedican a la venta de estupefacientes, y que en efecto fueron encontradas esas evidencias de interés criminalístico que hacen presumir la comisión de un hecho punible con un pronóstico favorable de condena por la presunta comisión del delito de TRAFICO (sic) ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL PRIMER APARTE DEL ARTÍCULO 149 Y 163, ORDINAL 7 DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS, COMETIDO EN PERJUICIO DE EL ESTADO VENEZOLANO..

Por otro lado, es de hacer notar que la decisión tomada por el juez (sic) a quo, ha permitido el ejercicio de la acción penal de un delito de acción pública (artículo 11 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal) como el supra mencionado; decretando la Privación de Libertad de los ciudadanos G.A.A.V., JHEAN C.U.A. y M.L.R.A., en caso contrario se corre el riesgo de que no se logre establecer la verdad de los hechos y la justicia en la aplicación del derecho como finalidad del proceso que prevé el artículo 13 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, pues hace pensar al destinatario de la norma, no en el juzgamiento en libertad como principio rector del sistema acusatorio, sino en la impunidad que este representa para delitos como el de TRAFICO (sic) ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL PRIMER APARTE DEL ARTÍCULO 149 Y 163, ORDINAL 7 DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS, COMETIDO EN PERJUICIO DE EL ESTADO VENEZOLANO, llegando a considerarlo como un delito no grave, desestimándose en consecuencia el valor trascendental del orden público como bien jurídico protegido.

La Jurisprudencia (sic), al respecto, procedente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sido reiterada en determinar que dicha materia no goza de ningún beneficio tanto es así que prácticamente señala que los Tribunales de Control deben dar estricto cumplimiento a lo señalado por este órgano superior, en tanto que prohibe (sic) otorgar medidas menos gravosas ya que por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de Lesa (sic) Humanidad (sic), y no gozan de beneficios procesales, asimismo su comisión es considerado como infracciones penales máximas, equiparados a los crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la Humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual estos delitos deben ser severamente sancionados, ya que atenían gravemente contra la integridad física o la salud mental de todos las personas, por lo que, representan una grave amenaza para el bienestar de todos los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad; como consecuencia, se deben tomar acciones contundentes para evitar que situaciones como las planteadas up supra puedan conllevar a la impunidad en la comisión de tales delitos ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice el proceso y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos.

En este sentido se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 3421 de fecha 09 de Noviembre (sic) de 2005, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, cuya m.E. (sic) lo anterior, pasa esta Sala a decidir, y al respecto, observa que los artículos 29 y 271 de la Constitución, son del siguiente tenor:

(…Omissis…)

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados CRIMEN MAJESTATIS, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra ¡a patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el delito de Tráfico de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:

(…Omissis…)

Aunado a ello, existe jurisprudencia VINCULANTE reiterada de la Sala Constitucional tales como; sentencia N° 1843 de fecha 15-05-07, expediente 05-0931; sentencia N° 2175 de fecha 16-11-07, expediente 07-1169; sentencia NT 464 de fecha 12-08-08, expediente E08-260, sentencia N° 513 de fecha 10-10-08, expediente E08-181, siendo estas los mas recientes, en los cuales señalan que los delitos establecidos en la Ley Especial, vale decir, tanto el Trafico (sic) de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en forma genérica como sus modalidades, son considerados de Lesa (sic) Humanidad (sic), por lo cual no gozaran de beneficios y sus procesados deben afrontar el proceso privados de libertad, ya que son delitos pluriofensivos que atentan contra la salud física y moral del pueblo, a nivel nacional e internacional, generan violencia social, cuya impunidad debe evitarse.

En consecuencia, considera quien suscribe que no se violento (sic) ningún Derecho o Garantía Constitucional que atenten contra el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa y la Tutela Judicial Efectiva, por lo que no se cumplen los supuestos que exigen los artículos 174, 175 y 179 de la norma adjetiva penal referidos a la nulidad absoluta.

Es por los argumentos de hecho y de derecho expuestos con antelación, que solicitamos muy respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones que por distribución de corresponda conocer del presente asunto:

PETITORIO

Por todos los fundamentos antes expuestos, solicito a Ustedes (sic) declare SIN LUGAR, el Recurso (sic) de Apelación (sic) de Autos (sic) interpuesto por el Abogado (sic) M.A.P.G., Defensor (sic) Privado (sic), actuando con el carácter de Defensor de los Ciudadanos G.A.A.V. y JHEAN C.U.A., basado en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, según el recurso interpuesto por la Defensa, de la Decisión N° 657-14, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control con competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulla, en fecha 07/06/2.014, en la causa signada bajo el Nro. 50 19.325-14, en la Audiencia (sic) de Presentación (sic) de Imputado (sic), donde decreta Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículos 236, ordinales 1o, 2o y 3o, y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, a los Ciudadanos (sic) G.A.A.V. y JHEAN C.U.A., por encontrarse presuntamente involucrados en la comisión del delito de TRAFICO (sic) ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL PRIMER APARTE DEL ARTÍCULO 149 Y 163, ORDINAL 7 DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS, COMETIDO EN PERJUICIO DE EL ESTADO VENEZOLANO, se ratifique la decisión del Tribunal A Quo y mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que recae sobre los imputados de autos anteriormente mencionado (sic)…

. (Destacado original)

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que el recurso de apelación interpuesto, se centra en impugnar la decisión No. 657-14, de fecha 07.06.2014, emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los mencionados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 163 numeral 7 ejusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Contra la referida decisión, el apelante solicitó la nulidad del allanamiento practicado en el caso de marras, toda vez que la orden del mismo no establecía dirección exacta, así como tampoco establecía el porqué habían dos testigos, pero solo uno acompañó al funcionario al hacer la inspección en el interior de la casa.

Asimismo refiere, que en el caso de autos no se cumplió con las formalidades de los artículos 196, 197 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a que los funcionarios actuantes practicaron el allanamiento en otra casa que no es la de sus defendidos, violentando así lo dispuesto en los artículos 44 y 47 Constitucional. Y finalmente alude, que en el presente caso no se evidencia la flagrancia porque el procedimiento se realizó violentando los derechos y garantías constitucionales, en razón de ello, esta Sala de Alzada considera necesario realizar el siguiente recorrido procesal:

En fecha 29.05.2014, el Juzgado Undécimo de Primera Instancia de este Circuito Judicial Penal emitió orden de allanamiento para la vivienda ubicada en la Urb. San Felipe, sector 4, diagonal al Ambulatorio U.S.F., parroquia y municipio San Francisco, cerca del poste del alumbrado público No. H18P02, autorizando para ello al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, y autorización para la incautación de cualquier elemento de interés criminalístico que guarde relación con la investigación.

En fecha 05.06.2014, los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia dieron cumplimiento a la orden de allanamiento expedida por el Juzgado Undécimo de Control de este Circuito Judicial Penal, y en efecto, dejaron constancia, entre otras cosas, de lo siguiente: “…Siendo las 04:00 horas de la tarde de hoy, encontrándome en la sede de esta Dirección, recibí instrucciones de a superioridad a fin de darle cumplimiento (sic) una Orden de Allanamiento (…Omissis…) trasladándonos hacia la dirección supra referida, donde al llegar a la misma observamos una moto parqueada frente a dicho inmueble, dicha moto presentó las siguientes características: CLASE: PASEO, MARCA: EMPIRE, MODELO: KEEWAY, COLOR NEGRO, AÑO: 2012, PLACAS IDENTIFICADORAS: AA6F25C; seguidamente y luego de habernos identificados plenamente con nuestras credenciales, como funcionarios activos del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado (sic) Zulia, fuimos atendidos por un ciudadano de sexo masculino, que se identifico (sic) como: G.A., (…Omissis…), encontrándose este (sic) acompañado de dos ciudadanos más, entre ellos una femenina, identificándose estos como: JHEAN C.U. y MARIA (sic) RODRIGUEZ (sic), respectivamente, a quienes les expusimos el motivos de nuestra presencia (…Omissis…) permitiéndonos de esta forma el libre acceso al inmueble, no sin antes y a fin de darle cumplimiento a los requisitos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, procediendo a ubicar a dos ciudadanos para que fuese (sic) testigos en la ejecución de la referida Orden de Allanamiento, momento en el cual se procedió a ingresar al perímetro interno del inmueble donde, al momento de realizar la correspondiente inspección del lugar de la forma como lo establecen los artículos Nro. (sic) 186 y 266 del Código Orgánico Procesal Penal, en una de las habitaciones del inmueble que está ubicada hacia la parte posterior del mismo, específicamente junto a lo que constituye el área de cocina del inmueble, al ingresar e inspeccionar dicha habitación se lograron ubicar y colectar los siguientes objetos u elementos de interés criminalístico: 1.- UN (01) PAQUETE DE CINCUENTA (50) UNIDADES DE BOLSAS DE MATERIAL PLÁSTICO SINTÉTICO COLOR BLANCO; 2.- UNA (01) TIJERA COLOR AZUL Y NEGRO, SIN MARCA, MODELO NI SERIAL VISIBLE; 3.- DOS (02) YESQUEROS DE COLOR AZUL, SIN MARCA VISIBLE; 4.- UN (01) CARRETE MEDIANO DE HILO DE COLOR BLANCO; 5.- UN (01) CARRETE GRANDE DE HILO COLOR VERDE CLARO; 6.- UNA (01) HOJILLA DE AFEITAR DE ACERO INOXIDABLE, SIN MARCA VISIBLE; 7.- UNA (01) TOTUMA DE FABRICACIÓN ARTESANAL; 8.- UNA (01) BOLSITA DE MATERIAL PLÁSTICO SINTÉTICO CONTENTIVA DE UNA SUSTANCIA POLVOROSAS COLOR AMARILLO CON OLOR A AZUFRE; 9.- DOS (02) PIPAS DE FABRICACIÓN ARTESANAL DE LAS CUALES UNA (01) COLOR NEGRO Y BLANCO Y UNA (01) COLOR VERDE Y BLANCO; 10.- DOS (02) COLADORES METÁLICOS EN ACERO INOXIDABLE, DE LOS CUALES UNO ES DE MAYOR TAMAÑO Y TIENE MANGO DE MATERIAL PLÁSTICO SINTÉTICO COLOR NEGRO; 11.- UN BOLSO DE MANO PEQUEÑO COLOR NEGRO MARCA ESCAPA, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE MÚLTIPLES RECORTES EN FORMA DE CUADROS DE MATERIAL PLÁSTICO SINTÉTICO COLOR BLANCO Y VERDE; Y 13.- LA CANTIDAD DE OCHOCIENTOS; CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES EN EFECTIVO (852 BS), (…Omissis…) todo lo cual se presume sea droga; (…Omissis…); seguidamente en vista de los hechos y de encontrarnos en presencia de la comisión flagrante de un hecho punible y actuando conforme a lo establecido en el articulo (sic) Nro. 234 del Código Orgánico Procesal Penal, procedimos a practicar la aprehensión de los tres (03) ciudadanos antes referidos…”.

Siguiendo con este orden de ideas, resulta necesario traer a colación el contenido del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé:

Allanamiento

Artículo 196. Cuando el registro se deba practicar en una morada, oficinas públicas, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración o continuidad de un delito.

2. Cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión.

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta.

(Destacado de la Sala)

De este modo, se observa que la defensa de marras alegó la nulidad de la Orden de Allanamiento emitida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control, toda vez que las actuaciones policiales hacen referencia a una vivienda ubicada en la Urb. San Felipe, sector 4, diagonal al Ambulatorio U.S.F., parroquia y municipio San Francisco, cerca del poste del alumbrado público No. H18P02, no así de las características específicas del inmueble.

Ahora bien, a los fines de desarrollar las denuncias realizadas por el apelante, esta Sala de Alzada considera necesario citar parte del contenido de la decisión recurrida, y al respecto, el Juez de instancia estableció lo siguiente:

…Aunado a lo expuesto, del análisis efectuado a las actas que conforman la presente causa se evidencia que el procedimiento de aprehensión efectuado por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, se encuentra ajustado a derecho en apego a lo establecido en el Articulo (sic) 44, Ordinal 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, él cual establece, (…Omissis…) toda vez que se respetaron las normas constitucionales y legales respectivas que regulan el procedimiento de aprehensión y se evidencia de las actas que la misma se efectuó en flagrancia, conforme lo establecido en el artículo 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que fue aprehendido momento cuando los funcionarios actuantes encontraron al realizarle una inspección corporal, en el bolsillo izquierdo de la parte trasera de su pantalón presunta droga, es decir, ante la presunta comisión de un hecho punible. Por otro lado, se evidencia la existencia de los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que resulta acreditada la existencia, del delito imputado al (sic) ciudadano (sic) G.A. APONTE VILLAFAÑA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V- 9.113.370; JHEAN C.U.A., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V- 15.052.227 y M.L.R.A., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-17.294.235, el cual se subsume indefectiblemente en el delito de TRAFICO (sic) ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo (sic) 149 de la Ley Orgánica de Drogas con relación a lo establecido en el articulo (sic) 163 numeral 7 ejusdem, delito cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, el cual merece pena privativa de libertad y evidentemente no se encuentra prescritos (sic), en virtud de la fecha de la presunta comisión del mismo. De igual manera se evidencia la existencia de suficientes elementos de convicción para estimar que los hoy imputados son presuntamente autores o partícipes del hecho antes mencionado, entre los cuales encontramos: 1.-ACTA POLICIAL DE FECHA 05/06/2014, INSERTA A LOS FOLIOS 3, 4, 5, 6, y sus vueltos, 2.-ACTA DE ENTERVISTA DE FECHA 05/06/2014, INSERTA AL FOLIO 7, 3.-ACTA DE ENTREVISTA, DE FECHA 05/06/2014, 4.-ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, 5.-REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, FOLIOS 15 AL 21, 6.-ACTA DE ASEGURAMIENTO DE SUSTANCIAS INCAUTADAS, FOLIO 22, 7.-COPIA SIMPLE DE ALLANAMIENTO, 8.-ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, 9.-FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, elementos estos que hacen presumir su participación en los hechos, toda vez que fue (…Omissis…) aprehendido (…Omissis…) durante el procedimiento policial, donde fue localizada la presunta droga. En cuanto al peligro de fuga este (sic) quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, el daño causado, siendo que el delito imputado se considera de lesa humanidad, por lo que considera quien aquí decide que lo procedente en derecho es imponer MEDIDA PREVENTIVA DE PRIVACIÓN JUDICIAL, a los ciudadanos G.A. APONTE VILLAFAÑA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V- 9.113.370; JHEAN C.U.A., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V- 15.052.227 y M.L.R.A., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V- 17.294.235, plenamente identificados, resultando ajustada a derecho y proporcional la solicitud Fiscal, pues las circunstancias a.s.c. con los supuestos de derecho previsto en los artículos 236 numerales 1, 2, 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara sin lugar la solicitud efectuada por la defensa de marras, por cuanto una medida menos gravosa no sería suficiente para garantizar las resultas del presente proceso, ello en razón de la etapa insipiente de la investigación, estimando además que la precalificación jurídica efectuada por el Ministerio Público pudiera cambiar culminada la misma.

Ahora bien, en cuanto a la solicitud de no cumplimiento de los requisitos para el procedimiento de orden de allanamiento del presente procedimiento, realizada por la defensa quien considera que se dio cumplimiento a las exigencias establecidas en la ley que rige el procedimiento, en tal sentido, se observa de las acta policiales, que los funcionarios manifiestan que leyeron la orden de allanamiento a quien los recibió, realizando el procedimiento bajo las reglas de la actuación policial, por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud interpuesta, toda vez que no se observa violación alguna de derechos o garantías constitucionales o procesales, que vicien el procedimiento…

. (Destacado original)

Como se puede apreciar, el Juez de la recurrida resolvió en su decisión que la orden de allanamiento cumple con los requisitos establecidos en la ley, observando esta Alzada que la misma fue emitida por un Tribunal Penal, en virtud de información obtenida por parte de una persona, quien se comunicó vía telefónica a través del servicio 0800-ONADENUNCIA, señalando que en el sector 4 de San F.M., Parroquia San Francisco, Municipio San F.d.e.Z., existía la presunta venta de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, situación que conllevó a la Fiscalía Décima Tercera (13°) del Ministerio Público a solicitar la orden de allanamiento en dicho recinto o vivienda.

En este mismo orden y dirección, estas jurisdicentes evidencian, que efectivamente existe una orden de allanamiento emitida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia, en virtud de la solicitud que hiciera la Fiscalía Décima Tercera (13°) del Ministerio Público, la cual autoriza a los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, a practicar inspección y registro en la dirección ut supra señalada, lugar donde residen presuntamente los ciudadanos G.A.A.V. y JHEAN C.U.A..

De tal manera que, esa orden de allanamiento deberá contener una seria de requisitos formales, los cuales según el contenido del artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal son:

Contenido de la Orden

Artículo 197. En la orden deberá constar:

1. La autoridad judicial que decreta el allanamiento y la sucinta identificación del procedimiento que se ordena.

2. El señalamiento concreto del lugar o lugares a ser registrados.

3. La autoridad que practicará el registro.

4. El motivo preciso del allanamiento, con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar.

5. La fecha y la firma.

La orden tendrá una duración máxima de siete días, después de los cuales caduca la autorización, salvo que haya sido expedida por tiempo determinado, en cuyo caso constará este dato.

Al respecto, es preciso indicar que dichos requisitos deben estar contenidos ineludiblemente en toda orden que decrete el allanamiento de un lugar, apreciándose de manera categórica que la orden de allanamiento otorgada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, cumple con tales requisitos, por lo que el hecho que la misma no contenga el No. de la vivienda a allanar, no invalida su eficacia, toda vez que se cumplió su fin, haciéndose viable la misma, ya que los efectivos policiales dejaron constancia en sus respectivas actas, que una vez en el lugar y al tocar la puerta del referido inmueble, fueron atendidos por una persona quien se identificó como G.A., encontrándose éste acompañado por otros dos ciudadanos, identificándose como JHEAN C.U. y M.R., y luego de exponerles el motivo de su presencia, dichos ciudadanos le permitieron el libre acceso al inmueble, junto con los ciudadanos A.P. y Y.H., quienes fungen como testigos en el presente caso.

En efecto, resulta necesario traer a colación lo señalado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 036, de fecha 02 de febrero de 2010, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, la cual, en relación al allanamiento, expresó lo siguiente:

…Ahora bien, efectivamente la Constitución de la República de Venezuela prevé la inviolabilidad del hogar, por consiguiente, si la norma de carácter constitucional lo prevé, es porque al desarrollar las normas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal se entiende que el allanamiento debe realizarse amparado de una justificación, es decir, una motivación suficiente con las cuales se expliquen las razones para proceder a efectuarlo…

De lo anterior se colige, que si bien, el artículo 47 Constitucional preceptúa la inviolabilidad del hogar doméstico, tal garantía tiene su excepción que deja a salvo la posibilidad de allanar sólo para impedir la perpetración de un delito y cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión. Así lo sostuvo la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias de fechas 26 de julio de 2000 y del 11 de octubre de 2000, a saber:

…La inviolabilidad del domicilio constituye un derecho básico, que se reconoce y garantiza dentro de la esfera jurídica tanto nacional como internacional, no pudiendo efectuarse ninguna entrada y registro en un domicilio sin el consentimiento del titular o resolución judicial, salvo el caso de flagrante delito...

Ahora bien, en el caso de marras se observa que los funcionarios actuantes, al momento de allanar la presunta vivienda del los ciudadanos G.A.A.V. y JHEAN C.U.A., lograron incautar un (01) paquete de cincuenta (50) unidades de bolsas de material plástico sintético color blanco; una (01) tijera color azul y negro, sin marca, modelo ni serial visible; dos (02) yesqueros de color azul, sin marca visible; un (01) carrete mediano de hilo de color blanco; un (01) carrete grande de hilo color verde claro; una (01) hojilla de afeitar de acero inoxidable, sin marca visible; una (01) totuma de fabricación artesanal; una (01) bolsita de material plástico sintético contentiva de una sustancia polvorosas color amarillo con olor a azufre; dos (02) pipas de fabricación artesanal de las cuales una (01) color negro y blanco y una (01) color verde y blanco; dos (02) coladores metálicos en acero inoxidable, de los cuales uno es de mayor tamaño y tiene mango de material plástico sintético color negro; un bolso de mano pequeño color negro marca escapa, contentivo en su interior de múltiples recortes en forma de cuadros de material plástico sintético color blanco y verde; y la cantidad de ochocientos; cincuenta y dos bolívares en efectivo (852 bs), evidencias que, hacen presumir su participación en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, situación que, a juicio de esta Alzada, legitimó a los funcionarios actuantes a aprehender a dichos ciudadanos, de conformidad con lo dispuesto enn los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, el artículo 44.1 de la Carta Magna, así como el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causa impuesto alguno…

(Destacado de la Sala)

Definición

Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es el autor o autora.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República en relación con la inmunidad de los diputados o diputadas a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado o imputada

.(Destacado de la Sala)

Ciertamente, conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad constituye un derecho humano fundamental que como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida (Vid. Sentencia N° 1916 de fecha 22/07/2005); y precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental que nuestro constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, sólo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones, como lo son: 1) la existencia previa de una orden judicial que autorice la aprehensión; 2) o bien que la captura de procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

En corolario con lo ut supra indicado, debe señalar esta Sala, que en el caso de marras se verifica de las circunstancias de tiempo, modo y lugar establecidas en el acta policial de fecha 05.06.2014, que la detención de los ciudadanos G.A.A.V. y JHEAN C.U.A., efectivamente se realizó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la aprehensión de los mismos, se produjo en situación de flagrancia. En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 272, de fecha 15.02.2007, ha establecido:

...Según esta concepción, el delito flagrante es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor. De manera que la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante. Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima…

De manera que, la aprehensión realizada por los funcionarios actuantes se encuentra legitimada, toda vez que los imputados de autos fueron sorprendidos en flagrancia, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, constatándose entonces, que no se violentó ningún derecho ni garantía constitucional, por lo que se declara SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por el abogado M.A.P.G., en su condición de defensor privado de los ciudadanos G.A.A.V. y JHEAN C.U.A., y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión No. 657-14, de fecha 07.06.2014, emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los mencionados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 163 numeral 7 ejusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. ASÍ SE DECIDE.-

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación de auto, interpuesto por el abogado M.A.P.G., en su condición de defensor privado de los ciudadanos G.A.A.V. y JHEAN C.U.A..

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión No. 657-14, de fecha 07.06.2014, emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ciudadanos G.A.A.V. y JHEAN C.U.A., por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 163 numeral 7 ejusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los veintitrés (23) días del mes de julio del año 2014. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala-Ponente

DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

LA SECRETARIA

MARÍA EUGENIA PETIT BARRIOS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 254-14, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

MARÍA EUGENIA PETIT BARRIOS

VAB/gaby.*-

VP02-R-2014-000669

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