Sentencia nº 2698 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 29 de Noviembre de 2004

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado Ponente: I.R.U.

Mediante escrito del 28 de mayo de 2004, el abogado M.E.R.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 62.982, interpuso ante esta Sala, acción de amparo constitucional contra la decisión dictada por el Ministro de la Defensa contenida en el oficio No. MD-DS-005869 del 1 de diciembre de 2003; la decisión dictada por el Comandante General de la Guardia Nacional contenida en el oficio No. CG-GN-4212 del 25 de septiembre de 2003 y contra la decisión dictada por el Presidente de la Junta de Ascenso de la Guardia Nacional en el oficio No. JPE-AJ-7571 del 12 de septiembre de 2003, las cuales establecen que “el Ascenso Militar no es un Derecho del Militar sino una Recompensa al mérito y constancia en el Servicio”.

El 28 de mayo de 2004, se dio cuenta en Sala y se designó Ponente al Magistrado I.R.U., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 9 de agosto de 2004, el abogado M.E.R.P. solicitó ante esta Sala, que la acción de amparo constitucional ejercida el 4 de mayo del mismo año sea declarada con lugar. En la misma ocasión se dio cuenta en Sala.

I

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE AMPARO

Alegó el accionante, lo siguiente:

Que “desde el año 1947 los Ascensos Militares se han venido dando apegados a lo establecido en la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales”. Que con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ésta estableció en su artículo 331 que “Los Ascensos Militares se obtienen por mérito, escalafón y plaza vacante”.

Que el 1 de diciembre de 2003, el Ministro de la Defensa remitió oficio signado con el No. MD-DS-005869 al Presidente del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrado I.R.U., en el cual señaló, entre otras consideraciones, que “las políticas impartidas por el componente Guardia Nacional para la escogencia de los Oficiales Superiores en Grado de Coronel, a ser promovidos en ascenso al grado de General de Brigada, son las establecidas en las Leyes y reglamentos vigentes, específicamente en la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales en sus Artículos 152 al 159... Que todo proceso de evaluación para ascenso, constituye una serie de Actos Administrativos de carácter institucional, cuya decisión final corresponde al Primer Magistrado Nacional, teniendo como norte que el ascenso militar no es un derecho, sino una recompensa al mérito”.

Que asimismo, se le comunicó al Presidente del Tribunal Supremo de Justicia, que “la Junta Permanente de Evaluación del componente Guardia Nacional, informó... que en la nómina inicial de evaluación para ascenso al grado de General de Brigada, el Coronel (GN) M.R.P. ocupó el puesto No. 24... por lo que fue presentado como evaluado por su ubicación en el respectivo puesto de promoción, elevándose así la propuesta al Ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela”.

Que “a partir del 01 de enero del 2004 la Junta Permanente de Evaluación de la Guardia Nacional, dio inicio al proceso de Evaluación y Selección del personal de Oficiales Coroneles que serán promovidos al Grado de General de Brigada de la Guardia Nacional el próximo 05 de Julio del 2004, mediante la aplicación de las políticas establecidas por el Ministro de la Defensa en su comunicación No. MD-DS-005869 del 01 de Diciembre del 2003, en concordada relación con las políticas establecidas por el Comandante General de la Guardia Nacional y del Presidente de la Junta Permanente de Evaluación en sus Oficios” mencionados anteriormente.

Que el criterio de selección establecido en dichos oficios -cuestionados en amparo- “viola flagrantemente las disposiciones Constitucionales establecidas en el Artículo 331 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”, ya que según dicho artículo los ascensos militares se obtienen por mérito, escalafón y plaza vacante.

Que en el presente caso, “se quieren aplicar Artículos de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales (LOFAN) que han quedado Derogado (sic) conforme a la Cláusula Derogatoria Única de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela... lo que infiere claramente que el Artículo 152 de la LOFAN contradice en todo su sentido y de manera pública y notoria al artículo 331 Constitucional... por lo que podríamos decir que este Artículo 152 LOFAN es inaplicable o su aplicación es nula de nulidad absoluta por inconstitucionalidad y los actos administrativos que se fundamenten en esta norma serán nulos de nulidad absoluta”.

Que “queda plenamente demostrado que el ascenso militar no es una recompensa al Mérito y constancia en el Servicio, sino un Derecho Constitucional si el Militar evaluado llena los requisitos establecidos en el Artículo 331 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto al Mérito, Escalafón y Plaza Vacante”. Que los oficios cuestionados en amparo “obvian uno de los requisitos constitucionales esenciales para el ascenso militar como lo es el Escalafón, cuando el señor Ministro de la Defensa dice... que existen otras condiciones para optar a esta recompensa”.

Que el anterior criterio “está en franca violación a la norma constitucional establecida en el Artículo 331, y que de ser aplicado... en el proceso de selección de oficiales coroneles a ser promovidos al grado de General de Brigada en próximo 05 de julio -de 2004- permitiría el Ascenso de personal Militar sin cumplimiento de Normas esenciales como la Antigüedad, El Mérito y El Escalafón”.

Que “de continuar el proceso de selección de Oficiales Superiores en el Grado de Coronel a ser Ascendidos al Grado de General de Brigada, bajo las políticas impartida (sic) por el Sr. Ministro de la Defensa y plasmadas en el Oficio No. DM-DS-005869 del 1 de diciembre de 2003”, se violarían los siguientes derechos constitucionales:

1. Derecho relativo a la garantía de los derechos humanos: previsto en el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “ya que al manifestar el Señor Ministro de la Defensa, el Comandante General de la Guardia Nacional y el Presidente de la Junta Permanente de Evaluación de la Guardia Nacional en sus comunicaciones... (señaladas anteriormente), que el Ascenso Militar tiene como norte no ser un derecho del militar sino una recompensa al mérito y constancia en el servicio, deja fuera la ubicación que debe tener el oficial a ser promovido en el Escalafón de mérito promocional obviando un requisito esencial consagrado en la norma constitucional”.

   Que lo anterior, “permitiría al Ministro de la Defensa y al Presidente como comandante en Jefe de la Fuerza Armada, Ascender a Oficiales que no cumplen los requisitos de ley... pudiendo permitir así el Ascenso de hasta los últimos en el Escalafón ya que la facultad de Ascender sería a discrecionalidad de las Juntas de Ascenso y del Presidente de la República”.

2. Derecho a la igualdad ante la ley: consagrado en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “ya que de ser aplicado el criterio antes aludido por el Ministro de la Defensa, El Comandante General de la Guardia Nacional y el Presidente de la Junta Permanente de Evaluación de la Guardia Nacional, se estaría discriminando a Militares que a pesar de cumplir los requisitos exigidos en el Artículo 331 Constitucional no serían ascendidos, ya que la facultad de dicha promoción correspondería al Presidente de la República como Comandante en Jefe de la Fuerza Armada Nacional”.

3. Derecho relativo a la responsabilidad del Estado por errores judiciales: previsto en el artículo 49 numeral 8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto “al consagrarse en las antes aludidas comunicaciones que el proceso de Ascenso Militares se estarán regidos por la (sic) disposiciones legales contempladas en los Artículos 152 al 159 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales”, se obviaría “el procedimiento que debería tomar en cuenta los requisitos exigidos en el Artículo 331”, relativos al mérito, escalafón, y plaza vacante.

   Que en los oficios cuestionados se toma como norma para los ascensos militares el artículo 152 de la citada Ley Orgánica, por lo que adujo que dicha disposición legal “está derogada taxativamente por la Degoratoria Única de la Carta Magna”.

4. Derecho relativo al régimen de los ascensos militares: consagrado en el artículo 331 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto dicho artículo contempla para los ascensos militares, el mérito, escalafón y plaza vacante. Que el mérito militar “viene dado por las Calificaciones Semestrales, La Conducta manifestada durante su trayectoria profesional, Los Trabajos realizados, El estudio Civil”, entre otros. Que “el escalafón está conformado por la posición de mérito promocional obtenida por cada militar de forma ascendente a descendente... y la Plaza Vacante está determinada por la necesidad operacional institucional del Grado en el componente y el presupuesto ya establecido”.

   Que “el militar que reúna estos requisitos tendrá un derecho constitucional a ser promovido en Ascenso al grado Inmediato Superior”. Que los oficios objeto de amparo “violan flagrantemente este principio en vista de que establecen que el Ascenso no es un Derecho... y que contradice el espíritu del legislador cuando... esta norma -artículo 331 del Texto Fundamental- consagra el derecho adquirido y no la potestad discrecional del Presidente de la República como Comandante en Jefe de la Fuerza Armada Nacional para Ascender al Militar que éste considere debe ser recompensado por su mérito y constancia obviando el Escalafón, lo que le permitiría Ascender hasta el último de cada promoción o militares mala conducta”.

   Por lo anteriormente expuesto, señaló que “esta Solicitud de A.C. está dirigida contra la Amenaza de Violación de mis -sus- derechos Constitucionales expuestos... y contra la decisión del Ministro de la Defensa, del Comandante General de la Guardia Nacional y del Presidente e la Junta Permanente de Evaluación de la Guardia Nacional en los Oficios No. MD-DS-005869 del 1/12/04, CG-GN-4212 del 25/09/03 y JPE-AJ-7571 del 12/09/03 de utilizar un procedimiento para la selección y ascenso del personal militar de ese componente que violan los principios constitucionales ya invocados”.

   Asimismo, solicitó como medida cautelar innominada “que se ordene al Ministro de la Defensa y al Comandante General de la Guardia Nacional a los fines de que se abstenga (sic) de continuar con el proceso de selección del Personal de Oficiales, Sub Oficiales Profesionales de Carrera, Guardias Nacionales y Tropa Alistada, que son postulados para Ascenso al Grado o Jerarquía inmediata superior en los próximos meses de Julio y Agosto del 2004... hasta tanto sea decidida... la legalidad de la aplicación de las políticas para la escogencia del personal Militar a ser ascendidos a los grados y Jerarquías superiores inmediata el próximo mes de Julio”.

   Mediante escrito del 9 de agosto de 2004, contentivo de la ampliación de su solicitud de amparo constitucional interpuesta el 28 de mayo de 2004, adujo el accionante que el 5 de julio de 2004, mediante Resolución No. DG-27254 del 1 de julio del mismo año, “fueron Ascendidos al grado de General de Brigada los coroneles” identificados en dicho escrito, por lo cual señaló que estos ascensos “Violan flagrantemente la N.C. establecida en los Artículos 19, 21, 49 Numeral 8 y 331 Constitucionales”, por cuanto los Coroneles mencionados en su escrito “fueron ascendidos al grado de Coronel de la Guardia Nacional mediante Resolución No. DG-2237 del 01 de Julio de 1999 en el puesto de promoción No. 50 y 41, mientras que el recurrente en Amparo fue Ascendido al grado de Coronel de la Guardia Nacional mediante la misma Resolución pero en el puesto No. 15”.

   Que de lo anterior se evidencia, que se encontraba “ubicado en mejor posición escalafonaria que los coroneles Ascendidos... por lo que dicho ascenso es violatorio del derecho que tiene el recurrente a ser tratado durante el proceso de Ascenso de manera igualitaria y sin discriminación”.

   Que “no se entiende que hallan sido Ascendidos estos Oficiales y el Coronel M.R.P. -accionante- no haya sido Ascendido, cuando el oficial recurrente ocupaba el primer puesto elegible en el orden de mérito de su promoción... no tiene sanciones disciplinarias en sus 24 años de Servicios profesionales, es Abogado Colegiado de la República con estudios en materia penal, Magíster en Seguridad y Defensa graduado en el IAEDEN, ha sido objeto de innumerables reconocimientos y condecoraciones, ha ocupado cargos de relevancia institucional y no fue Ascendido, hecho, Acto u Omisión ésta que indudablemente violan sus derechos Constitucionales”.

   II

   DE LAS DECISIONES CUESTIONADAS

   Las decisiones cuestionadas se encuentran contenidas en los oficios dictados por el Presidente de la Junta de Ascenso de la Guardia Nacional, el Comandante General de la Guardia Nacional y el Ministro de la Defensa, el 12 de septiembre, 25 de septiembre y 1 de diciembre de 2003, respectivamente, en los cuales se estableció que “las políticas impartidas por el Componente Guardia Nacional para la escogencia de los Oficiales Superiores en el grado de Coronel, a ser promovidos en ascenso al Grado de General de Brigada, son las establecidas en las Leyes y Reglamentos vigentes, específicamente en la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, en sus Artículos 152 al 159”.

   Que “en todo proceso de evaluación para ascenso, constituye una serie de Actos Administrativos de carácter institucional, cuya decisión final corresponde al Primer Magistrado Nacional, teniendo como norte que el ascenso no es un derecho militar, sino una recompensa al mérito y constancia en el servicio, cuya finalidad es fortalecer el espíritu militar, tal como lo establece el artículo 152 eiusdem. A este mismo tenor cabe destacar que existen otras condiciones para optar a esta recompensa, como es el hecho que exista la plaza vacante, tal como lo dispone el Artículo 331 de nuestra Carta Magna”.

   Que la “Junta Permanente de Evaluación del Componente Guardia Nacional, informó... que en la nómina inicial de evaluación para ascenso al grado de General de Brigada, el Coronel (GN) M.R.P. ocupó el puesto No. 24 con una calificación promedio de 99.3225, no produciéndose cambio alguno por la Junta Calificadora, por lo que fue presentado como evaluado por su ubicación en el respectivo puesto de promoción, elevándose así la propuesta al ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela”.

   III

   DE LA COMPETENCIA

   Debe esta Sala delimitar su competencia para conocer de la presente acción de amparo, y a tal efecto observa:

   Conforme al artículo 5 numeral 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde a éste, como alto Tribunal de la República, “conocer en primera y única instancia las acciones de amparo constitucional interpuestas contra los actos funcionarios públicos nacionales”.

   Por su parte, esta Sala Constitucional, mediante sentencias del 20 de enero de 2000 (casos: E.M.M. y D.R.M.), determinó el régimen competencial aplicable en materia de amparo constitucional, a la luz de las disposiciones de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estableciendo que corresponde a esta Sala Constitucional el conocimiento directo, en única instancia, de las acciones de amparo incoadas contra los altos funcionarios a que se refiere el artículo 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuyo tenor es el siguiente:

   La Corte Suprema de Justicia conocerá en única instancia y mediante aplicación de los lapsos y formalidades previstos en la Ley, (...) de la acción de amparo contra el hecho, acto u omisión emanados del Presidente de la República, de los Ministros, del C.S.E. y demás organismos electorales del país, del Fiscal General de la República, del Procurador General de la República o del Contralor General de la República

   (subrayado propio).

   En el caso de autos, la acción de amparo que nos ocupa fue ejercida, entre otros, contra el Ministro de la Defensa, por lo que la Sala precisa, que la misma resulta competente para el conocimiento de dicha acción, toda vez que uno de los presuntos agraviantes se encuentra comprendido dentro de las altas autoridades a que se refiere el artículo 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y así se declara.

   Ahora bien, observa la Sala, que el accionante también atribuyó la presunta amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados en amparo, al Comandante General de la Guardia Nacional y al Presidente de la Junta de Ascenso de la Guardia Nacional, por lo que la Sala estima, que en el caso de autos resulta necesario establecer un fuero atrayente a favor del órgano de mayor jerarquía, que en el presente caso es el Ministro de la Defensa, motivo por el cual, de conformidad con lo establecido precedentemente, esta Sala resulta igualmente competente para conocer de las actuaciones presuntamente lesivas que se le atribuyen a las mencionadas autoridades, todo ello con el fin de evitar decisiones que pudieran ser contradictorias, en virtud de su tramitación ante distintos juzgados, en aras de mantener la unidad de la acción interpuesta y los principios de economía procesal y seguridad jurídica. Así se declara.

   IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Alegó el accionante, entre otros argumentos, lo siguiente:

   Que “a partir del 01 de enero del 2004 la Junta Permanente de Evaluación de la Guardia Nacional, dio inicio al proceso de Evaluación y Selección del personal de Oficiales Coroneles que serán promovidos al Grado de General de Brigada de la Guardia Nacional el próximo 05 de Julio del 2004, mediante la aplicación de las políticas establecidas por el Ministro de la Defensa... en concordada relación con las políticas establecidas por el Comandante General de la Guardia Nacional y del Presidente de la Junta Permanente de Evaluación en sus Oficios” cuestionados en amparo.

   Que el criterio de selección establecido en dichos oficios “viola flagrantemente las disposiciones Constitucionales establecidas en el Artículo 331 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”, ya que según dicho artículo los ascensos militares se obtienen por mérito, escalafón y plaza vacante, y que por lo tanto “se quiere aplicar Artículos de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales... que han quedado Derogado (sic) conforme a la Cláusula Derogatoria Única de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

   Que de lo anterior, “se infiere claramente que el Artículo 152 de la LOFAN contradice en todo su sentido y de manera pública y notoria al artículo 331 Constitucional... por lo que podríamos decir que este Artículo 152 LOFAN es inaplicable o su aplicación es nula de nulidad absoluta por inconstitucionalidad y los actos administrativos que se fundamenten en esta norma serán nulos de nulidad absoluta”.

   Que el anterior criterio “está en franca violación a la norma constitucional establecida en el Artículo 331, y que de ser aplicado... en el proceso de selección de oficiales coroneles a ser promovidos al grado de General de Brigada el próximo 05 de julio -de 2004- permitiría el Ascenso de personal Militar sin cumplimiento de Normas esenciales como la Antigüedad, El Mérito y El Escalafón”.

   Por lo anteriormente expuesto, señaló que “esta Solicitud de A.C. está dirigida contra la Amenaza de Violación de mis -sus- derechos Constitucionales expuestos... y contra la decisión del Ministro de la Defensa, del Comandante General de la Guardia Nacional y del Presidente de la Junta Permanente de Evaluación de la Guardia Nacional en los Oficios” cuestionados, de utilizar un procedimiento para la selección y ascenso del personal militar de ese componente que violan los principios constitucionales ya invocados”.

   De la solicitud de amparo constitucional parcialmente trascrita, se observa que, en primer término, adujo el accionante que de ser aplicado el criterio contenido en los oficios cuestionados “en el proceso de selección de oficiales coroneles a ser promovidos al grado de General de Brigada en próximo 05 de Julio” de 2004, se estaría violando el artículo 331 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por no tomar en cuenta los requisitos contenidos en dicha norma para los ascensos militares, relativos al mérito, escalafón y plaza vacante.

   Ahora bien, observa la Sala, que dichos ascensos militares señalados por el accionante fueron efectuados el 5 de julio del año en curso, en el cual fueron ascendidos, entre otros militares, los señalados por el propio accionante en su escrito de ampliación de la acción de amparo constitucional del 9 de agosto de 2004, por lo cual, estima la Sala, que en presente caso la situación jurídica que se alegó como infringida resulta de imposible reparación, ya que mediante el amparo interpuesto no se pueden volver las cosas al estado que tenían anteriormente, motivo por el cual la Sala precisa, que se configura la causal de inadmisibilidad de la acción de amparo, contenida en el artículo 6 numeral 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y así se declara.

   Ahora bien, en segundo término, no puede obviar la Sala el argumento esgrimido por el accionante, relativo a que en los oficios cuestionados en amparo, “se infiere claramente que el Artículo 152 de la LOFAN -Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas- contradice en todo su sentido y de manera pública y notoria al artículo 331 Constitucional... por lo que podríamos decir que este Artículo 152 LOFAN es inaplicable o su aplicación es nula de nulidad absoluta por inconstitucionalidad y los actos administrativos que se fundamenten en esta norma serán nulos de nulidad absoluta”, por lo cual señaló que dicho artículo “está en franca violación a la norma constitucional establecida en el Artículo 331”.

   De lo anterior, la Sala colige claramente, que lo esgrimido por el accionante no es más que su inconformidad con la aplicación de los artículos 152 al 159 de la Ley Orgánica que rige las Fuerzas Armadas respecto al proceso de los ascensos militares, tanto así, que solicitó como medida cautelar innominada, “que se ordene al Ministro de la Defensa y al Comandante General de la Guardia Nacional a los fines de que se abstenga (sic) de continuar con el proceso de selección del Personal” para ser ascendidos “ en los próximos meses de Julio y Agosto del 2004... hasta tanto sea decidida... la legalidad de la aplicación de las políticas para la escogencia del personal Militar a ser ascendidos a los grados y Jerarquías superiores inmediata el próximo mes de Julio” (negritas de la Sala).

   Al respecto, la Sala estima menester, recalcar la finalidad restablecedora que configura el objeto del amparo constitucional. De allí, precisa la Sala, que no puede pretender el accionante que la misma, mediante una acción de amparo, se pronuncie sobre la inconstitucionalidad de una disposición legal -artículo 152 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas- habida cuenta que el mecanismo idóneo para impugnar la constitucionalidad de una norma, no es la acción de amparo constitucional sino el recurso de nulidad, motivo por el cual la Sala estima, que se configura la causal de inadmisibilidad de la acción interpuesta, prevista en el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE la acción de amparo constitucional interpuesta por el abogado M.E.R.P., contra la decisión dictada por el Ministro de la Defensa contenida en el oficio No. MD-DS-005869 del 1 de diciembre de 2003; la decisión dictada por el Comandante General de la Guardia Nacional contenida en el oficio No. CG-GN-4212 del 25 de septiembre de 2003 y contra la decisión dictada por el Presidente de la Junta de Ascenso de la Guardia Nacional en el oficio No. JPE-AJ-7571 del 12 de septiembre de 2003.

   Publíquese, regístrese y comuníquese. Archívese el expediente.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 29 días de noviembre de dos mil cuatro. Años: 194º de la Independencia y 145º de la Federación.

   El Presidente - Ponente

   I.R.U.

   El Vicepresidente,

   J.E.C.R.

   A.J.G.G.

   Magistrado

   P.R.R.H.

   Magistrado

   C.Z. deM.

   Magistrada

   El Secretario

   J.L.R.C.

   Exp. 04-1438

   IRU.