Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 12 de Junio de 2009

PARCIALMENTE CON LUGAR, la solicitud de ejecución hipotecaria presentada por el ciudadano M.D.J.H.H., a través de su apoderado judicial E.R.R., ambos anteriormente identificados, por la exclusión de los conceptos indicados en la motiva del presente fallo, relativos al estado de cuenta de las cantidades correspondientes a catastro municipal, aseo urbano, servicio de electricidad, agua condominio o cualquier otro que se haya generado y la indexación de los intereses moratorios. En consecuencia, se declara PROCEDENTE EL PAGO DE LAS CANTIDADES POR CONCEPTO DEL SALDO DEUDOR DE SESENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 60.000.000,00), equivalente por efecto de la reconvención (Sic) monetaria al monto de SESENTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 60.000,00), POR CONCEPTO DE INTERESES MORATORIOS DE TRES MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 3.150,00), y el pago de HONORARIOS PROFESIONALES FIJADOS EN EL CONTRATO DE COMPRA VENTA Y CONSTITUCIÓN DE GARANTIA HIPOTECARIA en la cantidad de DIECIOCHO MILLONES DE BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 18.000,00), por efecto de la reconvención (Sic) monetaria.

SE ORDENA LA INDEXACION DEL SALDO DEUDOR DE SESENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 60.000.000,00) equivalentes por efecto de la reconversión monetaria en la cantidad de SESENTA MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. 60.000,00), desde la fecha de admisión de la solicitud acaecida en fecha 19-12-2.002, hasta la publicación de la sentencia definitivamente firme, que habrá de calcularse por experticia complementaria del fallo, a tenor de lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

SE ORDENA LA PROSECUCION DEL PROCEDIMIENTO DE EJECUCION HIPOTECARIA, en atención a los artículos 662 y 663 del Código de Procedimiento Civil, debiendo sacarse el inmueble a remate, conforme a los artículos 634 y siguientes del mismo Código.

No hay condenatoria en costas por vencimiento recíproco de ambas partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 275 del Código de Procedimiento Civil.

5. Análisis y valoración de las pruebas por las partes.

   Pruebas de la parte actora

   1. - A los folios 08 al 13, copia fotostática certificada expedida en fecha 25-11-2002 por la Registradora Subalterna del Registro Público del Distrito Marcano de este Estado de documento protocolizado por ante esa Oficina de Registro en fecha 09 -08-2001, bajo el N° 19, folios 107 al 111, tomo Segundo, protocolo primero, tercer trimestre del año 2001 del cual se extrae que el Ciudadano WAIL AMER, con pasaporte sirio S.J/97 N° 3704513 adquirió por compra realizada al Ciudadano M.H.H., titular de la Cedula de Identidad N° 2.083.627, un (01) inmueble (terreno y local comercial) ubicado en la calle La Marina cruce con calle Guevara, J.G., Municipio Marcano de este Estado, con una superficie de noventa y cuatro metros cuadrados con cinco centímetros cuadrados (94,05 m2), alinderada así: Norte: en 19 metros con pasillo de circulación; Sur: en 19 metros con el local número 1; este (su frente): en 4,95 mts con calle La Marina; y Oeste: en 4,95 mts. Con el local número 7; al cual le corresponde un 9,80392 % sobre las áreas de la comunidad, que el precio de la referida venta fue de SESENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 60.000.000,00), los cuales serían cancelados en cuatro cuotas iguales y consecutivas con vencimientos semestrales a partir del 1° de abril de 2001 por un monto de Quince millones de bolívares (Bs. 15.000.000,00) cada una para lo cual se emitieron cuatro (04) letras de cambio, numeradas 1/4, 2/4, 3/4 y 4/4 y que para garantizar la devolución del préstamo, así como el pago de los intereses, calculados al 12% anual se constituyó hipoteca especial y de primer grado hasta por la cantidad de SETENTA Y OCHO MILLONES (Bs. 78.000.000,00), regida por las siguientes condiciones: a) que en caso de faltar el pago de una de las cuotas (letras de cambio) dará lugar a que se tenga la totalidad de la deuda como de plazo vencido, líquida y exigible y b) que en caso que se llegare a trabar la ejecución de la hipoteca, se procederá al remate mediante la publicación de un único cartel de notificación y el justiprecio será hecho por un solo perito que nombre el Tribunal. El anterior documento fue consignado en copia certificada por el actor junto con su libelo de demanda, luego al no haber sido tachado por la parte contraria en la oportunidad legal que consagra el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se tiene como fidedigno y se valora como documento público de conformidad con los artículos 1357, 1359, 1360 y 1.384 del Código Civil para demostrar que dicho inmueble se constituyó una hipoteca especial y de primer grado a favor del ciudadano M.H.H.. Así se declara.-

   2. - A los folios 14 al 16, copias fotostáticas certificadas por la Secretaria Temporal del Tribunal a quo, de las letras de cambio numeradas 1/4, 2/4 y 3/4, ya que las originales reposan en la caja de seguridad del Tribunal, las cuales fueron emitidas por la cantidad de QUINCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 15.000.000,00) cada una de ellas, que actualmente equivalen a QUINCE MIL BOLIVARES (Bs. 15.000,00) a favor del Ciudadano M.d.J.H.H. y libradas para ser pagadas sin aviso y sin protesto los días 1-10-2001, 1-4-2002 y 1-10-2002, respectivamente. Los anteriores instrumentos fueron consignados en originales por el actor junto con su libelo de demanda, luego al no haber sido tachado por la parte contraria en la oportunidad legal que consagra el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se tiene como fidedigno y se valora de conformidad con el artículo 1363 del Código Civil para demostrar para demostrar la deuda contraída por el ciudadano Wail Amer a favor del Ciudadano M.H.H.. Así se declara.-

   3. - A los folios 17 al 18, certificación de gravámenes expedida por la Registradora Subalterna del Distrito Marcano del Estado Nueva Esparta en fecha 25-11-2002 sobre el inmueble registrado en fecha 09-08-2001 por ante esa oficina de Registro Público, bajo el N° 19, folios 107 al 111, protocolo primero, Tomo Segundo, tercer trimestre del año 2001 y que se encuentra alinderado de la siguiente manera: Norte: en 19 metros con pasillo de circulación; Sur: en 19 metros con el local número 1; este (su frente): en 4,95 mts con calle La Marina; y Oeste: en 4,95 mts. Con el local número 7, al cual le corresponde un 9,80392 % de condominio. El anterior documento fue consignado en copia certificada por el actor junto con su libelo de demanda, luego al no haber sido tachado por la parte contraria en la oportunidad legal que consagra el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se tiene como fidedigno y se valora como documento público de conformidad con los artículos 1357, 1359, 1360 y 1.384 del Código Civil para demostrar que sobre dicho inmueble existe una hipoteca especial y de primer grado a favor del ciudadano M.H.H.. Así se declara.-

      Pruebas aportadas por la parte intimada-opositora

   1. - A los folios 32 al 44, planillas de depósitos efectuados en la cuenta Máxima N° 01050111328111034504 del Ciudadano M.H.d.B.M., las cuales se detallan a continuación: planilla 145927008 de fecha 10-01-2002 por un monto de Bs. 100.000,00; planilla 145927019 de fecha 18-01-2002 por un monto de Bs. 160.000,00, planilla 145927018 de fecha 11-01-2002 por un monto de Bs. 100.000,00, planilla 145927013 de fecha 04-01-2002 por un monto de Bs. 180.000,00, planilla 145927022 de fecha 28-12-2001 por un monto de Bs. 400.000,00. planilla 145927006 de fecha 31-12-2001 por un monto de Bs. 200.000,00, planilla 145927020 de fecha 02-01-2002 por un monto de Bs. 240.000,00, planilla 145927010 de fecha 26-12-2001 por un monto de Bs. 200.000,00, planilla 145927023de fecha 17-12-2001 por un monto de Bs. 100.000,00, planilla 145927001 de fecha 21-12-2001 por un monto de Bs. 100.000,00, planilla 132007740 de fecha 04-12-2001 por un monto de Bs. 301.000,00, planilla 132007733 de fecha 06-12-2001 por un monto de Bs. 349.000,00, planilla 132007735 de fecha 05-12-2001 por un monto de Bs. 350.000,00. Los anteriores instrumentos fueron consignados por el intimado junto con el escrito de oposición a la demanda para alegar su disconformidad con el saldo adeudado al acreedor hipotecario, los cuales fueron impugnados por la parte demandante alegando que las mismas no reunían los requisitos exigidos por el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, y el intimado no insistió en hacer valer dichos documentos privados, de acuerdo con lo establecido en los artículos 440 y 443 del Código de Procedimiento Civil, por lo que, en aplicación de lo establecido en el artículo 438 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, no se le otorga ningún valor probatorio. Así se declara.-

      VI.-Actuaciones en la alzada

      Informes de la parte actora:

      En fecha 17-06-2008 (f. 130 al 143), el ciudadano M.d.J.H.H., asistido por los abogados J.L.G.L. y A.J.G.A., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos.40.124 y 80.520, respectivamente, parte actora en el presente procedimiento, consigna constante de catorce (14) folios útiles escrito de informes en la causa, alegando en el mismo lo que a continuación se expresa:

      Que el acuerdo cuyo cumplimiento a cargo de la demandada fue ordenado por el a quo para ser ejecutado de manera forzosa, consta en instrumento público inscrito ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Marcano del Estado Nueva Esparta, en fecha (09) de agosto de 2.001, bajo el N° 19, folios 107 al 111, del Protocolo Primero, Tomo Segundo, Tercer Trimestre del mismo año, el cual se acompañó al libelo de demanda marcado “A”

      Que se trata de una venta de inmueble a crédito, la cual generó de pleno derecho una hipoteca legal a su favor dada su cualidad de vendedor.

      Que en fecha 27 de enero el demandado presentó ante el a quo su escrito de oposición, en el cual reconoce la existencia de la obligación a su cargo, más se opone al pago de la totalidad de la misma alegando supuestos y negados abonos que según él ascendían a la suma de OCHO MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA MIL BOLIVARES (Bs. 8.480.000,00). Como soporte documental de su alegado, el demandado se limitó a consignar trece (13) vouchers bancarios, que según su decir totalizaban la suma de DOS MILLONES SETECIENTOS OCHENTA MIL BOLIVARES (BS. 2.780.000,00). El escrito de oposición en referencia fue nuevamente presentado en fecha 30 de enero de 2003.

      Que como soporte de pago del saldo del supuesto abono, es decir de los CINCO MILLONES SETECIENTOS MIL (Bs. 5.700.000,00) restantes, el demandado no proporcionó ningún tipo de prueba documental, por lo que desde el punto de vista probatorio solo tenemos como prueba la versión del deudor hipotecario.

      Que en fecha 29 de enero de 2003, dentro del plazo de Ley y de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del C.P.C. (Sic), el abogado E.R.R., actuando en su nombre, procedió a impugnar las copias de vouchers presentadas por el demandado.

      Que el día 05 de febrero de 2003, sin que el Tribunal aún se hubiera pronunciado sobre la procedencia o no de la apertura del lapso probatorio, la parte demandada consigna un escrito de promoción de pruebas, manifiestamente extemporáneo, en el cual se limita a reproducir el mérito favorable de los autos y solicita una prueba de informes a ser rendida por el Banco Confederado y el Banco Caracas, concerniente al cobro de supuestos cheques con los cuales pretendía acreditar el pago parcial de la obligación.

      Que ese mismo día 05 de febrero de 2003, pero con posterioridad a la presentación extemporánea del escrito de pruebas por parte del demandado, tras examinar el escrito de oposición, el juez de primera instancia, aplicando lo preceptuado en el articulo 663 del Código de Procedimiento Civil, declaró abierto el lapso de promoción de pruebas, no obstante dentro de los quince días subsiguientes contemplados en el. Artículo 392 ejusdem, ninguna de las partes promovió nuevas pruebas distintas a las ya consignadas en los respectivos escritos de demanda y oposición.

      Que la sentencia recurrida apreció las instrumentales presentadas para sustentar la pretensión deducida, valorándolas de conformidad con lo preceptuado en los artículos 1.357, 1.359 y 1.879 del Código Civil. Entre ellas, el documento de venta a crédito con garantía hipotecaria debidamente registrado, requerido para la procedencia del juicio de ejecución de hipoteca, tal y como se establece en el artículo 661 del C.P.C. (Sic), igualmente fueron valoradas las cuatro letras de cambio acompañadas al libelo y la certificación de gravámenes suministrada por la Oficina de Registro competente, instrumentales que no fueron desconocidos ni tachados por la parte demandada.

      Que las únicas instrumentales presentadas por la parte actora, conformadas por reproducciones mecánicas de supuestos vouchers de depósito bancario que acreditarían abonos parciales, fueron desechadas del proceso según consta en la recurrida, toda vez que las mismas fueron impugnadas de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del C.P.C., sin que el demandado insistiera en hacerlas valer en la forma prevista en el último aparte de la norma in comento.

      Que pese a resultar procedente el pedimento fundamental consagrado en el escrito libelar, la recurrida negó la procedencia de ciertos puntos del petitorio como es el caso del reclamo de las cantidades que llegaran a adeudarse por concepto de Catastro Municipal, Aseo Urbano, Servicio de Electricidad, Agua, Condominio o cualquier otro que se hubiere generado, así como la indexación de los intereses reclamados.

      Que fundamenta su solicitud de ratificación de la sentencia recurrida en las disposiciones legales establecidas en los artículos 1160 y 1354 del Código Civil.

      Que solicita sea declarado sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada Wail Amer y se confirme en todas y cada una de sus partes la sentencia dictada por el Juzgado primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta dictada en fecha 31 de marzo de 2008 y se condene en costas a la parte demandada.

7. Motivaciones para decidir

   Comienza el juicio por demanda intentada por el ciudadano M.d.J.H.H., asistido por el abogado E.R.R., en la cual expresa lo siguiente:

   Que se desprende de documento de Compraventa registrado ante la oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Marcano del estado Nueva Esparta en fecha 09-08-2001, bajo el N° 19, folios 107 al 111, protocolo primero, tomo segundo, tercer trimestre del mismo año la venta que formalizó con el Ciudadano Waill, extranjero, con pasaporte S.S.J/97 N° 3704513, mayor de edad, comerciante, soltero, domiciliado en la ciudad de J.G., Municipio Autónomo Marcano Estado Nueva Esparta, un Inmueble el cual está constituido por una parcela de terreno y local comercial sobre el construido, distinguido con el N° 2 y el cual forma parte de un inmueble de mayor extensión, ubicado en la calle la Marina cruce con calle Guevara, a orillas del mar, de la ciudad de J.G., Municipio Autónomo Marcano del Estado Nueva Esparta. El inmueble en referencia tiene una superficie de noventa y cuatro metros con cinco centímetros cuadrados (94.05 M2) cuyos linderos particulares son las siguientes: Norte: en 19 metros con pasillos de circulación, Sur: en 19 metros el local N° 1, Este: (su frente) en 4,95 metros con la calle la Marina y Oeste: en 4,95 mts con el local N° 7. Al mismo le corresponde un porcentaje de 9.8’392% sobre las áreas de la comunidad de acuerdo a las estipulaciones del documento de condominio el cual se encuentra protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Marcano del estado Nueva Esparta, en fecha 8-10-1997, bajo el N° 31, folios 162 al 190, Protocolo Primero, Tomo I, Cuarto Trimestre de ese año.

   Que el precio de la venta fue pactada en la cantidad de sesenta millones de bolívares (Bs. 60.000.000,00) las cuales el comprador Waill Amer se obligó a cancelar de la siguiente forma: en cuatro cuotas iguales y consecutivas con vencimiento semestrales a partir de 01-04-2001 por un monto cada una de ellas de quince millones de bolívares (Bs. 15.000.000,00). Para facilitar el pago de dichas cuotas sin que ello signifique novación alguna, se emitieron cuatro (04) letras de cambio, numeradas 1/4,2/4,3/4,4/4, en donde se señala el monto a cancelar en bolívares y las fechas de sus respectivos vencimientos.

   Que para garantizar el saldo deudor, así como los intereses respectivos y los de mora si los hubiere, serían calculados a la rata del 12% anual y en general para responder del exacto cumplimiento de las obligaciones estipuladas, así como el pago de los gastos judiciales o extrajudiciales y honorarios profesionales de abogados estimados prudencialmente a los solos efectos del alcance de la garantía hipotecaria en la cantidad de dieciocho millones de bolívares (Bs. 18.000.000,00), que el comprador Waill Amer se comprometió a pagar en caso de incumplimiento con el pago previamente convenido.

   El artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, establece:

   ...Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ella, y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso. Asimismo presentará copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. El Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes:

   1°. Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde esté situado el inmueble.

   2°. Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de la prescripción.

   3°. Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades.

   En el presente caso se desprende que la demanda de ejecución de hipoteca interpuesta por el ciudadano M.H. cumplió a cabalidad con los extremos exigidos por la norma transcrita ya que se acompañó a la misma el documento debidamente registrado constitutivo de la obligación que se pretende hacer cumplir del cual se desprende que las obligaciones que se derivaban del mismo eran líquidas y están de plazo vencido ya que según lo indicado el mismo el plazo para acreditar el pago venció y que asimismo las obligaciones que de el se derivan no están sujetas a ninguna condición. Así se establece.

   Mediante diligencia de fecha 27-01-2003 el ciudadano Waill Amer, asistido de abogado consigna escrito de oposición a la demanda y expone:

   Que es cierto que mediante documento de fecha 09 de agosto de 2001, protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Marcano del estado Nueva Esparta, registrado bajo el N° 19, folios 107 al 111, protocolo 1, tomo II, del III trimestre de ese año adquirió del demandante un inmueble constituido por una parcela de terreno y el terreno (sic) sobre el construido, distinguida con el N° 2 que forma parte de una mayor extensión, ubicada en la calle La Marina cruce con calle Guevara, a orillas del mar en la ciudad de J.G., Municipio Autónomo Marcano del estado Nueva Esparta cuyos linderos y especificaciones constan en el escrito libelar.

   Que el precio de la operación de compraventa se fijó en la cantidad de sesenta millones de bolívares (Bs. 60.000.000,00) de los cuales ha pagado mediante depósitos bancarios y cheques emitidos a favor del demandante la cantidad de ocho millones cuatrocientos ochenta mil bolívares (Bs. 8.480.000,00)

   Que se le entregó al acreedor hipotecario y fueron cobrados, para su abono a cuenta los siguientes cheques a su nombre: Cheques Nos. 36150487, 36150495, 36150498, 36193502 y 36193507 de fechas 01-10-2001, 12-10-2001, 26-10-2001, 02-11-2001 y 10-11-2001 del Banco Confederado y cheque Nº 193520 de fecha 01-12-2001 del Banco Caracas, cada uno de ellos por el monto de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,00). Asimismo que se hicieron como abono a cuenta el pago de la obligación hipotecaria depósitos bancarios indicados a la cuenta m.N.. 811 1-03450-4 del Banco Mercantil a nombre de M.d.J.H.H.

   Mediante diligencia de fecha 29-01-2003 el abogado E.R.R., en su carácter de apoderado de la parte demandante impugna y desconoce todos y cada uno de los vauchers de depósitos consignados por el demandado en su escrito de oposición y desconoce y rechaza que se hayan realizado o cobrado los cheques señalados por el demandado en su escrito de oposición por su mandante, por lo que solicita que se desestime dicha oposición.

   Mediante escrito de fecha 05-02-2003 el ciudadano Waill Amer, asistido de abogado, promueve las pruebas de su oposición a la demanda.

   En fecha 05-02-2003 mediante auto el tribunal de la causa declara abierto a pruebas el procedimiento, sustanciándose por el procedimiento ordinario de acuerdo con lo establecido en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 12-03-2003 el abogado E.R.R. en su carácter de apoderado de la parte demandante consigna escrito de oposición de pruebas que corre a los folios 56 al 59.

   En fecha 17-06-2008 el ciudadano M.d.J.H.H., asistido por los abogados J.L.G.L. y A.J.G.A., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos.40.124 y 80.520, respectivamente, parte actora en el presente procedimiento, consigna constante de catorce (14) folios útiles escrito de informes en la causa, alegando en el mismo lo que a continuación se expresa:

   …Que el día 05 de febrero de 2003, sin que el Tribunal aún se hubiera pronunciado sobre la procedencia o no de la apertura del lapso probatorio, la parte demandada consigna un escrito de promoción de pruebas, manifiestamente extemporáneo, en el cual se limita a reproducir el mérito favorable de los autos y solicita una prueba de informes a ser rendida por el Banco Confederado y el Banco Caracas, concerniente al cobro de supuestos cheques con los cuales pretendía acreditar el pago parcial de la obligación.

   Que ese mismo día 05 de febrero de 2003, pero con posterioridad a la presentación extemporánea del escrito de pruebas por parte del demandado, tras examinar el escrito de oposición, el juez de primera instancia, aplicando lo preceptuado en el articulo 663 del Código de Procedimiento Civil, declaró abierto el lapso de promoción de pruebas, no obstante dentro de los quince días subsiguientes contemplados en el. Artículo 392 ejusdem, ninguna de las partes promovió nuevas pruebas distintas a las ya consignadas en los respectivos escritos de demanda y oposición…

   …Que las únicas instrumentales presentadas por la parte actora, conformadas por reproducciones mecánicas de supuestos vouchers de depósito bancario que acreditarían abonos parciales, fueron desechadas del proceso según consta en la recurrida, toda vez que las mismas fueron impugnadas de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del C.P.C., sin que el demandado insistiera en hacerlas valer en la forma prevista en el último aparte de la norma in comento…

   A este respecto, estableció la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en expediente N° 08-449, Sentencia N° RC-00305 de fecha 03-06-2009 con ponencia de la Magistrado Isbelia P.V. que:

   …En el presente caso, fueron alegados como infringidos por falta de aplicación los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y 1.354 del Código Civil, los cuales rezan lo siguiente:

   Artículo 506: Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

   Los hechos notorios no son objeto de prueba.

   Artículo 1.354: Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación

   .

   Las normas transcritas establecen la manera cómo debe ser distribuida la carga de la prueba, al prescribir que cada parte debe probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Tales artículos consagran de manera expresa, el aforismo jurídico “reus in excipiendo fit actor”, según el cual “corresponde al actor la carga de la prueba de los hechos que invoca en su favor y corresponde al demandado la prueba de los hechos que invoca en su defensa”.

   Ahora bien, en sentencia de vieja data, la cual se acoge en esta oportunidad, se estableció, en relación con la carga de la prueba, que “…quien quiera que se sienta como base de su acción o de su excepción la afirmación o negación de un hecho, está obligado a suministrar la prueba de la existencia o de la no existencia del hecho, toda vez que sin esta demostración la demanda o excepción no resulta fundada…”. (Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de fecha 7 de noviembre de 1960, Ramírez y Garay. V. II. Pág. 289)

   Sobre el contenido y alcance del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, la Sala en sentencia del 12 de abril de 2005, en el juicio de P.A.C.O. contra D.P.S. y G.D.C.P., expediente N° 2004-000349, estableció:

   “…Con el propósito de determinar la existencia de la pretendida infracción, la Sala observa que el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil establece:

   ...Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación...

   .’

   Esta n.r. la distribución de la carga de la prueba, correspondiéndole al actor probar los hechos constitutivos y al demandado probar los hechos extintivos, modificativos e impeditivos...” (Negritas de la Sala).

   En cuanto al artículo 1.354 del Código Civil, esta Sala dejó sentado en sentencia del 30 de noviembre de 2000, en el juicio de Seguros La Paz C.A. contra El Banco Provincial de Venezuela S.A.I.C.A., expediente N° 2000-000261, lo siguiente:

   ...la recurrente delata la errónea interpretación del artículo 1.354 del Código Civil, por cuanto impuso a la parte actora el onus probandi de un alegato que no había sido plasmado en la demanda.

   Al respecto, esta Sala observa que el artículo en comento se limita a regular la distribución de la carga de la prueba, esto es, determina a quién corresponde suministrar la prueba de los hechos en que se fundamente la acción o la excepción, de allí que incumbe al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor y se traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos ya que éste puede encontrarse en el caso de afirmar hechos que vienen a modificar los del actor, a extinguir sus efectos jurídicos o a ser un impedimento cuando menos dilatorio para las exigencias de los efectos...

   . (Negritas de la Sala).

   …omissis…

   (…) Conforme a lo antes expuesto y a los criterios jurisprudenciales mencionados, aplicados al caso concreto, esta Sala considera que conforme a la distribución de la carga de la prueba, al actor o intimante le corresponde probar los hechos constitutivos, y al demandado probar los hechos extintivos, modificativos e impeditivos.

   En el presente caso, el recurrente delata que el intimante alegó un nuevo hecho, posterior a la oposición del intimado, cual era, que le había entregado a la intimada la cantidad de treinta millones doscientos cincuenta mil bolívares (Bs. 30.250.000,00), pero una parte en cheque y otra en efectivo, y que por ello, se invertía la carga de la prueba en el intimante.

   Ahora bien, esta Sala observa de la lectura de las actas del expediente que el intimante sí aportó pruebas para demostrar los hechos alegados en la demanda, pues aportó junto con su escrito libelar, el documento de préstamo constitutivo de la hipoteca de primer grado que se pretende ejecutar en esta oportunidad, el cual está registrado en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 1º de noviembre de 2000, bajo el Nº 45. Tomo 12. Protocolo 1.

   …omissis…

   (…) Por los motivos antes expresados, al contrario de lo expresado en la denuncia, es evidente que la carga de la prueba le correspondía a la parte intimada, pues ella debía desvirtuar las pretensiones del actor, y probar el pago de lo adeudado, y las demás impugnaciones que hizo en su escrito de oposición. En otras palabras, al haber alegado la intimada un hecho extintivo de la obligación, debía ella aportar la prueba de ese hecho, para demostrar que no existía la obligación que se le reclamaba; por ello el juez mal pudo incurrir en la falta de aplicación de los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil, y 1.354 del Código Civil, cuando consideró en su sentencia que “…la carga de la prueba le fue trasladada al intimado en cuanto a lo alegado en su escrito de oposición…”.

   De igual manera, señala expresamente el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil que:

   Dentro de los ocho días siguientes a aquél en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago a que se les intima, por los motivos siguientes:...omissis…

   2°) El pago de la obligación cuya ejecución se solicita, siempre que se consigne junto con el escrito de oposición la prueba escrita del pago….omissis…

   5°) Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente...omissis…

   En todos los casos de los ordinales anteriores, el Juez examinará cuidadosamente los instrumentos que se le presenten, y si la oposición llena los extremos exigidos en el presente artículo, declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, procediéndose con respecto a la ejecución como se establece en el último aparte del artículo 634

   .

   En aplicación de la norma transcrita a las presentes actuaciones, podemos evidenciar que el ciudadano Waill Amer en su condición de parte intimada hizo formal oposición al pago a que se le intimaba, indicando en su escrito que había realizado diferentes depósitos en la cuenta m.N.. 811 1-03450-4 del Banco Mercantil a nombre de M.d.J.H.H., así como se le entregó al acreedor hipotecario y fueron cobrados, para su abono a cuenta los siguientes cheques a su nombre: Cheques Nos. 36150487, 36150495, 36150498, 36193502 y 36193507 de fechas 01-10-2001, 12-10-2001, 26-10-2001, 02-11-2001 y 10-11-2001 del Banco Confederado y cheque Nº 193520 de fecha 01-12-2001 del Banco Caracas, cada uno de ellos por el monto de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,00), presentando luego un escrito de pruebas en el cual promovía la prueba de informes en el sentido de que se oficiara a esas entidades bancarias para que informaran si esos instrumentos bancarios habían sido cobrados y por quién, escrito que fue desechado por el tribunal a quo por considerarlo extemporáneo, ya que es clara la norma antes transcrita al expresar que deberá el juez examinar los instrumentos presentados para verificar si la oposición llena los extremos de ley y en ese caso declarará el procedimiento abierto a pruebas el cual se sustanciará por el procedimiento ordinario. De igual manera se evidencia que la parte actora impugnó y desconoció todos y cada uno de los vauchers de depósitos consignados por el demandado en su escrito de oposición y desconoció y rechazó que se hayan realizado o cobrado los cheques señalados por el demandado en su escrito de oposición por su mandante, a lo que la parte intimada en el lapso establecido en la ley no insistió en hacer valer dichos documentos, por lo que esta alzada los desecha como prueba ya que no cumplen con los extremos de ley exigidos. En consecuencia, analizado y revisado que la parte actora cumplió con los requisitos formales establecidos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil este Tribunal Superior declara sin lugar la apelación interpuesto por el ciudadano Wail Amer, en su carácter de demandado contra la sentencia de fecha 31-03-2008, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta. Así se decide.

   De igual manera señaló la parte actora en su escrito de informes presentado por ante esta alzada que:

   … pese a resultar procedente el pedimento fundamental consagrado en el escrito libelar, la recurrida negó la procedencia de ciertos puntos del petitorio como es el caso del reclamo de las cantidades que llegaran a adeudarse por concepto de Catastro Municipal, Aseo Urbano, Servicio de Electricidad, Agua, Condominio o cualquier otro que se hubiere generado, así como la indexación de los intereses reclamados…

   Sobre el particular, antes mencionado, se hace necesario destacar, tal como se desprende del escrito de informes presentado por la actora , este tribunal debe indicar a la parte que tal pedimento que fue negado y explicado por el a quo y que a los fines de realizar la revisión por ante esta alzada, es requisito indispensable el ejercicio del recurso de apelación tal como lo establece el artículo 297 del Código de Procedimiento Civil, no siendo agotado en el ejercicio del derecho que tienen las partes como lo es el derecho a la defensa y el debido proceso, por lo que mal podría este Tribunal Superior pronunciarse sobre lo que no se ha pedido. Así se establece.

8. Decisión

   En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, administrado justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Wail Amer, en su carácter de intimado contra la sentencia de fecha 31-03-2008, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

Se confirma en todas sus partes la decisión apelada dictada en fecha 31-03-2008, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

Se condena en costas del recurso a la parte apelante de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Se ordena la notificación de las partes de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, en virtud que el presente fallo fue emitido fuera del lapso de ley.

Publíquese, regístrese diarícese y déjese copia. Remítase el expediente en su forma original al juzgado de la causa en su oportunidad.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en la ciudad de La Asunción, a los doce (12) días del mes de junio de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez Temporal,

Abg. J.A.G.M..

La Secretaria,

A.C.G.

Exp. Nº 07460/08

JAGM/acg

Definitiva

En esta misma fecha (12-06-2009) siendo la una y treinta de la tarde (1:30 p.m.) se dictó y publicó, previa las formalidades de Ley la anterior decisión. Conste,

La Secretaria,

A.C.G.