Sentencia nº 375 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 22 de Julio de 2008

Magistrada Ponente Doctora MIRIAM MORANDY MIJARES.

El 16 de abril de 2008, se recibió ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, una solicitud de avocamiento y de radicación interpuesta por la ciudadana abogada DIZLERY DEL C.C.L., actuando como Fiscal Sexagésima Primera del Ministerio Público con competencia Plena a Nivel Nacional, en relación con la causa seguida contra el ciudadano M.D.J.M., signada bajo el N° 1M-887, que cursa ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Puerto Ordaz, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL y USO, MANEJO Y ALMACENAMIENTO DE SUSTANCIAS MATERIALES O DESECHOS CLASIFICADOS COMO PELIGROSOS, delitos tipificados en los artículos 405 en relación con el artículo 61 del Código Penal y el artículo 82 (ordinal 1°) de la Ley Sobre Sustancias Materiales y Desechos Peligrosos.

De esta solicitud se dio cuenta en la Sala de Casación Penal el 17 de abril de 2008. En esa misma fecha, fue designada ponente la Magistrada Doctora MIRIAM DEL VALLE MORANDY MIJARES.

El 20 de mayo de 2008, la Sala admitió el avocamiento y acordó solicitar el expediente contentivo de la causa. Se recibió el referido expediente y efectuado el estudio del mismo, pasa esta Sala a decidir, previas las consideraciones siguientes:

DE LOS HECHOS

Los hechos que dieron lugar a la presente solicitud de avocamiento según el escrito contentivo de la misma, son los siguientes:

… En fecha 26 de Diciembre de 2006 (sic), siendo aproximadamente las 5:30 horas de la tarde, se produjo un incendio en el establecimiento ‘COMERCIAL MÁRQUEZ’, ubicado en el centro de la ciudad de San Félix, Municipio Caroní del Estado Bolívar, propiedad del ciudadano M.D.J.M., lugar donde éste ciudadano mantenía almacenados sin la debida autorización, una gran cantidad de fuegos artificiales, armas de fuego, pólvora, mercurio en un 99,98% grado de pureza como consta en las correspondientes actas policiales e inspección ocular (…) en las cuales se evidenció que el fuego era de tal magnitud que siendo las 9:15 horas de la noche aproximadamente, los bomberos no podían aún controlarlo, presumiéndose que dentro del establecimiento comercial podían estar atrapadas varias personas y que en su interior habían armas y municiones, lo cual fue corroborado con el informe preliminar de los Bomberos de Ciudad Guayana (…) se pudo determinar que las víctimas fatales eran un total de trece (13) personas que perdieron la vida y respondían a los siguientes nombres: 1-O.R.V. CALZADILLA, 2.- L.A. DÍAZ, 3.- JINGLONG ZHENG, 4.- WEI JING LIANG, 5.- YOTSELINA DEL VALLE SALAZAR MEJIAS, 6.- DEGLIS M.U. CORDOVA, 7.- C.M. SOTO RIEBAZA, 8.- C.J. IBARRA ALCALA, 9.- MARIUSKA E.M. DÍAZ, 10.- ISTVAN REINALDO POYESCKO CABELLO, 11.- J.L.R. LEON, 12.- J.E. AFRICANO FADIÑO, 13.- CIUDADANO AUN POR IDENTIFICAR. En el sitio del suceso se pudieron recolectar además de documentos varios, varias piezas de papel moneda, billetes de curso legal, billetes de los denominados dólares canadienses y monedas de diferentes denominaciones, que ascienden a la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y UN MIL QUNIENTOS BOLÍVARES (Bs. 281.631.500,oo), armas de fuego de diferentes calibres y marcas, Fuegos pirotécnicos, restos de material peligroso conocido como mercurio (…) Por otra parte, de acuerdo a los informes presentados por los organismos competentes se pudo determinar, que la explosión y el incendio acaecido en el Comercial Márquez, C.A… se debió a: ‘…Ignición de artificios pirotécnicos por el mal almacenamiento y carencia de un debido aislamiento con la consecuente liberación súbita de calor con fuentes de llamas y dilataciones de los gases presentes que produjeron el colapso estructural de paredes de mampostería y techo nervado del inmueble (…)’ en virtud de ser el ciudadano M.D.J.M., el Representante Legal de dicho fondo de comercio…considera esta Representación Fiscal que la responsabilidad penal de lo sucedido recae sobre el citado imputado…

. (Negrillas del original).

DEL AVOCAMIENTO SOLICITADO

La solicitante fundamentó su petición de avocamiento en cuatro extensas denuncias que la Sala pasa a transcribir parcialmente:

Primera Denuncia:

Manifiesta injusticia por denegación, amenaza en Grado Superlativo al Interés Social y necesidad de restablecer el orden procesal, proferidos por los Juzgados Quinto y Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado B.E.P.O. y Sala Única de la Corte de Apelaciones (…) En fecha 8 de marzo de 2006, se realizó la Audiencia de Presentación del ciudadano M.D.J.M., dentro del lapso legal correspondiente, ante la sede del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control (…) Y en fecha 10 de Marzo de 2006 luego de haberse reservado el lapso de (48) horas para emitir el pronunciamiento, dicho Tribunal decretó la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, conforme a lo dispuesto en los artículos (sic) 250 numerales 1°, 2° y 3° en concordancia con los artículos (sic) 251 numeral (sic) 2° y 3° todos del Código Orgánico Procesal Penal, fijando como establecimiento de reclusión la sede de la Policía Municipal (Patrulleros de Caroní) (…) En fecha 29-03-06, el Ministerio Fiscal, compareció ante la sede del tribunal de la causa, a los fines de solicitar la prórroga establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para presentar el acto conclusivo correspondiente (…) cuando de manera sorprendente, se percata de que en fecha 24 de marzo de 2006, el referido Tribunal, le otorgó al imputado de autos, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo previsto en el artículo 256 ordinales 1°, 2° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, sin convocar por lo menos a una Audiencia oral para oír a las partes, a fin de determinar si en (19) diecinueve días, pudieron haber variado las circunstancias que generaron el decreto de privación judicial, cimentado en la magnitud del daño causado, el peligro de fuga y la posible obstaculización en la búsqueda de la verdad. Lo más grave aún es que (sic) esa misma fecha, de manera inmediata el tribunal de la causa, materializó la medida concedida, sin notificar de manera oportuna al Ministerio Fiscal, ni oír a las partes (…) Sin embargo, el tribunal de la Causa, jamás emitió pronunciamiento alguno, con respecto a la solicitud de prórroga efectuada por el Ministerio Público (…) cercenando nuevamente no sólo el derecho a la Defensa e igualdad de las partes, como componente esencial del debido proceso y el acceso a la tutela judicial efectiva, que comporta la respuesta expedita a los pedimentos de las partes, sino también el derecho de petición previsto en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, incurriendo así en denegación de justicia, violando la obligación de decidir que le atribuye la Constitución (…) En fecha 03 de Abril de 2006, esta Representación conjunta del Ministerio Público, ejerció Recurso de Apelación y solicitud de decreto de Nulidad Absoluta, contra el auto dictado proferido por el Juzgado Quinto en Funciones de Control (…) mediante el cual se dictó medida Cautelar Sustitutiva de Libertad (…) En fecha 23 de Mayo de 2006, la Sala única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar (…) observando igualmente esta Fiscalía que dicha alzada, no emitió notificación alguna relativa a (sic) la admisibilidad del presente recurso, ni mucho menos fijó Audiencia oral para oír a las partes (…) y sin mayor formalidad, procedió a DECLARAR SIN LUGAR, el recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Público (…) la alzada es del criterio de que la Medida Cautelar de Detención domiciliaria, es una privativa de libertad, siendo así debió entonces el a quo, controlar dicha medida con un apostamiento policial o por lo menos, patrullaje vehicular, para garantizar las resultas del proceso (…) constituye un error inexcusable de derecho, por parte de alzada al adherirse a la violación del derecho a la defensa, al debido proceso, y a la tutela judicial efectiva, en la cual incurrió el tribunal de Control, al no emitir pronunciamiento alguno con respecto a la solicitud de prórroga efectuada por el Ministerio Público, para presentar el acto conclusivo, lo cual puede ser corregido a Través del Avocamiento (…) En Fecha 03 de Mayo de 2006, se presentó formal libelo contentivo de Acusación, en contra del ciudadano M.D.J.M. (…) Y en esa misma fecha 03-05-2006, de manera coincidente, la Defensa ejerce recurso de Apelación en contra de la decisión dictada el 28-03-2006, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control (…) Luego de ello, en fecha 22 de junio de 2006 la aludida Sala Única de la Corte de Apelaciones…con ponencia de la misma Magistrada Dra. M.C., que con antelación conoció sobre la Apelación interpuesta por el Ministerio Público, contra el mismo Auto (…) procedió a pronunciarse en los siguientes términos: ‘(…) en fecha 29 de marzo de 2006 el Ministerio Público solicitó prórroga para presentar Acto Conclusivo, lapso éste que vencía el 24 de Abril de 2006, sin que presentara el mismo (…) DECLARA CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL ABOGADO J.R.M. (…)’ Como se puede apreciar, la alzada reconoce en la motivación de su recurso (sic), que efectivamente el Ministerio Público, solicitó la prórroga para presentar el acto conclusivo en fecha 29-03-06 y luego pasa a señalar ‘lapso este que vencía el 24-04-2006, sin que presentara el mismo’. Tal consideración, deja en total estado de indefensión al Ministerio Público, toda vez que la Sala ‘sólo observa’, el lapso que tenía el Ministerio Público para presentar el acto conclusivo, indicando que no lo hizo en este término, sin embargo jamás observó que nunca hubo pronunciamiento alguno, por parte del Juzgador de Control Constitucional, respecto de la prórroga solicitada en tiempo hábil para presentarlo, a pesar de haberlo denunciado en apelación interpuesta, que por demás conoció la misma Magistrada…

2) Segunda Denuncia:

Gravedad en el fallo proferido por los Juzgados Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado B.E.P.O., Primero de primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de esa Circunscripción Judicial, El Tribunal Ejecutor y la Omisión de Oír la Apelación interpuesta por la Sala Única de la Corte de Apelaciones (…) en fecha 27 de enero de 2006, la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar…procedió por auto de esa misma fecha, a notificar al imputado de autos, de la decisión mediante la cual se acordó NEGAR LA ENTREGA, de la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y UN MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs.281.631.500,00), TRESCIENTOS DÓLARES CANADIENSES Y MONEDAS, lo cual guarda relación con la causa…en virtud de considerar la Representación Fiscal, que si bien es cierto pudiese estar acreditado en autos la condición de Propietario, por parte del solicitante del dinero y toda vez que el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta al Ministerio Público, para entregar los objetos recogidos o que se incautaron y que no son imprescindibles para la investigación, no es menos cierto que para ello debe presentar el solicitante los recaudos que ampare la legalidad (…) Asimismo la defensa solicitó la entrega de la citada cantidad de dinero, ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control…y en fecha 03 de marzo de 2006, se realizó Audiencia Especial, para oír a las partes, en la cual luego de escuchar los alegatos del Ministerio Público y la Defensa, el referido Juez procedió a ‘…NEGAR LA ENTREGA, de los referidos bienes, por considerar que la razón asiste al Ministerio Público, en vista del daño causado a la comunidad, ya que aun se requiere determinar la procedencia de la aludida cantidad de dinero…’ Lo más sorprendente, es que en fecha 29 de Noviembre de 2006, fue recibido en este Despacho Fiscal, procedente de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar con competencia en materia Ambiental, copia simple del Auto N° 06-1-238, de fecha 27/11/2006, proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar…dirigido al Teniente Coronel S.J.H. …mediante el cual dicho Juzgado le informa, que por auto de fecha 27/10/2006, ese Tribunal HOMOLOGÓ la transacción celebrada por las partes, con motivo del juicio de Cobro de Bolívares por el procedimiento de Intimación, incoado por la ciudadana JEANNELLYS MARIANA ROJAS GARCÍA (en su carácter de endosataria a título de procuración del ciudadano S.P., en contra de la firma personal MARQUEZ y el ciudadano M.M.), motivo por el cual le ordenó a ese Despacho, realizar la entrega ‘ a la mayor brevedad posible’ de la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y UN MIL QUINIENTOS BOLÍVARES CON 0/100 CTS (Bs. 281.631.500,00), la cual se encontraba bajo la guardia y custodia de ese Comando de la Guardia Nacional (…) En fecha 30-11-06, fue interpuesto ante la Sede del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, formal Escrito de Oposición de Embargo Ejecutivo (…) Por su parte el Tribunal Ejecutor (…) señaló expresamente que la referida ‘…suma se dejará bajo la guarda y custodia del Comando Regional N° 8 de la Guardia Nacional, quien una vez que reciba de la Fiscalía la orden de entrega, deberá consignarlo por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y Agrario…’. En fecha 04 de Diciembre de 2006, fue interpuesto ante la Sede del Juzgado Cuarto de Primera instancia en Funciones de Control del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, formal libelo de ampliación de la Acusación presentada en fecha 30/04/2006 (…) Con apego a la sentencia dictada, de Sala Constitucional, de fecha 08-04-2002…En la cual quedó por sentado lo siguiente: ‘Tratándose de los mismos hechos investigados, no existe obstáculo legal para la iniciativa fiscal de reformar la acusación, antes de que la misma sea admitida por el Juez de Control...’ Cabe destacar, que el presente libelo de ampliación no fue admitido por el Tribunal de Control, durante la celebración de la Audiencia Preliminar, y fue RATIFICADA, la libertad del acusado (…) de manera asombrosa se recibió Boleta de Notificación procedente del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio…mediante la cual notifica a esta Fiscal, que por Auto de esa misma fecha, ordenó la entrega de la cantidad de doscientos ochenta y un millones seiscientos treinta y un mil quinientos Bolívares con 00/100 cts (Bs.281.631.500,00)…en virtud de que a su criterio el Ministerio Público, no fundamentó debidamente los motivos de la retención y considerar que los mismos no son imprescindibles para la investigación…

Omissis

Y, en fecha 18-01-2008, la honorable juzgadora de Juicio, sin convocar audiencia para oír a las partes, prescinde de la integración del Tribunal con escabinos y se constituye en tribunal Unipersonal…En fecha 30-01-08, se ejerció Recurso de Apelación contra la decisión, que ordena la entrega del dinero incautado…siendo el caso que hasta la presente fecha, la alzada no ha emitido pronunciamiento alguno[1]…En fecha 25-02-08, se presentó formal escrito de recusación en contra de la instancia recurrida, a cargo de la abog. E.D.C., por haber incurrido en las causales previstas en los ordinales 7° y 8° del (sic) artículo 86 y 87 del Código Orgánico Procesal Penal, quien en fecha 28-02-2008, estimó improcedente (…)

3)Tercera Denuncia:

Violación del derecho a la Defensa como componente esencial del Debido Proceso y Violación del derecho a la Tutela Judicial Efectiva del Ministerio Público

…no comprende el Ministerio Fiscal, como (sic) la juzgadora fundamenta una decisión, basándose únicamente en la calificación jurídica dada a los hechos, sin considerar que en la acreditación de los hechos de marras, consta en autos así como en el libelo acusatorio que precisamente ese dinero incautado, si constituye objeto pasivo del delito por haberse generado dicho incendio como consecuencia de la venta ilícita de sustancias peligrosas tales como pólvora, fuegos pirotécnicos, mercurio…Así también, en fecha 18/02/2008 se recibió comunicación (…) suscrita por el General de Brigada G.R. Velazco…mediante la cual informa a este Despacho que por instrucciones recibidas de la aludida Juez …en fecha 12/02/2008 en la sede del Banco Mi casa…se le hizo entrega formal según acta que se anexa a la presente, al ciudadano M.D.J.M., en compañía de su abogado (…) la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y UN MIL QUINIENTOS BOLÍVARES CON 0/100 CTS (Bs. 281.631.500,oo)…

4) Cuarta denuncia

Usurpación de Funciones de Alzada, adelanto de opinión en la causa a su conocimiento, ordinal 7° del artículo 86° del Código Orgánico Procesal Penal. (…)

De tal manera que la Juzgadora, atribuyéndose funciones de alzada, entra a revisar una decisión proferida por un Tribunal de su misma instancia, para dejar constancia de que tiene un criterio distinto, invadiendo de esta manera la esfera de autonomía e independencia de Jueces de la República…la Juzgadora adelantó opinión al realizar consideraciones de fondo…al indicar que a su criterio no constituye dicha evidencia, objeto activo ni pasivo del delito que se investiga cuando precisamente, la venta ilícita de las sustancias peligrosas, originaron el incendio que trajo como consecuencia el desenlace fatal de trece (13) personas fallecidas…

. (Subrayado, negrillas y mayúsculas de la recurrente).

Finalmente, pidió a la Sala Penal que admita la solicitud y se avoque al conocimiento de la causa, se decida sobre la nulidad absoluta de los Decretos de Medida Cautelar Sustitutiva de la Libertad y Decreto de Libertad con prohibición de salida del país, otorgados al ciudadano acusado de autos. Así mismo, el Ministerio Público solicitó la imposición de una medida tal y como la Privación Judicial Preventiva de Libertad, pues estima que existe el peligro de fuga del ciudadano acusado, debido a la pena que pudiera llegar a serle impuesta. Por último, que se decrete la nulidad absoluta de la decisión del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Puerto Ordaz, de fecha 14-01-2008, mediante la cual ordenó la entrega de la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y UN MIL QUINIENTOS BOLÍVARES CON 0/100 CTS (Bs. 281.631.500,00 ), y que se radique la causa a otro Circuito Judicial Penal distinto, de conformidad con el artículo 63 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA COMPETENCIA

De conformidad con el artículo 5, numeral 48 y los apartes noveno, décimo, décimo primero y décimo segundo del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, así como de lo dispuesto en la sentencia N° 806 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el 24 de abril de 2002, le corresponde a la Sala de Casación Penal pronunciarse acerca de la solicitud de avocamiento propuesta por la ciudadana abogada DIZLERY DEL C.C.L., actuando como Fiscal Sexagésima Primera a Nivel Nacional con Competencia Plena, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL y USO, MANEJO Y ALMACENAMIENTO DE SUSTANCIAS MATERIALES O DESECHOS CLASIFICADOS COMO PELIGROSOS, tipificados en los artículos 405 en relación con el artículo 61 del Código Penal y en el artículo 82 (ordinal 1) de la Ley Sobre Sustancias Materiales y Desechos Peligrosos.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La Sala, para decidir, observa lo siguiente:

La ciudadana Fiscal DIZLERY DEL C.C.L., planteó cuatro denuncias, contentivas a su vez de distintos hechos entremezclados y difíciles de ordenar, que en su criterio “…han violentado derechos y garantías de rango Constitucional y conculcando gravemente el ordenamiento Jurídico Venezolano, pudiendo afectar con ello la imagen del Poder Judicial…”. No obstante, por el orden debido que exige una decisión judicial, la Sala pasa a resolverlas de la siguiente manera:

PRIMERA DENUNCIA

1- Alega la requirente que en fecha “…24 de marzo de 2006, el referido Tribunal, le otorgó al imputado de autos, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo previsto en el artículo 256 ordinales (sic) 1°, 2° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, sin convocar por lo menos a una Audiencia oral para oír a las partes, a fin de determinar si en (19) diecinueve días, pudieron haber variado las circunstancias que generaron el decreto de privación judicial…”.

En torno a este punto, la Sala observa que, a los folios 81 y 82 de la primera pieza del expediente, consta la decisión del 24 de marzo de 2006, emitida por el Tribunal Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, extensión Puerto Ordaz, dada la solicitud de revisión de medida que hiciera el ciudadano abogado J.R.R.M. actuando como Defensor del ciudadano imputado, solicitud que consta en los folios 70 al 76 de la primera pieza y en la cual alegó que a su defendido le fue “…realizado un bypass coronario por presentar lesiones coronarias severas, además de que es diabético e hipertenso de larga data por lo que requiere tratamiento de forma indefinida y control cardiológico estricto…”. En dicha decisión, el Juzgado Quinto en Funciones de Control fundamentó: “…Luego de recibido el Informe de Reconocimiento Médico Legal donde el médico forense deja constancia de: ‘…Alto riesgo cardiovascular, en virtud de habérsele realizado Revascularización de Bypass Aorto Coronaria hace un (1) año, y actualmente hipertenso y diabético por lo que se sugiere control y tratamiento ya que se puede descompensar hemodinámicamente…’. Y del análisis exhaustivo de las actas procesales cursantes en autos se acuerda sustituir por una Medida Cautelar con Arresto Domiciliario de las contempladas en el artículo 256 ordinales (sic) 1°, 2° y 4°, del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del informe Médico Forense, procedente del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (Medicatura Forense), con sede en San Félix estado Bolívar…”.

El artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal regula el examen y revisión de las medidas cautelares, disponiendo que “…el imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinentes. En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas…”.

En el caso en cuestión, la Sala observa, luego del análisis minucioso de las actas del expediente, que el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, actuó conforme a Derecho, ya que su decisión estuvo fundamentada en el artículo transcrito “supra” el cual le da atribución al imputado de solicitar y las veces que lo considere adecuado, la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad y, al Juez, el deber de evaluar la necesidad del mantenimiento de las mismas.

En la valoración de la solicitud que hiciera la Defensa, el Tribunal de Control basó su decisión en primer lugar, en el informe médico forense del 21 de marzo de 2006 (folio 80 de la pieza 1 del expediente), suscrito por la experta doctora DARLENY LÓPEZ, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en el cual concluyó que el ciudadano examinado M.D.J.M., corría riesgo de descompensarse debido a su padecimiento cardiovascular, hipertensión y diabetes. De igual forma el juez tomó en consideración las evaluaciones médicas cardiovasculares que se había practicado el imputado en fechas 16 de enero de 2005 y 6 de marzo de 2006 (folios 55 y 56 de la pieza 1). Por otra parte y sin dejar de ser importante, el mencionado Juez de Control ordenó el traslado del ciudadano imputado al Hospital de Clínica CECIAMB C.A. para que el médico cardiólogo G.S.R. determinara su estado de salud (folios 60 al 65 de la pieza 1) siendo que el galeno en cuestión, sugirió “hospitalizar al paciente con el diagnóstico de crisis hipertensiva…” (folios 68 y 69). Todas estas razones fueron dadas por el Juez Quinto de Control al tomar su decisión, la cual tuvo como punto de partida “…garantizar el derecho a la vida y salud establecida (sic) en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

Ha sido doctrina pacífica y reiterada de la Sala Penal aquella según la cual “…de acuerdo a lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, se le permite al imputado la posibilidad de solicitar la revocatoria de la medida Privativa de Libertad o solicitar la sustitución de la misma, por una medida menos gravosa, las veces que lo considere pertinente. Para ello, de acuerdo a la señalada norma ‘…el Juez deberá examinar las necesidades de mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas’…”. (Subrayado de la Sala Penal. Sentencia 422 del 27 de julio de 2007).

Alegó también la representante del Ministerio Público que “…Lo más grave aún es que (sic) esa misma fecha, de manera inmediata el tribunal de la causa, materializó la medida concedida, sin notificar de manera oportuna al Ministerio Fiscal, ni oír a las partes…”.

Ahora bien, quedó suficientemente claro que el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta al imputado, a solicitar las veces que así lo requiera, la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad y que la decisión dictada por el Tribunal Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar de cambiar el sitio de reclusión (de la Comandancia Policial Patrulleros de Caroní con sede en Puerto Ordaz al domicilio del imputado) obedeció estrictamente al delicado estado de salud del ciudadano M.D.J.M.. Condición física que fue objeto de experticia por el médico adscrito al órgano de policía de investigación penal. Así mismo, es suficientemente claro que el artículo comentado, no exige la celebración de una audiencia para la revisión de las medidas cautelares, menos aún cuando se trata de garantizar la vida de una persona. Y, por último, y en torno a la falta de notificación alegada, la Sala observó al folio 90 de la pieza 1 del expediente, Boleta de Notificación del 24 de marzo de 2006, emitida por el Tribunal Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, en donde se le hace saber a la abogada S.S.B., en su condición de Fiscal Segunda del Ministerio Público, la decisión de dicho tribunal que acordó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad con Arresto Domiciliario al ciudadano imputado, la obligación de someterse al cuidado de su hermano el ciudadano D.M. y la prohibición de salida del país y del Estado Bolívar. Boleta de notificación que fue recibida el 29 de marzo de 2006, lo que demuestra que no es cierto el alegato concerniente a la falta de notificación y en tiempo oportuno de la decisión tomada a la representación Fiscal.

2.- Aduce la ciudadana Fiscal DIZLERY DEL C.C.L. que “…En fecha 23 de Mayo de 2006, la Sala única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar (…) observando igualmente esta Fiscalía que dicha alzada, no emitió notificación alguna relativa a la admisibilidad del presente recurso, ni mucho menos fijó Audiencia oral para oír a las partes (…) y sin mayor formalidad, procedió a DECLARAR SIN LUGAR, el recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Público (…) la alzada es del criterio de que la Medida Cautelar de Detención domiciliaria, es una privativa de libertad, siendo así debió entonces el a quo, controlar dicha medida con un apostamiento policial o por lo menos, patrullaje vehicular, para garantizar las resultas del proceso…”.

En relación con esta denuncia, la Sala observa que, de los folios 812 al 814 de la Pieza 3 del expediente, consta Auto de Admisión de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar el 15 de mayo de 2006, en torno al recurso de apelación que hicieran los representantes del Ministerio Público, del fallo del Tribunal Quinto de Control de la misma Circunscripción Judicial y de conformidad con lo establecido en el artículo 447 (numerales 4 y 5) del Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma se observa a los folios 815 al 827 de la misma pieza, la sentencia de la Corte de Apelaciones del 23 de mayo de 2008, que declaró SIN LUGAR el recurso de apelación sobre los fundamentos que se pasan a transcribir parcialmente:

“…tal audiencia no se encuentra prevista en la norma contenida en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal…más aún, tal norma le establece un derecho al imputado de solicitar las veces que así lo considere, la sustitución o revocación de la medida restrictiva de Libertad que le hubiere sido impuesta…Destaca esta Superior Instancia que específicamente el caso que nos ocupa, la recurrida estimó las razones de salud del imputado…por lo que mal podría considerarse que hay ausencia de fundamentación de la decisión de la recurrida…Al acordarle una medida de arresto Domiciliario al imputado M.M. solo (sic) ha sido sustituido el sitio de reclusión del mismo, tal y como ha sido sostenido en decisiones reiteradas de la Sala Constitucional…”.

Aduce la solicitante en su denuncia, que la Corte de Apelaciones decidió sin notificar sobre la admisibilidad del recurso, ni haber convocado a una audiencia para escuchar a las partes. Sobre este aspecto, la Sala observa que, el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal regula el procedimiento de la apelación de Autos como se transcribe a continuación:

Recibidas las actuaciones, la Corte de Apelaciones, dentro de los tres días siguientes a la fecha del recibo de las actuaciones, decidirá sobre su admisibilidad.

Admitido el recurso resolverá sobre la procedencia de la cuestión planteada, dentro de los diez días siguientes.

Si alguna de las partes ha promovido prueba y la Corte de Apelaciones la estima necesaria y útil, fijará una audiencia oral dentro de los diez días siguientes a la recepción de las actuaciones y resolverá al concluir la audiencia.

Cuando la decisión recurrida sea la prevista en el numeral 4 del artículo 447, los plazos se reducirán a la mitad.

El que haya promovido prueba tendrá la carga de su presentación en la audiencia.

El secretario, a solicitud del promovente, expedirá las citaciones u órdenes que sean necesarias, las cuales serán diligenciadas por éste.

La Corte de Apelaciones resolverá, motivadamente, con la prueba que se incorpore y los testigos que se hallen presentes.

.

De la norma transcrita “supra” y tal y como se desprende de las actas del expediente, la Corte de Apelaciones tramitó y decidió la apelación del Auto del Tribunal Quinto de Control, conforme a Derecho, ya que la Ley se expresa en forma clara cuando faculta al órgano colegiado a fijar una audiencia oral dentro de los diez días siguientes a la recepción de las actuaciones, sólo cuando alguna de las partes ha promovido prueba y cuando éste lo estime necesario y útil, situación que no se verificó en el caso en cuestión.

Sobre este aspecto, la Sala Penal ratifica su doctrina según la cual “…El artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las cortes de apelaciones, ante el ofrecimiento de pruebas en el escrito de apelación, a convocar a una audiencia oral, pero sólo en el caso de que consideren que tales pruebas son necesarias y útiles, por lo que al no estimarlas necesarias y útiles, no convocarán a dicha audiencia...”. (Sentencia 588 del 6 de octubre de 2005, ponencia del Magistrado HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES).

3. - Demanda el Ministerio Público que, el 29 de marzo de 2006, solicitó la prórroga para presentar el acto conclusivo de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo el tribunal de la causa, jamás emitió pronunciamiento alguno con respecto a la solicitud de prórroga efectuada. No obstante a la falta de dictamen ( y según la apreciación del Ministerio Público, esto coloca a la parte Fiscal “en total estado de indefensión”), la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, el 22 de junio de 2006 declaró CON LUGAR un recurso de apelación interpuesto por la Defensa del ciudadano imputado, en contra de la decisión contenida en el Auto de fecha 24 de marzo de 2006, dictado por el Tribunal Quinto de Control del mismo Circuito Judicial Penal, referida a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad con Detención Domiciliaria, contra el ciudadano M.D.J.M.. Apelación que tuvo como fundamento la inexistencia del acto conclusivo aún cuando habían vencido el lapso y la prórroga ordenados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, resultando ilegal en consecuencia la detención de su representado.

En torno a este punto, es necesario dilucidar lo siguiente: en efecto, el Ministerio Público solicitó el 29 de marzo de 2006, la prórroga para la presentación del acto conclusivo correspondiente (folios 573 al 574 de la pieza 2 del expediente), sin que el juez decidiera al respecto. Advierte la Sala que este silencio, no sólo atentó contra la parte Fiscal (tal y como lo expuso en su solicitud de avocamiento) sino contra el imputado, pues es categórico el quinto aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando ordena que el Juez debe decidir sobre la procedencia de la prórroga “luego de oír al imputado”.

Tampoco deja de ser cierto, que el lapso establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal más la prórroga para la presentación del acto conclusivo, vencieron el 24 de abril de 2006 y que la Fiscalía presentó la acusación contra el ciudadano M.D.J.M., el 3 de mayo del mismo año, es decir, habiendo sobrepasado el término de la Ley (folios 678 al 714 de la pieza 2 del expediente). Acusación que fue admitida en la Audiencia Preliminar por los delitos señalados en la misma: HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL y USO, MANEJO Y ALMACENAMIENTO DE SUSTANCIAS MATERIALES Y DESECHOS CLASIFICADOS COMO PELIGROSOS, tipificados en los artículos 405 en relación con el artículo 61 del Código Penal y el artículo 82 (ordinal 1°) de la Ley Sobre Sustancias Materiales y Desechos Peligrosos.

Así las cosas, habiendo presentado el Ministerio Público la acusación fuera del lapso establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar declaró CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano J.R.M., en su condición de Defensor del ciudadano imputado, contra la decisión que ordenó la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad con Arresto Domiciliario. En su fallo, la Corte de Apelaciones estableció que: “…el titular de la Acción Penal no presentó en el lapso establecido en la ley Adjetiva el acto conclusivo correspondiente…la decisión ineludible era la prevista en antepenúltimo párrafo del artículo 250…Considerar que la medida de Arresto Domiciliario y Prohibición de Salida del País es una medida cautelar sustitutiva de libertad menos gravosa, va en detrimento de la reiterada jurisprudencia de la Sala Constitucional de nuestro M.T.…”.

Para concluir, observa la Sala Penal, que un error no puede justificar otro: el Ministerio Público no presentó la acusación en el lapso establecido en la norma adjetiva penal (artículo 250), ni siquiera en el tiempo de prórroga, motivo por el cual la Defensa del imputado ejerció su derecho de ser juzgado en libertad y se decidió conforme a Derecho.

La Sala Penal confirma la doctrina de la Sala Constitucional de este M.T. de la República, en torno a este punto, la cual manda:

…la Sala encuentra que, en el caso de autos, la primera instancia constitucional erró en su decisión, pues transcurrió con creces el lapso que establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal sin que el Fiscal del Ministerio Público presentara el correspondiente acto conclusivo, lo que generaba a favor del imputado, el derecho a la libertad o, en su defecto, al otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, aun cuando la presentación de la acusación haya sido posterior al vencimiento de dicho lapso, por lo cual estima esta Sala que la denuncia que fue formulada -violación al derecho a la libertad personal- en su aspecto sustantivo, resulta procedente. Por ello, esta Sala Constitucional revoca la sentencia que dictó la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo el 3 de junio de 2003 y declara con lugar la demanda de amparo que interpuso el ciudadano J.G.Á. contra el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de ese mismo Circuito Judicial Penal. (Sentencia 2298 del 24 de septiembre de 2004. Subrayado de la Sala Penal).

Como corolario de todos los razonamientos suficientemente expuestos y cumpliendo con lo ordenado por el Legislador en los artículos 250, 264 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia declara SIN LUGAR todos los puntos contentivos de la primera denuncia de la solicitud de avocamiento interpuesta. En consecuencia, tiene plena vigencia el fallo de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, del 22 de junio de 2006, que corrobora el derecho que tiene el ciudadano imputado M.D.J.M. a ser juzgado en libertad, visto que el Ministerio Público no cumplió con la presentación de la acusación vencido el lapso, más la prórroga, ordenados por el artículo 250 “eiusdem”. Así se decide.

SEGUNDA, TERCERA Y CUARTA DENUNCIAS

La Sala Penal habiendo constatado que el meollo de la segunda, tercera y cuarta denuncias de la solicitud de avocamiento fiscal, versan sobre la decisión emanada del Juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Puerto Ordaz, de fecha 14 de enero de 2008, mediante la cual ordenó la entrega de DOSCIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y UN MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 281.631.500,oo) al ciudadano acusado M.D.J.M., pasa a decidirlas de forma conjunta:

1- Alega la denunciante que “…de manera asombrosa se recibió Boleta de Notificación procedente del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio…mediante la cual notifica a esta Fiscal, que por Auto de esa misma fecha, [14 de enero de 2008] ordenó la entrega de la cantidad de doscientos ochenta y un millones seiscientos treinta y un mil quinientos Bolívares con 00/100 cts (Bs.281.631.500,00)…en virtud de que a su criterio el Ministerio Público, no fundamentó debidamente los motivos de la retención y considerar que los mismos no son imprescindibles para la investigación…”.

En relación con este punto, la Sala observó al folio 47 de la pieza 6 del expediente, escrito de la ciudadana Fiscal Sexagésima Primera del Ministerio Público, de fecha 20 de diciembre de 2007, dirigido al Juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar en el cual le solicita “…aportar un número de cuenta, con el objeto que sea depositado en la misma y mantener a la orden de ese digno Juzgado a su cargo, la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y UN MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 281.631.500,oo) los cuales se encuentran actualmente depositados en la Dirección de Resguardo Minero del Comando regional N° 8 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela…La presente solicitud obedece al hecho de que en reiteradas oportunidades funcionarios adscritos al referido Componente Castrense, han manifestado la imposibilidad de continuar resguardando dicha suma de dinero…”.

Seguidamente a los folios 48 al 52 de la pieza 6 del expediente, se halla una solicitud que hiciera el 8 de enero de 2008, el Defensor del ciudadano imputado, a la Juez Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar en el cual pide sobre la base del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, le sea entregado a su defendido “…la cantidad de dinero de su propiedad que le fue retenida privándolo de ejercer sobre la misma el derecho de propiedad que le garantiza nuestra Carta Magna…”.

El 14 de enero de 2008, el Tribunal Primero en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Puerto Ordaz, a cargo de la ciudadana juez abogada E.D.C.M., ordenó la entrega de la referida suma, sobre la base del razonamiento siguiente:

…visto el escrito presentado por el Abg. J.R.M., en su carácter de Defensor Privado del acusado M.D.J.M.…mediante el cual señala que el ciudadano M.D.J.M., de conformidad a lo establecido en el artículo 311 del código (sic) orgánico (sic) procesal (sic) penal (sic), solicitó al Fiscal Segundo del Ministerio Público, la entrega del dinero ilegalmente retenido y le fue negado aduciendo que el (sic) debe aclarar la procedencia de dicho dinero, procediéndose a realizar la correspondiente solicitud ante el Tribunal de Control, quien niega la entrega del dinero permaneciendo este (sic) incautado sin ninguna providencia y sin ser indispensable para la investigación, ya que no es elemento activo ni pasivo de delito alguno que se esté investigando…es por lo que este tribunal Primero…administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de le Ley, de conformidad a lo establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, ordena la devolución de las cantidades de dinero que fueron incautadas en el Local Comercial Márquez (sic), propiedad del acusado M.D.J.M. y ordena al comando Regional N° 8 de la Guardia Nacional, Dirección de Resguardo Minero realizar la entrega al referido ciudadano…

. (Folios 55 y 56 de la pieza 6).

Contra la decisión anterior, apeló la ciudadana abogada F.A.U.P., actuando como Fiscal Tercero del Ministerio Público, exponiendo entre sus argumentos los siguientes (folios 125 al 131 de la pieza 6 del expediente):

“…Considera esta Representación Fiscal, totalmente improcedente la entrega…toda vez que tal dinero forma parte de la presente investigación y el mismo no puede ser demostrada su procedencia legal y lícita, ya que tal como se evidencia en los escritos acusatorios como en la oposición realizada por el Ministerio Público, el acusado M.D.J.M., no poseía para el momento en que se suscitaron los hechos ningún tipo de permiso o licencia para la venta lícita y legal de los fuegos pirotécnicos como el mercurio incautado…”.

El 11 de marzo de 2008, la Corte de Apelaciones de Ciudad Bolívar, declaró SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representante del Ministerio Público, exponiendo como motivación para decidir lo que se transcribe:

…en cuanto al Derecho no existe ninguna medida Precautelativa que haya decretado el Tribunal conforme al artículo 551 del Código Orgánico Procesal Penal…Por otro lado de la acusación fiscal se infiere que los cargos fiscales imputable (sic) al ciudadano en cuestión, (sic) HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL Y USO, MANEJO ALMACENAMIENTO DE SUSTANCIAS MATERIALES Y DESECHOS CALIFICADOS COMO PELIGROSOS, no se encuentran relacionados en forma alguna con el dinero incautado, así como tampoco existe investigación aperturada (sic) por el Ministerio Público, relativo al origen del dinero y a su posible causa ilícita; en consecuencia, mal puede el Ministerio Público, argumentar para oponerse a la entrega del dinero tal como señala en su escrito recursivo, la necesidad de resguardar el mismo hasta tanto finalice la presente investigación, siendo que la causa en cuestión ya ha pasado por las dos primera (sic) fase (sic), encontrándose actualmente en la de Juicio, misma donde podrán exponer en debate oral y público, los argumentos que lo llevaran (sic) a este proceso penal; es importante destacar que en la fase preparatoria no se hace referencia en la pretensión, en que (sic) aportaría el dinero a la búsqueda de la verdad como objeto de investigación, lo cual confirma nuestro parecer en el sentido de que si el mismo no guarda relación con los hechos, resulta injusto y fuera de todo contexto legal permanecer con la retención de tal efecto monetario…

.

La Sala para decidir estas denuncias, parte de las normas que regulan la devolución de objetos y las cuestiones incidentales que se presenten con ocasión a ello, las cuales son los artículos 311 y 312 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevén un trámite breve para la resolución de este tipo de conflictos:

Devolución de objetos. El Ministerio Público devolverá lo antes posible los objetos recogidos o que se incautaron y que no son imprescindibles para la investigación. No obstante, en caso de retraso injustificado del Ministerio Público, las partes o los terceros interesados podrán acudir ante el juez de control solicitando su devolución, sin perjuicio de la responsabilidad civil, administrativa y disciplinaria en que pueda incurrir el fiscal si la demora le es imputable.

El juez o el Ministerio Público entregarán los objetos directamente o en depósito con la expresa obligación de presentarlos cada vez que sean requeridos.

Las autoridades competentes deberán darle cumplimiento inmediato a la orden que en este sentido impartan el juez o el fiscal, so pena de ser enjuiciados por desobediencia a la autoridad, conforme a lo dispuesto en el Código Penal”.

Cuestiones incidentales. Las reclamaciones o tercerías que las partes o terceros entablen durante el proceso con el fin de obtener la restitución de objetos recogidos o que se incautaron se tramitarán ante el juez de control, conforme a las normas previstas por el Código de Procedimiento Civil para las incidencias. El tribunal devolverá los objetos, salvo que estime indispensable su conservación.

Lo anterior no se extenderá a las cosas hurtadas, robadas o estafadas, las cuales se entregarán al propietario en cualquier estado del proceso, una vez comprobada su condición por cualquier medio y previo avalúo.

De las normas transcritas anteriormente, se desprende que el Ministerio Público tiene que devolver y lo antes posible, los objetos que hayan sido recogidos o incautados que no sean imprescindibles para la investigación de los delitos que han sido imputados. Así mismo, cuando el Ministerio Público de forma injustificada retrase la entrega de los bienes recogidos o incautados, las partes o terceros interesados, cuentan con la posibilidad de acudir ante el Juez de Control, solicitando la devolución respectiva, sin quedar eximido el representante de la Fiscalía de cualquier responsabilidad civil, administrativa y disciplinaria, cuando la demora le es imputable. A renglón seguido, el Legislador impuso la obligación de presentar los objetos entregados, cada vez que sean requeridos. Y, por último, el deber de las autoridades competentes de cumplir con lo dispuesto por el juez o el fiscal en torno a la devolución de objetos.

Por su parte el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, ordena que las reclamaciones que se presenten durante el proceso y con ocasión de la entrega de los objetos, se tramitarán ante el Juez de Control y según el procedimiento establecido en el Código de Procedimiento Civil para resolver las incidencias, esto es, lo contemplado en el Libro Tercero, Título III, DEL PROCEDIMIENTO CAUTELAR Y OTRAS INCIDENCIAS.

En el caso que nos ocupa, la Sala Penal constató, que el Tribunal Primero en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Puerto Ordaz, no sólo ordenó la entrega del dinero sin tener competencia para tal acto, pues son claras las normas cuando señalan y en forma repetida, al Juez de Control como el competente, sino que lo hizo violando el procedimiento establecido en el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, que remite sin confusión alguna al Código de Procedimiento Civil en su articulado relacionado con las incidencias. En lo claro no se interpreta, así lo ordena la Ley con precisión y lo ha mandado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como se pasa a transcribir:

…Los objetos recogidos o incautados en el curso de una investigación penal, salvo que éstos sean imprescindibles para la misma, deben ser devueltos lo antes posible a quienes demuestren prima facie -partes o terceros intervinientes- ser sus legítimos propietarios, razón por la cual el texto adjetivo penal estableció un procedimiento sumario contenido en los artículos 311 y 312 del Código Orgánico Procesal Penal que regulan esta materia.

En efecto, tal como se señaló en la sentencia cuya ampliación y aclaratoria se solicitó, el artículo 311 obliga al Ministerio Público a devolver -lo antes posible- los objetos recogidos o que se incautaron y que no son imprescindibles para la investigación. No obstante, en caso de retraso injustificado del Ministerio Público, las partes o los terceros interesados podrán acudir ante el juez de control solicitando su devolución, sin perjuicio de la responsabilidad civil, administrativa y disciplinaria en que pueda incurrir el fiscal si la demora le es imputable.

Por su parte, el artículo 312 regula el procedimiento relativo a las reclamaciones o tercerías que las partes o terceros entablen durante el proceso con el fin de obtener la restitución de dichos objetos, el cual se tramitará ante el juez de control, conforme a las normas previstas por el Código de Procedimiento Civil para las incidencias.

A juicio de la Sala, no existe confusión de índole alguna respecto de la autoridad competente, bien para la devolución o para conocer del trámite relativo a las reclamaciones o tercerías, dada la claridad de las normas citadas.

Al Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación le corresponde devolver a quien lo solicite y acredite ser su propietario, los objetos materiales del delito, y en caso de retraso o negativa injustificada, es cuando las partes o los terceros interesados podrán acudir ante el Juez de Control.

Igualmente, es al Juez de Control a quien le corresponde la tramitación, conforme las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil para las incidencias, de las reclamaciones o tercerías que las partes o los terceros entablen en el curso del proceso penal para obtener la restitución de los objetos ocupados o puestos bajo medida cautelar como producto de las actuaciones propias de la investigación. (Sentencia 2906 del 7 de octubre de 2005, ponencia del Magistrado Doctor J.E. CABRERA ROMERO. Subrayado de la Sala Penal).

Así las cosas, la Juez de Juicio en su fallo del 14 de enero de 2008, violó las normas contenidas en los artículos 311 y 312 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando sin competencia y sin el procedimiento establecido, ordenó la entrega de los DOSCIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES, SEISCIENTOS TREINTA Y UN MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 281.631.500,oo) al ciudadano M.D.J.M., situación que menoscabó el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva del Ministerio Público, quien había solicitado días antes (el 20 de diciembre de 2007) el depósito del dinero en una cuenta bancaria. Pedimento que obvió el mencionado tribunal.

No hizo menos la Corte de Apelaciones cuando declaró SIN LUGAR el recurso que ejerciera la Representación Fiscal de la decisión aludida, ignorando supinamente la competencia y el procedimiento legal establecidos en los artículos 311 y 312 del Código Orgánico Procesal Penal, que obligan su acatamiento indubitable, más allá de la motivación dada tanto por el Tribunal de Juicio como por el órgano colegiado, para haber decidido en los términos que lo hicieron. Motivaciones que estuvieron orientadas a que el dinero reclamado no es elemento activo ni pasivo de delito alguno que se esté investigando, ni guardaba relación con los hechos.

Adicional a las consideraciones anteriores, observa la Sala que, el ciudadano acusado solicitó ante la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Bolívar, la entrega del dinero. Solicitud que fue negada el 27 de enero de 2006, sobre la base de que “debe presentar el solicitante los recaudos que ampare (sic) la legalidad, la procedencia y la licitud del dinero en cuestión, pues el traslado y llevar consigo tal cantidad de dinero, hace pensar a esta Representación Fiscal, por los hechos hasta ahora investigados, como es el hallazgo en el sitio del suceso, de una sustancia peligrosa, como lo es mercurio, sustancia esta prohibida por la ley especial que rige la materia, que este dinero pudiese estar ligado a actividades ilícitas penadas por la ley, lo que en consecuencia permite concluir a esta Representación Fiscal que la decisión mas (sic) ajustada a derecho, es negar la entrega del dinero hasta tanto se aclare suficientemente su procedencia y licitud por parte del solicitante. Igualmente hago de su conocimiento que está facultado para acudir ante el Tribunal de Control respectivo y solicitar la entrega de la referida suma de dinero…”. (Destacado de la Sala Penal).

Motivado por la negativa fiscal de la entrega del dinero requerida, el ciudadano M.D.J.M., representado por el ciudadano abogado J.R.M., solicitó la entrega de la suma retenida, ante el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, quien el 3 de marzo de 2006, realizó una Audiencia Especial de Solicitud de Bienes, en la cual decidió NEGAR LA ENTREGA, ya que “…estamos ante una investigación no concluida, que el Ministerio Público es el director de la misma, quien ha manifestado que se están haciendo todos los trámites a objeto de determinar los delitos por el cual (sic) ha de presentar el acto conclusivo…el Ministerio Público ante la investigación que se está desarrollando podría estar ante vario (sic) delitos contemplados en distintos cuerpos legales como la Ley Penal del Ambiente, Código Orgánico Tributario ya que resulta extraño que se tenga en bóveda tanto dinero sumado al que se quemó tal como lo manifiesta el solicitante, verificar si fue enterado el SENIAT de lo recaudado y el Código Penal Venezolano, en cuanto a los delitos contra las personas…”.

Contra la decisión anterior no apeló la Defensa del ciudadano acusado, como tampoco se evidencia que hubiere reclamado posteriormente ante el Juez de Control, la restitución del dinero según la disposición contenida en el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que tiempo después, solicitó la entrega ante el Juzgado Primero de Juicio, a quien no le estaba dado según la Ley resolver el asunto y quien decidió, no sólo fuera de su competencia, en contravención del procedimiento legalmente establecido, sin la expresa obligación de presentar el objeto cada vez que sea requerido, sino que lo hizo además, sin haber convocado a las partes (por lo menos) a una audiencia para ser escuchadas. Todo esto constituye de manera palmaria, una violación grave al ordenamiento jurídico, que perjudica la imagen del Poder Judicial. Aunado a ello, la Sala no desestima el mal trámite que tuvo el recurso de apelación, cuando fue resuelto por la Corte de Apelaciones.

Sin duda alguna, resulta ilusorio pensar que el dinero incautado por el Ministerio Público y devuelto por el Tribunal de Juicio, sea presentado cuando así se requiera. Obvio es, que aún cuando fuese devuelta la misma cantidad, no se trataría de la misma moneda que fue objeto de experticia, según el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, el 4 de enero de 2006, por el ciudadano F.R., adscrito al Departamento de Área Técnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (folios 281 y 282 de la pieza 2). La Ley fue mofada en la realidad y agravada porque lo hizo el Juzgador. Pero el deber de la Sala Penal va dirigido a restablecer el orden jurídico infringido y esto lo hace según el mandato de los apartes décimo, undécimo, duodécimo y decimotercero del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Por todos los motivos precedentemente expuestos, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, declara CON LUGAR la segunda, tercera y cuarta denuncias de la solicitud de avocamiento interpuesta y en consecuencia anula la decisión del Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, extensión Puerto Ordaz, de fecha 14 de enero de 2008, mediante la cual ordenó la entrega de DOSCIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y UN MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 281.631.500,oo), así como la sentencia de la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal del 11 de marzo de 2008, al ser violatorias de los principios Constitucionales referidos a la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho de la defensa y de los artículos 311 y 312 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

DE LA SOLICITUD DE RADICACIÓN

En relación con la solicitud de radicación planteada también por la ciudadana abogada DIZLERY DEL C.C.L., la Sala se pronuncia en los siguientes términos:

El numeral 40 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dispone que la Sala de Casación Penal deberá “…Conocer de las solicitudes de radicación de juicio y de conmutación de las penas…”.

Por su parte, el artículo 63 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

En los casos de delitos graves, cuya perpetración cause alarma, sensación o escándalo público, o cuando por recusación, inhibición o excusa de los jueces titulares y de sus suplentes y conjueces respectivos, el proceso se paralice indefinidamente, después de presentada la acusación por el fiscal, el Tribunal Supremo de Justicia, a solicitud de cualquiera de las partes, podrá ordenar, en auto razonado, que el Juicio se radique en un Circuito Judicial Penal de otra Circunscripción Judicial que señalará. Dicha decisión deberá dictarla dentro de los diez días siguientes al recibo de la solicitud

.

En el presente caso, no se cumplen con las exigencias señaladas en el artículo transcrito “supra”, pues no obstante de tratarse de unos delitos graves, la solicitante no desarrolló en su escrito, en qué consiste la alarma, sensación o escándalo público, como tampoco acompañó los recaudos necesarios que demuestren a la Sala Penal la recusación, inhibición o excusa de los jueces, que hayan paralizado de forma imprecisa el proceso en cuestión. Circunstancias estas que harían adecuado el estudio del expediente para la radicación del juicio.

En consecuencia, al no cumplirse en el presente caso los requisitos establecidos en la Ley, la Sala Penal declara INADMISIBLE la solicitud de radicación propuesta. Así se decide.

DECISIÓN

La Sala de Casación Penal administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley hace los pronunciamientos siguientes:

PRIMERO

declara SIN LUGAR todos los puntos concernientes a la primera denuncia de la solicitud de avocamiento interpuesta por la ciudadana abogada DIZLERY DEL C.C.L., actuando como Fiscal Sexagésima Primera del Ministerio Público con competencia Plena a Nivel Nacional.

SEGUNDO

declara CON LUGAR la segunda, tercera y cuarta denuncias de la solicitud de avocamiento. En consecuencia, ANULA la decisión del Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, extensión Puerto Ordaz, de fecha 14 de enero de 2008, mediante la cual ordenó la entrega de DOSCIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y UN MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 281.631.500,oo), así como la sentencia de la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal del 11 de marzo de 2008.

TERCERO

Remite el expediente original a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, para que proceda su distribución, a un nuevo Tribunal Juicio y a los efectos de la celebración del debate oral y público conforme a la Ley.

CUARTO

Declara INADMISIBLE la solicitud de radicación propuesta.

QUINTO

Se ACUERDA oficiar a la Inspectoría General de Tribunales, a fin de que se investigue sobre la posible responsabilidad disciplinaria de la Juez Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, extensión Puerto Ordaz, ciudadana abogada E.D.C.M..

SEXTO

Se ordena la remisión de una copia certificada de esta decisión a la Inspectoría General de Tribunales.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los VEINTIDOS días del mes de JULIO de dos mil ocho. Años 198° de la Independencia y 149º de la Federación.

Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.

La Magistrada Presidenta,

D.N. BASTIDAS

El Magistrado Vicepresidente,

E.R. APONTE APONTE

La Magistrada,

B.R. MÁRMOL DE LEÓN

El Magistrado,

H.C.F.

La Magistrada,

MIRIAM MORANDY MIJARES

Ponente

La Secretaria,

G.H.G.

Exp. 08-165 MMM

[1] Decidido por la Corte de Apelaciones de Ciudad Bolívar el 11 de marzo de 2008.