Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 16 de Junio de 2014

En fecha 14 de enero de 2013, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de Turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de fecha 15 de enero de 2013, siendo recibido el 16 de enero y admitido el 17 de enero de 2013.

En fecha 20 de febrero de 2014, la parte querellada consignó escrito de contestación a la querella.

En virtud de la designación como Jueza Provisoria por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia en sesión de fecha 18 de noviembre de 2013, la Jueza M.E.C.G. se abocó al conocimiento de la presente causa en fecha 24 de febrero de 2014.

Vencido el lapso para la contestación, éste Juzgado fijó en fecha 17 de marzo de 2014 para el quinto (5to) día de despacho siguiente la celebración de la audiencia preliminar de conformidad con el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha 25 de marzo de 2014 se celebró audiencia preliminar compareciendo a la misma la parte querellada, así mismo se dejó constancia de solicitud de apertura de lapso probatorio.

En fecha 10 de abril de 2014, se admitieron las pruebas promovidas por la parte querellada.

En fecha 19 de mayo de 2014, oportunidad fijada para que tuviese lugar la audiencia definitiva de conformidad con lo previsto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia de la comparecencia a la misma de la parte querellante y querellada.

Estando dentro del lapso de cinco (05) días de despacho para dictar el dispositivo del fallo, tal como lo establece el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, éste Juzgado declaró en fecha 27 de m.S.L. la querella interpuesta.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Narró que en fecha 16 de octubre de 2012, fue defectuosamente notificado del acto número SBI-DSB-GRH-32040 de fecha 16 de octubre de 2012, mediante el cual se acordó su remoción del cargo de Coordinador Integral Financiero adscrito a la Gerencia de Empresas Relacionadas Intervenidas de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y posteriormente, en fecha 13 de noviembre de 2012, la SUDEBAN dictó el acto de retiro contenido en la Resolución Nº 194-12 de la misma fecha, mediante el cual se acordó su retiro del cargo mencionado, con sujeción a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 160 y 166 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario y con sujeción a lo dispuesto en los artículos 2 y primer aparte del artículo del Estatuto Funcionarial de la SUDEBAN.

Denunció que la aplicación del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras a la situación jurídica del querellante resulta inconstitucional por cuanto, por ser materia reservada en la Constitución al imperio de la Ley, el Reglamento contenido en la Resolución número 318.07 del 2 de octubre de 2007, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.810, de fecha 14 de noviembre de 2007, que contiene el Estatuto Funcionarial de la SUDEBAN y mediante el cual se pretende regir las relaciones de trabajo, definir las obligaciones y establecer la carrera y condiciones generales de trabajo de los empleados de la SUDEBAN, está afectado de nulidad absoluta según lo dispone el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que solicitó la desaplicación de dicho Estatuto Funcionarial a la situación jurídica del querellante, dando aplicación preferente a la n.C. y a la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Alegó que el artículo 146 Constitucional, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, y que supone dicha situación como principio general en materia funcionarial, y que establece que las excepciones a dicho principio deben ser restringidas tanto en su formulación sustantiva, como en la interpretación de las reglas que la establezcan; y sin embargo, dicho Estatuto Funcionarial eliminó la estabilidad que supone el régimen de carrera administrativa al prescribir en los artículos 2 y 3 que todos sus funcionarios son de libre nombramiento y remoción, por ser todos o de alto nivel o de confianza.

Explicó que fue violado el principio de reserva legal establecido en la Constitución, además existió violación de los principios de la carrera administrativa que emerge del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, llegó al paroxismo con la declaración del artículo 3, a través del cual se declaró de libre nombramiento y remoción no sólo a los funcionarios que ocupaban cargos de fiscalización e inspección sino a todos sus empleados con abstracción absoluta de la clase o del grado del cargo y sin reparar en la verdadera naturaleza de las funciones realizadas por cada funcionario, lo que implica igualmente una violación del artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Denunció falso supuesto de hecho, en el hecho de que no existe en la SUDEBAN un reglamento orgánico publicado en la Gaceta Oficial, que cree o establezca la denominación y clasificación de los cargos como lo ordena el artículo 52 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que, no ejercía funciones en cargo de confianza como señala el acto recurrido, y que tal vicio, deriva de la aplicación de las normas ilegales del Estatuto Funcionarial de la SUDEBAN cuya desaplicación solicitó.

Que en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, indica como cargos de Alto Nivel en los Institutos Autónomos a los directores o directoras generales, directores o directora y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía, y que el Estatuto Funcionarial de la SUDEBAN abusa de la denominación de “alto nivel” aplicándola a cargos de nivel inferior.

Explicó que hubo un error de apreciación por parte del Superintendente al considerar que el querellante desempeñaba un cargo catalogado como de Alto Nivel y por ende de libre de nombramiento y remoción.

Denunció, falso supuesto de derecho, por cuanto el acto fue dictado bajo la motivación de que el mismo era proferido de conformidad con los artículos 160 numeral 5, y 166 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y a lo previsto en los artículos 19 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el primer aparte del artículo 3 del Estatuto Funcionarial de la SUDEBAN.

Explicó que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública califica como cargos de confianza a aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, y que por tal razón, constituye un evidente error de derecho considerar que le resulte aplicable dicho artículo por cuando en el cargo ejercido por el querellante, no se realizan funciones que impliquen un alto grado de confidencialidad.

Solicitó: 1) la nulidad del acto número SBI-DSB-GRH-32040 de fecha 16 de octubre de 2012 mediante el cual se acordó la remoción del cargo de Coordinador Integral Financiero adscrito a la Gerencia de Empresas Relacionadas Intervenidas de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, así como del acto de retiro; 2) se ordene la reincorporación del funcionario en un cargo de igual o superior jerarquía y se cancelen los sueldos dejados de percibir, más utilidades, remuneración especial de fin de año (REFA) desde el ilegal e inconstitucional acto de remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación.

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Con respecto a la inconstitucionalidad de la aplicación del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en cuanto a la denuncia de violación de la reserva legal en materia de función pública y la desaplicación de dicho Estatuto solicitada por la parte querellante, alegó que dicho Estatuto no invade la reserva legal prevista para dicha materia por el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues es la propia Ley del Estatuto de la Función Pública que en su artículo 2 establece una delegación perfecta al establecer que “sólo por leyes especiales podrán dictarse estatutos para determinadas categorías de funcionarios y funcionarias públicos o para aquellos que presten servicios en determinados órganos o entes de la Administración Pública” y que es precisamente la Ley de las Instituciones del Sector Bancario (ley especial en la materia que regula) que prevé la autonomía funcional, administrativa y financiera de la Superintendencia y es en base a dicha autonomía que en su artículo 166, establece la competencia del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras para dictar su propio estatuto funcionarial a los fines de regular el régimen de personal de los funcionarios al servicio de dicho organismo.

Explicó que el Estatuto Funcionarial no se trata de un cuerpo legal dictado en forma aislada, sino que deviene de una norma legal especial que permite que se opere y desarrolle todo un régimen de personal tomando en consideración la naturaleza de la función que desempeña el ente administrativo que tiene que ver con actividades de control, fiscalización y seguridad de Estado.

Que en virtud a lo explicado anteriormente, no existe ilegalidad alguna en el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, encontrándose su base legal contenida en el artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 166 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario.

Con respecto al falso supuesto de hecho, explicó que para la remoción del querellante se tomó en cuenta el cargo que desempeñaba de conformidad con lo previsto en los artículos 19 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 2 y 3 primer aparte del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario).

Sostuvo que el querellante si ejercía dentro del organismo un cargo de alto nivel de conformidad con el artículo 3, primer aparte del Estatuto Funcionarial de SUDEBAN en plena concordancia con el artículo 20, numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que la mera enunciación del cargo “Coordinador Integral Financiero” adscrito a una Gerencia de tanta reserva y confidencialidad como es la de Empresas Relacionadas Intervenidas, revela que se trata de un cargo con categoría gerencial similar a un director.

Expuso que las funciones ejercidas por el querellante si revestían un “alto grado de confidencialidad” y que ello es evidente de la propia descripción de las tareas típicas del cargo que ostentaba, y de la naturaleza y esencia de las obligaciones inherentes al cargo desempeñado entre las que se encuentran: manejo de información confidencial cuya divulgación podría afectar el desarrollo normal de las actividades de la Superintendencia; vigilancia, coordinación y control sobre actividades de la Gerencia de Empresas Relacionadas Intervenidas, las cuales son indudablemente funciones que involucran un alto grado de confidencialidad lo cual ha sido previsto en la propia Ley de las Instituciones del Sector Bancario.

Con respecto al vicio de falso supuesto de derecho alegado por el querellante, alegó que en la categoría del cargo de Coordinador Integral Financiero y las funciones que tenía en la Gerencia de Empresas Relacionadas Intervenidas de la SUDEBAN, el mismo de alto nivel, lo cual está perfectamente determinado tanto en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece cuales son los cargos de alto nivel dentro de los organismos de la administración pública, así como el primer aparte del artículo 3 del Estatuto Funcionarial de la SUDEBAN.

Solicitó sea declarada Sin Lugar la querella interpuesta.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

IV.1 De la desaplicación del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras:

Denunció la parte querellante que la aplicación del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras a la situación jurídica del querellante resulta inconstitucional por cuanto, por ser materia reservada en la Constitución al imperio de la Ley, el Reglamento contenido en la Resolución número 318.07 del 2 de octubre de 2007, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.810, de fecha 14 de noviembre de 2007, que contiene el Estatuto Funcionarial de la SUDEBAN y mediante el cual se pretende regir las relaciones de trabajo, definir las obligaciones y establecer la carrera y condiciones generales de trabajo de los empleados de la SUDEBAN, está afectado de nulidad absoluta según lo dispone el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que solicitó la desaplicación de dicho Estatuto Funcionarial a la situación jurídica del querellante, dando aplicación preferente a la n.C. y a la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Alegó que el artículo 146 Constitucional, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, y que supone dicha situación como principio general en materia funcionarial, y que establece que las excepciones a dicho principio deben ser restringidas tanto en su formulación sustantiva, como en la interpretación de las reglas que la establezcan; y sin embargo, dicho Estatuto Funcionarial eliminó la estabilidad que supone el régimen de carrera administrativa al prescribir en los artículos 2 y 3 que todos sus funcionarios son de libre nombramiento y remoción, por ser todos o de alto nivel o de confianza.

Este Juzgado cita en este sentido sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha seis (06) de agosto de 2012 en Exp. N° 12-0257

“

(Omissis)

Al efecto, esta Sala en sentencia N° 554 del 13 de mayo de 2009, Caso: H.M.B. vs Contraloría del Municipio Plaza del Estado Miranda, estableció lo siguiente:

Pese a las imprecisiones antes descritas, esta Sala observa respecto de la naturaleza del acto jurídico desaplicado, que la Resolución N° 0018-2001 dictada por el Contralor del Municipio Plaza del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Municipal N° 063-2001 el 2 de agosto de 2001 establece ´(…) un catálogo de cargos adscritos al Órgano [contralor], como de libre nombramiento (sic), por ser de confianza o de alto nivel (…)

, lo cual, en criterio de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, contraría el principio de estabilidad en la carrera funcionarial, conforme al postulado contenido en el artículo 146 constitucional.

Considera la Sala que en el presente caso no cabía pronunciamiento incidental alguno respecto de la prevalencia del mencionado precepto constitucional, pues el acto desaplicado constituye un acto administrativo que no está comprendido en la noción formal o material de ley que esta Sala ha delineado jurisprudencialmente como objeto específico de control difuso, más un, cuando el acto administrativo antes descrito había sido impugnado por vía directa en la querella funcionarial:

En efecto, en sentencia N° 1.178 del 17 de julio de 2008, caso: “Martín Anderson”, esta Sala precisó cuáles actos deben ser desaplicados por el Juez sobre la base de dos criterios bien diferenciados: ley en un sentido formal y ley en un sentido material, quedando, por tanto excluidos aquellos actos que fungen como normas internas de la Administración, esto es, aquellas disposiciones que no ostenten un carácter preceptivo, general y abstracto. En el aludido fallo, esta Sala precisó:

´(…) si -históricamente- la institución del control constitucional difuso surgió en aquellos sistemas de separación flexible del poder, aquella limitación objetiva que sólo hacía controlables a través de este medio a las leyes en sentido formal, hoy día carece de sentido práctico, por cuanto la potestad para crear normas jurídicas no sólo reside en el Órgano Legislativo. Así, si el poder ejecutivo tiene la potestad constitucional de dictar actos con rango y fuerza de Ley a través de habilitación legislativa, ex artículo 236.8 constitucional; entonces, el producto del ejercicio de dicha facultad –Decretos con rango y fuerza de Ley- podrá ser objeto de control difuso al igual que las Leyes en sentido formal.

Desde luego, esta Sala repara que si bien la potestad legislativa -entiéndase como tal la actividad que reglan, para el caso del poder nacional, los artículos 202 y ss. de la Carta Magna- es competencia exclusiva y excluyente de la Asamblea Nacional, no lo es así la potestad normativa del Estado en sentido amplio, la cual ejerce, como se advirtió supra, el Presidente de la República a través del dictamen de Decretos Legislativos, así como en relación con la producción reglamentaria que preceptúa el artículo 236.10 eiusdem. En este último caso, la potestad en referencia tiene un carácter secundario en la jerarquía del proceso de creación normativa, en el sentido de que la ley supraordena el contenido de los actos reglamentarios, los que- en ningún caso- podrán contrariarla; ergo, tampoco podrán contravenir a la Constitución (Cfr. J.A.S.P.. ‘Principios de Derecho Administrativo’. T. I. Pág. 324 y ss. 4° ed. E.C.d.E.R.A.. Madrid, 2002). De esa forma, adquiere sentido jurídico que sobre tales actos sublegales -reglamentos- pueda ejercerse el control difuso de la constitucionalidad, fundamentalmente porque dichos actos, como ya se explicó, son producto del desarrollo de una actividad normativa del Estado.

Como corolario de lo que fue expuesto, destaca que, por cuanto los Estados y Municipios tienen atribuidas potestades normativas de conformidad con la Constitución (Arts. 162, 164, 168, 175 y 178) y la Ley; entonces, las leyes estadales, ordenanzas municipales y demás actos de naturaleza normativa que expidan los órganos administrativos estadales o municipales pueden ser desaplicados por los jueces a través del ejercicio del mecanismo de control constitucional difuso.

En atención a las peculiaridades del caso de autos, como se detallará infra, esta Sala resalta que el ejercicio de la desaplicación descentralizada (según la terminología de Cappelletti) siempre habrá de recaer sobre un acto de naturaleza normativa, esto es, se insiste, que sea producto del ejercicio de la potestad normativa del Estado, bien en sentido amplio o restringido (Legislación). En otras palabras, el objeto de control por parte de todos los jueces en los casos bajo su conocimiento, conforme al artículo 334 constitucional, recae única y exclusivamente sobre normas jurídicas, que sean susceptibles de aplicación general y abstracta, en los límites que se ciñeron supra” (Destacado de este fallo).

Como se observa, el análisis que debe realizar todo juez de la República debe recaer sobre normas jurídicas generales y abstractas, esto es, actos normativos de ejecución directa de la Constitución. Ello así, en virtud de su ámbito subjetivo de aplicación, la anotada Resolución N° 0018-2001 dictada por el Contralor del Municipio Plaza del Estado Miranda el 2 de agosto de 2001, es de proyección limitada, pues cuantitativamente es perfectamente posible determinar cuáles funcionarios del órgano contralor municipal son sujetos de aplicación de los supuestos allí descritos como de libre nombramiento y remoción, a través de la revisión del Registro de Asignación de Cargos que debe llevar la Oficina de Recursos Humanos o Administración de Personal de dicho órgano de control fiscal (ex artículos 172 y 173 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa).

Entonces, la Resolución desaplicada en el presente caso, tiene, en primer lugar, el carácter de normativa interna dictada por el titular del órgano contralor municipal dirigida a cambiar la calificación de los cargos en un ámbito reducido, pues inciden en la relación estatutaria de funcionarios públicos perfectamente determinables y, en segundo lugar, si bien el cambio de calificación de los cargos opera para sujetos que actual o eventualmente los ocupen, lo que otorga una nota de abstracción, pues puede aplicarse para diversas situaciones jurídicas-funcionariales u organizativas- que se susciten con ocasión a ello, la competencia que ostenta el Contralor Municipal para la gestión y administración del personal de la Contraloría Municipal, en tanto manifestación de la autonomía orgánica, funcional y administrativa que a ese órgano de control fiscal le reconoce el artículo 101 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, reforzado por el artículo 104, numeral 12 eiusdem, se halla supeditada a lo establecido en dicha ley orgánica y en las ordenanzas municipales, lo que permite afirmar que la actuación administrativa se apoya en normas de rango legal y, por tanto, no es susceptible de análisis incidental respecto de su adecuación al Texto Constitucional, al menos no bajo las premisas empleadas por la segunda instancia contencioso administrativa.

Así, debe insistir la Sala, que sólo los actos normativos, pero dictados en ejecución directa de la Constitución, que ostenten la nota de generalidad y abstracción, son susceptibles del control de la constitucionalidad por esta vía, pues el resto de la actividad del Estado, que se desarrolla en ejecución directa de la ley y por tanto es de rango sublegal, aun cuando esté viciada de inconstitucionalidad no es objeto de control de la jurisdicción constitucional y, por tanto, no cabe para su control jurídico la acción popular de inconstitucionalidad -en tanto mecanismo procesal de control concentrado- ni el control difuso, sino la declaratoria jurisdiccional de anulación por parte del juez a quien compete el control de la legitimidad o adecuación a Derecho de la actividad de que se trate, sea estatal o privada, general o particular.

En todo caso, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo al advertir en su análisis que el acto administrativo antes mencionado no constituía un acto normativo de ejecución directa de la Constitución, debió efectuar el control jurídico peticionado por la querellante en su escrito inicial del procedimiento contencioso administrativo funcionarial y verificar la legitimidad o contrariedad a Derecho de la Resolución N° 0018-2001 dictada por el Contralor del Municipio Plaza del Estado Miranda y declarar, de ser el caso, su nulidad”.(Subrayado de esta Sala)

En atención a la sentencia parcialmente transcrita, se desprende que en el presente caso, el Estatuto de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras no fue dictado en ejecución directa de la Constitución, no ostenta un carácter preceptivo, general y abstracto pues su objeto y ámbito de aplicación está circunscrito exclusivamente a la esfera funcionarial del personal al servicio de la mencionada Superintendencia, por lo que mal podría la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo desaplicar dicho estatuto.

Así las cosas, advierte la Sala que las denuncias formuladas por la solicitante no encuadran en los supuestos establecidos para la procedencia de la solicitud de revisión; pues sólo se aprecia su disconformidad, por cuanto obtuvo un pronunciamiento que le fue desfavorable.

(Omissis)”

Es por ello que, en consonancia con el criterio adoptado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia anteriormente citado por éste Juzgado, es improcedente la solicitud de desaplicar a través de control difuso de la constitucionalidad realizado por la parte querellante; en virtud de que no siendo el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras dictado en ejecución directa de la Constitución, no ostentando un carácter de general y abstracto ya que su ámbito de aplicación es conmensurable limitándose éste a todos aquellos funcionarios con una relación de empleo público con la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, por lo que debe desestimar la solicitud realizada por la parte querellante. Y así se decide.-

IV.2 De la nulidad del acto de remoción y retiro solicitado por la parte querellante:

Ahora bien, observando ésta Juzgadora que adicionalmente a la solicitud de desaplicación del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Institucional, solicitó a éste Juzgado la nulidad del acto de remoción y retiro debe éste Juzgado, de las probanzas que rielan a los autos del expediente de ésta causa a.l.c.o.n. del cargo que ejercía el querellante de libre nombramiento y remoción.

Así, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala:

Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios y funcionarias de carrera (…)

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquéllos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley

.

Es de hacer notar que la norma transcrita es la n.g. que establece que un cargo es de carrera o de libre nombramiento y remoción y su desarrollo está contemplado en los artículos 20 y 21 eiusdem, en los cuales se determina cuáles cargos son de libre nombramiento y remoción por su alto nivel y cuáles son las funciones en razón de la confianza.

De modo que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem.

Así, en la ley se distinguen dos grupos perfectamente definidos de funcionarios considerados como de confianza, siempre en atención a las funciones:

1. - Aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades, entre los que se incluyen los directores.

2. - Aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras.

En este estado preciso resulta referirse a la naturaleza jurídica de los cargos de libre nombramiento y remoción y su régimen jurídico. Así, para referirnos a los cargos de libre nombramiento y remoción debe indicarse que los mismos constituyen una excepción, ya que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, así como el personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública.

Siendo entonces que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a la regla que prevé que los cargos de la Administración Pública son de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos, interpretación extensiva alguna, sino por el contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa. En tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

Del mismo modo, debe señalarse que la condición de libre nombramiento y remoción, en los casos de órganos cuyos funcionarios se encuentran regidos por la Ley del Estatuto de la Función Pública, no puede depender de la calificación que pueda otorgar el órgano de manera discrecional, pues tal calificación debe coincidir con las reguladas en la Ley, ni tampoco puede depender de un bono o incluso de la remuneración que pueda recibir el funcionario, pues de ser así, se dejaría al capricho de la Administración el otorgar bonos, o calificar la remuneración de una forma determinada para de esa manera considerarlo como tal, salvo que la Ley hubiere previsto que esa es una condición adicional para enervar la regla constitucional (situación que no resulta así), siendo que el derecho es un sistema y más aún la función pública, las normas no pueden leerse y analizarse de manera aislada, sino que deben verificarse igualmente aquellas que tengan relación entre sí.

Así, si bien es cierto que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé que los funcionarios de libre nombramiento y remoción son aquellos nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley, los artículos 20 y 21 determinan cuáles serán de alto nivel y cuáles de confianza, como únicas dos formas de libre nombramiento y remoción.

El artículo 21 eiusdem señala en cláusula abierta que serán considerados cargos de confianza “…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

A su vez, la determinación de los cargos de alto nivel se encuentra en un catálogo cerrado, suerte de numerus clausus que comprenden sólo a aquellos que se encuentren tasados en dicho catálogo, y que lo integran solo: El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo; los ministros o ministras; jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes; comisionados o comisionadas presidenciales; viceministros o viceministras; directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios; miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales; directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos; registradores o registradoras y notarios o notarias públicos; Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados; directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía; máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.

Como se observa, de la redacción de los artículos transcritos, el elemento determinante para considerar a un funcionario como de libre nombramiento y remoción varía según sea considerado de alto nivel o de confianza, pues el primero lo define el cargo mientras que los segundos se determinan de acuerdo a las funciones que desempeña el funcionario, independientemente del cargo que ocupe.

Por otro lado, el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala expresamente que:

Artículo 53. Los cargos de alto nivel y de confianza quedarán expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional.

Los perfiles que se requieran para ocupar los cargos de alto nivel se establecerán en el Reglamento de la presente Ley.

.

Adicionalmente a lo expresado en la referida ley, el artículo 21 dispone una mención de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, se requiere que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que cuando se refiere a cargos de confianza -por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad-, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quién detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto. No basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad.

En ese sentido se observa que la característica especial de estos cargos de libre nombramiento y remoción (y que los distinguen de otros tipos de cargos), es que la persona que los ocupe puede ser removida del mismo sin que previamente se haya iniciado un procedimiento administrativo para su remoción. Ello significa que las personas que ejercen cargos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad en el ejercicio del cargo, pudiendo ser removidas en cualquier momento sin más motivación que la de encontrarse en el ejercicio de un cargo bien de confianza, o bien de alto nivel, razón por la cual, al constituirse en excepción del mandato general previsto en la Constitución, el acto debe encontrarse motivado en las razones que de acuerdo a la Ley, determina que el cargo es de libre nombramiento y remoción.

Así, no basta que en un acto administrativo un determinado cargo sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuya ubicación jerárquica esté dentro de la organización administrativa en un nivel que de acuerdo a la Ley del Estatuto de la Función Pública sea considerado como tal, o cuyas funciones, según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza de manera de demostrar objetivamente tal condición; pues, no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de “grado 99”, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración. Y en el caso de los cargos considerados de confianza, aparte del desarrollo reglamentario, se requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular.

Ello así, observa este Juzgado que riela al folio 19 del expediente judicial, acto administrativo Nº SIB-DSB-ORH-32040 de fecha 16 de octubre de 2012, contentivo en el cual se le notificó al recurrente de su remoción del cargo de “Coordinador Integral Financiero”, adscrita a la Gerencia de Empresas Relacionadas Intervenidas de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, en el cual se expresó lo siguiente:

Me dirijo a usted, en la oportunidad de notificarle que en ejercicio de las facultades conferidas en el numeral 5 del artículo 160 y 166 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.627 del 2 de marzo de 2011, he decidido removerlo del cargo de Coordinador Integral Financiero, adscrito a la Gerencia de Empresas Relacionadas Intervenidas de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, ello en su condición de funcionario de libre nombramiento y remoción que ocupa un cargo calificado de alto nivel con sujeción a lo dispuesto en los artículos 2 y primer aparte del artículo 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (ahora Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario), en concordancia con lo dispuesto en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública

Fundamenta entonces, el acto administrativo recurrido la remoción del querellante en lo establecido en los artículos 2 y primer aparte del artículo 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras los cuales establecen lo siguiente:

ARTÍCULO 2. Los funcionarios de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras regidos por el presente Estatuto, dada la naturaleza de fiscalización e inspección que caracteriza la función del Ente Supervisor, ocupan cargos de confianza, según lo definido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y por lo tanto son de libre nombramiento y remoción del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Es entonces como, el querellante desempeñaba un cargo de alto nivel de conformidad con lo establecido en el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en su artículo 3 y de confianza dadas las funciones inherentes a su cargo de conformidad con lo establecido con el artículo 2 el cual expresa como se mencionó antes que “los funcionarios de la Superintendencias de Bancos y Otras Instituciones Financieras regidos por el presente Estatuto, dada la naturaleza de fiscalización e inspección que caracteriza la función del Ente Supervisor, ocupan cargos de confianza”

Dicha decisión se motiva en que, en virtud que las funciones correspondientes al cargo de Coordinador Integral Financiera de la Gerencia de Empresas Relacionadas Intervenidas, revisten un alto grado de confidencialidad, toda vez que las actividades desempeñadas involucran la revisión de los procesos de las empresas relacionadas a instituciones financieras que se encuentran en régimen especial de intervención o estatización, inspección extra situ de las instituciones sometidas al control y supervisión de este Organismo.

De lo anterior se colige que el Superintendente decidió la remoción y retiro del ciudadano C.M.M.M., ya que el cargo de Coordinador Integral Financiero que venía desempeñando era considerado como de libre nombramiento y remoción, por las funciones inherentes al referido cargo.

Ahora bien, observa este Juzgado que en fecha 31 de marzo de 2014, la apoderada judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (hoy Superintendencia de Instituciones del Sector Bancario) consignó el Manual Descriptivo del Cargo “Coordinador Integral Financiero” el cual riela a los folios sesenta y cinco (65) al sesenta y nueve (69) del expediente judicial, el cual es certificado como copia fiel y exacta del original, que reposa en los archivos de la Oficina de Recursos Humanos de tal Organismo.

Considerando éste Juzgado que el Manual Descriptivo de Cargo, es el instrumento que indica las funciones inherentes al ejercicio de un cargo, y que ostenta presunción de legalidad correspondiente a los documentos administrativos, de este modo, se denota del referido Manual Descriptivo que el cargo desempeñado por el recurrente tenía como objetivo principal:

El Coordinador Integral Financiero se encarga de la coordinación y supervisión del conjunto de procesos asociados a la Gerencia General Técnica (análisis financiero, estudios especiales y otros), prestando apoyo a los Gerentes para el logro de una supervisión integral del Sistema Bancario. Igualmente es responsable por la coordinación de los procesos de SICRI

De dicho instrumento constan las funciones desempeñadas por el querellante en el ejercicio de su cargo, de las cuales se citan las mas trascendentales de la siguiente manera:

Gerencia Técnica

(Normativas prudenciales)

• Verificar las modificaciones de los manuales de contabilidad para los Bancos y Otras Instituciones Financieras.

• Revisar las respuestas a consultas y cuestionarios efectuados por Organismos de Supervisión Internacional y por los Organismos Multilaterales.

• Revisar y asignar las consultas realizadas en materia contable y financiera de los Bancos y Otras Instituciones Financieras.

• Prestar asesoría en materia contable y financiera a las unidades de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

• Asesorar a los Bancos y Otras Instituciones Financieras en cuanto a normas, regulaciones y manuales de contabilidad.

•

Gerencia Técnica

(Estudios Especiales)

• Coordinar, analizar y ejecutar las solicitudes de los Bancos, Otras Instituc. Financieras y Casa de Cambio.

• Realizar y analizar informes de evaluación económica y financiera de Instituciones Financieras en procesos de privatización.

• Revisar las notificaciones de apertura, traslado y cierre de las oficinas, sucursales y agencias de los Bancos, Otras Instituc. Financieras y Casas de Cambio.

• Analizar y evaluar informes sobre solicitudes de liquidación de Instituciones Financieras y empresas relacionadas a los grupos financieros estatificados, cerrados, intervenidos y en liquidación.

• Analizar y evaluar los informes dirigidos a las Juntas de Emergencia Financiera sobre la situación de las Instituciones Financieras Intervenidas y empresas relaciones que incluyan las acciones seguidas y los planos presentados para éstas.

• Participar en reuniones con administradores y coordinadores de los Bancos y Otras Instituciones Financieras bajo régimen especial.

• Analizar y evaluar los informes de propuestas de rehabilitación de los Bancos y Otras Instituciones Financieras bajo régimen especial.

• Elaborar informes relativos a las solicitudes de transformación y fusión de los Bancos y Otras Instituciones Financieras especializadas a Bancos Universales y de traspaso de acciones.

• Participar en la evaluación y análisis de los procesos de transformación de las entidades de ahorro y préstamo a Compañías Anónimas y de los Bancos Intervenidos y Estatizados.

(…)

• Asesoras y atender consultas complejas de las Instituciones Financieras, los Organismos Financieros del Sector Público, de las unidades de SUDEBAN y del público en general, acerca de la interpretación del contenido de los Manuales de Contabilidad y las Normativas Prudenciales emitidas por este Organismo.

• Revisar los dictámenes y presentaciones contables de las operaciones de los integrantes del Sistema Financiero Venezolano.

• Revisar los informes técnicos relacionados con los recursos interpuestos por contadores público o peritos evaluadores.

• Dictar cursos en materia de los Manuales de Contabilidad y de las Normas Prudenciales.

• Mantener contacto con las diferentes Instituciones Financieras y Organismos del Sector en materia técnica y contable.

SICRI (Sistema Central de Riesgo)

• Velar por el correcto uso de la información consolidada de la información crediticia de los clientes en todas las Instituciones Financieras a nivel nacional.

• Velar porque la información mantenga su carácter confidencial.

• Velar por el flujo correcto de la información que requieren las Instituciones Financieras intervenidas, estatificadas o en proceso de liquidación a nivel nacional.

• Supervisar y monitorear aquellas Instituciones Financieras que hayan incumplido con la transmisión de información.”

Observa ésta Juzgadora de la revisión del expediente administrativo que riela a sus folios ciento nueve (109) al ciento once (111) “Evaluación del Desempeño Nivel Supervisorio” que comprende valoración de las funciones desempeñadas desde el período del 1 de julio de 2009 al 31 de diciembre de 2009 del querellante en el cargo “Coordinador Integral Financiero” adscrito a la Gerencia de Empresas Relacionadas Intervenidas de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en la cual consta firma del querellante en fecha 15 de enero de 2010, de lo cual concluye éste Juzgado de la valoración de dicha evaluación que el accionante tenía pleno conocimiento de las funciones inherentes a su cargo, las cuales son citadas en dicha evaluación entre otras “coordinar las actividades relacionadas con la determinación de la situación económica financiera y patrimonial de las empresas relacionadas intervenidas y realizar un informe mensual cuando la situación así lo amerite, así como revisar y analizar los informes de gestión de los interventores en forma mensual y hacer las observaciones”; “elaborar informes al Banco Central de Venezuela y oficios al C.S., en los casos donde se requiera la opinión favorable de esos Organismos para la liquidación de las empresas relacionadas intervenidas a los distintos Grupos Financieros en régimen especial, en un plazo no mayor de tres (3) días hábiles”; “elaborar mensualmente informes sobre la situación de los Grupos Financieros donde se destaque el avance de las distintas solicitudes de liquidación recibidas por parte de los interventores”; “tramitar información a los interventores sobre los aspectos puntuales o generales que se estén evaluando en el Organismo cuando éstos se produzcan y dar oportuna respuesta en un máximo de cinco (5) hábiles”; “revisar las resoluciones de designación de interventores y/o de las empresas relacionadas intervenidas a los Grupos Financieros en régimen especial cuando sea el caso”.

De lo anterior se desprende, se advierte la gran cantidad de funciones inherentes al cargo Coordinador Integral Financiero, sobre las cuales ésta Juzgadora que las mismas pueden ser consideradas como funciones propias del ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción en razón de la confianza, por cuanto las mismas por su naturaleza; tales como “Revisar las respuestas a consultas y cuestionarios efectuados por Organismos de Supervisión Internacional y por los Organismos Multilaterales”, “Revisar y asignar las consultas realizadas en materia contable y financiera de los Bancos y Otras Instituciones Financieras”, “Coordinar, analizar y ejecutar las solicitudes de los Bancos, Otras Instituc. Financieras y Casa de Cambio”, “Realizar y analizar informes de evaluación económica y financiera de Instituciones Financieras en procesos de privatización” entre otras como las anteriormente citadas, requieren efectivamente de un alto grado de confidencialidad a la hora de su desempeño; mayor que el de cualquier funcionario público, por lo que no considera ésta Juzgadora que el acto administrativo recurrido de remoción haya incurrido en falso supuesto de hecho, por cuanto de lo anteriormente expuesto observa éste Juzgado que efectivamente las funciones desempeñadas por el querellante, conllevaban a grado de confidencialidad y confianza propio al de los funcionarios de libre nombramiento y remoción. Y así se decide.-

Adicionalmente a ello, solicitó la parte querellante la nulidad del acto administrativo de remoción en virtud del falso supuesto de derecho en el que presuntamente incurrió dicho acto por la aplicación errónea de normas en éste caso, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por cuanto el querellante ni ejercía funciones de alta confidencialidad en el despacho de las máximas autoridades del Organismo, ni tenía bajo su cargo o responsabilidad la conducción de las inspecciones realizadas por la SUDEBAN, por lo que no resulta aplicable la calificación de empleado de confianza en virtud de la enumeración de funciones y cargos contenida en la parte in fine del mismo artículo 21 en razón de que no cumplía directamente funciones de fiscalización o inspección.

En ese mismo sentido, explicó que no existe en el ordenamiento jurídico ningún dispositivo legal que declare expresa y específicamente el cargo que ejercía como de confianza, lo cual es un requisito indispensable para la calificación de un cargo como de libre nombramiento y remoción ya que el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública ordena que los cargos de alto nivel y de confianza deben quedar expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos, es decir, que no puede existir una declaración genérica de los cargos de libre nombramiento y remoción, lo cual trae como consecuencia un vicio de falso supuesto de derecho.

En éste orden de ideas, ésta Juzgadora observa:

Ya anteriormente, en la motiva del presente fallo, advirtió ésta Juzgadora la gran cantidad de funciones inherentes al cargo Coordinador Integral Financiero, sobre las cuales se consideró que las mismas son funciones propias del ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción en razón de la confianza, por cuanto la aplicación de lo establecido en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública según la motivación del acto administrativo recurrido, no resulta errada dadas las funciones inherentes al ejercicio del cargo, por lo que se desestima lo alegado por el querellante relativo al vicio al falso supuesto de hecho. Y así se decide.-

Siendo esto así, el alegato esgrimido resulta improcedente en ambos sentidos, por cuanto siendo funcionario de libre nombramiento y remoción en razón de la confianza, es ajustada a derecho su remoción sin la previa apertura de procedimiento disciplinario de destitución. Y así se decide.-

IV. 3 De la nulidad del acto administrativo de retiro:

Ahora bien, observa ésta Juzgadora de la revisión del expediente administrativo lo siguiente:

Constan comunicaciones dirigidas por el ciudadano Gerente de Recursos Humanos de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario solicitando gestión reubicatoria del querellante en los folios: veintidós (22) dirigida a la Directora General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas; veintitrés (23) dirigida al Gerente de Oficina de Recursos Humanos de la Superintendencia Nacional de Valores; veinticuatro (24) dirigida al Gerente General de Recursos Humanos del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES); veinticinco (25) dirigida al Director de Oficina de Recursos Humanos de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora; veintiséis (26) dirigida al Vicepresidente de Gestión Humana del Banco Bicentenario; veintisiete (27) dirigida a la Oficina de Recursos Humanos de Banco A.d.V., C.A., Banco Universal; veintiocho (28) dirigida a la Gerente de Recursos Humanos del Banco Central de Venezuela; veintinueve (29) dirigida al Director de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Planificación y Finanzas de las cuales consta contestación de cada una de ellas que riela a los folios veintiuno (21), treinta y seis (36), treinta y uno (31), treinta y cinco (35), treinta y siete (37), treinta y dos (32), treinta (30) y treinta y tres (33) respectivamente expresando lo infructuosa de las mismas.

Cumplidas las gestiones reubicatorias del querellante posterior al acto administrativo de remoción, éste Juzgado desestima la solicitud de declaratoria del acto de retiro. Y así se decide.-

Por la motiva que antecede, es forzoso para éste Juzgado declarar SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta.

V

DECISIÓN

Este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano C.M.M.M., venezolano y portador de la cédula de identidad Nº V- 2.767.352 representado judicialmente por los abogados A.G. y O.G. inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 48.398 y 48.301 respectivamente contra SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO mediante el cual solicitó la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro, su reincorporación al cargo ejercido y el pago de sueldos dejados de percibir

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los dieciséis (16) días del mes de junio de 2014. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LA JUEZ

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN

LA SECRETARIA,

C.M.V.

En esta misma fecha, siendo las una y treinta post-meridiem (01:30 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

C.M.V.

Exp. 13-3421